Interes publico e interes local - RUC

INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Autor: Manuel J. Díaz Sánchez
Tesis de doctorado UDC / Año 2015
Director: D. Jaime Rodriguez-Arana Muñoz
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad
de A Coruña
Departamento de Derecho Público
1
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
INDICE
PRESENTACION
…………………………………………………………..
9
CAPITULO 1.ASPECTOS GENERALES DE LA AUTONOMÍA LOCAL Y SU
MARCO JURÍDICO-POLÍTICO.1.1.
La presencia de las Entidades Locales en la Constitución
Española.
12
1.2.
La dimensión política de la autonomía territorial…………………
24
1.3.
La naturaleza de la autonomía local en su dimensión jurídica…..…
50
1.4.
Autonomía política o autonomía administrativa…………………….
61
1.5.
Notas sobre la autonomía local en la jurisprudencia (constitucional
y del Tribunal Supremo)………….…………………………………
70
1.6.
El esquema conceptual de la Ley de Bases de Régimen Local……..
91
1.6.1
El primer marco postconstitucional………………………………….
91
1.6.2
Autonomía constitucional o legal…………………………………….
97
1.7.
Las limitaciones de la “garantía institucional” de la autonomía….
102
CAPITULO 2.- EL INTERÉS PÚBLICO LOCAL COMO CANON O MEDIDA
DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA LOCAL.-
2.1. Lo público y el interés público local…………………………………………..
120
2.2. La vía jurisdiccional contencioso administrativa y el control judicial de la 130
actividad de los gobiernos locales, respecto al interés público
local…………………………………………………………………………..….
2.3. Interés local, control democrático y controles sobre las entidades 137
locales…………………………………………………………………………….
2
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAPITULO 3.-POTESTAD NORMATIVA LOCAL, RESERVA DE LEY Y
AUTONOMÍA LOCAL.-
3.1.
El alcance de la potestad normativa local……………………………..
158
3.2.
Potestades administrativas y potestad normativa…………………….
165
3.3.
La potestad reglamentaria de las entidades locales y el interés local
……………………………………………………...
186
CAPITULO 4.-LA DIMENSIÓN POLÍTICA DEL AUTOGOBIERNO LOCAL
4.1.
La tradición histórica del autogobierno. Mito y realidad…………….
192
4.2.
La potestad normativa: Fruto de autonomía política o de autonomía
administrativa……………………………………………………………
199
4.3.
¿Gobierno local o Administración local?................................................
206
4.4.
La experiencia de autogobierno de villas y ciudades………………….
222
4.5.
De la autonomía administrativa a la autonomía constitucional……….
224
CAPITULO 5.-INTERÉS PÚBLICO GENERAL E INTERÉS PÚBLICO
LOCAL
5.1.
Aproximación al interés público local en el nacimiento del Derecho
Administrativo y como fundamento del mismo………………..……...
235
5.2.
Evolución desde el Estado liberal al Estado del Bienestar…………..
262
5.3.
La evolución de la determinación conceptual en el Estado
constitucional…………………………………………………………….
269
5.4.
La crisis del Estado del Bienestar, del concepto de interés público y
de la gestión directa de los servicios públicos…………………………..
286
3
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAPITULO 6.-LA CONFIGURACIÓN
POSCONSTITUCIONAL
DEL
GOBIERNO
LOCAL
6.1. Consideración de la estructura jurídica de la pluralidad de niveles del 302
actual ordenamiento………………………..…………………………..
6.2.
6.3.
6.4.
6.5.
Carácter bifronte del régimen local…………………………………..
309
La urdimbre de relaciones y efectos establecidos entre el interés
315
general y el estado compuesto…………………………………………
El impacto de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
350
sostenibilidad
de
la
Administración
Local
(LRSAL)……………………………………………………………………
Las modificaciones de la Ley 7/1985, especialmente por la Ley
397
57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local……….
6.6. El problema del rango de la LBRL frente a la legislación ordinaria
415
estatal y autonómica………………………………………………………
CAPITULO 7.-PODER
CIUDADANA.7.1.
7.2.
7.3.
LOCAL
Y
PARTICIPACIÓN
POLÍTICA
El derecho de participación política el marco constitucional……….
Una manifestación privilegiada de la autonomía o su ficción: la
participación del ámbito local en el urbanismo, como instrumento
para realizar el orden constitucional…………………………………
Poder local y Poder autonómico: un cambio de relación……………
418
445
459
CAPITULO 8.-EL PACTO LOCAL COMO INSTRUMENTO DE
CONSOLIDACIÓN DEL PAPEL INSTITUCIONAL DE LOS ENTES
LOCALES
8.1.
8.2.
Origen y evolución del pacto y dinámicas de futuro……………
Limitaciones del concepto de la garantía institucional de la
autonomía de las Entidades Locales…………………………………
479
487
4
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAPITULO 9.-DEFINICIÓN DEL PAPEL DE LAS ADMINISTRACIONES
TERRITORIALES DE CONFORMIDAD CON LAS PREVISIONES
CONTENIDAS EN LA CARTA EUROPEA DE LA AUTONOMÍA LOCAL Y
SU INTEGRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.
9.1.
9.2.
Antecedentes…………………………………..…………………………
La CEAL y el interés local……………………………………………...
491
493
CAPITULO 10 INTERES LOCAL Y GOBERNANZA .PODER LOCAL Y
GOBERNABILIDAD.10.1.
10.2.
10.3.
10.4.
10.5.
Gobiernos locales y gobernabilidad ……………………………..…..
La dimensión política humanista de la descentralización……….
Descentralización local, gobernabilidad y seguridad pública………
Mejora de la gobernanza local , buen gobierno e interés local…….
Extensión democrática e interés local………………………………..
CAPITULO 11.-LA EVOLUCIÓN
ADMINISTRATIVA LOCAL.-
DE
LA
CULTURA
525
531
543
554
558
POLÍTICO-
11.1.
Cultura política y cultura administrativa local ……………………
566
11.2.
La participación en instituciones estatales y autonómicas y la
autonomía local……………………………………………………….
578
11.3.
Clausula general de competencia municipal. Su posible
construcción o recepción………………………………………………
585
11.4.
El gobierno local en el sistema intergubernamental………………...
591
11.5.
Las reformas institucionales del gobierno local……………………..
599
11.6.
Participación ciudadana y democracia participativa……………….
610
5
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAPITULO 12.-EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y EL INTERÉS
LOCAL.-
12.1. Aproximación al concepto de subsidiariedad…………………………
614
12.2. El principio de subsidiariedad como elemento articulador 618
organizativo de la UE…………………………………………………...
12.3. Lugar que en la aplicación del principio de subsidiariedad se 633
atribuye a las Entidades Locales……………………………………….
12.4. Otras organizaciones de interés público y el sector local…………….
643
12.5. El principio de proporcionalidad y subsidiariedad en el ámbito 648
local……………………………………………………………………….
CAPITULO 13.-GLOBALIZACIÓN, INTERÉS Y PODER LOCAL.
13.1. La democracia local en un mundo globalizado……………………….
658
13.2. La dimensión filosófico-política del poder local en un mundo
globalizado……………………………………………………………….
666
13.3. La aspiración democrática y la democracia local del siglo XXI…….
669
13.4. Debate y decisión. El ámbito local……………………………………..
674
CAPITULO 14.-LA CONSTRUCCIÓN DE LA CIUDADANÍA LOCAL: LA
NUEVA DIMENSIÓN DEL PODER LOCAL.14.1. Antecedentes……………………………………………………………..
681
14.2. Concepto básico de ciudadanía local …………………………………..
684
14.3. Público y privado en la dimensión activa de la ciudadanía………….
692
14.4. La autonomía política de los ciudadanos………………………………
710
14.5. El debate sobre individuo y Administración local: el paradigma 713
republicano o del humanismo cívico…………………………………...
14.6. Ciudadanía participativa o deliberativa………………………………
741
6
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CONCLUSIONES
…………………………………………….…………….
754
BIBLIOGRAFIA
……………………………………………………………
758
7
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
INDICE DE SIGLAS
Art.: Artículo
AFDUDC: Anuario da Facultade de Directo da Universidade da Coruña
CE : Constitución Española
CEMCI: Centro de Estudios Municipales y Cooperación Internacional
CI : Constitución Italiana
CCLL: Corporaciones Locales
DA : Documentación Administrativa
EAC:Estatuto de Autonomía de Cataluña
EGAP: Escola Galega de Administración Publica
EELL : Entidades Locales
INAP : Instituto Nacional de Administración Pública.
JGL: Junta de Gobierno Local
LBRL : Ley 7/1985, de 3 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local
LOEPSF: Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera
LRHL : Ley 39/1988 de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales
LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LRSAL: Ley 27/2013 de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la
Administración local .
REALA: Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica.
Rec.: Recurso
REDA: Revista Española de Derecho Administrativo
REGAP: Revista de la Escola Galega de Administración Publica
ROF :
Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las
Entidade Locales,RD.2568/1986
ROM: Reglamento Orgánico Municipal
S.s.: Siguientes
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INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
TC : Tribunal Constitucional
TS : Tribunal Supremo
TSJ: Tribunal Superior de Justicia
TRLHL : Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales
UE :Unión Europea
PRESENTACION: METODOLOGIA Y VISION GENERAL DEL PROBLEMA
En la Declaración efectuada por el Club de Roma tras la Conferencia de Hannover de
diciembre de 1993 se señalaba que "El desafío de desarrollar un marco de trabajo
institucional requiere hacer planteamientos atrevidos con respecto a la gobernación.
No tenemos que sentirnos atados a conceptos tradicionales"
Y , en esencia , investigar , discutir, analizar la configuración de una idea del interés
local dentro del interés público general solo tiene sentido último, desde la
perspectiva de su contribución e instrumentación como un elemento de gobernación,
de gobernabilidad, porque desde otra perspectiva sería poco más que un tema de
organización administrativa.
Es inevitable suscitar para ello, en primer lugar la cuestión, dicotómica de si la
autonomía municipal , y local , en general tiene en nuestro sistema institucional actual
una naturaleza esencialmente administrativa o política .Si la mención constitucional a
los órganos de gobierno y administración elegidos democráticamente tiene un
significado , o no, que va más allá de la pura naturaleza administrativa.
Como consecuencia de ello se encadenan las diversas perspectivas, la existencia de
poder normativo, y su alcance, la relación de los elementos esenciales de la autonomía
local con la existencia de intereses locales y supralocales, el proceso de toma de
decisiones, la concepción de la ciudadanía, y otros aspectos de la vinculación entre la
dimensión local del interés público y la total organización política general.
Y, en este ámbito, el de la autonomía política de los poderes territoriales, lo que se
halla en juego son diversas concepciones de lo que es la sociedad democrática, el
reparto del poder, el modo de conducir una comunidad política, de definir sus
objetivos en los diferentes niveles, de la integración de los mismos y de cómo, quien y
desde que ámbitos gobierne.
Y en última instancia de hasta donde llegue la profundización democrática y la
participación ciudadana en la configuración de las decisiones político-administrativas
que configuran los intereses públicos en este nivel, en un estado compuesto
En el sistema actual, declaraciones retóricas aparte, el gobierno local en España
representa aun una mínima parte, un peso leve, dentro de la gobernación del conjunto
del sistema, e incluso se subvalora ese papel efectivo que carece del reconocimiento
institucional adecuado. Ello obedece a varios factores y se presenta desde diferentes
ópticas, y responde a una comprensión incompleta del mandato constitucional y a una
9
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
herencia cultural estatocentrica que ha configurado una posición vicaria que el Estado
de las Autonomías sustancialmente puede no haber variado.
No sólo porque el porcentaje del gasto público que corresponde a las Entidades
Locales es porcentualmente menor que el atribuido al Estado, sino también respecto al
de las Comunidades Autónomas. Cuestión distinta de ello es el peso político real de
las Corporaciones Locales, una cuestión diferente, porque esa es otra discusión, de
fondo, y en la misma coexiste un papel de convidado de piedra en las grandes
decisiones con un temor creciente por parte de otros elementos del Estado a su
dinamismo y a su vinculación directa con la legitimidad democrática y la ciudadanía.
No coincide por lo tanto legitimidad democrática con reconocimiento institucional, y
es grave tener que decirlo en estos términos, porque afecta e implica un grave fallo de
la concepción del sistema en su conjunto.
Que a pesar de ello los Ayuntamientos y Diputaciones efectúen una gran parte de la
prestación de servicios a los ciudadanos y sean responsables finales de éstos, y que su
satisfacción dependa en gran medida del poder local, es tan sólo otra luz sobre la
disfuncionalidad real en este sentido, del sistema.
La rutina y la pereza mental han consolidado un sistema, o mejor proyectado una
dinámica de sistema progresivamente erosionante del gobierno local, que coexiste con
el sistemático -y con pretensiones de irreversibilidad- desmantelamiento del sistema
centralizado de origen liberal.
En un tiempo en que se ha efectuado una proclamación de la autonomía local,
probablemente, desde la legalidad vigente, las Entidades Locales son menos
autónomas que nunca (paréntesis dictatoriales aparte, y aun en estos ámbitos políticotemporales con reservas).
Se produce por lo tanto una creciente dicotomía entre la declaración retórica (el
discurso) y la práctica política (el terreno de la realidad). Y en gran medida por lo
tanto eso se refleja legislativamente.
Las manifestaciones concretas de la reducción de la autonomía local, de que la
capacidad para definir y ejecutar el interés local en actos y normas es cada vez más
reducido serán abordadas, pero es en las normas jurídicas que puedan dictar esas
Corporaciones Locales y en los actos y acuerdos que adopten, y en hasta dónde
pueden llegar, donde reside en gran parte, la clave de bóveda del sistema de
autonomía local o de algo diferente.
10
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
A la hora de afrontar este trabajo, el concepto de marginalidad creadora de MATTEI
y PAHRE1que es asumido en la acepción que efectúan de una palabra noble pero que
se utiliza en la generalidad de los idiomas de modo despectivo, y así, marginal, se
asume en su sentido primigenio del latín original margo=borde, y la palabra
marginalidad por lo tanto significa situarse en las fronteras de la disciplina, o de las
disciplinas afectadas, y el objeto de este estudio cabalga entre el derecho
constitucional y administrativo, la ciencia política y la filosofía. Entre los muros
vacilantes de las disciplinas formales y de la hibridación de la ciencia política y el
derecho administrativo.
Al mismo tiempo este es un asunto de relaciones políticas y constitucionales, de
organización en síntesis de la distribución del poder e incluso de las dimensiones de la
ciudadanía, más desde una dimensión dinámica, que desde la visión exegética de una
estructura petrificada.
En gran medida el régimen administrativo y la configuración institucional en que
hemos sido educados los funcionarios y responsables locales sobre el interés público ,
es casi hoy como de un Ancien Regime, que , como el periclitado en el siglo XVIII
ignoraba más o menos inconsciente y alegremente , su final.
Suele atribuirse a Bertold BRECHT, pero realmente es de Antonio GRAMSCI, la
afirmación de que una verdadera crisis histórica ocurre cuando hay algo que está
muriendo pero no termina de morir y al mismo tiempo hay algo que está naciendo
pero tampoco termina de nacer.
Respecto al interés público o general, y a su configuración desde lo local, también
sucede exactamente eso, hijo de la certeza o incerteza de un periodo histórico
concreto.
Esta investigación se aproxima, de un modo humilde y preliminar, ante una parte de
esa crisis, respecto al objeto último de la Administración, y en concreto la local, lo que
constituye su objeto, el interés público en su ámbito, la gran diferencia, el gap
existente entre la regulación legal establecida, la teorización doctrinal exegética, y las
dinámicas que la nueva sociedad, hija de los medios de comunicación masivos y de la
sociedad electrónica proyectan ya sobre las administraciones públicas y los sistemas
de gobierno y administración locales.
Y en cuyo fondo están siempre, los ciudadanos, sujetos pasivos fiscales y sujetos
democráticos activos, dueños de las Administraciones Publicas y del sistema
democrático, respecto a los cuales, políticos y administradores solo somos unos meros
mandatarios, extremo que nunca conviene olvidar.
Castropol - A Coruña, agosto de 2015
1
MATTEI D. y PAHRE R..”Las nuevas ciencias sociales: la marginalidad creadora”.
Ed.Grijalbo, Mexico ,1993
11
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAPITULO
1.-ASPECTOS
AUTONOMIA LOCAL Y
POLITICO.-
1.1.-LA PRESENCIA DE LAS
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
GENERALES
SU MARCO
ENTIDADES
DE
LA
JURIDICO
LOCALES
EN
LA
Una somera aproximación es precisa al modo, tiempo y forma, en el que las entidades
locales básicas territoriales locales tienen presencia en el texto constitucional, para
abordar el estudio del interés local de que son titulares.
Ello reviste especial importancia porque el proceso constituyente español de 197778,con la transición , desde la legalidad a la legalidad , entre dos sistemas políticos
antagónicos precisamente por ello, lo fue , también, en diversos grados en la
normativa infraconstitucional , y al mismo tiempo , el principio de continuidad
institucional que, inevitablemente corre parejo en multitud de ámbitos a ese proceso
transitivo , puede desorientar, y lo hace frecuentemente en algún sector doctrinal,
sobre la real dimensión, calado y prospectiva de la mutación constitucional devenida,
que configura, en todos los ámbitos, y, radicalmente en el de la organización
territorial, un sistema distinto. Y sobre el que pesan, al mismo tiempo, adherencias
conceptuales que son en su fondo y forma incompatibles con el desarrollo del nuevo
modelo territorial.
El art.137 de la CE ,al mencionar a las entidades locales básicas del modo en que lo
hace, y efectuar un reconocimiento expreso de la autonomía de las Entidades Locales
(previas a su vez a la propia CE, a diferencia de las CCAA que nacen en virtud de
ésta) para la gestión de sus intereses respectivos trae (debería traer consigo) como
consecuencia directa , la necesidad de una articulación del sistema competencial local
que se establezca , según ese mandato, en la legislación ordinaria en armonía con el
presupuesto constitucional.
Sin embargo, existe una primera dificultad para ello, la de que la Constitución,
proclamado el principio de autonomía ,no extrae sus consecuencias, no articula su
contenido ni establece, directamente sistema competencial alguno en relación a las
autonomías locales que menciona, a los municipios y provincias.
12
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
No es un dato menor, sin embargo, pero escasamente apreciado, que la provincia y el
municipio aparecen ya como constituidos y reconocidos, constitucionalmente
inevitables por el constituyente, necesarios, imprescindibles, a diferencia de las
CCAA que se constituirán – o no- en el futuro, y sin las cuales, todas o algunas, la
organización territorial prevista en la Constitución, como hipótesis, estaría igualmente
completa, y sería factible.
Dicho en otros términos, que , con la salvedad expresa de las Comunidades Históricas
que plebiscitaron en el pasado , preconstitucional , antes de la Guerra Civil, sus
Estatutos de Autonomía ,y que obtienen reconocimiento constitucional explícito de
este hecho histórico (que enlaza sutilmente con la legalidad republicana a la propia
Constitución), podrían no haberse constituido como Comunidades Autónomas la
inmensa mayoría de los territorios que hoy lo son, o incluso ahora, dejar de serlo
también , en todo o en parte, recentralizando el ejercicio del poder estatal sin
reformar la Constitución y manteniendo la autonomía constitucionalmente declarada
de provincias y municipios, que podría abarcar en esos territorios, hipotéticamente, en
ese supuesto un mayor ámbito , no solo servicial, sino competencial y formando parte
de su acervo competencial, a título propio, o por delegación muchas de esas
competencias que han llegado a ser autonómicas . Pero que podrían no haberlo sido, o
cuya descentralización podría en cualquier momento producirse.
El diseño constitucional de la autonomía local es, por tanto, tras esa declaración
genérica del art.137, sin embargo, parco; se garantiza la autonomía local, pero no se
precisa ni un listado concreto de competencias sobre las que se proyecta, ni tampoco
se establece un sistema de garantías de la misma.
Esta indefinición , la carencia de una atribución competencial en la Constitución unida
a la propia existencia de las Comunidades Autónomas , posteriores como tales a la
Constitución , inéditas en términos generales ,traería como consecuencia que sea
desde la propia naturaleza denominada bifronte por el TC (así, entre otras la STC
214/1989, de 21 de diciembre, que parte de ese carácter bifronte de las autonomías
locales y de su concepción constitucional como elemento de división y organización
del territorio del Estado, reconociendo que pueden entablarse relaciones directas entre
el Estado y las entidades locales. ) del régimen local del “Estado-comunidad “, que
deba determinarse el contenido de esa autonomía para la gestión de los intereses de las
Entidades Locales.
La autonomía pretendida, es objeto de un doble tratamiento , pero la propia dinámica
de la descentralización del poder estatal, tras la aprobación constitucional , implica
que lo sea , para su efectividad, especialmente desde el ámbito del poder autonómico,
y que se configure desde ese nivel territorial, efectivamente la autonomía local o su
antítesis , la enunciación formal , con el vaciamiento material, y la dependencia cuasi
jerárquica de los gobiernos locales a los autonómicos, en virtud del propio juego del
ejercicio de las competencias autonómicas.
La Constitución Española de 1978 dedicará a la autonomía local el capítulo 2º del
Título VIII , en un capítulo que solo consta de tres artículos(140 a 142).En los
13
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
mismos, en síntesis , se establece a la Administración Local como parte integrante de
la organización territorial del Estado, garantizando la autonomía municipal y
provincial , y su naturaleza democrática, que su gobierno y administración se
encomiendan a Corporaciones elegidas en el caso de los municipios ,por sufragio
universal, libre igual, directo y secreto , y en el caso de las provincias, su gobierno y
administración autónomas se encomiendan a Diputaciones u otras corporaciones
representativas.
Al mismo tiempo se dispone, también, que las haciendas locales dispondrán de los
medios suficientes para el desempeño de las funciones que la legislación les atribuya y
que se nutrirán, fundamentalmente de una triple financiación: tributos propios,
participación en los tributos estatales y en los de las Comunidades Autónomas.
Con ser importante el esquema conceptual de los arts.140 a 142 , desde diversas
ópticas ,se coincide en que puede hacerse una primera crítica al mismo ;la de que,
aunque no haya respondido a una intención particular ,el capítulo segundo del Tit.VIII
se titula o denomina "De la Administración Local" y el capítulo tercero "De las
Comunidades Autónomas"; y ha sido manifestado de modo reiterado, que tal vez
hubiese sido más adecuado y ejemplificador,( y psicológicamente tranquilizante) que
el capítulo segundo se denominase "Del gobierno y administración locales "u otra
fórmula análoga , que consagrase de un modo explícito en el frontispicio lo que
desarrolla en el articulado, es decir ambos conceptos.
