CIRCULAR No. 005 PARA: VICECONTRALOR. DIRECTORES DE LAS OFICINAS DE PLANEACIÓN Y JURÍDICA; CONTRALORES DELEGADOS PARA LA VIGILANCIA FISCAL DE LOS SECTORES: AGROPECUARIO; MINAS Y ENERGÍA; SOCIAL; INFRAESTRUCTURA FÍSICA Y TELECOMUNICACIONES, COMERCIO EXTERIOR Y DESARROLLO REGIONAL; GESTIÓN PÚBLICA E INSTITUCIONES FINANCIERAS; DEFENSA, JUSTICIA Y SEGURIDAD; MEDIO AMBIENTE. GERENTES DEPARTAMENTALES. DE: CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO: FUNCIÓN DE ADVERTENCIA – Reiteración parámetros jurídicos. Lineamientos para su operatividad y adopción. FECHA: Bogotá, D. C., 21 de junio de 2007 PRESENTACIÓN GENERAL. La Contraloría General de la República, en el contexto de la función de Vigilancia y Control de la gestión fiscal de la Administración y de los particulares que manejen recursos o bienes públicos, no sólo está en la obligación legal de pronunciarse en forma posterior y selectiva sobre la gestión y resultados de manejo de los recursos y bienes públicos; sino además, de advertir con criterio técnico preventivo o proactivo a los gestores públicos del posible riesgo que se pueda presentar por conductas atentatorias contra la integridad del patrimonio público y el fin social que su destino demanda. Para lo anterior, una vez se conozcan objetivamente situaciones así identificadas respecto de operaciones o procesos en curso, se comuniquen en oportunidad a los responsables, para que en forma autónoma e independiente adopten los correctivos que en su criterio ameriten las mismas. En este orden, el Órgano Superior de Vigilancia y Control Fiscal, no puede mantenerse en actitud expectante a la espera de la culminación de determinado … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 2 de 11 para su operatividad y adopción. ciclo, trámite o proceso administrativo que conlleve el ejercicio de gestión fiscal para realizar sus pronunciamientos en forma posterior y convertirse en mero certificador de detrimentos al patrimonio público y propender por su resarcimiento, cuando el devenir de la actividad de vigilancia debe constituir una actitud proactiva o preventiva el estar atento a la protección del erario, materializada en la función de advertencia. Este Despacho considera de la mayor importancia para nuestra labor misional, cuya ejecución directa recae en cada una de las dependencias bajo su dirección, en cuanto a la vigilancia y control fiscal sobre los sujetos de control asignados a su competencia, reiterar y dar alcance de índole jurídico y operativo a la FUNCIÓN DE ADVERTENCIA prevista en el numeral 7o del artículo 5o del Decreto Ley 267 de 2000, a efectos de lograr que las actuaciones y pronunciamientos en este sentido se adopten con estricto acatamiento a la normatividad y la jurisprudencia que preside esta especial función, y el fin perseguido a través de esta institución, esté en todo momento permeada de la seguridad jurídica que demandan nuestras actuaciones. Los resultados de los últimos años en materia de vigilancia y control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República –a partir vigencia del Decreto Ley 267 de 2000- dan cuenta que la Función de Advertencia es un instrumento jurídico que ha generado alto valor agregado a nuestra Misión, tendientes en todo momento a lograr que la gestión fiscal de la administración se aplique a los cometidos del Estado. La defensa de los intereses patrimoniales del Estado es para la Contraloría General de la República, el más importante de sus objetivos, por tanto debe propender por la eficiencia en el ejercicio de la función fiscalizadora. En tal virtud, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración tiene que hacerse en tiempo real, en forma técnica y oportuna, no sólo con el fin de resarcir el daño al patrimonio estatal, sino también de prevenir y reducir los riesgos que pueden menoscabar los bienes y fondos públicos. En este orden, concebimos la función de advertencia, como un instrumento de carácter técnico preventivo y proactivo, que no puede entenderse como un sistema de control fiscal, toda vez que su fin no es otro, que señalar a la entidad fiscalizada la existencia de situaciones o hechos que no ofrecen confianza en su realización y por tanto ameritan la revisión por parte de la administración a fin de evitar un posible daño al Erario Público, sin perjuicio del ejercicio de la vigilancia y control fiscal posterior atribuida a la Contraloría, sobre los hechos así identificados, momento en el cual se concreta y evidencia la efectividad de esta especial atribución. … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 3 de 11 para su operatividad y adopción. De otra parte, es importante resaltar que los pronunciamientos por vía de la función de advertencia, deben en todo momento estar desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que tales acciones se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la órbita de competencias propiamente administrativas; práctica que está proscrita y vedada por la Carta Política para los organismos de vigilancia y control fiscal. