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Circular No.
2015
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Para: SUPERVISORES CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS Y
CONTRATISTAS.
DC: SECRETARIA GENERAL
Asunto: Directrices contratos de prestación de servicios de contratistas en estado
de embarazo, en licencia de maternidad o periodo de lactancia.
El lnstituto Colombiano de Desarrollo Rural- INCODER es una entidad respetuosa de los
derechos fundamentales que le asisten a las personas, los cuales han sido reconocidos a
través de la Constitución Política y el bloque de constrtucionalidad. Especialmente,
propende por la protecc¡ón del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en
debilidad manifiesta y que requieren por parte de los demás actores de la sociedad y del
Estado una protección especial que les perm¡ta tener igualdad de oportunidades,
eliminando los obstáculos que impiden que los sujetos comp¡tan en igualdad de
condiciones. Es por estas razones que el INCODER respeta el derecho a la protección
laboral reforzada de la maternidad, de conformidad con los siguientes
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1- El contrato de prestación de servicios se const¡tuye en un negocio jurÍdico por
medio del cual las entidades estatales buscan suplir las necesidades relacionadas
con la administración y func¡onam¡ento de la entidad siempre y cuando no puedan
ser realizadas por personal de planta. Sin que se genere relación laboral, vínculo
que se constituye por la existencia de tres elementos: actividad personal del
trabajador, continuada subordinación o dependenc¡a (ex¡gencia de horar¡o u
órdenes, entre otros factores) y salario como retribución del servicio.
Por ello, teniendo en cuenta que con el contrato de prestación de servicios no se
genera un vínculo laboral, el contratista se somete al cumplimiento de las
obligaciones en él pactadas con el f¡n de rec¡b¡r unos honorar¡os como
contraprestación a su servicio. En este sentido, ante el incumpl¡m¡ento de
cualquier obligación contractual, el legrslador a través del art. 86 de la Ley 1474
de 2011 reguló el procedimiento adm¡nistrativo con el cual se busca proteger los
derechos del contratista, permitiéndole defenderse y probar el cumpl¡miento del
contrato ante los cargos presentados por el supervisor del mismo, en pro del
debido proceso que le as¡ste y así evitar que se le impongan las sanciones de
multa o pago de la cláusula penal, según sea el caso
2- El INCODER es respetuoso de la jurisprudencia
emanada sobre la protección
laboral refozada de las mujeres en embarazo o lactancia, en este sentido la Corte
Const¡tuc¡onal en Sentenc¡a SU-070 DE 2013 determ¡nó que: "1...) Respecto de
algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le
confiere a los empleadores c¡erla l¡beñad para no prorrogar los contratos a
término f¡jo que suscr¡ben con los(as) trabajadores. Esta libe¡lad, sin embargo, no
es il¡m¡tada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la
m¡sma esté llamada a producir sobre la relac¡ón entre unos y otros. En aquellos
eventos en los cuales el ejercicio de la libeñad contractual, trae como
consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o
derechos constitucionales fundamentales, entonces la libe¡fad contractual debe
ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Co¡te Constitucional que
Ia protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres
trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las muj erqs
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de desarrollo rural
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vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por
contratos de trabajo o prestación a término fijo".
3-
lgualmente el Consejo de Estado en sentencia del 3 de julio de 2013 dictaminó
que: "E/ fuero de maternidad está previsto en los añiculos 43 y 53 de la
Constitución Politica. En concreto, esa protección consisfe en el derecho de la
mujer a no ser despedida po r razón del embarazo. Vale aclarar oue la
protección oue otorda el fuero de maternidad no va al extremo de considerar
que la muier en estado de embarazo es inamovible. Es deci r. si la terminación
del vínculo laboral tiene sustento en una iusfa causa y no en el embarazo o
lactancia, no hay lugar a la protección del fuero de maternidad, p ues el fuero de
maternidad sólo proteqe que el despido no sea por razón del embarazo."
Por lo cual la estabilidad laboral reforzada es una garantía que evita la
discriminación de las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia cuando
existe una relación de trabajo, independientemente de su naturaleza. En este
orden de ideas, se debe aclarar que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado
en materia de contratos de prestación de servic¡os no hace extensivo el derecho
al fuero de maternidad a este tipo de negocios jurídicos. Sin embargo el
INCODER ha optado por respetar este derecho desde el criterio de la Corte
Constitucional, aun cuando no existe vinculacrón laboral pero estando como
participes de un Estado Social de Derecho antropocentr¡sta, que propende por la
protecc¡ón de los derechos fundamentales.