La herencia conceptual del régimen anterior puede subyacer, porque realmente la
voluntad política del constituyente de denominarlo, a sensu contrario, por ejemplo,
“De las Administraciones Autonómicas”, en vez de la utilizada, con el mismo
contenido del capítulo tercero sería indiferente, también, pero podría por ese legado
del pasado facilitar una interpretación también reducida y obsoleta.
MEILAN GIL 2 con el conocimiento directo que da la participación de un modo
relevante en la génesis constitucional, unida a su condición de administrativista de
especial cualificación, señalará que respecto a esa Constitución las EELL son una
realidad que el Estado no puede desconocer, como evidencia el principio de
autonomía local antes mencionado.
Es cierto, nos manifiesta, que si bien no existe una permanente y meta legislativa
autonomía municipal pero que también lo es que el municipio no es una mera
creación de la Constitución, que reconoce su existencia, avalada por una larga historia
Este autor se refiere a un aspecto de especial relevancia, el de que, en la evolución del
régimen local en España pueden perdurar una misma concepción, a pesar de cambios
políticos de signos diferentes, e incluso opuestos, o que una misma palabra tenga
diferente significado según los regímenes políticos como ha ocurrido con el concepto
de autonomía, y así considera que no es suficiente para el estudio del régimen local
desde un punto de vista estrictamente formal a partir de las leyes pero en no pocas
ocasiones-y la historia española lo confirma-las normas van por un lado y la realidad
por otro, que no responde siempre a esquemas teóricos y doctrinales.
2
MEILAN GIL,J.L.
en
VVAA : “Reformar la Administración
Territorial”.”Municipio y estructuras politicas”Netbiblo S.L , España.2009., pag 22.
14
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Durante mucho tiempo la doctrina española sostuvo el esquema de un régimen local
centralizado implantado por las Cortes de Cádiz, por influencia de los revolucionarios
franceses y que durará, con atenuaciones y vicisitudes hasta la Constitución de
1978.La teoría del pouvoir municipal sería exportada a España, sin embargo, puede
considerarse también, contra esa extendida corriente, que no está, exactamente en el
origen del régimen local español.
Pero, por lo tanto, sin embargo (en lo que es común, además con otros países
europeos) existe un profundo sustrato en este ámbito, el de los poderes locales, que se
perpetúa en el tiempo y que con diversas modificaciones acompaña el devenir de la
nación española, del conjunto de sus pueblos, desde los tiempos medievales hasta los
nuestros.
Este autor señalará respecto a esas raíces fundante que realmente lo que persiste, bajo
regímenes jurídicos diversas, es un poder local que gestiona unos intereses que una
comunidad de personas siente como propios. Y que esta dimensión básica, es lo que
no debe olvidarse y lo que habrá que asegurar en un Estado democrático.
Así se refiere a una corriente doctrinal previa, que se mantiene, y que ha influido en
la ley de bases de 1985 y en la doctrina del TC, pero de la que discrepa, y sobre la
que sostiene analizando precisamente la raíz histórica de la institución, sin ambages
que entiende que no se corresponde ni con el primer constitucionalismo español de
Cádiz, ni con la Constitución de 1978.
Es importante esta apreciación, porque no es inocua, y en alguna medida, tal corriente
influyente en el legislador de 1985 y en la jurisprudencia constitucional y habrá
lastrado la concepción del régimen local, haciéndola incompleta, y de la misma han de
derivarse, críticamente, las consecuencias jurídicas y de organización política,
procedentes.
En la propia Constitución de Cádiz, siendo cuestión distinta cual será el grado de
autonomía para ejercerlas, lo importante es que, en la normativa, comienzan a
aparecer de modo expreso algo parecido a intereses locales que, serán fundamentales
para la configuración futura de la autonomía local.
GARCIA ROJAS 3 considera que el régimen del constitucionalismo gaditano
establecía como ejes esenciales del régimen local los principios de representación
democrática de los ciudadanos, división de poderes, racionalidad y máxima eficacia
administrativa, en una Constitución que es la que ha dedicado mayor espacio en su
articulado al Régimen local de todas las españolas vigentes, y que tras un análisis
histórico de la evolución del régimen local bajo diferentes regímenes por los siglos
XIX y XX , se concluye por este autor que en la Constitución de 1978 tampoco fue
abordada la oportunidad de cubrir el vacío histórico con la amplitud necesaria , y que,
una vez más, como tantas veces a lo largo de la azarosa historia del constitucionalismo
3
GARCIA ROJAS A., . “ La administración local en el constitucionalismo histórico
español”. Anales de la Facultad de Derecho, 19;Universidad de La Laguna , diciembre 2002,
pp. 23-40
15
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
español, resultará que otros temas, como el de la descentralización política del Estado
y la construcción del Estado de las Autonomías, relegarán al Régimen local a un lugar
secundario
Por MEILAN GIL4, se reitera que la Constitución de 1978 obliga “a un
replanteamiento de una concepción administrativizadora de las entidades locales, en
lo que he denominado un auténtico “salto de escala”. No se trata de avanzar un
punto más en cuanto a la descentralización del régimen local , sino de plantearlo bajo
nuevos supuestos , entre los que figura recuperar el carácter político de las
instituciones locales “, y , por lo tanto, si se efectúa, una lectura autentica de la
Constitución lleva a una conclusión de modificación cualitativa, y así esta obliga a un
replanteamiento de la concepción administrativizadora frente a la doctrina y poso
histórico depositado en la interpretación de la configuración institucional del poder
local
La percepción, de primera mano, desde el proceso constituyente, del auténtico
significado que debe darse, a esa impronta tampoco debe ser desdeñada. Siguiendo la
misma línea argumental de este autor, se precisa partir de una plena conciencia de la
auténtica dimensión del poder local, de su carácter de elemento estructural del Estado
que se corrobora por la ubicación en el título VII de la CE, y que “los constituyentes
fuimos conscientes-al menos algunos-de esa ubicación diferente de la que
corresponde a la Administración, que, junto con el Gobierno, son el contenido del
título IV. Es cierto que algunos de sus artículos son de aplicación a los entes locales,
en cuanto desarrollan una actividad administrativa, como los relativos al
procedimiento de actuación o al control de ésta. Pero los entes locales son más que
una Administración Publica. Sucede que la inercia doctrinal ha quedado reflejada en
la CE en algunos aspectos ya que los artículos 103,105 y 106 relativos a la
Administración en general tienen alguna relación con precedentes próximos en un
Estado centralizado y el capítulo segundo del título VIII se titula “De la
Administración Local”.5
Por lo tanto , las claves de lo que sea la autonomía local son indisolubles de ese
carácter y naturaleza de las entidades locales como elemento estructural, conformador
de un tipo de Estado, y será por lo tanto , profundizando en la naturaleza política
constitucional donde situemos el precepto clave de bóveda en este ámbito , que se
encuentra, por lo tanto, no en la ubicación aparente, sino en otro lugar ,que es el
art.137 CE, dentro de los principios generales de la organización territorial del Estado.
Y de conformidad con lo señalado, será en este precepto donde se efectúa la
organización territorial del Estado, de su totalidad, que como eje fundante e
inspirador, como principio articulador, esta auténtica nervadura constitutiva del
Estado se establece en los siguientes términos: "El Estado se organiza territorialmente
en municipios, provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas
estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”.
4
MEILAN GIL J.L. , “Los municipios como elementos estructurales del
Estado:principios y consecuencias”.AFDUDC, 12,2008,pags.629-644.A Coruña 2008.Pag.632
5
MEILAN GIL, J.L.“Los municipios como elementos estructurales del
Estado:principios y consecuencias” op.cit.,.Pag.632
16
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Doble consecuencia, estructura permanente de organización territorial y bajo régimen
de autonomía de gestión de tres niveles.
Con el art.137 la CE abre, subsiguientemente, el capítulo dedicado a lo que serán los
principios generales de organización territorial estatal, y por lo tanto con un valor
peculiar de principio básico, piedra fundacional, imagen a desarrollar, de la nueva
forma organizativa, del entramado territorial, de naturaleza deliberadamente política,
cuyas consecuencias, por lo tanto, puede plantearse si han sido o no totalmente
extraídas...
No puede dejar de mencionarse porque lastrará en gran medida la situación actual del
concepto de la autonomía e intereses locales y del ámbito competencial que, por las
peculiaridades del proceso de la transición española, al no producirse ningún tipo de
cambio revolucionario, sino desde la transformación del régimen autoritario
franquista6, según LINZ, régimen que por sus características sería un subtipo dentro
de los de:
“Sistemas políticos con pluralismo político limitado, no responsable, carentes de una
ideología elaborada y directora, pero con mentalidades características, carentes de
movilización política extensa e intensa, excepto en algunos momentos de su
desarrollo, y en 1os que un líder o a veces un pequeño grupo ejerce el poder dentro
de límites formalmente mal definidos pero en realidad predecibles.”
Ello contrasta vivamente con elementos básicos de un sistema democrático ya que:
“Algunos regímenes llegan incluso a institucionalizar la participación política del
reducido número de grupos o instituciones independientes, e incluso fomentan su
aparición sin que quede, no obstante, ninguna duda acerca de que, en última
instancia, son los gobernantes quienes deciden qué grupos pueden existir y bajo qué
condiciones. Además, el poder político no es responsable legalmente y/o de facto a
través de dichos grupos ante los ciudadanos, aun pudiendo a veces ser muy sensible
hacia ellos. Esto contrasta con los gobiernos democráticos, en 1os que las fuerzas
políticas son formalmente dependientes del apoyo de 1os distritos electorales”
De ese sistema autoritario se devino en un sistema democrático , sin ruptura jurídicopolítica , a través de sus propias Leyes Fundamentales y gozando el régimen anterior,
por su dilatada vida, de un grado elevado de institucionalización jurídico-política , sin
democracia , pero tampoco con las características de alegalidad y arbitrariedad propias
de las dictaduras ,e incluso con un elevado nivel técnico normativo en algunos
aspectos (como demuestra, como botón de ejemplo, el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 1955, aún vigente y no sustituido, más de cincuenta años
después , y con principios que aún mantienen su frescura y vigencia)con lo que se
trasegó al nuevo sistema democrático el conjunto de la legislación y también , en ello
tal vez radica una de las limitaciones, las del marco conceptual último, la cultura
6
LINZ, J. : “An Authoritarian Regime: The Case of Spain “,, In Cleavages, Ideologies
and Party Systems : Contributions to Comparative Political Sociology, edited by Erik Allardt
and Yrjö Littunen, 291-341.Transactions of the Westermark Society, vol. 10. Helsinki : The
Academic Bookstore. 1964 y ”Una interpretación de los regímenes autoritarios, el caso de
España”. En Papers Revista de Sociología 1978, pags 11 a 26.
17
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
política sobre lo que se denominaba Administración Local , en el sentido que suponía
que se traslada con todas sus consecuencias al nuevo régimen , no sin disfunciones,
pero con un notable peso de las herencias conceptuales recibidas , como será
específicamente la concepción , en una parte de la doctrina y en parte de la concepción
político-administrativa subsiguiente, vicaria y de simple autonomía administrativa de
los gobiernos locales, que se manifiesta en el ámbito de esta investigación como aun
latente.
Todo ello sucedió, también, en multitud de aspectos de otro tipo, en la totalidad de
los ámbitos del Estado, pero tal vez, la democracia local, con sus consecuencias,
radicalmente diferentes, no fue asumida en su auténtica dimensión por el nuevo
sistema democrático, postergada, y se instaló en una posición insuficientemente
desarrollada, condicionada por esa óptica anterior, sin la cabal comprensión del
carácter cualitativo del cambio producido.
LUCAS VERDU7señalará en relación a la dimensión y contenido del art.137 CE que
la descentralización territorial del poder implica el establecimiento dentro del
ordenamiento general del Estado , de una pluralidad de entes parciales, dotados de
propia personalidad y provistos de competencias y potestades constitucionalmente
garantizadas, ejercidas por instituciones específicas en un ámbito territorial
determinado, sin controles jerárquicos ni dependencias de los órganos centrales , y que
además actúan con arreglo a la orientación política emanada democráticamente de su
respectivo cuerpo electoral, tales entes parciales que por la posición que ocupan
reciben el calificativo de autónomos y la esfera de poder que se les reconoce configura
su autonomía.
Ese elemento de la emanación democrática, de la que se deriva la orientación política
de los gobiernos locales contribuye a situar su ámbito, por lo tanto en la autonomía
política, con el contenido que a esta se otorgue.
Lo que se encuentra en discusión, por consiguiente, ya no es esa naturaleza, es el
grado o nivel en que la orientación política, de emanación democrática, de un ámbito
de gobierno autónomo, pueda efectivamente plasmarse y con que alcance. Y que
técnicas jurídicas posibiliten su expresión, y su interacción entre ese interés local,
político y administrativo y los intereses supralocales, políticos y administrativos.
Una cuestión importante para todo ello es determinar, en el contexto constitucional,
una aproximación respecto del significado del término Estado.
Siguiendo al autor ante citado “Estado” puede significar de un modo doble, tanto la
totalidad de la organización jurídico-política de la nación española, incluyendo las
organizaciones propias de las nacionalidades y regiones que la integran y la de otros
entes territoriales dotados de un grande inferior de autonomía o bien , tener otra
consideración , la de sólo el conjunto de las instituciones generales o centrales y sus
órganos periféricos, contraponiendo estas instituciones a las propias de las CCAA y
otros entes territoriales autónomos, concepto éste que será reflejado en el FJ 5 de la
STC 32/1981 de 28 de julio y en el FJ 1 de la STC 119/1992 de 18 de septiembre.
Según cual sea por lo tanto la perspectiva adoptada las Comunidades Autónomas, las
7
LUCAS VERDU P., La Organización territorial del Estado.En VVAA.Comentarios
a la Constitución Española de 1978. Dir.Oscar Alzaga Villamil.Vol X.Cortes GeneralesEdersa.Madrid 1998 .Pags.431- 460
18
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Provincias y los Municipios formaran parte o no, del Estado, y este autor considera
importante señalarlo para despejar la confusión que pudiese originar el olvido de esa
doble virtualidad de la terminología del constituyente. Se refiere a la tendencia
existente a contemplar los entes autónomos territoriales en la dialéctica que mantienen
habitualmente con los órganos centrales o comunes y que oscurece la otra dimensión
que les caracteriza. Sin embargo esa segunda vertiente será tan relevante como la
primera ya que apuntará al momento unitario, a la capacidad integradora de un
ordenamiento complejo y a la vinculación de las autonomías territoriales a los valores,
principios y objetivos determinados por las normas fundamentales para el conjunto del
ordenamiento, y desde este punto de vista cabrá afirmar que Comunidades Autónomas
y Corporaciones Locales forman parte del Estado, como entes territoriales del mismo ,
que solo tienen sentido dentro del Estado y su autonomía reconocida y garantizada
solo podría concebirse dentro de ese marco general.
La descentralización únicamente tendrá sentido si irradia desde un centro de
referencia y opera en el ámbito de una estructura que la comprende.
En su otra acepción, el término Estado sería equivalente a lo que la CE de 1931
llamaba "poder central".
Pero, en todo caso, no serán la misma cosa, en su contenido y consecuencias, el art.2
de la CE y la autonomía del art.137 CE, en el que se alude a la medida concreta del
autogobierno, es decir a las competencias y potestades que han de poseer
Comunidades, provincias y municipios y a la manera de ejercerlos y defenderlos, para
la gestión de sus respectivos intereses.
La cuestión se convierte en otra, por lo tanto, superado este primer umbral de
ambigüedad, la de definir el sentido del término autonomía del art.137, el sentido
último del mandato constitucional. El concepto de autonomía es multívoco y que
además, en este artículo, el 137 CE se predica de tres entes territoriales diferentes.
No obstante hay rasgos comunes que unifican el concepto, y la palabra autonomía
expresa la capacidad de darse normas a sí mismo de los entes autónomos y cuando se
afirma la autonomía de una organización de base territorial hay que relacionar esa
aptitud para la autonormación con la naturaleza representativa de ese tipo de
entidades.
Ese planteamiento, que no agota, sin embargo, la cuestión, responde a un hecho
esencial: que un ente territorial expresa, representa, a la colectividad de personas
asentadas en su seno y que, en un contexto democrático, esta expresión y
representación responde a una decisión mayoritaria de los componentes de su
colectividad.
En esas coordenadas el concepto de autonomía por lo tanto, hará referencia a la
potestad que tiene ese ente territorial, y a través de él el grupo de personas que lo
compone, la comunidad ciudadana que lo sostiene, de establecer su propia conducta.
19
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Y en términos de poder político será esa potestad que tienen los entes territoriales de
trazar por sí mismos la forma de ejercer sus poderes. Autonomía, vinculada al interés
propio, será por tanto, la capacidad de dirección política que el ordenamiento atribuye
al propio ente territorial y que éste ejerce libremente-dentro del respeto a la CE y al
resto de ese ordenamiento-a través de sus instituciones y con los poderes que tiene
reconocidos. Significa por lo tanto la inexistencia de dependencias ni controles
jerárquicos de los órganos centrales estatales, ni, añadiremos, autonómicos.
SANCHEZ MORON8 considera que el significado del art.137 de la Constitución
radica en:
“la atribución de la autonomía y en lo esencial de un mismo tipo de autonomía, para
las diversas entidades territoriales, que consiste en el reconocimiento de que todos
ellos gestionan sus intereses propios y no, como en el esquema centralizado de origen
napoleónico o en la teorización ítalo-germana de la autarquía, de intereses que, aun
siendo propios de dichos entes, forman parte de un único y diferenciado interés
general, cuyo titular y responsable último es, en todo caso, el Estado. Correlato de
aquella titularidad formal de los intereses a proteger por los entes locales y
regionales, que no son otros que la generalidad de los intereses de las respectivas
comunidades territoriales, de las que aquellos son entes exponenciales, es el carácter
representativo de sus órganos superiores, imprescindible en virtud del principio
democrático del artículo 1.”
Tal autonomía política, del mismo tipo para las diversas entidades territoriales, trae
una consecuencia, también en ese propio ámbito, político, la de que impide que la
orientación política del ente autónomo pueda venir impuesta del exterior puesto que la
orientación política proviene de la propia decisión democrática de las personas que lo
componen, con mayorías hipotéticamente distintas de las de las Cortes Generales o
Parlamentos Autónomos, con diferentes criterios o sensibilidades, con capacidad para
determinar respecto de la generalidad de sus intereses.
Esa autonomía, de naturaleza política, lleva a un cambio cualitativo. Como se ha
señalado en diversos trabajos , el Prof.MEILAN GIL se ha referido de un modo
preciso, sintético y ejemplificador, de alta conceptualidad, a que precisamente con la
Constitución Española se ha producido lo que viene denominando un "salto de escala
“para las autonomías territoriales, debido al reconocimiento , explícito, del principio
de la autonomía y como consecuencia de ello, a partir de esta nueva concepción
habrán de entenderse los entes locales como la Constitución los establece, entidades
dotadas de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.
La Administración Local por lo tanto, dando a los términos una precisa significación,
no ha de ser, por tanto, solo como una manifestación del fenómeno de
descentralización administrativa, que también podrá serlo, sino la de una parte del
Estado con capacidad para determinar una parte del propio interés general del Estadocomunidad.
8
SANCHEZ MORON A.,”.Función Administrativa y Constitución”, en VVAA:”La
CE de 1978, Estudio sistemático” dirigido por Profes. Alberto Predieri y E. García de
Enterría.Editorial Civitas.Madrid 1980 (pags 642-643)
20
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Esa precisión de los términos puede significar, por lo tanto, que la definición de la
Administración Local no es solo posible como una concepción de la descentralización
hacia otra administración en el seno de una organización estatal, o autonómica, sino
que tiene otra caracterización.
En lo que se refiere a la específica ubicación constitucional ya se mencionó que, se
habla de la Administración Local en el capítulo II del título VII y el legislador estatal
lo ha entendido como Administración Pública en el 149.1. CE pero siendo esto cierto,
no lo es menos que las Entidades Locales aparecerán , junto con las Comunidades
Autónomas en el título VIII de la organización territorial del Estado, y no en el Título
IV dedicado al Gobierno y Administración , en el que figuran los arts.103 a 106
referidos a la Administración Pública singular.
Sobre el particular GARCIA MORILLO 9 sostendrá, que "la parquedad de la
regulación constitucional de los entes locales (...) les proporciona unos perfiles
constitucionalmente muy difusos, de tal suerte que el legislador dispone, en este
terreno, de una gran disponibilidad. La dependencia que los entes locales sufren
respecto de la actuación legislativa capitidisminuye, sin duda, su relevancia
constitucional, especialmente en contraste con otras instituciones cuya regulación
constitucional es mucho más compleja y precisa"
El propio significado constitucional de la autonomía necesariamente se vincula, por lo
tanto, también, con el significado polisémico o polivalente del concepto de autonomía,
y así en la Constitución Española al lado de la autonomía de nacionalidades y
regiones, se dan también otros usos conceptuales, para universidades, entidades
locales, o la mención de la autonomía presupuestaria a que se refiere el art. 72.1, o el
concepto de autonomía financiera de las CCAA.
La aproximación gramatical al concepto , de la Real Academia Española , facilita
también el ámbito de su comprensión (2001): "Potestad que dentro del Estado tienen
municipios , provincias ,regiones u otras entidades, para regirse mediante normas y
órganos de gobierno propios “y como segunda acepción más general "Condición de
quien, para ciertas cosas, no depende de nadie".
Para PAREJO ALFONSO10 la Constitución se limita a efectuar un "reconocimiento
cualitativo" toda vez que las entidades locales son instituciones que no surgen a la
vida político jurídica solo con la determinación constitucional que las crea y
configura como poderes públicos sino que deben su existencia a la propia realidad
social pero existe una "obsolescencia de la concepción tradicional de la autonomía
9
GARCIA MORILLO, J.”La configuración constitucional de la autonomía
local”.Diputación de Barcelona.Marcial Pons .Universidad Carlos III.Madrid,1998., pag.18
10
PAREJO ALFONSO, L.”El régimen jurídico de la Administración Local hoy”.En
VVAA.”El sistema político local, un nuevo escenario de gobierno “.Universidad Carlos III de
Madrid-BOE 1997.Pags,350-372.