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y PRÁCTICOS. 1. Parámetros Constitucionales. Con el fin de precisar el sentido y alcance de la función conferida al Contralor General de la República en el numeral 7º del artículo 5o del Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, se debe señalar cuales son los límites constitucionales y legales que debe cumplir la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función de advertencia. El artículo 113 de la Constitución Política establece: “Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.” El artículo 117 de la Carta Política, preceptúa: El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.” El artículo 119 de la Constitución Política, establece: “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.” El artículo 267 de la Carta Política, señala: … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 4 de 11 para su operatividad y adopción. “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.” (Resaltado fuera de texto) A su vez, el artículo 1o del Decreto Ley 267 de 2000, establece: “La Contraloría General de la República es un órgano de control del Estado de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal para administrar sus asuntos en los términos y en las condiciones establecidas en la Constitución y en las leyes.” “La Contraloría General de la República no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.” (Resaltado fuera de texto). La autonomía administrativa conferida a la Contraloría General de la República en la Carta Constitucional, está referida exclusivamente a la capacidad de gestionar los asuntos inherentes a su propia organización, sin que le sea dable interferir en aquellos propios de las entidades sujetas a su control, toda vez que en el artículo 267 de la Norma Superior citado, expresamente así lo prohíbe. De conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Carta, la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. El control fiscal se ejerce en forma posterior y selectiva, de acuerdo a los sistemas y principios establecidos en la Ley 42 de 1993. 2. Fundamentos legales. El Decreto Ley 267 de 2000, en armonía con la norma constitucional establece las funciones de la Contraloría General de la República, y en el artículo 5., en forma expresa le otorga, además de aquellas atribuciones inherentes a su organización y funcionamiento, facultades relacionadas con el ejercicio del control fiscal. En el numeral 7o del artículo en precedencia citado, establece: “Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados.” (Resaltado fuera de texto). … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 5 de 11 para su operatividad y adopción. 3. Naturaleza Jurídica de la función de advertencia. 3.1. Los sistemas de control fiscal. La Ley 42 de 1993 define los sistemas de control fiscal, como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno. Para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar estos sistemas de control, en forma individual, combinada o total, en igual forma mediante reglamento especial, la Contraloría General de la República podrá adoptar otros sistemas de control que impliquen mayor tecnología, eficiencia y seguridad. Con fundamento en las disposiciones señaladas, el Contralor General de la República, estableció los procedimientos técnicos de control fiscal, como es la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, el cual se encuentra reglamentado en el Audite, hoy versión 3.0. 3.2. La Función de Advertencia. Como complemento a las atribuciones ordinarias de control previstas en la Ley 42 de 1993, el Artículo 5º, Numeral 7º, del Decreto Ley 267 de 2000, establece una competencia adicional a las facultades de vigilancia de la Contraloría General de la República, que sólo debe aplicarse para situaciones especiales, y que revistan tal gravedad, que dadas sus características connotan elementos de relevancia en el manejo de los recursos públicos, que evidencien un riesgo futuro, que de no adoptarse correctivos en oportunidad por el gestor fiscal a su cargo pueden generar disminución, pérdida, menoscabo, etc, para el patrimonio público. En este sentido la norma prescribe: “Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados.” De conformidad con la preceptiva legal, este Ente de Control Fiscal, posee entre sus atribuciones legales la excepcional función de advertir a las entidades sujetas a su vigilancia y control fiscal, sobre los posibles riesgos que puedan comprometer el Erario Público, además de ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados. Aquí