4-
Los derechos fundamentales no son absolutos, t¡enen unos límites de actuación y
de protección que como bien lo expone el Consejo de Estado, sobre el fuero de
maternidad, que busca la protección del recién nacido, ¡mp¡d¡endo el surg¡miento
de discriminaciones a la mujer por su condición de embarazada, protegiendo su
decisión de tener hijos y propendiendo por una igualdad de género, genera que
NO pueda olvidarse que la terminación o la declarator¡a de ¡ncumplrmiento de un
contrato de prestación de servicios puede adelantarse sólo con fundamento en el
incumplimiento de las obligaciones pactadas en el negocio jurÍdico y no por
motivos de género como lo traduce el embarazo.
Con base en las anteriores consideraciones se emiten las siguientes
DIRECTRICES
1-
Las contratistas que se encuentren en estado de embarazo así deben notificarlo a
su supervisor, anexando el examen médrco que da fe de ello.
2-
Los contratos de prestación de servicios de quienes se encuentren en estado de
embarazo o periodo de lactancia, cuyo plazo termine antes del 31 de d¡ciembre de
prorrogados
2015, deben
fecha.
adicionados hasta
ser
y
Los contratos de prestación de servicios que
tal
a
la fecha se encuentren
por
parto,
suspendidos
nzón del estado de embarazo,
licencia de maternidad o
lactanc¡a, cuyo plazo inicial esté pactado hasta el 3'l de diciembre de 20'15 no
pueden superar tal plazo. Sobre la suspensión, esta f¡gura jurídica opera de
conformidad con lo explicado en la sentencia del 28 de abril de 2014, rad. 16431,
M.P. Enrique Gil Botero del Consejo de Estado, proced¡endo. "(...) como medida
excepcional, está encam¡nada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fueza
mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del
negocio juríd¡co, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser
indefinida, s¡no que debe estar sujeta al venc¡miento de un plazo o al
cump l¡miento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el
contrato en su viqencia o Dlazo. sino que se delimita como una medida de
tipo provisional excepcional que debe aiustarse a los cr¡terios de
neces¡dad v proporcional¡dad, suieta a un término o condición, período este
y
www.incoder,gov.co
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instituto colombiang
de dasarrollo rrl.al
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n I contrato no se e cutan
nte el ue las obli c¡ones con
pero sin que se ¡mpute ese tiemp o al plazo pactado inicialmente por las
partes.(... )"
4-
La licencia de maternidad, es un derecho que tiene la madre para pasar un tiempo
con su recién nacido, por lo cual en nada afecta el disfrute de la misma y el
cumplim¡ento de las obligaciones, actividades que deben concertarse con el
supervisor del contrato con el fin de proteger al recién nac¡do y ejecutar las
obligaciones adquiridas, evitando
así suspender el
contrato.
supervisor del contrato el encargado de velar por el
cumplimiento de las obligaciones adqu¡ridas y es el medio por el cual se
man¡fiesta la entidad frente al contratista, ante la ejecución contractual y las
s¡tuaciones que surjan durante aquella. Por esto, es el supervisor sobre quien
recae la responsabilldad de garanlizar los derechos y deberes de los contratistas,
en este caso el derecho a la protección reforzada de la maternidad, informándole
a la contrat¡sta que la contratación para la prestac¡ón de servicios y apoyo a la
gestión se rige por las normas del Decreto 1082 de 2015, Ley 80 de 1993 y ley
1 150 de 2007 y es vinculante su cumpl¡miento conforme a lo pactado. En este
sentido el supervisor tiene la potestad de solicitar los informes que den cuenta del
cumplimiento de las obligaciones.
5- Por otra parte es el
F¡nalmente con el propósito de identificar y propender por la protección de los
derechos de las contratistas que se encuentran en estado de embarazo, licencia de
maternidad o periodo de lactancia, las m¡smas deben llenar el formulario que se
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nacido vivo. documentos que se deben alleg al
la
ordina
n de Contratos a más
tardar el día 18 de Diciembre de 2015
Atentamente,
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Secretar¡o General
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Proyectó: Sonia R Rodríguez G/ Contratista Coordinación de Contratac¡ón
Revisó: Luz Marietta Duran Blanco/Coordinadora Conlratos.\
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www.rncooer.gov.co
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INFORMACION GENERAL
Fecha deD¡l¡genc¡amiento
Apellidos y Nombres
Cédula No
Dirección de Res¡dencia
Correo electrónico para notificac¡ones, diferente al
correo instituc¡onal
Ciudad
Departamento
Número de Contrato
Dependencia
Dirección
Territorial
Supervisor
PROTECCION ESPECIAL
Estado en el cuál se encuentra (embarazo, licencia de maternidad o lactancia)
DOCUMENTOS QUE DEBE ADJUNTAR
Certificado de la EPS que de fe del estado de embarazo o cert flcado de nacido vivo, según sea el caso
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Cédula:
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