21
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
local y , consecuentemente la inconstitucionalidad de las soluciones que(...)se vienen
imponiendo de hecho sobre la base de la fuerza inercial de aquella".
STEWART11 considerará por su parte, que si bien la palabra autonomía no implica
etimológicamente auto normarse, trae consigo la exigencia de capacidad de decisión
en las materias respecto de las cuales se ostenta competencia, y la autonomía
implicará la capacidad de determinar las propias opciones políticas, prioridades, lo
que equivale a la capacidad de gobernar de modo diferente, al gobierno de las
diferencias, con criterios u orientaciones políticas distintas e incluso contrapuestas.
LEGUINA VILLA, 12siguiendo la misma línea, ya advertía de que “España ha
desconocido, salvo tímidos y fugaces intentos, la existencia de un gobierno municipal
y de un régimen local en sentido propio. Entre nosotros los municipios y los demás
entes locales no han sido apenas otra cosa que puros apéndices marginales de la
estructura del poder central, últimos e insignificantes eslabones de la cadena del
poder alumbrado por el moderantismo y el conservadurismo decimonónico, unidades
terminales, en definitiva, de un poder central omnipresente y omnicomprensivo”
Por ello, resulta que la autonomía en cuanto que concepto y categoría jurídicopolítica, es una señal de renovación o cambio profundo de las estructuras del Estado,
no tanto para la complacencia de intereses particularistas, sino para la reconstrucción
institucional en las dimensiones necesarias para que el funcionamiento corresponda a
la doble dimensión de las instancias políticas y a las necesidades de servicios de la
sociedad.
En este marco la autonomía de los entes territoriales, como integradores del Estado,
buscará el reencuentro de un nuevo equilibrio entre instituciones y sociedad haciendo
compatible el máximo de eficacia de los servicios con el de principio de
descentralización institucional.
Este autor señala también, profundizando en esta cuestión, que la superación de la
crisis de las instituciones y de los aparatos de poder público en nuestro horizonte
jurídico y cultural solo puede efectuarse a través de un salto cualitativo en la
concepción global del Estado y las autonomías , con un modelo de estructura y de
relación con la sociedad en que se asuma realmente la primacía de la política , su
centralidad institucional, su articulación en las asambleas electivas como un elemento
esencial de síntesis y mediación y como un espejo real y no deformante de los
procesos y conflictividad sociales.
El papel que en esa dimensión puedan desempeñar los gobiernos locales, y su
principio de autogobierno no es un elemento menor en la superación de esa crisis
11
STEWART J.D.”Local Government: The conditions of Local Choice”.Allen &
Unvin.London, 1993 pag 83.
12
LEGUINA VILLA, J. “Gobierno municipal y Estado Autonómico.Revista de
Administración Pública.Num.100-102.Centro
de Estudios Constitucionales.Madrid
1983.pag.2187 y ss.
22
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
institucional a través de las fórmulas de gobierno y administración de mayor
proximidad a la ciudadanía y con esa mencionada función de síntesis y mediación que
difícilmente manteniendo el carácter electivo podrán desarrollar otras fórmulas de
organización administrativa que no sean los gobiernos locales.
La propuesta de que, en la reforma constitucional en ciernes, se reforme el artículo 2º
de la Constitución para despejar el problema de la autonomía política de las entidades
locales como propone RODRIGUEZ ARANA13 no puede ser más oportuna ,
partiendo de que el Estado compuesto español lo es por Comunidades Autónomas y
Entes locales, ambos siendo de naturaleza estatal y dotados de autonomía política para
la gestión de sus intereses respectivos, aunque hoy dispongan las Comunidades
Autónomas de una autonomía política que permite el ejercicio de la potestad
legislativa “circunstancia que hoy por hoy no acompaña a los Poderes locales, y que
para muchos, quizás en un exceso de formalismo y afán diferenciador, lleva a olvidar
la incidencia de estos Entes Territoriales en la vida de muchos millones de habitantes.
En este sentido, ha habido quien se ha atrevido a plantear, no sin razones de peso,
por cierto, que dentro de la fiebre reformista del momento se incluyera a los Entes
locales también, además de en el artículo 137 constitucional, en el artículo 2 de la
Carta Magna.”.
Como señala este autor existe una dimensión de cumplimiento de la voluntad
constitucional: es preciso que los entes territoriales dispongan de una dimensión
operativa e institucional adecuada, tanto en funciones como en competencias a fin de
que el resultado de la gestión pública que se les encomienda este presidida por los
parámetros y criterios constitucionales distintivos de la actuación administrativa:
eficacia, servicio, eficiencia, objetividad y legalidad, lo que se vincula con las tres
dimensiones de gobierno - administración de ese estado compuesto en que el interés
público ofrece aspectos nacionales, autonómicos y locales, que deben ser
armónicamente resueltos.
13
RODRIGUEZ ARANA-MUÑOZ, J. . Dictamen sobre reforma del Estado
Autonómico, A Coruña ,2012
23
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.2.-LA NATURALEZA POLITICA DE LA AUTONOMIA TERRITORIAL
Abordando este aspecto, el de la naturaleza “política” aun discutido durante bastante
tiempo por algunos sectores doctrinales, que vinieron considerando la autonomía local
como puramente administrativa, y estableciendo los elementos de diferenciación entre
la autonomía local y otras, , según LUCAS VERDU14 se apunta, que se ha solido
señalar que la diferencia entre la descentralización efectuada a través de entidades
como las CCAA, regiones, cantones, etc. , y la plasmada mediante los entes locales
territoriales , estaría en la naturaleza política de la primera y el carácter administrativo
de la segunda; y que ese entendimiento entre nosotros llegó, en efecto, en gran medida
incluso hasta la jurisprudencia del tribunal constitucional (SSTC 4/1981 de 2 de
febrero y 25/1985 de 14 de julio FJ 3) pero tal planteamiento, si bien es acertado en lo
que hace a las Comunidades , respecto al reconocimiento de su naturaleza política , no
puede llegar a la exclusión del carácter político de la autonomía local.
Es una vieja posición, la subyacente, que reduce finalmente la autonomía local a
autonomía administrativa pero que ignora la auténtica naturaleza del régimen local.
En efecto , en principio , parece ser determinante en la concepción de la anterior
distinción, en la doctrina más tradicional, el hecho de que los gobiernos central y
autonómico dispusieran de potestades legislativas y gubernamentales mientras que
carecen de ellas municipios y provincias, pero, sin embargo, "lo decisivo no es tanto
la naturaleza de los poderes con los que se cuenta, sino la existencia, jurídicamente
garantizada, de una capacidad de establecer una orientación política propia"(STC
35/1982 de 14 de junio, FJ 2º)y en este ámbito conceptual "(..)Así entendida la
autonomía territorial es siempre cualquiera que sea la esfera de competencias o la
cualidad de las potestades de las que se goce" teniendo presente, en síntesis, que la
autonomía territorial "tiene un carácter esencialmente político, tanto la comunitaria
cuanto la estrictamente local. Ahora bien, esa especial naturaleza es mucho más
acusada en las CCAA “.
En la tan veces citada Sentencia 4/1981 donde el TC precisará que “autonomía no es
soberanía... “ en lo que supone, precisamente una confirmación tanto del carácter
político de la autonomía como de su necesaria inserción en una comprensión general
14
LUCAS VERDU, P.: La Organización territorial del Estado.EnVVAA.”Comentarios
a la Constitución Española de 1978”,op.cit pags 436,437.
24
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
del Estado, de la total organización estructural del mismo, siendo este como final
personificación de la nación, el único titular, por ello, de la soberanía.
Apelaciones como la contenida en la STC de 5 de julio de 2001 al “principio de
unidad nacional” dentro del cual cobra sentido el derecho de la comunidad local a la
participación se vinculan, precisamente, a la total soberanía que reside, como tal,
únicamente en la nación, y a la que se reconducen sus partes en el actual sistema
constitucional.
En relación a las autonomías locales y sus intereses señalara también LUCAS
VERDU15(precisando respecto al reconocimiento del art.137 de la CE) que cuando
reconoce a las entidades locales "autonomía para la gestión de sus respectivos
intereses, si bien se defiere a la ley, tanto su conformación estructural, cuanto su
régimen de funcionamiento y competencias.”
Igualmente, por lo tanto, en la actual regulación por la ley ordinaria habrá que deducir
cuales son esos intereses para cuya administración se reconoce la autonomía y habrá
de estarse a las competencias que les sean atribuidas por el legislador si bien tampoco
este puede dar cualquier contenido a esa autonomía.
Por lo que se refiere a la relación entre ambas modalidades de autonomía LUCAS
VERDU16señala , poniendo de manifiesto el sustrato histórico sobre el que se produce
el “salto de escala” a que se refirió MEILAN GIL , es decir el cambio radical de
concepción, desde casi la concepción como escalones dependientes del poder central,
hasta hoy, que la CE "ha dado una nueva sustancia a entidades que, hasta 1978
habían sido, principalmente, demarcaciones para la prestación de servicios para la
Administración del Estado, jerárquicamente sometidos a las decisiones que adoptara
la Administración Central Ahora son ante todo Entes autónomos, si bien las
provincias no han perdido su condición de división territorial para el cumplimiento
de las actividades estatales"
Las CCAA disfrutan, como es comúnmente conocido, a diferencia de las EELL de
una posición peculiar, pues disponen no solo de poder legislativo, sino entre sus
competencias, de diversos instrumentos de regulación e intervención en el régimen
local, el cual sin embargo en sus aspectos básicos es establecido por el Estado.
Así, a título de ejemplo, tal y como establece la STC 7/2013, de 17 de enero de 2013
con el concepto de actividad concurrente (BOE núm. 37, de 12 de febrero de 2013),
frente a otra interpretación del régimen bifronte sostenida por la Abogacía del Estado
en el pleito, se establecerá que:
” La tesis que se viene de exponer ha sido descartada de manera rotunda por nuestra
jurisprudencia (entre otras, SSTC 84/1982, de 23 de diciembre, FJ 4; 331/1993, de 12
de noviembre, FJ 3; y 159/2011, de 19 de octubre, FJ 7), para la que el carácter
bifronte del régimen local es el resultado de la actividad concurrente del Estado y de
15
LUCAS VERDU,P.,: La Organización territorial del Estado.En VVAA.Comentarios
a la Constitución Española de 1978,op.cit pag.451
16
LUCAS VERDU P., : La Organización territorial del Estado.En VVAA.Comentarios
a la Constitución Española de 1978.op.cit,pag.453
25
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
las Comunidades Autónomas, de modo que, junto a una relación directa Estadocorporaciones locales, existe también una relación entre éstas y las propias
Comunidades Autónomas. La tan citada naturaleza bifronte del régimen local
permite, pues, a las entidades locales abrir y mantener una relación directa tanto con
el Estado como con las Comunidades Autónomas, tal y como, de otro lado, dan buena
cuenta los arts. 96 y 98 de la Ley reguladora de las bases de régimen local; pero
dicha naturaleza no autoriza al Estado a prescindir o marginar, en el ejercicio de sus
competencias, de las que pudieran corresponder constitucional y estatutariamente a
las Comunidades Autónomas.”
Esa intervención legislativa de las CCAA sobre los Entes locales de su territorio,
podía haber sido seguida de un recurso , por su parte, a los Municipios y Provincias a
través de la transferencia o delegación de funciones , de tal modo que una buena parte
de la función ejecutiva de las CCAA, la que más incide en la vida de los ciudadanos ,
se ejercería por las autoridades más próximas y elegidas por los mismos, en vez de por
un aparato burocrático prácticamente similar en su organización y funcionamiento
conceptuales al de los servicios periféricos de la anterior administración central.
Sin embargo, con más que dudoso seguimiento del mandato constitucional, entendido
en este aspecto , como de descentralización y de potenciación de la participación
configurador de un modelo de Estado , la mayoría de la organización autonómica se
ha efectuado sin llevar a cabo la descentralización intraautonómica hacia las
entidades locales, y levantando, por el contrario, organizaciones burocráticas
típicamente centralizadas, análogas en su organización funcionamiento y concepción a
las que hubiese mantenido el Estado central periclitado, casi como estructuras cuasiestatales, en las que con frecuencia , tiende a repetirse, una pretensión de modelo de
relación con las entidades locales de control y subordinación de estas.
Para GARCIA ROCA17 todavía existe un anclaje del régimen local en la tradición
preconstitucional de un derecho administrativo elaborado sin bases constitucionales y
en la existencia de una manifiesta falta de sensibilidad hacia lo que realmente debe ser
una autonomía política de los poderes locales.
En lo organizativo resulta que las CCAA han optado por la construcción de una
estructura administrativa robusta en su territorio, en vez de propiciar otra más ligera y
que se dedicase a la planificación, orientación y coordinación en lugar de la asunción
de la totalidad de las funciones ejecutivas.
En este mismo sentido debe tenerse en cuenta que han existido posiciones normativas
y doctrinales que pretendieron enderezar el rumbo (tales como la LPA de 1983, Tít. II,
art, 5 y ss.) y el Informe de la Comisión de expertos sobre el proceso autonómico18.
17
GARCIA ROCA,J., “El concepto actual de autonomia según el bloque de
constitucionalidad”.REALA.num.282, . enero-abril de 2000.INAP Madrid .
18
VVAA. Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías .Centro de Estudios
Constitucionales ,Mayo de 1981.Servicio Central de Publicaciones de Presidencia del
Gobierno .Madrid, 1981.En el punto 4, página 10 , el estudio de la organización de las
Comunidades Autónomas se inicia manifestando : ”Instauradas las Comunidades Autónomas
en todo el territorio del Estado resultaría gravemente inconveniente para la salud del sistema
que aquellas decidieran reproducir en su propio espacio los esquemas organizativos de la
Administración del Estado”
26
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Con otras pretensiones y posibilidades, pero la realidad es que el uso que de tales
opciones no se producirá y la organización autonómica se basará en la construcción de
una red administrativa completa en su territorio (también, en justicia condicionada ,
hasta físicamente ,por la transferencia de medios humanos y materiales del Estado,
importando tal vez simultáneamente un marco cultural y conceptual)) en vez de
propiciar una estructura más ligera con una concepción autonómica no dedicada
preferentemente a “planificar, dirigir, orientar y coordinar en lugar de asumir las
funciones ejecutivas “.
El resultado es que las Entidades Locales antes sometidas al Estado, experimentarán
ahora el peso de las CCAA.
No es ocioso señalar que aún no habían nacido la mayoría de las Comunidades
Autónomas cuando se promulga la Constitución, y por lo tanto el modelo de
organización a crear, pudo no haber sido la práctica reproducción en el ámbito
autonómico del modelo estatal. Cupo que la mayoría de las Comunidades Autónomas
no existiesen, y de formarse, que su estructura y organización no respondiese al
modelo tradicional centralista, como finalmente, salvo pequeños retoques cosméticos
realmente sucedió.
Por las peculiaridades de la transición y del proceso constituyente español existieron
regímenes preautonómicos, pero , aunque sea como ejercicio intelectual , como mera
hipótesis, por higiene intelectual, conviene recordar que los constituyentes pudieron
decidir en primer lugar, no posibilitar la constitución de otras Comunidades
Autónomas además de las tres históricas de las nacionalidades ,o limitarlo, y al art.137
CE sólo habría que privarle del párrafo "y en las Comunidades Autónomas que se
constituyan" reconociéndose únicamente a las que plebiscitaron en el pasado sus
Estatutos de Autonomía , bajo la legalidad republicana, para que mantuviese su cabal
significado de reconocimiento de un sistema de organización territorial basado, en
términos políticos en la descentralización del poder a través del reconocimiento de la
autonomía de algunos elementos que integran esa organización del estado.
Por lo tanto y siguiendo la regulación constitucional en los arts.137 y 140, en sus
propios perfiles, ha de señalarse, sin prejuicios, que se efectúa una consagración de la
autonomía local en unos términos amplios, difusos, pero señalando que ésta tiene por
objeto o fin, realmente la gestión de los intereses propios. Y añadiremos, bajo la
voluntad políticamente organizada de una comunidad humana que se reconoce como
tal.
La definición constitucional en torno a las entidades locales, se ha venido señalando,
es escasa; bien parece que a los constituyentes el ámbito local les pareció de algún
modo un ámbito no prioritario en la configuración general del Estado.
Al mismo tiempo, y ante la ausencia de una experiencia democrática sostenida
anterior, la Constitución hereda una tradición jurídica previa , de una concepción muy
limitada del poder local, un sustrato conceptual, inevitable desde cuya existencia,
27
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
como en la penumbra, es desde el que debe abordarse la interpretación de los
preceptos constitucionales, incluso en su vertiente conclusiva de oposición conceptual
en el ámbito político nuclear de la profunda diferencia entre regímenes políticos y de
organización territorial .
LEGUINA VILLA 19 en referencia a la visión tradicional, subordinada de
Ayuntamientos y Diputaciones al poder central y la inexistencia de una concepción
autónoma de los mismos, pone de manifiesto que ha sido la tónica general, y
realmente no existían, salvo fugacísimos momentos, y tras décadas en que nada de
ello se produjo, relaciones político-constitucionales propiamente dichas entre
gobiernos locales y otros niveles de gobierno.
Gráficamente se describe esta situación en toda su crudeza, prácticamente de todo el
siglo XIX y XX, hasta el actual régimen constitucional, que no obstante su naturaleza
constitutivamente opuesta, hereda ese sustrato en el que España habría desconocido,
salvo tímidos y fugaces intentos, la existencia de un gobierno municipal y de un
régimen local en sentido propio. “Entre nosotros, los municipios y demás entes
locales no han sido otra cosa que puros apéndices marginales de la estructura del
poder central, últimos e insignificantes eslabones de la cadena del poder alumbrado
por el moderantismo y el conservadurismo decimonónico, unidades terminales, en
definitiva, de un poder central omnipresente y omnicomprensivo”
Dentro de ese esquema de jerarquía entre el poder central, y lo que , efectivamente
eran terminales de ese propio poder, las relaciones serían de subordinación pura y
simple en el plano formal, sin perjuicio de los mecanismos caciquiles de articulación
política entre ese centro y sus apéndices, pero con una consecuencia la de que , en
rigor, “no ha habido nunca auténticas relaciones políticas y constitucionales de los
entes locales con el Estado sino puro y simple monopolio de la acción política y
administrativa por parte de este último, conformado y desarrollado sin desmayo sobre
patrones rígidamente centralizadores”, por lo tanto desde una situación
absolutamente opuesta a la que se constitucionalizó en 1978 en que se quiebra ese
monopolio de la acción política y administrativa, y esos presupuestos centralizadores,
y se sentarán las bases políticas y normativas “para liquidar definitivamente una
concepción estatocéntrica de los asuntos públicos, rescatando a las comunidades
locales de la situación de minusvalía administrativa a que hasta ahora se han visto
condenadas y devolverlas al lugar que nunca debieron perder, esto es, como
auténticos entes de gobierno local que han de satisfacer, por igual, las exigencias
políticas de cada comunidad vecinal y la eficaz prestación de los servicios públicos “y
ya entrando los municipios en virtud de ello en una “mayoría de edad” y
desempeñando el papel propio de una democracia avanzada y pluralista.
La Constitución de 1978 habla específicamente ,de municipios y provincias, no de
distritos cantones o departamentos , o genéricamente de entidades locales, y por lo
tanto, conscientemente el constituyente hereda también una historia previa, una
configuración de la organización territorial y de la convivencia, y sabe que tras el
municipio y la provincia, conceptualmente están las colectividades, unas comunidades
humanas, que les sirven de soporte, con mucho tiempo de vida en común, y que en
19
LEGUINA VILLA,J. “Gobierno municipal y Estado Autonómico.Revista de
Administración Pública.Num.100-102.Centro de Estudios Constitucionales.Madrid
1983.op.cit,pags.2187,2189
28
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
muchas ocasiones han precedido ya no sólo al régimen constitucional sino al propio
Estado moderno.
El propio régimen y la historia de las viejas ciudades, dotadas de fueros y de auto
organización constituyen una manifestación relevante de la pervivencia de
comunidades humanas dotadas de unas u otras formas de autogobierno.
La CE , tal y como se ha venido mencionando, anteriormente, y es un presupuesto del
que se ha de partir, es relativamente parca , por lo tanto como se ha señalado , en su
contenido respecto a los poderes locales, señalando pocas cosas sobre las entidades
locales pero las que consagra son esenciales en la configuración de una administración
y gobierno local democráticos; establece que el gobierno y administración
municipales pertenece a los Ayuntamientos y que los Concejales serán elegidos por
los vecinos (elección de primer grado) y que los Alcaldes , a su vez podrán ser objeto
de elección de segundo o primer grado, por los Concejales o por los vecinos etc.
Institucionaliza por lo tanto un nivel democrático, de primer grado, en la
configuración organizativa territorial.
La Constitución hace referencia asimismo a la existencia de la posibilidad de concejo
abierto –democracia directa- en las condiciones que se determinen legalmente, y por
último reconoce o atribuye a la provincia el carácter de entidad local, si bien con la
admisión expresa de la posibilidad de creación de otras agrupaciones municipales
distintas de ella.
Otras cuestiones como la de la constitucionalización de los cabildos o consejos como
previsión de una organización peculiar para las islas carecen de mayor relevancia,
aunque son indicativas de que la dimensión local, de reconocimiento por el
constituyente de una realidad anterior a sí mismo, que no crea, posee un sustrato en
este caso de denominación, que se mantiene.
Importante afirmación es , sin embargo ,o podría ser, al menos potencialmente la que
contiene la Constitución en relación con la consagración del principio de suficiencia
financiera de las Entidades Locales, no solo por lo que supone de ruptura con el
modelo periclitado de un estado unitario de corte centralista en el ámbito económicofinanciero, sino porque supone la existencia de un principio de coherencia o
acomodación entre autonomía política y financiera, y la suficiencia , al menos
potencial, de esta última para posibilitar objetivamente la primera..
La configuración efectuada por la jurisprudencia constitucional, ante esta parquedad,
resulta muy relevante, y permite dilucidar rasgos que no aparecen explícitamente con
tanta claridad en la literalidad constitucional.
Así el TC en su sentencia 4/1981 de 2 de febrero ,señalará en relación al art.137 CE
que de este se deriva una concepción compleja y amplia del Estado , integrado ahora
por una pluralidad de organizaciones territoriales dotadas de autonomía para la gestión
del respectivo interés.