vale la pena destacar que las acciones propias de esta especial función están en contexto con la función marco de vigilancia, la cual no presupone interferir en la órbita de funciones de la Administración, se trata … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 6 de 11 para su operatividad y adopción. solamente, como su nombre lo indica de advertencia, sin perjuicio ya en el plano del control fiscal posterior, de tomar las acciones del caso, frente a una eventual falta de diligencia a cargo del gestor fiscal, respecto de la situación irregular puesta de presente en oportunidad y tiempo real para evitar consecuencias nocivas al patrimonio público. Frente a la concepción normativa, es procedente aclarar que la facultad de advertir, se encuentra regulada dentro de las funciones conferidas al Máximo Organismo de Control Fiscal, por tanto no puede entenderse como un sistema de control Fiscal, incluso como la norma lo indica es una función exclusiva de la Contraloría General de la República. A fin de una mejor comprensión de la función otorgada por el Legislador, al ente fiscalizador superior analizamos el significado de la acepción advertir y advertencia en los siguientes términos: De acuerdo con el Diccionario Enciclopédico de Guillermo Cabanellas; advertir, significa: “Observar, descubrir, reparar o darse cuenta. Amonestar, reprender sin mucha aspereza, prevenir, poner en conocimiento, llamar la atención ante peligro, descuido o amenaza” Y advertencia: “Indicación o recomendación. Comunicación o recuerdo de algún reglamento o disposición secundaria fijada generalmente por escrito en las oficinas públicas; ...” Bajo esta concepción, la función de advertencia, consiste en indicarle a la administración los riesgos detectados por el organismo de control fiscal, en procesos u operaciones irregulares en ejecución, a fin de que ésta tome las medidas pertinentes tendientes a evitar un posible menoscabo de los dineros públicos. La Función de Advertencia se agota con su ejercicio, y solamente en el ejercicio auditor posterior se analizará nuevamente el asunto, a fin de establecer el estado de los procesos sobre los cuales se ejerció la función de advertencia, en una evaluación integral de la actuación de la administración. Independiente de la advertencia se determinará si los resultados previstos por ésta fueron logrados, a fin de que el organismo fiscalizador ordene o no las acciones correspondientes, dentro de la órbita ordinaria de su competencia. 3.3. La Función de Advertencia. Restricciones. Prohibiciones. … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 7 de 11 para su operatividad y adopción. Es importante puntualizar que la Constitución Política de 1991, introdujo un nuevo esquema de vigilancia y control fiscal al eliminar el control previo y perceptivo, e introdujo el control posterior y selectivo a la gestión fiscal de la administración; por ello las restricciones y prohibiciones que se señalan a continuación. La función de advertencia, no implica un control previo sobre el manejo de los recursos del Erario Público, toda vez, que el ente fiscalizador, se limita a señalarle o indicarle a la entidad, las posibles consecuencias que generarían los procesos adelantados por los gestores fiscales y que según los estudios realizados por el organismo fiscalizador presentan irregularidades, las que de continuar, podrían acarrear graves perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado. Debe quedar claro que la función fiscalizadora como la de advertencia, no implican en ningún caso participación en la toma de decisiones de la administración en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, no es coadministración y se circunscribe al examen de sus operaciones. Lo anterior, en razón a que quien controla no debe participar activamente en aquellas decisiones que posteriormente van a ser objeto de control integral, pues en tal sentido se afecta su imparcialidad, lo que inhibiría la función fiscalizadora. Por ello la función de advertencia no tiene ninguna consecuencia adicional a la de señalarle o poner de presente a la administración los posibles riesgos que le genera una operación en curso, y que a criterio del ente fiscalizador puede presentar inconvenientes en el correcto manejo de los recursos públicos. La misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en los incisos 2° y 4º del artículo 267 de la Carta: “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.” Este mandato es determinante, la Contraloría General de la República, no tiene aptitud legal para interferir en las decisiones puramente administrativas de los sujetos pasivos de control fiscal, por tanto en ejercicio de la función de advertencia el máximo organismo de control fiscal, sólo debe limitarse a indicar los posibles riesgos detectados