29
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El propio TC en esa sentencia ya señalará que la autonomía implica un poder limitado
y la atribución de la gestión del interés propio trae como consecuencia la dotación a
cada ente de las competencias precisas para su satisfacción. Ese vínculo entre gestión
del propio interés y atribución competencial , con el mandato que implica al legislador
tanto estatal como autonómico , - no solo al primero- , ofrecerá potencialmente
grandes posibilidades para la potenciación de las entidades locales y la configuración
de un régimen de autogobierno avanzado.
La propia Constitución da entrada ,conceptualmente , a lo que será , ya como practica
político-administrativa, uno de los elementos más problemáticos del régimen local, si
no en su origen si en las consecuencias; la atribución competencial a las Comunidades
Autónomas de la posibilidad de asunción competencial , con carácter general , de las
funciones que venían atribuidas a la Administración estatal sobre las Corporaciones
Locales y cuya transferencia atribuya la legislación sobre régimen local (art.148.1.2º)
y específicamente con aspectos tales como el de las competencias sobre alteraciones
de los términos municipales o la de que los Estatutos de Autonomía puedan establecer
mediante la agrupación de municipios limítrofes circunscripciones territoriales
propias, con personalidad jurídica plena
La más notable limitación del principio de autonomía local en la Constitución, de su
efectivo desarrollo, es la derivada de que esta norma de normas, definido el concepto,
sentando el principio de la autonomía de los entes locales básicos del Estado, no
efectúa una reserva competencial mínima a esas Entidades Locales, y por lo tanto el
concepto puede ser, tal vez, en alguna medida, un cascarón vacío, sin un contenido
sustantivo u objetivo.
De hecho la Constitución no atribuye funciones realmente a las Entidades Locales, y
sólo señala la necesidad de una coherencia entre las que la ley les atribuya y los
medios de que deban disponer (art.142 CE).
Será la conjunción de la jurisprudencia constitucional, la doctrina y la propia presión y
dinámica, de la realidad sobre la vida política, y la necesidad de satisfacción de las
necesidades últimas de la ciudadanía, las que por lo tanto llenen de contenido el
concepto, en la actual regulación.
Y todo ello si nos mantenemos en la superficie del mandato constitucional respecto a
la organización territorial , e independizando esta perspectiva de otras configuradoras
del modelo constitucional, y que, aunque dispersas por su articulado contribuyen a
configurar una dimensión mucho más rica y compleja , e indicativas de que si tienen
una presencia constitucional más intensa las entidades locales.
GARCIA FERNANDEZ20se ha referido a la tarea de inferir de la Constitución una
formulación completa del principio de autonomía local en la medida en que este es el
-
20
GARCIA FERNANDEZ, J., “Derecho constitucional y entidades
locales.Sistema de fuentes y autonomia como fundamentos constitucionales básicos del
derecho local”.Parlamento y Constitución, num.6, 2002.pags 205-240.Madrid, 2002
.
30
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
instrumento que posibilita la gestión de sus intereses respectivos , pero que no se
deduce exclusivamente de los capítulos primero y segundo del Título VIII de la CE
sino que, sin animo exhaustivo se extrae de otros muchos preceptos constitucionales,
en una extensa relación que contemplará los que en la CE aluden de modo expreso a
las entidades locales o que corresponden a materias que incluso
preconstitucionalmente , o en la propia legislación histórica les venían atribuidas a
Municipios y Provincias ,de entre los que menciona los artículos nums., 3 ,5 ,9 , 11 ,
21 , 22 ,23 ,24 ,25.3 , 26 , 27 , 28 , 29 , 30 ,31, 32, 33, 37, 38 , 39 a 41 , 43 a 51 , 68 ,
69 , 81 , 86 , 87 , 103 , 105 , 106 ,117.3 , 123 , 127 , 128.2 , 130 , 132, 133.2 , 133.4 ,
134.7 , 136 , 143 , 144 , 146 , 148 , 149 , 150 , 152.....que ni será extensa ni “inflada”
pero que para este autor reflejará una discrepancia entre esta realidad jurídica, y la de
sostener que la Constitución no aporta una noción de autonomía local y que esta es de
configuración legal como suele señalar el Tribunal Constitucional, y estará por lo
tanto, más determinada la noción de autonomía local a partir de su inferencia
constitucional realmente , que muchos derechos fundamentales cuyo núcleo esencial
habrá tenido que acabar configurando el propio TC , debiendo superarse la visión
“limitada y reduccionista”de una parte de la doctrina.
Aunque frente a ello , a esa instrumentalidad constitucional , de raíz democrática , se
produzcan momentos de retroceso, siempre reversibles, como cuando el legislador,
como se mencionará ,tras normas como la Ley 27/2013 de 27 de diciembre de
Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local (LRSAL en lo
sucesivo),hace retroceder las relaciones interadministrativas, de lo que, a título de
muestra, está cuando la norma referida , por su artículo primero, apartado 8 modifica
el artículo 25 de la LBRL , o suprime el art.28 de esa misma norma por el apartado
once del art.1 de la LRSAL , alterando gravemente en perjuicio de la autonomía local
la dimensión o alcance de las materias sobre las que las entidades locales ejercerán sus
competencias propias, estableciendo un elenco tasado y de dimensión máxima de la
capacidad material de ejercicio de las competencias propias municipales, con
consecuencias que pueden resultar insospechadas , ya que aspectos básicos de
capacidad normativa, en que se han fundamentado sentencias del Tribunal Supremo
pueden verse gravemente afectados.
Tal concepción contenida en la LRSAL se encuentra en discusión, porque puede
exceder del mandato constitucional del art.135 CE que si bien incorporó como
principios constitucionales los de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera, puede colegirse que ese planteamiento se efectúa no respondiendo tanto a
los mismos, como , además a una determinada concepción del interés estatal,
autonómico y local , de la que discreparemos , en ese aspecto , por la radical
incomprensión democrática que encierra , a nuestro juicio ,y también de una parte de
la doctrina ,
y que enlaza con las peores tendencias administrativas ,
recentralizadoras de nuestra historia , sin que responda , tampoco al signo de los
tiempos , lo que sí se hubiese podido producir si se hubiese mantenido la norma en los
términos de sostenibilidad económico- financiera , sin camuflar bajo la pretensión de
racionalización , esa grave alteración competencial , a la que habría que oponer ,
precisamente , la antecitada inferencia constitucional.
Del art.135 CE podrán desprenderse también la mayor parte de los aspectos
desarrollados por la LO 2/2012 de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera, pero no necesariamente, determinadas consecuencias
políticas, de atribución competencial, ya que la LRSAL efectúa , como la misma
31
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
manifiesta , una profunda revisión del completo estatuto jurídico de la administración
local, pero, bajo el pretexto de la clarificación competencial municipal y de la
evitación de duplicidades , realmente se produce un recorte notable de la autonomía
política local, y por lo tanto del ámbito de decisión , de opción política ,de los
representantes de las comunidades humanas que son la base de ese sistema de
autogobierno.
El art.137 CE es , retomando el hilo principal, por lo tanto, inicialmente, una faceta
perfilada dentro de una concepción amplia de la organización del Estado, de un
estado de naturaleza compuesta, en la cual existe un principio de unidad, de la nación
española y de diversidad, de poder compartido entre el Estado y las entidades
territoriales que lo componen.
El TC por su parte, en la interpretación del alcance y contenido del art.137 CE ha
sostenido una interpretación de éste integrado en el conjunto del mandato
constitucional ,como consagrador de una estructura compleja y de amplio alcance ,
integrado por organizaciones territoriales dotadas de autonomía todas ellas.
Pero, precisamente ello implica la atribución de competencias y potestades,
compartidas, concurrentes o exclusivas, pero, en todo caso presidida por el principio
rector de distribución de poder entre las entidades concurrentes.
La articulación territorial del Estado se efectúa desde el concepto constitucional del
interés respectivo e implica, en síntesis y básicamente, la reducción de la esfera de
poder del Estado central, admitiendo que el interés público es complejo y compuesto y
que se configura territorialmente en pluralidad. Pero hacia donde derive esa reducción
de la esfera del poder central estatal y que sea sustituida –o no- por un poder
centralizado, ahora autonómico, será decisivo para la efectividad del interés local en
juego y de la determinación de que efectivamente el gobierno y administración locales
se efectúe por un poder autónomo, y no delegado.
La circunscripción o delimitación establecida por el art.137 CE del principio de
autonomía local al ámbito de la gestión de los intereses respectivos tiene, como
principio, una primera consecuencia: la de la garantía, como principio, de que el
legislador, ordinario, estatal y autonómico, deberá efectuar una regulación bajo el
principio de respeto, de diseño en positivo por la adhesión al propio concepto de las
autonomías locales, integradas y vinculadas por el eje del interés respectivo.
32
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
SANCHEZ MORON21 ha señalado , precisando una dimensión sustancial, la de la
tipología de la autonomía de que se dota a las entidades locales ,y que el significado
del art.137 de la CE radica "en la atribución de la autonomía y, en lo esencial del
mismo tipo de autonomía para las diversas entidades territoriales, que consiste en el
reconocimiento de que todos ellos gestionan sus intereses propios y no, como en el
esquema centralizado de origen napoleónico o en la teorización ítalo-germana de la
autarquía, de intereses que aun siendo propios de dichos entes, forman parte de un
único y diferenciado interés general, cuyo titular y responsable último es, en todo
caso, el Estado".
La perspectiva del interés local comienza a perfilarse: serán los intereses propios de
las entidades territoriales pero concebidos de un modo plural y diferenciado
integrando el interés general y como corresponsables de la formulación relacional del
mismo.
La atribución de un carácter representativo de los órganos superiores, tanto para las
comunidades territoriales locales como regionales aparece, siguiendo al autor ante
citado, como un correlato de aquella titularidad formal de los intereses a proteger por
los entes locales y regionales, que no son otros que la generalidad de los intereses de
las respectivas comunidades territoriales.
Una cuestión importante, esencial, vinculada al carácter democrático de los órganos
representativos, tanto autonómicos territoriales como estatales, será la de que todos
estos órganos ejercen una función de dirección político-administrativa de las
respectivas organizaciones públicas, lo que implica que puedan adoptar criterios de
gestión distintos y aun opuestos a los del Gobierno y Administración estatales. Lo que
dicho de otra forma, significa que los entes locales no están sujetos a las directrices
estatales en el ejercicio de sus propias competencias y en ello consiste el especial tipo
de autonomía que les caracteriza, denominado autonomía política.
Efectivamente , el cambio de orientación derivado de esta situación es sustancial ,en
relación con el sistema de ordenación del poder local durante el régimen anterior, a la
propia concepción del mismo, toda vez que las administraciones municipales y
provinciales ya no pueden considerarse como una prolongación, ni aunque
orgánicamente diferenciada , de la Administración estatal y han variado
subsiguientemente las relaciones jurídicas desapareciendo las de tutela y
configurándose como relaciones de coordinación del mismo modo que las que se
establecen entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
No cabe por lo tanto para SANCHEZ MORON 22que por la Administración estatal o
autonómica se ejerza cualquier tipo de control subjetivo sobre los componentes de las
Corporaciones Locales o de control de oportunidad sobre sus actos , que debe
considerarse inconstitucional salvo circunstancias de excepción , de modo análogo a
lo previsto en el art.155 CE y tampoco parecen poder admitirse los controles de
21
SANCHEZ MORON,M..”Función administrativa y Constitución”.op.cit.pag.642 y
ss.
22
SANCHEZ MORON, M. ”Funcion administrativa y Constitución”.op.cit.pag.643-644
33
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
legalidad de la actuación de los entes locales o provinciales por parte de la
administración estatal o autonómica, pues solo corresponderá a los tribunales
controlar la legalidad de los reglamentos y actos administrativos ,según el art.106 CE.
Y en su criterio, “no es compatible con la autonomía que consagra el artículo 137,la
subordinación de los reglamentos autonómicos locales a los estatales o regionales”,
si bien precisa que “Salvo, quizá aquellos casos en que la Ley reguladora de la
autonomía local otorgue potestades generales de desarrollo reglamentario al
Gobierno y ello siempre que no suponga una limitación de la autonomía legal de cada
ente en concreto” y “Lo que proscribe el principio de autonomía política es que las
leyes impongan una dependencia de los Municipios y Provincias al Gobierno y a la
Administración estatal(o regional)del mismo modo que la Constitución excluye la
tutela del Gobierno y la Administración regional por los del Estado”
Aun teniendo la razón formal el Prof. SÁNCHEZ MORON , la práctica políticolegislativa autonómica, sin casi excepciones, ha conducido a la antítesis de ese modelo
relacional.
La propia evolución de la política autonómica y el vaciamiento competencial estatal
subsiguiente, con la debilidad simultánea, de la mayoría de las Entidades Locales, con
una planta local carente de la racionalidad del signo de los tiempos, muchas de ellas
de escasa entidad, y carentes del mínimo músculo político-administrativo, aisladas, ha
traído consigo, por lo tanto sin embargo una práctica de control y sustitución,
sistemático, de competencias locales por las CCAA.
Es preciso por ello, aunque suponga de algún modo un contraste con la cultura política
dominante , cuestionar tanto la concepción reducida de la autonomía local que ha
venido derivando , como el proceso evolutivo de conformación de esa ideología que
diluye o pretende , a su vez, diluir la raíz de la cuestión, genuinamente política en pura
organización administrativa.
Sin embargo, como se irá señalando, como un Guadiana, a pesar de ello, y contra esa
inercia político-administrativa dominante, reaparece la dimensión primigenia del
autogobierno local por las rendijas de la Constitución y de la historia.
Cabalmente el municipio es anterior al régimen constitucional en su actual
configuración, y podría sobrevivirle, cuestión que no será ocioso mencionar, a tenor
de los procesos de globalización y de la propia puesta en cuestión que se efectúa, al
menos en cierto grado, del concepto y funciones del Estado - Nación.
Como decía KARL POPPER el porvenir está abierto 23y la simple repetición de los
esquemas prexistentes, su exégesis aportará que en el inconsciente se establezca el
statu quo:
23
POPPER, K. Y LORENZ K.,. “El porvenir está abierto”. Tusquets , Barcelona ,1998
34
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
“Hay, pues, dos estadios totalmente distintos en el aprendizaje: el primero es el de la
aventura, el aprendizaje del investigador, del descubridor; el otro es el aprendizaje
memorístico: para aligerarnos de cualquier cosa, ¡la enviamos al subconsciente y
listo! La psicología del aprendizaje por desgracia considera que esta segunda forma,
el aprendizaje por repetición, precisamente la menos importante, es la única que
existe. Pues bien (…) resulta que toda la teoría de la inducción se basa en este error
de la psicología del aprendizaje. La repetición no pinta nada a la hora de descubrir
cosas, sólo interviene a la hora de 'olvidar'. La repetición nos sirve para que
automaticemos los procesos, de modo que dejen de suponer una carga para nosotros,
para no tener que seguir malgastando nuestra atención. Hay una diferencia enorme
entre el aprendizaje a través del ensayo y el error, que constituye siempre una
aventura, y el aprendizaje por repetición, que no conduce a nada nuevo, sino que sólo
consigue hacer 'olvidar' lo aprendido, esto es, desplazarlo al inconsciente."
Por lo tanto , y directamente vinculado a la crisis institucional y de desafección de
amplias capas de la población hacia los sistemas democráticos , puede resultar que es
desde el ámbito local, como cabe describir algunos de los elementos configuradores
de la situación actual y esbozar algunos de los aspectos en que la realidad social y la
conciencia política se sitúan ya en dimensiones superadoras de las limitaciones de la
plasmación material y jurídica presente, lo que supone aludir a las líneas de avance
que, en la organización del poder público general y su configuración del interés
público , y respecto al ámbito específicamente local , como el inmediato a la
ciudadanía , necesariamente deben ser objeto de reflexión.
PAREJO ALFONSO 24 ha señalado que las claves constitucionales de la autonomía
local serán , además de la suficiencia económico-financiera (condición de su
efectividad),"la institucionalización en una organización administrativa dotada de
personalidad propia ,el acotamiento por los intereses locales, la referencia a la
gestión de estos y, por tanto ,la comprensión, a tal fin, de todas las formas de
manifestación del poder público administrativo (incluida la normativa),el carácter
democrático-directo o representativo(en primero o segundo grado)-y la consistencia,
en definitiva, en una administración(directa o indirecta)bajo la propia
responsabilidad, es decir, sin sujeción a dirección o tutela político-administrativas de
las instancias territoriales general o autonómica y dotada de las competencias que,
en cada momento sean necesarias y suficientes para cumplir su función
constitucional.”
Al mismo tiempo, para PAREJO ALFONSO, considerando el principio general de la
descentralización, de aplicación al poder público administrativo entero según el
art.103.1.CE es.
"la función general de la autonomía local en el Estado de las Autonomías, definido
como social y democrático de Derecho, es la de asegurar la descentralización de la
gestión público-estatal, en su dimensión administrativa"
24
PAREJO ALFONSO, L., “Algunas reflexiones sobre el poder público
administrativo”.Documentacion Administrativa (322-323),MAP-INAP,Madrid, 1993, pag 311.
35
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Es por lo tanto, añadiremos, un interés general del Estado, por decisión del
constituyente que en una estructura y orientación, finalista, social y democrática, sea
a través de la descentralización de la gestión pública estatal, del Estado-Comunidad
que se verifique el total funcionamiento del sistema establecido. Ello trae como
consecuencia que la propia concreción del interés público o general tampoco sea
unitario, sino también articulado desde la pluralidad organizativa y definitoria de esa
integración sistémica, puesto que no es solo administrativa, sino de contenido político,
aunque este en su intensidad no sea de igual dimensión entre los diferentes niveles o
sustratos que lo componen.
GARCIA MORILLO25, en esta misma línea, hace referencia a que los entes locales
han sido tradicionalmente en España "la auténtica cenicienta en el entramado de los
poderes públicos en el que nunca han contado ni con las competencias adecuadas ni
con los recursos precisos para el recto desempeño de su labor; esto es algo en lo que,
rara avis, hay absoluta coincidencia entre la doctrina y la clase política".
PAREJO ALFONSO26concretará , en una definición , la equivalencia de autonomía
con autogobierno dentro de la distribución vertical del poder como una opción del
constituyente que configura un nivel de organización particular, en el que la
autonomía local será “...el arquetipo histórico de la técnica del autogobierno o la
autoadministración , consistente en el interesamiento del colectivo más directamente
afectado por determinados asuntos comunes a sus componentes mediante la entrega
de la gestión de aquéllos a la responsabilidad de éstos..”
Probablemente significa reducir la comprensión del art.137 CE deducir del mismo que
existen un conjunto de competencias propias y exclusivas de las Entidades Locales.
En el régimen franquista, incluso en momentos de desarrollo administrativo, la idea de
competencias exclusivas locales coexistía con el ejercicio en el ámbito local de
funciones de la administración estatal.
Así, GARCIA DE ENTERRIA 27se refirió a la limitación bajo este esquema en la
década de los sesenta del pasado siglo de las facultades de la Administración local.
Como señala, se hace preciso un repaso de los principios sobre los que se asentó el
régimen municipal de tipo francés del que considera que el español es tributario, si
bien la singularidad de tales principios estará empañada por tópicos y errores.
Siguiendo al autor antecitado, la Asamblea constituyente francesa se hizo portadora de
las reivindicaciones de las "libertades locales"(entrecomillado en el original) que
habían sido asfixiadas en la última etapa de la monarquía por el absolutismo
burocrático y el prebendalismo, y de la obra de esa Asamblea arranca el moderno
municipalismo "con dogmas que hoy pueden parecernos tan obvios como el aire que
respiramos ", la aportación de la asamblea no sólo sería la definición de los aspectos
estructurales del sistema , con la generalización a todo el territorio del sistema
municipal, uniformizado y autónomo, sino que el amplio reconocimiento de la esfera
25
GARCIA MORILLO,J., Joaquín.La configuración constitucional de la autonomía
local.Diputación de Barcelona-Marcial Pons-Universidad Carlos III.1998,pag 11.
26
PAREJO ALFONSO, L.,”La Autonomia local en la Constitución”.VVAA.Tratado
de Derecho Municipal.Tomo I.Editorial Civitas, Madrid, 1988, pag.28.
27
GARCIA DE ENTERRIA E.,.”Administración local y Administración periférica del
Estado; problemas de articulación "en o.c"Problemas políticos de la vida local,Madrid IEP
1963.pag.200 “.La Administración Española Alianza Editorial,Madrid,1972 pags.69 a 75
36
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
de autonomía material de los municipios habría llevado a una expansión exagerada de
la misma y "la totalidad de la acción pública sobre el territorio quedó encomendada
en exclusiva a los entes locales, hasta el punto de que el problema consistió en
articular esta acción plenaria y general con la instancia central del Estado problema
que no pudo ser resuelto en los años inmediatos a 1789"28.
El caos y la anarquía derivados de esa ausencia de articulación fue decisiva para la
suerte del régimen local francés, y ha venido constituyendo "su larvada memoria, casi
ya refleja e instintiva, perdidos sus perfiles concretos, la que sigue siendo todavía el
verdadero substrato medular de este tipo histórico de municipalismo".
Del régimen jacobino, pero sobre todo napoleónico se derivó la centralización, y será
esta última construcción napoleónica la que utilizará una técnica organizativa de
reserva de la acción sobre el territorio a una línea de agentes individuales sometidos a
una relación jerárquica con el poder central, desplazando el papel potencial de los
entes locales, y esa línea maestra del sistema, sustituir las corporaciones locales
populares por el poder centralizado y sus agentes , se mantendrá incluso efectuada la
profundización democrática.
La idea del poder local del pouvoir municipal, señala también GARCÍA DE
ENTERRÍA tuvo una evolución y debate importante, del que se deriva el
reconocimiento de un principio institucional ya avanzado por la Asamblea
constituyente, pero que se establecerá de modo definitivo: es la idea de la distinción
entre dos tipos de ámbitos: un orden de "asuntos privativos" de las entidades locales,
donde jugaría una autonomía local tutelada, y otro orden de los asuntos de interés
general atribuido al Estado y sus agentes en el territorio. Las entidades locales
tendrían pues como ámbito o contenido el patrimonio colectivo local y un espacio
natural de seguridad, comodidad y salud públicas, y lo que exceda de ese ámbito ya
llamaría al interés general de la comunidad política pasando a ser una competencia
directa del Estado.
La moderna recepción española del sistema francés se efectúa con rigor, y si se aparta
del mismo es para negar incluso el reducido ámbito de poder municipal, y regirá hasta
el Estatuto Municipal de 1924.
La auténtica trampa del sistema francés y español puede decirse, tal vez,
efectivamente que se encuentra en la utilización del Alcalde como el último escalón
subordinado de la jerarquía estatal, utilizando esa doble naturaleza de órganos de los
entes locales y de agente unipersonal del poder centralizado, precisamente porque será
la entidad local quien sostenga esos servicios generales.
PAREJO ALFONSO 29señala que desde el punto de vista estrictamente constitucional:
“el poder y el ordenamiento locales son parte, a título propio y de forma directa(es
decir, no por razón de la pertenencia a y, por tanto, a través de cualquiera de las
otras instancias territoriales constitutivas de la organización del Estado) del poder y
28
GARCIA DE ENTERRIA, E..La Administración Española(1972).op.cit.pag 70.
PAREJO ALFONSO, L., “Algunas reflexiones sobre el poder público
administrativo”.Documentación Administrativa num.232-233, 1993,MAP-INAP Madrid, 1993
pag.312
29
37
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
el ordenamiento estatales como inequívocamente resulta del art.137 CE." A tenor de
ese principio, menciona que, como consecuencia, la Administración Local es, a estos
efectos y de forma independiente, dentro de las piezas del Estado de las Autonomías
la que "posibilita la máxima realización simultánea, en el orden administrativo, de los
principios últimos o superiores de organización de la totalidad del Estado"
VANDELLI30 menciona que mientras se está perdiendo en el fondo el significado
etimológico de la autonomía (poder para emanar normas equiparadas, por la eficacia
del ordenamiento a las normas del Estado, es decir, autonomía normativa) la
consolidación de la autonomía tiene como implicación esencial el reconocimiento para
provincias y municipios de la potestad pública para la consecución de las finalidades e
intereses propios de las colectividades respectivas según su propia orientación
político-administrativa ,distinta y relativamente independiente de la estatal.
La naturaleza de esa autonomía no puede desconocer en su configuración que
municipios y provincias no son una mera Administración pública tal como esta se
concibe en el art.103 CE , ya que lo característico , siguiendo a MEILAN GIL31 será
su carácter representativo ,incluso con expresiones idénticas para municipios y Cortes
Generales y que ha de ligarse a ese principio autonómico constitucionalmente
garantizado y que “no es creación del legislador ordinario, sino expresión del poder
constituyente(...)la descentralización alcanza su más pleno significado al relacionar
traspaso de “poder administrativo”- competencias, potestades, facultades - con entes
de composición democrática , más allá del puro fenómeno técnico de transferencia de
competencias de una administración a otra dotada de personalidad jurídica que no
puede reducirse, en un Estado compuesto, de Administración directa a administración
indirecta “.
MORELL OCAÑA32 ha distinguido, por su parte, entre la concepción más común de
la autonomía local y la profunda, señalando que puede distinguirse entre la autonomía
de la colectividad, instrumentada como cualidad del ente y como una cualidad que se
predica de la colectividad y no sólo del ente que le proporciona su expresión jurídica.
La regulación constitucional proporciona, según este autor, una oportunidad de
consecución del arraigo de los postulados que dan una propia sustantividad a la
autonomía local, pero que esa es una tarea difícil, porque precisa que se rehaga el
esquema de ordenación que nos ha llegado en aspectos decisivos, y encarnando en la
30
VANDELLI L., “Los principios generales de la CEAL y su adecuación en el
ordenamiento jurídico”.En VVAA,Estudios sobre la CEAL.Consejo de Europa y
Ayuntamiento de Barcelona,1994,pag.107
31
MEILAN
GIL,
J.L.”
Autonomias
y
descentralización
local”.REALAnum.243,1989,INAP Madrid,pags.548-549
32
MORELL OCAÑA,L.,.”La Administración Local”.Temas clave de la Constitución
Española.Tecnos 1984.pags.15-18.
38
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
realidad social y política un sentimiento de respeto hacia las autonomías locales, que
no ha sido el dominante en el régimen local español contemporáneo.
Para este autor el punto de partida ha de ser la consideración de la autonomía que se
garantiza a las colectividades locales, y considera que en ese aspecto la Constitución
realiza una operación semejante a la que contienen los textos constitucionales
actuales: desconecta de su ámbito el tema del autogobierno y liga la autonomía a la
actividad local, a la posibilidad jurídica de consecución de los intereses específicos de
cada comunidad local. Se identifica así, con la noción que se ha hecho común de la
misma, esto es, un conjunto de poderes limitados que la Ley otorga o reconoce a
determinadas entidades administrativas-Municipios y Provincias-para el logro de sus
intereses.
Es un concepto común, que se ha acomodado en el derecho positivo, concepto jurídico
indeterminado, que gravita sobre la estructura y en el que los elementos de la
definición son como pilares conceptuales, al margen del contenido que luego se
plasme en los distintos ordenamientos, y el contenido mayor o menor que estos
arrojen, es una de las cuestiones más discutidas a nivel europeo
En esta concepción, consagrada por el derecho público, la delimitación de la
autonomía local defiere en favor de una específica entidad, Municipio o Provincia y
no aparece como un atributo de la propia colectividad local, sino de la expresión
institucional de la vestidura con que comparece en la vida pública esa colectividad
local. Tal planteamiento, formalmente correcto, puede ser sometido también, a una
crítica severa, en la medida en que su efecto directo es la limitación de los efectos
decisionales de la comunidad humana local, es una reducción del ámbito de la
autonomía local, y no tiene en cuenta de modo suficiente que ese sujeto democráticola colectividad local-es quien dota de legitimidad ultima al ente, no la atribución
estatal, aunque en puro derecho positivo así pueda deducirse.
La evolución del régimen local contemporáneo está desbordando, por lo tanto, esa
concepción clásica o común, presidiendo esa nueva concepción una reflexión
profunda sobre el autogobierno, como una dimensión vital, consustancial, partiendo
de los ciudadanos que constituyen la comunidad local, que renueve la autonomía
local. Esta pasara de una pura dimensión de técnica de organización administrativa,
propia de un organismo autónomo con sus notas características, a un modo de
participación, de autogobierno ciudadano, dotado de un grado más elevado de
sustancia político-constitucional.
Y de la cual, como se mencionará, se ejemplifica en la idea fuerza del “derecho a la
ciudad”.33
Este se configura, como el derecho a la colectividad local en bienestar como uno de
los más poderosos elementos de legitimidad del total conjunto del sistema
33
LEFEBVRE,H..
Urbanisme.Paris ,1968.
Le
droit
à
la
ville,
Paris,
Ed.Anthropos.Coll.Societé
et
39
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
democrático. LEFEBVRE abogará a través del derecho a la ciudad por “rescatar el
hombre como elemento principal, protagonista de la ciudad que él mismo ha
construido”. De esa dimensión netamente humanista derivará la concepción del
derecho a la ciudad entendido como restauración del sentido de ciudad, instaurar la
posibilidad del “buen vivir” para todos, y hacer de la ciudad “el escenario de
encuentro para la construcción de la vida colectiva”.
Esa la vida colectiva se puede construir sobre la base de la idea de la ciudad- o del
Ayuntamiento, del pueblo, de lo local - como producto cultural, colectivo y, en
consecuencia, político, ya que como analizó, entre otros Jordi BORJA34, es un espacio
político, que posibilita la expresión de voluntades colectivas, espacio para la
solidaridad y para el, conflicto. La ciudadanía es un desafío político para la ciudad. El
derecho a la dimensión local es la posibilidad de construir una ciudad, un ámbito local
en que se pueda vivir dignamente, reconocerse como parte de ese ámbito , y donde se
posibilite la distribución equitativa de diferentes tipos de recursos: trabajo, de salud,
de educación, de vivienda, así como recursos simbólicos: participación, acceso a la
información, etc.
Al mismo tiempo para BORJA35, el espacio público por definición será la ciudad que
es “urbs, concentración de lo público y civitas, cultura, comunidad, cohesión. Pero
también polis, lugar de poder, de la política como organización y representación de
la sociedad, lugar donde se expresan los grupos de poder, los dominados, los
marginados y los conflictos. Como dijo el manifestante parisino Pietro Barcellona, en
el espacio público la sociedad desigual y contradictoria puede expresar sus conflictos
(Barcellona, 1992) y dicha expresión permite sentirse ciudadano. La ciudad como
espacio público no es solamente representación, sino también escenario del cambio
político”
Precisamente en la Carta Mundial del Derecho a la Ciudad, de 2004 36se mencionará
esta dimensión omnicomprensiva de “ciudad”, equiparada a dimensión local de la vida
colectiva:
“A los efectos de esta carta se denomina ciudad a toda villa, aldea, capital, localidad,
suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente como
unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea urbano,
semi rural o rural” (art., 1.4)
La dimensión política de la autonomía territorial aparece plenamente en escena, pero
el lenguaje de la misma, es incluso en textos como los que siguen de la Carta
antecitada, expresiones de voluntad como referencias que no resultan extrañas a
nuestro mandato constitucional y específicamente a la parte del mismo que señala
como objetivo finalista la construcción de una sociedad democrática avanzada.
Así, la concepción del derecho a la ciudad, integrará ya otros elementos:
34
BORJA y SEBASTIA, J.Ciudad y ciudadanía.Dos notas.Working Paper 177.Institut
de Ciéncies Polítiques i Socials.Barcelona 2000.
35
BORJA y SEBASTIA , J.,”La ciudad es el espacio público”.pag.82.en VVAA
“Espacio público y reconstrucción de ciudadanía”.Coord.Patricia Ramirez Ruiz.Miguel Angel
Porrua Grupo editorial.Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales.Mexico, D.F.2003
36
Carta Mundial de Derecho a la Ciudad.Foro Social de las Américas – Quito – Julio
2004.Foro Mundial Urbano - Barcelona – Quito – Octubre 2004
40
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
“El derecho a la ciudad se define como el usufructo equitativo de las ciudades dentro
de los principios de sustentabilidad y justicia social. Se entiende como un derecho
colectivo de los habitantes de las ciudades, en especial de los grupos empobrecidos
vulnerables y desfavorecidos, que les confiere la legitimidad de acción y de
organización, basado en sus usos y costumbres, con el objetivo de alcanzar el pleno
ejercicio del derecho a un patrón de vida adecuado.”
1. La ciudad es un espacio colectivo culturalmente rico y diversificado que
pertenece a todos sus habitantes.
2. Las ciudades, en corresponsabilidad con las autoridades nacionales, se
comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas y normativas, la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales, sin afectar su contenido mínimo
esencial.
3. A los efectos de esta carta se denomina ciudad a toda villa, aldea, capital,
localidad, suburbio, ayuntamiento, o pueblo que este organizado institucionalmente
como unidad local de gobierno de carácter Municipal o Metropolitano, tanto sea
urbano, semi rural o rural.
4. A los efectos de esta carta se consideran ciudadanos(as) a todas las personas
que habiten en forma permanente o transitoria en las ciudades.
5. Gestión Democrática de la Ciudad: Todos los(as) ciudadanos (as) tienen
derecho a participar a través de formas directas y representativas en la elaboración,
definición y fiscalización de la implementación de las políticas públicas en las
ciudades, priorizando el fortalecimiento, transparencia, eficacia y autonomía de las
administraciones públicas locales y de las organizaciones populares.
Las comunidades humanas, los ciudadanos pretenden conquistar la capacidad legal y
operativa, para adquirir las competencias y recursos precisos para el desarrollo de
políticas públicas en que el ejercicio y protección de los derechos y deberes
ciudadanos se concreten en su ámbito territorial de vida. Los conceptos clásicos de
ciudad, ciudadano, gestión democrática y participación se entrelazan para un ámbito
de la comunidad política y humana local de que se trate.
Ello supone, también a la luz de la multiplicidad y diversidad de las entidades locales,
desde grandes ciudades a pequeños municipios asumir la idea del respeto a la
colectividad humana, numerosa, media o pequeña, a su capacidad endógena y a su
autogobierno.
Y tal vez ello implique una ruptura, en cierto grado, con la uniformidad de la
formalización jurídica del poder local, y con la perspectiva jacobina de identificar
pueblo o comunidad humana con ayuntamiento.
Una perspectiva interesante al respecto , nos la proporciona un gran maestro , cuando
reflexiona sobre la confusión que se ha producido entre esa formalización jurídica, o
expresión institucional y la propia idea de autonomía local, que ha sido para
MORELL OCAÑA dramática37 , y señala que se llegó a ella por un imparable proceso
de abstracción en el derecho público, en una evolución parecida a la del derecho
37
MORELL OCAÑA, L.La Administración Local.op.cit pags 18-19.
41
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
privado, que ha dejado sin sustancia gran parte de las realidades jurídicas que se sitúan
en el punto de partida de la evolución conceptual.
MORELL OCAÑA señala que el Derecho Público Español comenzó refiriéndose a
pueblos y provincias como realidades a las que dotaba de una dimensión organizativa,
en concordancia con la doctrina tradicional que consideraba a pueblos y provincias
como sujetos de derecho.
Pero eso no tiene el mismo sentido manejado posteriormente, cuando se produce el
logro de la personalidad jurídica de Municipios y Provincias y cuando se supone que
ello significa una garantía de vida institucional propia.
Es imposible no concordar con este autor cuando señala que el efecto real ha sido el
contrario , ya que "lo primero que realiza el legislador español del siglo XIX(...)es
borrar de la Ley toda referencia a los pueblos y las provincias como colectividades
territoriales ,eliminando todo diálogo jurídico con ellas" 38y amparado en el proceso
de abstracción conceptual va a hipostasiar la colectividad en el ente, y del mundo
jurídico desaparecerán el pueblo y la provincia quedando solo el municipio y la
entidad local provincial.
Así la existencia de una colectividad local desmenuzada en sus elementos de
población y territorio sólo es un simple requisito de constitución municipal, y cuando
esto sucede es el municipio quien asume la condición de persona jurídica y "la
colectividad no es, cuando más, otra cosa que el sustrato del sujeto, pero no el sujeto
mismo “.Este punto de vista se mantendrá sin discusión excesiva , mientras que el
derecho local europeo se situará en una posición de correspondencia entre
colectividades y entes, de modo que como la Constitución de 1812 cada pueblo
contase con su ayuntamiento.
La controversia posible, de profundidad, no obstante, se derivó hacia una cuestión más
pragmática (el nivel de discusión en el ámbito local en la España de la década de los
ochenta y noventa) sobre el ámbito del mayor o menor manejo y atribución de
competencias de los Municipios y Entidades Locales, en un contexto donde los otros
niveles del poder (antes el Estado, hoy las Comunidades Autónomas) derivan
consciente o inconscientemente hacia la centralización.
Siguiendo con el razonamiento de MORELL OCAÑA, el esquema se plantea que
podría quebrar en el Derecho local europeo (e inconscientemente en el nuestro)
cuando se rompe o se cuestiona la correspondencia entre colectividades y entes locales
a tenor de la reorganización del régimen local, ya que la elaboración conceptual podría
quedar en el aire si, realmente el legislador tiene, como ejemplo, libertad de fusionar,
agrupar, incorporar o comarcalizar.
Sin embargo, que las colectividades locales se establezcan en un nivel mínimo de
población para que se garantice su mínima viabilidad para el gobierno y
administración no impide que el propio principio de descentralización territorial,
interno, tal como los distritos en las grandes ciudades o las parroquias o entidades
38
MORELL OCAÑA,L.La Administración Local op.cit.pags 20 a 23
42
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
menores permitan armonizar los rasgos de personalidad de pequeñas comunidades con
su integración en un Ayuntamiento que permita el gobierno y administración de un
ámbito territorial que las comprenda, y que se halle dotado de las competencias
precisas.
MORELL OCAÑA 39considera que vale la pena romper el cerco que la propia
evolución ha ido tendiendo a las autonomías locales, enlazándolas de modo directo
con la propia colectividad, en una serie de dimensiones sustanciales, sin perjuicio de
referir luego los aspectos técnicos de la construcción jurídica a los entes que las
encarnan.
Así parece imprescindible, siguiendo a este autor, para la subsistencia de la autonomía
local la ruptura con la concepción vigente de su extensión a una totalidad
indeterminada y pluriforme en lo real, pero casi idéntica en lo formal. Esa ruptura
puede y debe darse a ambos lados de la equivalencia Municipio-organización
administrativa de la colectividad.
Uno de sus aspectos será graduar en niveles diversos lo que puede entenderse como
organización administrativa, partiendo de un nivel en el que no se apliquen todos los
elementos del modelo burocrático-administrativo actual e instrumentando
simultáneamente dispositivos de gran simplicidad en los niveles primarios de
convivencia. La institución municipal puede ser diseñada con una tipología acorde con
la variedad propia del modelo de asentamiento poblacional (algo bien relevante en
países como Galicia) de modo que cada municipio, o unidad municipal, tenga
solamente la organización administrativa que puede soportar, disponiendo para todo lo
necesario de los efectivos y medios económicos radicados en el nivel convivencial
superior de que forme parte. Así únicamente ese nivel superior deberá disponer de la
estructura burocrática, medios económicos exclusivos y propios, sumisión a
procedimientos financieros y administrativos complejos, régimen jurídico muy
desarrollado, etc., pero manteniendo la nuclearidad democrática del autogobierno de
las comunidades humanas simultáneamente.
La raíz histórica de la centralización y del intento de superación de todo lo que
pudiese recordar a las bases políticas del Antiguo Régimen (o de lo que se entendía
que era su entorno o sustrato) condicionará la visión de los precursores del Derecho
Administrativo que, de modo directo, sin ambages, plantean su visión del proceso
histórico que llevará a los Estados centralizados decimonónicos.
Yendo a uno de los grandes administrativistas, a la fuente histórica de COLMEIRO 40
, como ejemplo, todo ello aparece de modo manifiesto y ejemplificador, y es posible
apreciar en sus textos el espíritu y la carga ideológica de la época y el subsiguiente
elogio de la centralización, como método progresivo y la desconfianza hacia los
poderes locales literalmente:
"Es también una reacción contra el régimen no menos enérgico de la independencia
municipal, cuando cada ciudad y aun cada villa tenía un fuero particular y constituía
un pequeño estado con sus privilegios y magistrados cada uno, sin vínculos que los
ligaran entre sí y sin subordinación a un poder común. Entonces no había espíritu
nacional ni existencia colectiva; solo se reconocían grupos de intereses divergentes o
39
MORELL OCAÑA,L..La Administración Local, op.cit pags 21-22.
COLMEIRO, M.,”Derecho Administrativo Español”. Ed.EGAP.Xunta
Galicia.1995.Tomo 1.Pag.19 y ss.
40
de
43
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
encontrados y sentimientos de un egoísmo local, incapaces de elevarse hasta la
concepción de la idea generosa de un bien público.
La suerte de la libertad, así política como civil, está pues ligada al predominio de un
régimen administrativo que ensalce el bien común disminuyendo y ordenando los
intereses locales. Ninguna parcial resistencia debe entorpecer la acción
administrativa central, cuando fiel interprete de las necesidades y deseos de la
nación, la encamina hacia su prosperidad. Una sola voluntad y una sola fuerza
constituyen el todo político a que llamamos estado"
También la encendida defensa de la centralización aparecía en aquellos momentos
como la concepción principal, en la que, frente a cualquier concepción de un interés
local solo los asuntos considerados de leve interés convendría someterlos a una
centralización mínima o “excentralizarlos”
"La centralización es un principio cuyas aplicaciones pueden ser muy varias. No hay
una medida exacta del radio de la acción administrativa central, ningún punto fijo
por donde trazar la línea demarcatoria de las funciones propias de la existencia
común y de la vida local. Hay sin embargo una regla de prudencia para el gobierno y
la conveniencia de los pueblos, a saber, sujetar a una centralización máximas los
negocios de importancia suma, a una centralización media los de mediano interés y
los leves a una centralización mínima o excentralizarlos completamente."
Pero también se reconoce el valor y la preexistencia de la libertad municipal, cuando
existió "Los hábitos de gobierno adquiridos por la nación a consecuencia del
prolongado goce de una grande libertad municipal, fruto otras veces de la ilustración
común o efecto del espíritu de actividad y de las costumbres populares, contribuyen a
determinar el grado de centralización útil a cada estado".
Refiriéndose al carácter de los Ayuntamientos, COLMEIRO considerará que si bien
tienen una existencia propia, preexistente al Estado, la libertad municipal debe ceder a
la unidad política, y la subordinación y la vigilancia del poder estatal sobre los
ayuntamientos será la norma de funcionamiento:
"Los pueblos tienen, pues una existencia propia, anterior a la institución de todo
gobierno central: son agregaciones espontáneas, no unidades artificiales: son efecto
de la naturaleza, no producto de la ley. Considerados como un todo, sienten
necesidades y experimentan deseos privativos de su pequeña sociedad, a cuya
satisfacción ocurren por si mismos; y considerados como miembros del estado poseen
intereses colectivos, gozan derechos uniformes, soportan cargas iguales.
De aquí procede la diferencia de la administración general y municipal: de aquí
dimana la necesidad de ejercer esta doble acción en los pueblos.
Al gobierno corresponde todo lo relativo al interés nacional, todo cuanto abraza a la
esfera del derecho común: a los Ayuntamientos pertenece la gestión de los intereses
vecinales, el régimen puramente municipal.
El gobierno goza de entera libertad en el uso de sus facultades, sin más freno que el
moral de la opinión o el legal de la censura parlamentaria .Los Ayuntamientos no
tienen, no deben tener una acción tan independiente, sino subordinada unas veces a
la autoridad y otras a la vigilancia de la administración superior."(…) y, por último,
44
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
“Sin esta dependencia mediata o inmediata no es posible la unidad monárquica, ni
tampoco la nacional, pues en lugar de reconocer un solo estado con un solo gefe,
habríamos de admitir tantos soberanos, cuantos fueren los Ayuntamientos. Sin esta
dependencia no es posible la igualdad, porque el régimen municipal es el régimen de
los fueros, así como la subordinación a un poder único significa el imperio de la ley
común; y en fin, sin esta disciplina….”