en los procesos adelantados por los ejecutores del gasto público, para que la administración autónomamente disponga las acciones tendientes para subsanarlos. Lo que resulta claro, es que el ejercicio de la función de advertencia le confiere a la Contraloría la facultad de señalarle o informarle a la administración sobre unos … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 8 de 11 para su operatividad y adopción. posibles riesgos en procesos en curso. En este entendido, la entidad fiscalizada posee la discrecionalidad para acoger o no, las observaciones efectuadas por el ente fiscalizador. Como corolario de lo expuesto en precedencia, fuerza concluir que la función de advertencia, es una función excepcional que deviene de la atribución marco de vigilancia de la gestión fiscal, sin que la misma constituya un sistema de control fiscal propio del ejercicio posterior y selectivo a la gestión fiscal, en donde se concreta y materializan en estricto rigor constitucional y legal nuestros pronunciamientos o dictámenes; de ahí la oportunidad que la preceptiva indica para su ejercicio, en momento anterior a la emisión de los dictámenes producto del ejercicio auditor. En este orden, La filosofía de la función de advertencia, radica en poner de presente al gestor fiscal, frente a procesos u operaciones en ejecución, la evidencia de un posible riesgo futuro que pueda causar detrimento al patrimonio estatal, para que si lo considera adopte de inmediato las acciones correctivas que la situación amerita1, sin perjuicio del examen o revisión que le corresponde al Órgano de Vigilancia y Control Fiscal dentro de las atribuciones de su natural competencia, es decir una vez concluidos los procesos u operaciones de la administración2. 1 No se trata como ya lo anotamos de un control previo, el cual quedó proscrito del Ordenamiento Constitucional a partir de 1991, se trata pues, de una acción preventiva, técnica y proactiva, que no genera fuerza vinculante para el Sujeto de Control Fiscal; de ahí que la preceptiva del Decreto Ley 267 de 2000, disponga claramente, que la misma se ejerce sin perjuicio del control posterior y de las acciones que de éste se deriven. 2 - En cuanto a la intervención de la Contraloría General de la República en la vigilancia y control fiscal de los contratos estatales, es preciso señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C-623 de 25 de agosto de 1999, Magistrado Ponente, Carlos Gaviria Díaz, señaló: “ ... el control fiscal sobre la actividad contractual de la administración pública, según la disposición acusada, tiene lugar en dos momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Siendo así, es claro que el ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquellos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allí cuando tales actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución. Si se permitiera la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, podría incurrirse en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración. Las contralorías, como ya lo ha expresado la Corte, no pueden “participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones”, y mucho … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 9 de 11 para su operatividad y adopción. 3.4. Ejercicio de la función de advertencia. La atribución conferida a la Contraloría General de la República en el Decreto Ley 267 de 2000, debe ser ejercida dentro de los parámetros aquí señalados. Por tanto en el proceso auditor, en el cual se detecten los posibles riesgos, después de un análisis sobre las diferentes situaciones de la administración y de contar con los elementos necesarios, bien sea, jurídicos, técnicos o de otra índole, según la clase de proceso que se esté auditando, el equipo auditor debe producir un informe en donde se evidencie que se puede presentar un daño patrimonial al Estado, lo cual amerita que el organismo de control haga uso de la función de advertencia. En este contexto, la función de advertencia, no puede ser ejercida en forma aislada, sino que debe ser producto del ejercicio de los sistemas técnicos de control fiscal, hoy contenidos en la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral. Ahora bien, de tenerse conocimiento a través de otros medios diferentes al proceso auditor, la Contraloría debe ordenar la práctica de la modalidad de auditoría a que hubiere lugar o realizar con carácter urgente los estudios necesarios, con el objeto de obtener los elementos de juicio requeridos para hacer uso de la mencionada función. En tal virtud, no es procedente aplicar la función de advertencia en la etapa final del proceso auditor, en razón a que la misma se ejerce una vez que el órgano de control detecte los posibles riesgos, sin que le sea dable esperar a la culminación del mismo, pues como se dijo, esta función no es de carácter ordinario sino excepcional, es decir debe implementarse en casos que por su connotación así se amerite, lo anterior, en razón a las repercusiones que en las actuaciones de la administración pueden generar. 