Gaspar ARIÑO41ha señalado que la descentralización es esgrimida como bandera
política en pro de la libertad según el viejo argumento de que la descentralización
favorece la libertad pero no puede ser afirmada simplistamente ya que la libertad no se
consigue o pierde por la forma en que se configure la estructura del Estado, y se
remite al antecitado COLMEIRO cuando señalaba que hay formas de gobierno que
tienden a afirmar la idea de autoridad y otras la de libertad y de aquí las dos corrientes
favorables a la centralización y descentralización.
Este autor advierte sin embargo frente a esta posición que esa equiparación entre
libertad y descentralización es relativa y tendencial y no siempre coincide, y señala
que "la afirmación de la libertad individual en la Revolución y de la unidad de la
soberanía es justamente la premisa y presupuesto ideológico que hará posible el
proceso centralizador, al justificarse en ella la supresión de los cuerpos intermedios y
los regímenes particulares de privilegios y exenciones que disfrutaban villas, gremios
y ciudades. La libertad individual surge así históricamente de la mano de la
centralización, y a costa de las libertades locales. Más aún es justamente la
protección de la libertad y de los derechos individuales una de las razones que
esgrimen para justificar la intervención y el control de los entes locales”
Se menciona la posición decimonónica , de ORTIZ DE ZUÑIGA, de justificación de
la necesidad de intervención del Estado en las comunidades locales tanto por su
carácter de protector de todas las comunidades y de sus intereses como ya que le
corresponde cuidar de los intereses generales de la sociedad, de los intereses de las
generaciones futuras y, sobre todo, de los derechos de los ciudadanos o particulares, y
este segundo autor, en su momento planteará como pregunta, la de si los
Ayuntamientos deben ser un obstáculo para que el poder central proteja a los
particulares precisamente "contra los ayuntamientos, que muchas veces por un interés
mal entendido oprimen y vejan a los particulares".
Siguiendo a ARIÑO ORTIZ y otros autores, puede, en efecto observarse que en
España, en que los procesos de centralización, reflejando el concepto de la época,
paradójicamente han sido inspirados por los liberales progresistas que de modo parejo
a propugnar la elección de Alcaldes, abolían las viejas libertades locales.
La cuestión crudamente planteada es si esas viejas libertades locales eran o no una
pantalla de la oligarquía y el caciquismo, y también si realmente como recoge ARIÑO
que señalara POSADA HERRERA la cuestión de la libertad no consiste tanto en el
41
ARIÑO
ORTIZ,
G.Principios
de
descentralización
desconcentración.Documentación Administrativa.num. 214.INAP 1988.Madrid
y
45
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
derecho de elección para los cargos públicos como en el establecimiento de todas las
condiciones necesarias para el libre desarrollo de las facultades individuales.
MEILAN GIL 42señala sobre la temática de la descentralización y la autonomía local
que es "un tema permanente del Derecho Público, de la ciencia política al que ha de
acudirse en diferentes momentos de la Historia para encontrar las respuestas
adecuadas y evitar que un anquilosamiento de la teoría produzca descrédito del
quehacer intelectual, el desapego de los ciudadanos o, lo que será peor, disfunciones
con repercusión en la vida cotidiana por una fidelidad a esquemas obsoletos que
convertirían paradójicamente en irracionales los hallazgos doctrinales que deben ser
fruto de la racionalidad”
Bajo este sustrato histórico , el de la tensión entre las peculiaridades de la transición
del antiguo régimen hacia el liberal, y esa concepción jerárquica , con base doctrinal
en el pensamiento liberal decimonónico del que las relaciones entre el estado y los
gobiernos locales eran los propios de ese sistema, con un breve paréntesis, en que
pudo atisbarse un régimen local moderno en los primeros treinta años del siglo XX se
establecerá el régimen de Franco, durante cuatro décadas que retórica aparte
(“Familia, Municipio, Sindicato”)mantendrá el concepto liberal de jerarquía , control
y vigilancia estatales sobre los Ayuntamientos, pero no solo por su naturaleza
autoritaria , como aparente y simplemente podría parecer, sino por la asunción de ese
aspecto del Estado liberal, casi como un Colmeiro redivivo en este aspecto.
El art.6ª de la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958, se referirá a que:
“Las entidades naturales de la vida social: familia, municipio y sindicato, son
estructuras básicas de la comunidad nacional. “
Por todos, más allá de esa retórica del municipio como entidad natural JORDANA DE
POZAS 43 precisará, incluso dentro de ese sistema, pero realmente casi superándolo
como si inconscientemente la idea pugnase por emerger que:
“No existe una expresa declaración de autonomía de los entes locales, pero
entendemos que resulta implícita de que el único límite de su plena capacidad para
los fines peculiares de las mismas sea el de «sus funciones cooperadoras de los
servicios del Estado». En esta misma línea se halla la afirmación exacta de que «no
hay representación auténtica sin verdadera ciudadanía, pues los hombres y las
unidades naturales de la sociedad tienen que hacerse presentes ante el Estado, siendo
plenamente dueños de sí mismos...»
(Discurso del Jefe del Estado a las Cortes en 22 de noviembre de 1966.)”
Contradictoriamente con la naturaleza del régimen autoritario, la segunda parte de esa
frase podría ser asumida por cualquier municipalista avanzado. Pero se hallaba
lastrada por una radical incomprensión, no solo por la impronta autoritaria, sino por la
concepción última de dependencia jerárquica de las entidades locales respecto al
Estado.
42
MEILÁN GIL, J.L.”Autonomías y descentralización” en “Descentralización y
Administración Local”, VV.AA.Universidad de Valladolid, 1992, pag.23
43
JORDANA DE POZAS,L. en “La Administración Local en las Leyes Fundamentales
Españolas” pags 207-214, Revista de estudios políticos, Nº 152, 1967 , págs. 207-214
46
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La arquitectura legal del régimen de Franco respecto al régimen local vendrá
constituida en sus jalones fundamentales por la Ley de Bases de Régimen Local de 17
de julio de 1945, modificada en 1953 y que dará lugar a la Ley de Régimen Local de
24 de junio de 1955 concebida, siempre, bajo principios de centralismo y
uniformidad.
Más allá de la formulación de un listado de competencias locales amplio, teórico y de
la existencia incluso de una clausula habilitadora general abierta, la ausencia de
carácter democrático, el planteamiento centralizador y el sistema de controles tanto de
legalidad, como de oportunidad política configuraron un modelo, donde realmente no
puede considerarse posible la autonomía local, tal y como hoy se concibe.
ORTEGA ALVAREZ44 se referirá a como el reconocimiento constitucional de la
existencia de unos intereses locales propios en un primer momento “pillaría a
contrapié los esfuerzos doctrinales realizados por Albi y García de Enterría, entre
otros, para combatir las posiciones preestatalistas e iusnaturalistas del régimen local,
postulando el pleno sometimiento de las competencias locales al poder de decisión y
configuración institucional del legislador depositario de la soberanía nacional “.
Las primeras exegesis de la Constitución sostendrán que la Constitución no ha
reservado un ámbito de competencias propio de los entes locales .Otro sector, sin
embargo considerará que al art.137 CE le son aplicables los principios de la relectura
de la Constitución Alemana de BURMEISTER , tanto de la concepción derivada de la
de Weimar como de la Ley Fundamental de Bonn, y que se sintetiza en concebir una
garantía institucional referida no ya a las materias que pudieran ser calificadas de
interés especifico local sino a la atribución de algún tipo de competencia propia en
todos los asuntos en que se vea afectada la comunidad local.
El TC evolucionará , en poco tiempo, en la interpretación del art.137 CE desde una
posición inicial basada en la función del principio de autonomía, subrayando el
fundamental cambio operado en la detentación del poder político, bajo el criterio de
reparto material del poder, lo que conduce, indirectamente a asumir una concepción
igualmente material del ámbito de la garantía institucional, con su equiparación al
ámbito competencial local, hasta una variación de óptica en la que, ante todo, va a
considerar que la autonomía local es un principio organizativo del Estado y no un
conjunto de intereses propios, gráficamente manifestado en la STC de 28 de julio de
1981:”...la garantía constitucional de las autonomías locales no se reduce a incluir
dentro de una materia reservada a la Ley la determinación del contenido
competencial de estas autonomías....la autonomía local ha de ser entendida como un
derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios, en el
Gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen...”
La articulación efectuada en la Constitución de la autonomía local es por lo tanto, para
determinar su contenido y alcance, en gran medida, compleja, y tal vez ha sido
conceptualmente defectuosa la comprensión de la misma, y de la correlación entre esa
definición y un determinado ámbito competencial o conjunto de potestades sin las que
no será posible ninguna actuación autónoma, y por lo tanto se extenderá la garantía
institucional al reconocimiento de potestades normativas, de un espacio decisorio
44
ORTEGA ALVAREZ, L.,”Los principios constitucionales sobre el regimen local y su
aplicación
a
las
competencias
locales”.Revista
de
Administración
Publica.Num.117.Septiembre-diciembre 1988.Madrid.pags. 153 a 190.
47
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
libre y la atribución de potestades organizatorias y de personal, como medios
instrumentales para la realización de la política local.
El marco previo, el sedimento histórico precedente no era, de cualquier modo el
mejor sustento, y un cierto olvido en el proceso constituyente, siguió en cierta medida,
la tendencia del escaso reflejo y preocupación que el gobierno y la administración
local han tenido en el constitucionalismo histórico, y en la agenda política de
sucesivos gobiernos.
GARCIA ROJAS 45 pone de manifiesto que a excepción de la Constitución de 1812
que le dedicó un lugar preeminente al régimen local pero en este caso más como
producto de la necesidad de articularlo de nuevo para crear una nueva planta
provincial y municipal. Con SANCHEZ MORON 46, también este autor coincide en
que la inadaptación y el foso profundo entre propuestas y esquemas legales y el
régimen local ha presidido las relaciones , siempre de desconfianza , entre el gobierno
estatal y la administración local, y que “la oportunidad de cubrir este vacío histórico
no fue abordada con la amplitud necesaria por la Constitución de 1978”, y una vez
más quedo relegado a un nivel secundario. Incluso el iter de los años de la transición
indica, como efectivamente se recuerda, que la renovación democrática de las
corporaciones locales fue pospuesta a la celebración de dos elecciones generales (1977
y 1979), y su normativa básica hasta 1985, y la hacendística hasta 1988, y
especialmente la posposición de sus apremiantes problemas a la construcción y
consolidación de unos centros nuevos de poder político y administración , las
Comunidades Autónomas, estando aun inconclusa en 2015 la resolución del lugar de
los entes locales, aun entre las Comunidades Autónomas neo centralistas y el Estado
central subsistente.
Las Comunidades Autónomas ,ya en la propia Constitución , son titulares de un
listado de materias que constituye el cuerpo sustancial de su autonomía , y en otras
regulaciones se prevé que el Estado pueda utilizar técnicas de transferencia,
delegación, etc., que aún enriquezcan más ese ámbito competencial.
SANCHEZ GOYANES47 considera que esa orfandad competencial de las Entidades
locales en la Constitución obedece a tres causas:
a) El gran desconocimiento de la clase política representada en las Cortes
Constituyentes hacia la autonomía local y su problemática.
45
GARCIA ROJAS, A. “La administración local en el constitucionalismo histórico
español”. Anales de la Facultad de Derecho, 19;Universidad de La Laguna diciembre 2002, pp.
23-40
46
SANCHEZ MORON,M., La autonomía local.Antecedentes históricos y significado
constitucional.Editorial Civitas, Madrid,1990, pag.133.
47
SANCHEZ GOYANES,E., “La potestad normativa del municipio español,
Ordenanzas, Reglamentos, Planes Urbanísticos, Normas”. El Consultor, Madrid 2000.Pag.28 y
ss.
48
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
b) Las reivindicaciones nacionalistas que, surgidas, obligaron a volcar toda la atención
en la redistribución territorial del poder tratando de satisfacerlas razonablemente.
c) La ausencia de líderes locales en el Parlamento.
La construcción de una autonomía local fuerte ,para este autor ,desde el art.137.1 CE
no era posible , ya que si se defería la configuración concreta al legislador ordinario en
el momento en que el Estado y las Comunidades Autónomas se redistribuían
territorialmente el poder político, en un proceso cuya dinámica era políticamente
preocupante, no iba a ser posible.
GARCIA MORILLO 48 señala como conclusión que "tanto desde la perspectiva
gramatical como desde la constitucional, la consagración de la autonomía implica en
primer lugar, el reconocimiento de un ámbito de intereses propios, y, en segundo
lugar, el reconocimiento de que esos intereses propios han de ser normados y regidos
por entes específicos y autónomos. Autonomía significa, pues, consagración de un
ámbito de actuación y libre disposición propio, en el que se incluye al menos un
mínimo ámbito de discrecionalidad y, consecuentemente, una cierta capacidad de
resistencia frente a las órdenes o instrucciones que pretendan invadir dicho ámbito.”
LEGUINA VILLA49 menciona a su vez la estrecha relación entre la autonomía de los
entes territoriales y los valores de libertad y pluralismo político del art.1 de la propia
CE, que no pueden escindirse.
Así el valor superior del pluralismo inspirador de la totalidad del ordenamiento
jurídico se dirige primordialmente a la protección de la libertad ideológica y de la
participación política de los ciudadanos, integrados en partidos políticos, pero al
mismo tiempo el pluralismo aparece como un ingrediente esencial de la distribución
del poder público entre los entes territoriales autónomos que integran el Estado; esa
interdependencia entre el pluralismo político y la autonomía municipal se traduciría en
"el establecimiento de unos límites al legislador que garanticen la existencia de un
espacio de actuación dentro del cual tengan cabida y puedan plantearse libremente
las distintas opciones políticas, todas ellas igualmente válidas dentro de un sistema
democrático abierto o plural, asegurándose de tal modo la alternancia espacial del
poder político y administrativo, que vendría a complementar el tradicional principio
constitucional de la alternancia en el tiempo"
48
GARCIA MORILLO,J. “La configuración constitucional de la autonomía
local”.Diputación de Barcelona.Marcial Pons .Universidad Carlos III.Madrid,1998., pag 21
49
LEGUINA VILLA, J,”Gobierno Municipal y Estado autonómico”, op.cit ,1983,pag.
2192
49
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.3. LA NATURALEZA DE LA AUTONOMÍA LOCAL EN SU DIMENSIÓN
JURÍDICA.Como señala RODRIGUEZ ARANA50 los Entes Locales como reza la CEAL son
uno de los principales fundamentos de la democracia y no solo porque son el primer
espacio público y político en que se encuentran las personas, sino que tienen un
obvio carácter representativo que no se puede obviar, y remitiéndose a MEILAN
GIL 51 son la expresión de la convivencia social más próxima dentro del Estado. La
Constitución no los crea porque a lo largo de los siglos han sido el primer ámbito de
acercamiento de las personas a la dimensión pública, y la persona penetra en el
espacio de la deliberación publica ordinariamente en el municipio.
La autonomía local existe-nos señala este autor-porque hay un determinado círculo
de intereses imbricados sustancialmente en la dimensión local. Una dimensión, el
espacio local en el que hay gobierno, porque hay elecciones , y hay también
administración porque se toman decisiones políticas que precisan de implementación
administrativa, de tareas de “servicio objetivo al interés general “. Pero también este
autor nos recuerda que las políticas públicas han de estar soportadas en un
presupuesto y si las haciendas locales no están saneadas no se podrán prestar
adecuadamente servicios a los vecinos.
En realidad-señala RODRÍGUEZ ARANA-la explicación de la conformación de los
Entes locales desde la perspectiva administrativa exclusivamente, como
Administración Local hundirá sus raíces en la ideología burguesa que conformará la
España del siglo XIX y que, aunque parezca sorprendente , influirá en la
“perspectiva centralista, unilateral y anclada en el concepto de Estado y de la
misma concepción del Derecho Administrativo y de todas sus categorías e
instituciones “.
50
RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J.”El Gobierno y la Administración Local en
España:las alteraciones municipales. AFDUC 17, 2013, (pp. 129-168) Universidade da Coruña
, 2013.,pag.134
51
MEILAN GIL, J. L.,Municipio y estructuras politicas, en R.Rodriguez
Gonzalez.Reformar la administración territorial.Netbiblo.A Coruña, 2009, pags 21-39.
50
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
PEREZ LUQUE, se cuestiona, interrogándose , como desafío , respecto a si existe
materialmente la Autonomía Local52 una pregunta que no es, puramente una reflexión
jurídico-administrativa pero que, efectúa la primera consideración, que puede parecer
obvia, la de si la autonomía es una consecuencia de la descentralización, y si
realmente, existe de verdad en poder de los entes a los que las leyes se la reconocen y
en especial de los entes locales. Como principio la autonomía “real” es una
consecuencia de la descentralización, y si se efectuó descentralización, podrá existir
autonomía, y si en la vida real , administrativa , ésta no existe, es que tampoco en esa
vida real hay descentralización, aunque exista una proclamación legislativa de ambas,
y lo que habría seria, en el mejor de los casos, una descentralización ficticia o técnica.
TOLIVAR ALAS 53 da una extraordinaria importancia a la descentralización como
principio configurativo de las organizaciones administrativas “de acuerdo con el
cual debe actuar la Administración Publica, en virtud de lo dispuesto en el
art.103.1 del Texto Supremo. Y, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su
sentencia 85/1983, de 25 de octubre “que el artículo 103 de la Constitución
Española es aplicable a todas las Administraciones Publicas, es algo que no puede
ponerse en cuestión que no ciñéndose tal descentralización solo al aspecto
funcional o servicial, sino abarcando el campo de las personificaciones
territoriales”
Este autor también retoma la cuestión conceptual de lo que sea la autonomía,
señalando que es un concepto jurídico indeterminado , que se confunde o identifica
con otros similares y menciona la conceptuación de SORIANO GARCÍA , que,
extendiéndola a lo local, dirá que «el concepto de autonomía local es escurridizo y
difícilmente aprehensible», y ello, aunque tanto la doctrina como la jurisprudencia
del Tribunal Supremo señalen que los conceptos jurídicos indeterminados sólo
admiten una interpretación y solución única y justa y en ese sentido, como señalan
las SS de 28 de octubre y 28 de diciembre de 1987 (Ar. 10203/1988 y 9847); 17 de
junio, 12 y 24 de julio de 1989 (Ar. 4730, 5751 y 6106) y 21 de noviembre de 1991
(Ar. 8827).
La autonomía estará para PEREZ LUQUE escindida entre su aporía y su propia
garantía institucional. De un lado, se resalta esa dificultad de su definición como
concepto jurídico indeterminado, algo singular de la aporía, y de otro, por su propia
garantía, la que la propia institución le da, la que la protege, en principio como a
todo lo contenido en la Constitución Española, pero la garantía institucional no deja
de ser, a su vez otra aporía.
Respecto al significado interno, la autonomía es concebida como una potestad de
auto organización de los entes que la tienen y como esa facultad o potestad de auto
organizarse. Consiste, en síntesis, en que el ente pueda determinar su propia
organización y sus reglas de funcionamiento.
52
PEREZ LUQUE, A.. ¿Existe materialmente la autonomia local? El Consultor de los
Ayuntamientos y Juzgados , núm. 14, 2002
53
TOLIVAR
ALAS,L,.”La
descentralización
municipal:
las
parroquias
rurales”.Documentación Administrativa, num.228, 1991.MAP-INAP , Madrid,1991.Pag.113
51
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Desde un significado externo será el derecho a la ordenación y gestión de los
propios asuntos públicos, los que le conciernen al ente, con la cobertura del art. 137
de la CE que explicita que los municipios, provincias y CC.AA., que se
constituyan, «gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses».
La Carta Europea de la Autonomía Local, por su parte, en vigor en España desde el
día 1 de marzo de 1989, establece en su art. 3 como concepto de la autonomía local
el del «derecho y la capacidad efectiva de las Entidades Locales de ordenar y
gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la ley, bajo
su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes», uniendo
efectivamente. Los aspectos externo e interno de la autonomía local.
Las contradicciones posibles entre presunto amparo en la “autonomía local” y
colisión con el “interés general”, son realmente concretas, casos que la
jurisprudencia nítidamente deslinda, así, , como por ejemplo lo planteado por la
STS de 27 de marzo de 2001 (Ar. 2535), , anulatoria de un acuerdo municipal de
incremento retributivo a los funcionarios, en porcentaje superior al señalado por la
ley estatal de Presupuestos Generales, y en la que, frente a la alegación basada en la
autonomía municipal como justificativa ,por parte del Ayuntamiento el TS
señalará en la misma que: «es bien conocida la jurisprudencia de la Sala de que la
autonomía rige para la gestión de los respectivos intereses, pero no puede incidir
de forma negativa sobre los intereses generales de la nación».
En otra sentencia en que también se atisba la contraposición entre autonomía local
y ejecución de la legislación ordinaria, del TS de 1 de abril de 1986 (Ar. 4211)
anulatoria de un acuerdo municipal, también de incremento retributivo, frente a la
defensa municipal del acuerdo que se pretendía en el amparo en la autonomía local
se contesta a la defensa municipal:
«Tampoco puede aceptarse la invocación genérica de la autonomía municipal para
la gestión de los intereses que le son propios para justificar la discrecionalidad en el
empleo de sus recursos, pues, según el art. 103, la Administración Pública actúa con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y es la Ley la que regula el estatuto de los
funcionarios públicos».
La conocida sentencia del Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero, por su
parte, será la primera en que diseccione realmemte la sustancia de la autonomía de
municipios y provincias, en su contradicción con la preconstitucional Ley de
Régimen Local de 1955, tras la publicación de la CE,en recurso interpuesto por 56
Senadores y cuyo Comisionado fue el Sr. García Mohedano , basado en que
multitud de preceptos de esa Ley preconstitucional colisionarían con la autonomía
consagrada por la CE , lo que servirá para que por parte del TC se siente
claramente la primera doctrina de lo que es la autonomía , como contraste , muy
especialmente referida a la autonomía local, y si bien en síntesis ,se señala que
puede aparecer como un concepto jurídico indeterminado, que ofrece un margen de
apreciación muy alto, y que se refiere a un poder limitado, que no es soberanía, y
que no puede oponerse al principio de unidad, sino que es dentro de este que
alcanza su verdadero sentido, y que en última instancia. Es un momento inicial en
52
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
que, desde la propia Constitución, sin un legislador ordinario postconstitucional se
establecen ciertas líneas maestras que condicionarán la comprensión posterior.
La autonomía local , y es una de las aportaciones fundamentales de esta sentencia ,
hace referencia a la distribución territorial del poder del Estado en el sentido amplio
del término y debe ser entendida,- y con ello se introducirá potencialmente una
excepcionalidad histórica en el sistema de gobierno español- como un derecho de la
comunidad local a participar, a través de órganos propios, en el gobierno y
administración de cuantos asuntos le atañen.
Además, la autonomía consistirá en elegir la opción más conveniente, dentro de la
legalidad, y exigirá que se dote a cada ente de todas las competencias propias y
exclusivas, que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo.
Pero esa estructura de poderes autónomos que se prevé en la Constitución, se
formaliza en la Ley de Bases de Régimen Local y requiere de la distribución de
las competencias entre los entes , y a tenor de la Constitución vigente , y de su
desarrollo ,siendo la ley ordinaria la que en definitiva concretará el principio de
autonomía de cada tipo de entes, de acuerdo con la CE y , admitiéndose al mismo
tiempo que la autonomía es compatible con un control de legalidad sobre el
ejercicio de las competencias.
Este último aspecto, el de control, al tratarse de poderes autónomos y no
jerarquizados, implica delimitar su concepto, ya que no son admisibles los
controles genéricos o indeterminados, que sitúen a las entidades locales en una
posición de subordinación respecto de la Administración del Estado o de las
CC.AA., pero sí se entiende y acepta por el propio TC que son admisibles
controles puntuales y concretos. Y, a sensu contrario, no serán admisibles los
controles de oportunidad (políticos) sobre la autonomía local, frente a los
admisibles, los controles jurídicos, para velar por la legalidad, entendida esta como
los intereses generales, supralocales cuya responsabilidad corresponda a otros
niveles de gobierno.
Realmente representará, siempre una cuestión delicada, puesto que realmente las
administraciones locales están sometidas plenamente a la ley y al derecho, y bajo
los mismos presupuestos que cualquier administración pública, y por lo tanto tan
obligadas a la aplicación de una determinada legislación general o supralocal como
la administración de ámbito superior a la que podría concederse ese control de que ,
efectivamente otra administración – la local - se adecua a la legalidad vigente en un
determinado ámbito , lo que supone un esquema relacional difícilmente mantenible.
Pero, además de esta doctrina y de su potencialidad , como ya señalaba
anteriormente el Prof. RODRÍGUEZ ARANA , existe además de la atribución
competencial y de la capacidad de gestión la cuestión , sustancial, de la suficiencia
financiera.
La concreción real de la autonomía territorial se materializará primariamente, como
se ha venido señalando, en la concesión de competencias propias a los entes a los
que se dota de autonomía(realmente es solo un modelo organizativo posible, si,
como en el caso español, la Constitución y en obediencia , sus normas de
53
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
desarrollo la establecen), pero las competencias concedidas por el legislador tienen
que venir acompañadas de los medios materiales y económicos necesarios, porque
carece de sentido funcional otorgar competencias sin medios ya que es tanto como
carecer de ellas.
La autonomía local, en este sentido , puede encontrar frecuentemente un límite
efectivo en la ausencia o carácter incompleto de sus medios , por lo que el interés
local que siguen representando, materialmente no puede ejercerse de ese modo
deviniendo inefectivo y es por lo tanto solo meramente nominal, y puede traer
como
consecuencia
,
por
lo
tanto,
una
dependencia
de
funcionamiento , de las transferencias , muchas veces totalmente condicionadas, de
otras administraciones públicas.
El Tribunal Constitucional ha indicado, por su parte, que existe una relación entre
los medios y los fines o competencias, señalando que la amplitud de los medios
determina la posibilidad real de alcanzar los fines (así la STC 104/2000, de 13 de
abril, que efectúa una recopilación de la doctrina constitucional precedente), y que
la autonomía por tanto, sin medios para ejecutarla es un objeto vacío de contenido.
Con ello se pone de manifiesto en esta sentencia , de modo especifico , como en
primer plano de relevancia, la estrecha unión de la autonomía con la suficiencia
financiera, por cuanto exige para el ejercicio del autogobierno la plena disposición
de medios financieros ya que para poder ejercer, sin condicionamientos indebidos y
en toda su extensión, las funciones que legalmente le han sido encomendadas, es
decir, para posibilitar y garantizar el ejercicio de la autonomía constitucionalmente
reconocida, son los elementos que lo hacen posible.
Yendo a la regulación constitucional, efectivamente la CE regula los medios tanto
de las CC.AA. (en los arts. 156 a 158) como de los entes locales territoriales (en el
art. 142), pero la configuración que se efectúa de ambas autonomías financieras es
bastante considerable en lo que difiere. Mientras que la financiación autonómica
está regulada por una Ley Orgánica(LOFCA de 22 de septiembre de 1980,
modificada por Ley de 27 de diciembre de 1996) la de la financiación de los entes
locales se efectúa por una ley ordinaria, la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales de 28 de diciembre de 1988, en la actualidad un Texto Refundido que se
modifica con motivo de cualquier oportunidad coyuntural de política gubernativa
(leyes de presupuestos, de acompañamiento, o normas de medidas de cualquier
naturaleza).
Todo ello, no obstante, se sitúa en un marco global que es el de la limitación que
para ese enunciado principio de suficiencia financiera se deriva de las propias
posibilidades del Estado-comunidad del que forman parte las Entidades Locales.
Existe, por lo tanto, en primer lugar una conexión primaria entre la autonomía
financiera local con la capacidad del sistema tributario, como fuente principal de
los ingresos de Derecho público, y, por otro, y dada la insuficiencia de éste a través
de la participación de los entes locales en los ingresos del Estado (STC citada de 13
de abril de 2000) y de las CC.AA.
54
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El art. 142 de la CE no sólo menciona la participación en los tributos del Estado,
sino también en los de las CC.AA., extremo respecto al cual no se ha verificado o
lo ha sido de modo prácticamente simbólico el mandato constitucional.
Se han publicado diversas normas que supusieron, no obstante un primer paso en el
cumplimiento del mandato del art.142 ,como la Ley de 15 de abril de 1987,
Municipal y de Régimen local, de Cataluña que crea el Fondo de Cooperación
local; caso de Castilla-La Mancha, que por Ley de 14 de marzo de 1991, de
Entidades locales, crea el Fondo regional de ayuda municipal, al que ha dado nueva
regulación por Ley de 21 de diciembre de 1995; En Galicia, en la Ley 5/1997 de
Administración Local de 22 de julio de 1997 creadora del Fondo de Cooperación
local, disponiendo que se regulará por Ley; o el caso de la CA de Aragón, que por
Ley de 9 de abril de 1999, de Administración local, crea también el Fondo Local.
Retomando la mención efectuada anteriormente ,una cuestión directamente
vinculada a la dimensión jurídica de la autonomía es la del control políticoadministrativo de la misma por otras administraciones, mas allá por tanto del
control judicial predicable de todas las Administraciones públicas, incluidas las
llamadas en mayor o menor grado al ejercicio de estos controles. La aceptación
incondicionada no es posible , y se debatirá sobre la pretensión de controles sobre
las entidades locales, especialmente el autonómico, sobre su compatibilidad con la
autonomía local y la limitación o anulación de esta que pueden suponer.
El TC ha admitido , de un modo un tanto contradictorio tal vez , la existencia del
control, compatible con la autonomía sobre las entidades locales(SS 4/1981, de 2
de febrero; 76/1983, de 5 de agosto; 117/1984, de 5 de diciembre --BOE 21--;
27/1987, de 27 de diciembre; 159/2001, de 5 de julio) y, resumiendo la posición
sostenida, establece que el principio de autonomía es compatible con la existencia
de un control de legalidad., pero que este control no sitúa a la entidad controlada en
una posición de subordinación, y que no son correctos los controles genéricos, sino
los de carácter puntual.
Así, el TC en la S 214/1989, de 21 de diciembre --BOE 11-1-1990--, referida al
recurso de inconstitucionalidad contra la Ley reguladora de las Bases del Régimen
Local de 2 de abril de 1985, ha reconocido la posición de superioridad del Estado y
de las CC.AA. sobre los entes locales, admitiendo el control sobre los mismos y
estableciendo que el control lo marca el legislador. En el mismo sentido se
pronunciará la STC 159/2001, de 5 de julio.
En la práctica, en la actualidad , el Estado ha reducido sus controles hacia las
CC.AA. y los entes locales, hasta devenir casi inexistente en el ámbito ordinario (al
menos hasta la entrada en vigor de los mecanismos de control indirecto de la
LRSAL) pero sin embargo se ha efectuado una traslación del control del Estado
hacia y a favor de las CC.AA., que lo ejercen , bajo diversas técnicas , sobre los
entes locales de su territorio.
Las CC.AA. por su parte manifiestan , en general, una vocación de control de los
entes locales y una pretensión de superioridad político-administrativa de carácter
jerárquico. En muchas ocasiones existe una cultura difusa, no siempre explicita en
los gobiernos y las propias administraciones autonómicas, no de relación con los
55
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
gobiernos locales, sino con la “administración local”, como si se tratase casi de un
organismo autónomo de la propia Comunidad
Esta vocación de control y de generación de dependencia por parte de las CCAA se
apreciará en primer lugar en las normas de Régimen local, que aprueban éstas. De
esta manera los entes locales están para las Comunidades Autónomas
“interiorizados” o en proceso de permanente interiorización, desde hace décadas
ya, en ellas y tampoco está denominada interiorización fomenta la posibilidad de
existencia de la autonomía de los mismos.
En muchos casos si los municipios y provincias han dejado de depender del
Estado, porque ha desaparecido el propio centralismo del mismo, se constatará que
este centralismo se habrá desplazado a las CC.AA., aunque éstas no deberían
teóricamente ejercerlo en una situación de descentralización-autonomía, pero en la
práctica legislativa y relacional es así, a la menor ocasión que lo justifique, o no, y
desde luego en la práctica ordinaria, y aunque algunas veces el TC se ha encargado
de perfilar esa relación e incluso impedir la laminación real de la autonomía que por
parte de algunas CC.AA. se pretendió sobre los municipios y provincias, la defensa
de la autonomía, hasta la reforma del acceso al Tribunal Constitucional, no pudo
venir de las mismas entidades locales, sino, en aquellos momentos del propio
Estado, que actuó como garante de la autonomía local , malgre lui, al defender su
propia competencia ordenatoria (casos de mención clásica de los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos por el Estado contra las leyes autonómicas
catalana y valenciana, que bajo pretexto coordinativo pretendían dejar sin
capacidad efectiva las autonomías provinciales: leyes de 17 de diciembre de 1980 y
4 de octubre de 1983, respectivamente, declaradas por el TC inconstitucionales
por SS 32/1981, de 28 de julio y 27/1987, de 27 de febrero con relevancia en este
ámbito).
El TS en la Sentencia de 14 de marzo de 1988 (Ar. 2162) ha declarado la existencia
de incompatibilidad entre tutela y autonomía municipal, pues esa tutela debe
entenderse hoy suprimida por el art. 140 de la CE.
Al mismo tiempo, y partiendo del objetivo finalista de la funcionalidad del control,
que en síntesis es para, velar por la legalidad de los actos administrativos de los entes
descentralizados y por el interés general, y en ese ámbito , art. 103.1 de la CE es el
horizonte por lo tanto de referencia, pero como el TS ha precisado resulta que «el
control de legalidad no lo llevan a cabo las Administraciones estatal o autonómica,
sino los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos» (S de 13 de marzo de
1999 ), por lo que realmente la técnica del control administrativo carecería de base y
decae y se convierte en un decaimiento en su función de control, que es de
impugnación, al no ser ya titular de ninguna competencia controladora de legalidad,
sino reactiva , impugnatoria.
La forma en que se ejecute el control plantea su naturaleza, y desde la óptica del
interés local es relevante porque acentuará la naturaleza objetiva de la relación entre
las entidades locales y otras administraciones.
La Ley 7/85, en principio, norma garante de la autonomía local, contempla varias
modalidades de técnicas de control sobre las entidades locales, desde el
56
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
requerimiento (art. 65), la dación de cuenta de determinados actos del ente local al
ente superior, (art. 56 Ley 7/1985) o la autorización o aprobación superior (art. 58.2
Ley 7/1985).
Con carácter no ordinario, sino excepcional , para supuestos graves al interés general
español se puede señalar la suspensión de los actos del ente local por el Estado (art.
67 Ley 7/1985), la adopción de medidas sustitutorias por incumplimiento de las
obligaciones (art. 60 Ley 7/1985) y en el caso limite, la disolución de los órganos de
gobierno (art. 61 Ley 7/1985),en el caso de “gestión gravemente dañosa para los
intereses generales que suponga incumplimiento de sus obligaciones
constitucionales”
Por el carácter excepcional, patológico de estos casos ha sido el propio TC que ha
declarado que las CC.AA. no pueden suspender los actos de las Corporaciones locales
con carácter general y así, las SS 213/1988, de 11 de noviembre --BOE 12-12-88-- y
46/1992, de 2 de abril --BOE 6-5-92--, que declaran este particular inconstitucional, al
haber sido así pretendida así la regulación por leyes urbanísticas catalana y madrileña.
PEREZ LUQUE 54considera (como desiderátum) que la autonomía local será la
facultad del ente de poder hacer lo necesario “para funcionar lo mejor posible y en
beneficio de los habitantes que radican en su territorio, teniendo los medios
materiales suficientes para llevar a cabo su acción sin depender de otro ente
superior y pudiendo defenderse directamente de cuantos ataques reciba. Esto es lo
que debe ser la autonomía. Destacan en ella las notas de libertad de acción --por
supuesto dentro de la legalidad--, el servicio a la comunidad y al interés general,
los medios suficientes, la independencia de su funcionamiento y la acción directa
de defensa, pero todo ello sometido a la ley y al Derecho y al control de los
Tribunales de Justicia, como dicen los arts. 103 y 106 de la CE.”
Se parte para ello, de una realidad material, la de que incluso antes de vivir en un
Estado o en una Comunidad Autónoma o en una Provincia , se vive en un
Municipio, y es en el donde el ciudadano tiene sus raíces y necesidades, las diarias
y habituales, y por ello, la vida municipal debe ser el emblema de la acción
administrativa pública y los municipios no deben decaer, porque realmente son el
soporte de la Provincia, de la Comunidad Autónoma y del Estado.
Pero, si las competencias del municipio no son efectivas e incluso tampoco suyas,
porque han de ser autorizadas, definidas o cedidas por otros, si tampoco tiene
garantizados los medios, si depende de otros, si solo con dificultades- en una
auténtica carrera de obstáculos-, puede defenderse directamente de los ataques a su
autonomía ,y si el control y la dependencia que se pretende de los municipios por
parte de las CC.AA. es cada vez mayor, la pregunta es siempre ,con una legión de
autores y específicamente como dónde está su autonomía, y si hay que ser
escéptico sobre la misma, y se auto contesta PEREZ LUQUE que escepticismo es
no tener consciencia racional de la evidencia de una cosa, está claro que hay que ser
escéptico en ello, amén de que la complejidad y la manifestación real de la propia
autonomía ya de por sí son sentenciadoras de su propio escepticismo y concluye
54
PEREZ LUQUE, A..”¿Existe
Consultor.op.cit.,pags.2437-2438.
materialmente
la
autonomia
local?”El
57
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
llanamente:” ¿Es que cuando llega la hora de la verdad de demostrar que la
autonomía no sólo es para uno mismo --el Estado y la CA-- con respecto de otros -el municipio y la provincia--, ya es más difícil practicarla y ponerla en uso? Hay
que salir de las meras declaraciones formales para darla de verdad, quitando
tantos obstáculos como hay, que existen porque se quiere que existan, y si no hay
medios es porque no se quieren dar, ya que es un dicho real en la vida misma de
que «quien tiene, tiene para lo que quiere». Y el Estado y la CA tienen. Quizás
después de todo habrá que pensar que la autonomía local queda más como un
entretenimiento de investigadores jurídicos que como una realidad material.”
PAREJO ALFONSO55 señala que si bien la Administración Local está garantizada
constitucionalmente como institución, esta al propio tiempo entregada, desde el
respeto a sus características definitorias, a la labor organizativa del legislador
ordinario pero “en el bien entendido que, por lo dicho , forma parte de tales
características(ya desde la Constitución de Cádiz, artículos 321 a 323 y 335)la
vocación de configuración social (hoy por efecto de la combinación entre los
artículos 1.1, 9.2,23.1, 103.1,140 y 141 CE)lo que determina que en su organización,
deba jugar no solo el principio de proximidad, propio de la convivencia inherente a la
colectividad institucional, sino también el de eficacia y, por tanto, el básico
organizativo de la adecuada distancia respecto de los asuntos gestionados “.
Para este autor el artículo 137 es de una claridad meridiana respecto a los elementos o
piezas con que esa decisión constitucional construye la entera organización territorial
del Estado.
Partiendo de dar por supuesta la instancia nacional, los tres escalones (municipios,
provincias, comunidades autónomas) integraran a mismo título constitucional y junto
con la nacional o general el Estado, como totalidad, los tres, y no solo el escalón
autonómico.
Desde otro ámbito, la pregunta que puede formularse sobre si existe un derecho a la
autonomía como derecho fundamental u otra figura diferente es respondida por
GARCIA MORILLO 56señalando que el TC en relación a la autonomía universitaria
la catalogó como derecho fundamental en vez de garantía constitucional si bien "el
argumento fundamental del Tribunal Constitucional es el sistemático y la ratio
decidendi del caso será la ubicación del precepto que reconoce la autonomía
universitaria en el art.27 CE, y por ende en el bloque garantista de los derechos
fundamentales.”
Este autor señalará de modo tajante respecto a esta posibilidad configurativa como
derecho fundamental que:
55
PAREJO ALFONSO,L.”Apuntes para el debate sobre la planta y articulacion interna
de la Administración Local”.Cuadernos de Derecho Local.num.29,junio 2012,pags.921.Fundación Democracia y Gobierno Local.Barcelona/Madrid 2012.pag.16
56
GARCIA MORILLO.”La configuración constitucional de la autonomía local” Op cit.
Pag.24
58
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
"No hay pues, apoyo constitucional alguno para conceptuar la autonomía local como
un derecho constitucionalmente reconocido “.
Siguiendo a PAREJO ALFONSO, este autor señala respecto a la determinación de la
naturaleza jurídica que se orienta hacia la figura de la garantía institucional de CARL
SCHMITT definida como "un reducto en el que es posible ciertamente la acción del
legislador pero este carece de una facultad de disposición total e inmediata".
Incorpora 57 a esa garantía una eficacia específica, que será más fuerte que la derivada
de otra norma constitucional "ordinaria" derivada de una decisión adoptada por el
poder constituyente respecto de la capacidad de configuración social reconocida al
poder constituído,y que consistirá precisamente en "el aseguramiento frente a este de
la presencia y actuación permanentes de la institución en el seno del ordenamiento
del Estado, en términos de impedimento de la supresión, así como de la alteración o
desviación ilegítimas de ésta"
La técnica de la garantía institucional en la Constitución de Weimar de 1919
construida conceptualmente siguiendo a CARL SCHMITT, se estimó protege ciertas
instituciones , como en el art.127 , cuando se proclama el derecho a la autonomía
administrativa municipal frente al legislador ordinario, que de no existir esos límites
podría efectuar, sin consecuencias, la desfiguración de los rasgos característicos que a
lo largo del proceso histórico y de la formación de la conciencia jurídica general
permitieron el reconocimiento de esa institución para permitir su diferenciación de
otras y darle un valor clave para el ordenamiento a esa institución.
Como señaló , sintéticamente, el Consell de Garanties Estatutaries de Catalunya en su
Dictamen 8/2014 de 27 de febrero sobre la Ley 27/2013,de 27 de diciembre, de
racionalización y sostenibilidad de la Administración local, el principio de autonomía
constitucionalmente garantizado a los municipios por el arty.140 y a las provincias por
el art.141 CE tiene su punto de partida en el art.137 CE base de la organización
territorial del Estado, y “(…)Esta es una construcción jurídica que procede de la
Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919 y de la interpretación
jurisprudencial que el Tribunal Estatal del Reich realizó de su artículo 127,que
establecía que los municipios tienen derecho a administrarse autónomamente dentro
de los limites legalmente establecidos, lo que implicaba que el legislador no podía
suprimir o vaciar de contenido dicha autonomía ni tampoco limitarla de tal modo que
se convirtiera en un ente meramente aparente”
De la idea de que la cantidad y calidad de las competencias que corresponderán al
municipio según la constitución actual pueden ser variadas y heterogéneas, tanto en
razón de la legislación sectorial que contemple las distintas materias o asuntos, como
de la correlación de intereses de las comunidades territoriales, y de ahí la calidad de lo
que constituya su autonomía se deducen por LEGUINA VILLA58 las dos siguientes
consecuencias:
57
GARCIA MORILLO, ”La configuración constitucional de la autonomía local”.Op.
Cit. Pag 26
58
LEGUINA VILLA, J.”Gobierno municipal y Estado autonómico”.Revista de
Administración Pública.Num.100-102.Centro de Estudios Constitucionales:Madrid
1983,pag.2195.
59
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.-De devolución de poderes, es decir: la obligación para el legislador ordinario de
efectuar una reordenación del sistema de distribución de competencias "devolviendo a
los municipios todos los poderes que resulten amparados por el criterio
constitucional de autonomía".
2.-De control por razones de interés general: en las relaciones entre municipios y otros
entes territoriales superiores el control sobre los entes locales solo podrá ser ejercido
por razones de legalidad y en defensa de intereses públicos supramunicipales, y de
modo excepcional por razones de oportunidad si lo consiente algún precepto
constitucional expreso.
Para MIR i BAGO 59"Para el Tribunal Constitucional los controles administrativos
sobre la actividad local sólo serán admisibles cuando respondan a la necesidad de
dar efectividad a la prevalencia de intereses superiores a los locales que son
amenazados por la actividad de los entes locales.”
59
MIR I BAGO ,J. “El sistema español de competencias locales”.Ed. Marcial
Pons.Madrid 1991.pag.275
60
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.4. AUTONOMÍA POLÍTICA O AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA.
Es este uno de los aspectos subyacentes en el estudio del régimen local español
desde la perspectiva de su relación con el interés local, en que el peso de los
conceptos heredados, la incultura política autoritaria, la propia bisoñez y debilidad
de las concepciones democráticas , más allá de su enunciación teórica y retórica
obligan a poner de manifiesto, lo que podría parecer obvio, el carácter político y no
solo administrativo, que también, de órganos políticos elegidos en elecciones por
sufragio universal en un determinado ámbito territorial y a los que una norma
constitucional dota de autonomía .