3.5. Acciones posteriores a la aplicación de la Función de Advertencia. menos, “interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora que la Constitución no ha previsto”. (Resaltado fuera de texto) Así entonces, el ejercicio de la función de advertencia por parte de los organismos de control fiscal sobre los contratos estatales debe, ejercerse después de que se han cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos, esto es registro presupuestal (artículo 71 Decreto 111 de 1996) y aprobación de la garantía (artículos 41 Ley 80 de 1993 y 18 Decreto 679 de 1994) y durante su ejecución, a fin de evitar el detrimento patrimonial del Erario. … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 10 de 11 para su operatividad y adopción. Una vez, ejercida la función de advertencia, y sin perjuicio de que las observaciones hayan sido acatadas o no, la Contraloría realizará de acuerdo con lo establecido en la ley 42 de 1993, sus reglamentaciones y la Guía Gubernamental con Enfoque Integral, dentro del proceso auditor respectivo, el control posterior sobre las situaciones objeto de observación en la función de advertencia. En otras palabras, no obstante que la Contraloría General de la República, haya hecho uso de la función de advertencia, es procedente el ejercicio de la función fiscalizadora en los términos y forma que establecen los ordenamientos legales y las reglamentaciones expedidas para tal fin, toda vez que esta facultad, no implica que la administración acoja el requerimiento efectuado por el ente de control, por ello, independiente de la misma, la Contraloría realizará vigilancia y control fiscal en forma posterior a la gestión fiscal de la administración. 3.6. Competencia para el ejercicio de la Función de Advertencia. De conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 267 de 2000, la función de advertencia fue conferida a la Contraloría General de la República, la cual debe ser ejercida, dentro de precisos límites constitucionales y legales. De igual forma, y dada la naturaleza de dicha facultad y analizadas las atribuciones de las dependencias de la Contraloría General de la República, contenidas en los artículos 51 y 74 Decreto Ley 267 de 2000, ésta debe ser aplicada en casos especiales y cuando las circunstancias así lo ameriten, bajo parámetros estrictos y después de que el ente fiscalizador cuente con los elementos de juicio indispensables para determinar que existen riesgos en los procesos en ejecución y sobre los cuales se hace necesario advertir. La función de advertencia se deriva con exclusividad de las competencias legales previstas en el Decreto Ley 267 de 2000, por tanto únicamente la deben ejercer los Contralores Delegados para la Vigilancia Fiscal Sectorial y el Contralor General de la República, en aquellos casos que por su relevancia o impacto social así lo requieran. En caso, que un Gerente Departamental estime la procedencia en la emisión de una función de advertencia, su trámite y adopción deberá estar coordinado con el Contralor Delegado para la Vigilancia Fiscal respectivo; en todo caso, previa información al Contralor General o al Vicecontralor. Por último, en aras de verificar que las actuaciones propias de la función de advertencia se ajusten a los parámetros aquí establecidos, previa a la emisión de estos pronunciamientos por los Gerentes Departamentales se requerirá de aprobación por el Contralor Delegado para la Vigilancia Fiscal del Sector al cual … continuación de la Circular – Función de Advertencia - Reiteración parámetros jurídicos – Lineamientos Página 11 de 11 para su operatividad y adopción. pertenezca el sujeto o punto de control fiscal; y para el caso de los que corresponda adoptar por los últimos funcionarios mencionados, se requerirá previa aprobación por el Vicecontralor o en su defecto por este Despacho. 3.7. Formación de Expedientes. Con el fin de llevar un referente estadístico para los beneficios del control fiscal y el respectivo seguimiento dentro de la vigilancia y control fiscal de todas las actuaciones, por cada función de advertencia los Contralores Delegados para la Vigilancia Fiscal Sectorial y el Despacho del Contralor General de la República, organizarán un expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo que contenga los antecedentes y soportes que sustenten el ejercicio de dicha función. Cordialmente, (Original firmado por:) JULIO CÉSAR TURBAY QUINTERO Contralor General Proyectó: Aprobó: Álvaro Barragán Ramírez, Asesor Gestión (e) Oficina Jurídica. César Torrente Bayona, Director Oficina Jurídica (e).