Parece un andamiaje constitucional excesivo todo ello , para concluir en que el
Alcalde fuese poco más que un delegado de otra administración y los plenos
municipales una especie de organismos autónomos con potestad reglamentaria. Pero
tal es la concepción que durante las primeras décadas democráticas se ha sostenido a
veces.
GARCIA MORILLO60menciona la débil concepción de la autonomía local española,
concebida como de segundo orden en relación con la de los órganos dotados de
autonomía política, señalando que "la aparición en el esquema institucional española
partir de 1978, de unos órganos dotados de una fuerte autonomía política
constitucionalmente garantizada ha intensificado la "administrativización"o en
sentido contrario, despolitización de los entes locales. Se apunta así una suerte de
división territorial del trabajo institucional, en virtud del cual correspondería a las
CCAA la caracterización política, y por tanto, las funciones políticas-representación
de opciones políticas, dirección política, selección de posibilidades, suficiencia
financiera, etc.-y los entes locales quedarían relegados a una dimensión
administrativa, de mera ejecución de las orientaciones políticas diseñadas en el
ámbito autonómico"
Late de nuevo, efectivamente, como bajo odres nuevos, la vieja concepción
reduccionista y tradicional de la administración local como una autonomía de carácter
administrativo frente a las autonomías "auténticas “de carácter político. Y una
voluntad más o menos encubierta , de despolitización de las entidades locales y , así
por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha deslizado en algún
momento que a las Comunidades Autónomas les corresponde el goce de la autonomía
política y a Municipios y Provincias una "autonomía administrativa de distinto
ámbito"
La cuestión tiene una consecuencia imprevista en ese esquema que pretendería relegar
a las administraciones locales a entes administrativos autónomos ejecutivos de las
orientaciones políticas autonómicas, y es que existe el pluralismo político, y por lo
tanto las orientaciones de signo político distinto, en gran medida no tendrán por qué
ser aceptadas para el desempeño de sus propias políticas por los entes locales que
podrán ,y es lo más frecuente , tener orientación política distinta de la autonómica, lo
que obliga a plantear la relación desde otros términos , de dialogo, negociación ,
relación y acuerdo entre órganos político-administrativos autónomos, y solo
60
GARCIA MORILLO J.,”La configuración constitucional de la autonomía local”
op.cit, pag.27.
61
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
excepcionalmente , cuando el interés general supralocal lo exija garantizar la
imposición del mismo en todo el ámbito territorial: pero la cuestión no reside ahí,
generalmente, sino en el marco y en los detalles.
Es la cuestión , siempre ampliamente debatida , sobre la que se ha planteado una gran
parte de la construcción del perfil de los gobiernos locales en el ámbito teorético, de la
diferenciación entre la autonomía de las EELL y la de las CCAA, y una extensa
discusión sobre la naturaleza de ambas.
LUCAS VERDU 61señalará en relación a la distinción entre ambos tipos de
autonomía, política y administrativa, que los poderes de las CCAA son "más amplios
y numerosos que los de las provincias y municipios y del mismo modo que es más
amplia la dimensión de las CCAA y los problemas que tiene que resolver".
Una cuestión también diferenciadora, que ha sido siempre subrayada, en la
contraposición entre los dos tipos de autonomía, es la de la potestad legislativa de las
CCAA, de la que carecen los Municipios y Provincias y debiendo tenerse en cuenta.
para este autor, que "esta diferencia no es intrascendente desde el momento en que la
ley es la forma típica mediante la cual la Comunidad toma decisiones sobre sí misma"
es decir "el instrumento más destacado para establecer la orientación política
propia", y de este modo se resalta que la CCAA tiene un carácter de elemento
estructural del Estado y de instrumento esencial de descentralización del poder
político, del que no dispondrán o lo tendrán en una medida muy escasa, los gobiernos
locales.
Sin embargo, desde una raíz histórica, el elemento estructural permanente de la
organización territorial del Estado, lo serán, por este orden, los municipios, las
provincias, y muy recientemente, las denominadas Comunidades Autónomas.
La trascendencia del tratamiento constitucional de la autonomía se manifiesta para
este autor en la evidencia de que las entidades locales tienen una menor importancia
frente a las CCAA ya que, " no se trata solamente de que se materializan el derecho
a la autonomía de las nacionalidades y regiones enunciado en el art.2 o sea en el
Título Preliminar que condensa la sustancia jurídica y política de nuestro
ordenamiento como uno de los elementos esenciales del Estado social y democrático
de derecho".
Este autor precisa también que el grueso del título VIII de la CE se dedica a las CCAA
de manera que es la propia CE la que regula por sí misma y garantiza con su rigidez
(refuerzo del art.2 en relación con el art.168) lo que ha considerado como aspectos
principales del régimen de las CCAA y defiere a los Estatutos de Autonomía las
restantes y particularmente las competenciales.
A diferencia del régimen nuclear de las Comunidades Autónomas antes mencionado
"el régimen de los Municipios y Provincias lo defiere en su práctica totalidad a la
61
LUCAS VERDU P. ”Comentarios a la Constitución de 1978”.Op cit., pags 435-436.
62
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
decisión del legislador. En definitiva, la técnica constitucional de la autonomía
responde a una nueva forma de concebir la organización territorial del Estado y con
arreglo a ella las Comunidades Autónomas se distinguen por su condición
privilegiada frente a los restantes entes a los que la Constitución asegura la
autonomía para la gestión de sus intereses específicos".
GARCIA MORILLO señalará en relación a este aspecto que la distinción entre
político y administrativo es complicada, y además en la Constitución se encuentran
características que implican una relativización de esa conceptuación de la autonomía
local como autonomía administrativa.
Desde este aspecto de la cuestión es, por lo tanto cuando la propia CE otorga
autonomía a una institución, y cuando, incluso con incertidumbre, define su marco de
actuación y también, cuando precisamente el procedimiento de designación de sus
miembros es constitucionalmente exigido por sufragio universal libre igual, directo y
secreto, la negación del carácter político es complicada
GARCIA ROCA62 nos precisa, en el mismo sentido, como a través de las notas que
conforman la autonomía del régimen local, se percibe como las mismas constituyen
un régimen exorbitante respecto de lo que sería la simple autonomía administrativa:
“la autonomía local no es solo gestión administrativa de servicios,
autoadministración local, es también: dirección política propia ,potestad normativa
primaria, competencias definidas y atinentes al interés local, autonomía financiera o
de gasto-más que de ingreso-autonomía funcionarial, un gobierno representativo de
los vecinos que encabeza la Administración local, y responsabilidad política ante el
electorado” y que ante un gobierno autónomo “ La presencia de una voluntad externa
de un tercero sería quebrar el circuito que se inicia en el sufragio activo: la
representación de los ciudadanos. Un Municipio democrático no puede venir
sometido a controles políticos, pues se impediría construir libre e igualitariamente la
relación de representación. Por el contrario, deben jugar las reglas propias del
procedimiento democrático. Acierta, finalmente, GARCÍA MORILLO cuando —
siguiendo a STEWART— señala que Gobierno local es el «gobierno de las diferencias
esto supone adoptar decisiones de oportunidad, jerarquizar prioridades, determinar
fines, etc. Hay una acción de Gobierno o función de dirección política local: lo que en
un Municipio puede ser conveniente puede no serlo en otro. «Autonomía» quiere
decir autogobierno de intereses propios.”
MIR i BAGO63se plantea las consecuencias de la ausencia de un ámbito competencial
local formalmente definido en la CE , y la línea interpretativa que deduce del
principio de autonomía local un derecho de los entes locales a la participación en la
gestión de todos los asuntos públicos que les afecten , y que para un sector doctrinal
será la única susceptible de poder configurar un régimen constitucional para las
62
GARCIA ROCA, J.”El concepto actual de autonomia local según el bloque de
constitucionalidad”:REALA num.282,enero-abril de 2000.pgs 31-52.
63
MIR I BAGO,J.”El sistema español de competencias locales”. op.cit. pag.272
63
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
competencias locales pero que no servirá para garantizar un aumento del nivel de
competencias.
Esta perspectiva conduce, por lo tanto, más que a obtener la efectividad de la garantía
institucional a su transformación, través del derecho a participar a un esquema de
relaciones interadministrativas.
Para este autor la CE admite una interpretación según la cual "la garantía institucional
de la autonomía local no asegura necesariamente la existencia de un ámbito mínimo
de competencias locales, y menos por la vía de pretender vincular con esta finalidad
las leyes reguladoras de los distintos sectores de actividad pública en los que se
manifieste algún nivel de interés por parte de los entes locales".
La deducción de un ámbito mínimo de competencias locales desde la garantía
institucional derivará más que de ese derecho de participación , del mantenimiento de
la institución tal como la hemos heredado, siguiendo la jurisprudencia constitucional,,
lo cual comporta la existencia de un ámbito competencial específico a favor de los
entes locales, puesto que este, el de la titularidad de competencias formales de carácter
decisorio es un dato esencial del estereotipo de municipio y de diputación que hemos
heredado.
En torno a la cuestión de si debe ser la legislación local o la sectorial la que determine
las competencias locales para MIR I BAGO64 debe ser la misma norma reguladora del
estatuto de la institución, la que establece su régimen jurídico básico, la que
igualmente fije su ámbito competencial, si bien para ello no se requerirá un listado
preciso y exhaustivo de competencias locales, pero tampoco bastará con una remisión,
por elaborada que sea, a la legislación sectorial.
La posición de este autor podría concluir, realmente, tal vez, en una mayor
dependencia aun de las entidades locales- y de sus ciudadanos- respecto a los poderes
autonómicos.
En esta línea argumental , y articulando los diversos elementos, la efectividad de la tan
citada garantía institucional requiere como presupuesto y mientras se mantenga el
actual régimen constitucional, que al efectuar la determinación de las bases del
régimen jurídico de la autonomía local y la propia legislación de desarrollo de las
mismas, se efectúe una precisa definición de las competencias locales con la
configuración de un ámbito mínimo asegurador del reconocimiento de la institución
en términos similares a los heredados, así como el derecho a la participación en la
gestión de los asuntos públicos propios del interés de la colectividad local, que sería
un plus competencial que deberá ser concretado por la legislación sectorial, y será
también necesario para la configuración de la propia institución pero , hay que
concluir que puede no ser suficiente para la efectividad de ese fin.
Es esta una concepción realmente reduccionista del gobierno y administración
locales, que aunque no sea su intención manifiesta, podría conducir a una devaluación
de los gobiernos locales y a impedir su capacidad de resolución de las necesidades
autogobernadas de la ciudadanía.
64
MIR I BAGO, J.,”El sistema español de competencias locales” op cit.,pag 273
64
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
ROLLA 65en relación a la noción constitucional de autonomía en Italia ha señalado
que respecto al significado del término autonomía deducido de la Constitución Italiana
(CI) no existe ni una definición general, ni una noción unitaria, y la CI presenta una
figura poliédrica que varía en razón de la posición institucional del ente o del sector y
del perfil de su actividad jurídica. Al mismo tiempo la autonomía de un sujeto,
comunidad o ente no puede ser determinada prescindiendo de la individualización de
relaciones que regulan su actividad en la confrontación con los otros sujetos del
ordenamiento; por lo tanto el concepto de autonomía será un concepto de relación
(definiéndose por lo tanto, sobre la base de la concreta determinación de las funciones
y del reparto de la competencia y de un contenido no absoluto).
Para ROLLA una ligazón entre autonomía y territorialidad puede ser recreado
interpretando el art. 5º de la Constitución Italiana en conexión con el art. 2º
valorizando la proyección social de la persona en la consideración que esa se
manifiesta no solo como entidad asociativa sino también como base territorial.
Desde esta óptica en la base de la autonomía debe estar "el reconocimiento de la
subjetividad institucional de las diversas comunidades”. Funcionalmente la
orientación de la autonomía aparece para adecuar el proceso de decisión a la
existencia de un pluralismo hecho de diversas identidades, de diferencias territoriales
que se intentan valorizar, representando en cuanto tal un valor que la Constitución
codifica para conseguir la integración política de la comunidad social en el interior del
Estado, para individualizar que instrumentos y que instituciones en una realidad
pluralistica y policentrica serán las adecuadas para la consecución de la unidad estatal
a través de la adhesión de su substrato comunitario.
El núcleo calificante de la noción constitucional de autonomía consta de elementos
que un ordenamiento inspirado en el principio de autonomía puede organizar de
diverso modo y modular , pero no preterir so pena de negar el carácter autonómico del
sistema, y para Giancarlo ROLLA esos elementos serán:
1, .La existencia de un efectivo poder dispositivo sobre el contenido y caracteres de la
propia autonomía.
2.-Participación también en la definición de las reglas fundamentales del
ordenamiento general y concurrir a la determinación de los principios comunes sobre
los que se funda el carácter unitario de un ordenamiento.
65
ROLLA, G..”Diritti degli Enti Locali.Profili instituzionali”.Giuffré Editore, Milano.
2000.
65
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
WOEHRLING 66 , en relación a la noción de autonomía local en Francia menciona
que ya Alexis de TOCQUEVILLE había destacado que en Francia existía como
constante ya en el Antiguo Régimen ,y no reconsiderada por la Revolución , la
existencia de un estado centralizado que dejaba poco espacio a la autonomía local ,así
como la de una jurisdicción administrativa especializada, y por lo tanto la manera de
interpretar la noción de autonomía local por parte de esa jurisdicción administrativa
responde a una historia muy larga que se remontará más allá del período
revolucionario. Las Administraciones Locales francesas sufrirán una evolución desde
un período anterior en que, hasta finales del siglo XIX fueron consideradas como
órganos de derecho privado, hasta su consideración durante el siglo XX como sujetas
a control y tutela y a partir de los años 80 se desarrollará una reflexión en torno al
"anclaje constitucional de las colectividades de la república" según expresión de
Christian Autexier y se aprobarán medidas descentralizadoras relevantes.
En la actualidad según WOEHRLING el orden jurídico francés tal y como es
interpretado por los Tribunales, ya consagrará la noción de autonomía local,
recurriendo a la expresión utilizada por la Constitución de "libre administración de las
colectividades territoriales de la República".
En relación a la extensión y límites de la autonomía local el propio autor señala que la
jurisprudencia francesa contribuyó más a la definición de los límites que a la
ampliación del ámbito de la autonomía local.
Un aspecto clave de la jurisprudencia francesa en esta materia es el de la noción de
"asuntos locales", y respecto a la misma "si bien se mostró incapaz de darle una
definición (...) se reconoció a las asambleas municipales una competencia de
principio para todos los asuntos dentro del marco territorial del municipio siempre y
cuando la cuestión considerada presentase un carácter de interés general".
Para este autor el juez administrativo francés no tendrá un concepto estrecho o
exclusivamente geográfico del interés local, y se abandonó una jurisprudencia antigua
limitadora de la acción de los municipios a la sola esfera de los habitantes de esa
colectividad, pero debiendo subsistir el anclaje local. Como anécdota, se consideró en
su momento, que la compra de una ambulancia a favor de España en guerra no
representaba ninguna utilidad municipal (Consejo de Estado.16 de julio de
1941.Sindicato de defensa de los contribuyentes de Goussainville).
Es de interés la posición de la jurisprudencia francesa por la indudable relación estrechos vínculos estructurales- que suele admitirse comúnmente de nuestro modelo
municipal con el francés ,que no por inconfesos , son en muchas ocasiones menos
auténticos.
66
WOEHRLING,J. M. Interpretación jurisprudencial de la noción de autonomía en
Francia” en VVAA “Estudios sobre la CEAL.Consejo de Europa y Ayuntamiento de
Barcelona ,1994., pag.173
66
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así dentro de los límites de la autonomía por la jurisprudencia se precisaran normas
constitucionales y legislativas definiendo determinadas restricciones a la autonomía
local, partiendo de la estructura unitaria estatal francesa:
a) La indivisibilidad de la República.-La decisión de 27 de febrero de 1982 del
Consejo Constitucional insiste sobre la preservación del carácter unitario del Estado y
de ahí la ausencia de un poder normativo autónomo por parte de las colectividades
locales.
b)El respeto de los principios fundamentales o la relación entre la libre administración
y las libertades públicas clásicas, de tal modo que "si el principio de libre
administración de las colectividades territoriales tiene valor constitucional ,el mismo
no puede conducir a que las condiciones esenciales de aplicación de una Ley que
organiza el ejercicio de una libertad pública dependan de decisiones de las
colectividades territoriales y puedan así no ser las mismas en el conjunto del
territorio", esquema que en el fondo, significa el planteamiento de una suerte de
jerarquización recíproca de libertades entre sí.
La evolución se ha producido en el conflicto entre principio de libre administración de
las colectividades territoriales y el principio de libertad de la industria y el comercio.
La jurisprudencia clásica del Consejo de Estado estableció la norma en interpretación
de ese principio de libertad, de que las colectividades locales no podían llevar a cabo
una actividad económica de servicio público a no ser que, por interés público,
circunstancias especiales de tiempo y lugar justificasen una intervención en la materia.
Con el tiempo, no obstante esas condiciones se admitirán cada vez más liberalmente y
se produce un cambio de criterio al poder justificar la intervención económica de las
colectividades locales, basándose en que el interés público radica en las necesidades
de la población local. Esta necesidad se considera que puede ser el resultado sea de la
ausencia de iniciativa privada, sea de su insuficiencia.
Tal insuficiencia podrá ser cuantitativa o cualitativa , y respecto a ello, las
necesidades tomadas en consideración pueden ser únicamente potenciales(se produce
así, por ejemplo, la admisión por la jurisprudencia de asuntos como la creación de
salas cinematográficas ,consultas jurídicas gratuitas ,carnicería municipal o consulta
dental con precios más baratos)pero como principio la actividad creadora solo deberá
concernir a la población local y no podrá ocasionar concurrencia ilegal a los
profesionales interesados.
c) Ajenidad a los debates políticos o sociales.-Se considera también que no cabe la
intromisión de las entidades locales en debates de política nacional o internacional,
como ajena al ámbito de la libre administración (no cabe por ejemplo la dación de
apoyo financiero a personal en huelga de empresas privadas)
d) En relación a las normas financieras igualmente por su integración general en
Estado no cabrá más que en los estrechos límites definidos la libre administración.
67
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El sistema francés, por lo tanto, introduce notables limitaciones, y dificulta una
interpretación concorde con la auténtica naturaleza del régimen local, afirmado frente
a la concepción tradicional del Estado nacional.
En síntesis retomando el aspecto nuclear de su configuración en el régimen español ,
para PAREJO ALFONSO 67 la construcción de la regulación constitucional de las
entidades territoriales locales sobre el principio de autonomía confiere a estas
instancias individualidad indisponible porque el poder local está constituido como tal
por y desde la norma fundamental. Es una expresión de la trascendencia de este poderordenamiento local para el orden constitucional en la vertiente del pluralismo político.
Y la autonomía local constituye un perfil peculiar del principio democrático y de la
soberanía popular, que con nitidez, nos señala este autor se contuvo en el dictamen del
consejo de estado de 23 de febrero de 1995 que señalara respecto al autogobierno
local:
“Lo que diferencia a la democracia de otras fórmulas de organización política y de
sus consecuencias jurídicas es el respeto a la espontaneidad social que se expresa a
través de una diversidad de cauces. La vigente Constitución de 1978 responde a esta
idea al consagrar como valor superior el pluralismo (art.1.1.ce), categoría que no se
agota en la pluralidad de partidos políticos (art.6ce.)Sino en la distribución del poder
territorial (arts.2 y 137 ss.)Y en la diversidad de las organizaciones sociales. Este
pluralismo político de base da lugar a una pluralidad de ordenamientos de ámbito
territorial y sectorial, respecto de cuya mutua imbricación se ha pronunciado
largamente la jurisprudencia y la doctrina. Todos ellos se vinculan a la supremacía
de la Constitución, y el principio de legalidad funciona con especial energía en
cuanto hace a la configuración del Estado y de las CCAA, que el Tribunal
Constitucional ha declarado son los ámbitos directamente vinculados al ejercicio de
la soberanía. Ello explica su directa y positiva vinculación a la Ley como expresión
de la voluntad general…”.
Esa autonomía, local constitucionalmente hablando, tendrá por lo tanto una entidad
cualitativa (como es por su naturaleza la autoadministración directa o representativa
dotada de las potestades jurídicas generales pertinentes y, en particular ,de la
normativa reglamentaria y la de ejecución ) manteniendo una vocación extensiva
respecto en cada momento a las competencias materiales o sustantivas precisas en
cuantos actos afecten a la colectividad local, como vocación que las instancias
territoriales estarán estrictamente obligadas a satisfacer.
QUINTANA CARRETERO68 por su parte hace referencia a que si bien la CE
atribuye al Estado una serie de competencias exclusivas, que enumera en el art.149.1 y
en su art.148 establece, a su vez, los ámbitos materiales respecto de los que, a través
de sus estatutos de autonomía pueden ejercer competencias las CCAA,y respecto a las
67
. PAREJO ALFONSO, L.Comunicación sobre la garantía institucional, en García
Morillo, Joaquín.La configuración constitucional de la autonomía local.Diputación de
Barcelona-Marcial Pons-Universidad Carlos III.1998.Pag.13
68
QUINTANA CARRETERO, P.,”La garantía constitucional de la autonomia local”.En
VVAA.Globalización y principio de autonomia local.Manuales de Formación continuada,
num.44/2007Consejo General del Poder Judicial.Centro de Documentación,2008, pags.75,200
68
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
entidades locales solo garantiza la autonomía local, pero sin recoger las materias
respecto a las que cabe el ejercicio de competencias, y , por lo tanto si la
descentralización prevista en la CE es cosa de dos, del Estado y de las CCAA, podría,
erróneamente sugerir que la autonomía local presenta mera naturaleza administrativa ,
no política.
Para este autor “Dicha indefinición constitucional unida al contexto político que
presidió los años que sucedieron a la Constitución, en el que la atención
descentralizadora se situó entre el Estado y las Comunidades Autónomas, condujo a
una doctrina del Tribunal Constitucional que diferenció la autonomía local de la
propia de las Comunidades Autónomas, considerando a esta como autonomía
política-no mero poder descentralizado subordinado al Estado-,mientras que aquella
se estimaba meramente administrativa y quedaba delimitada tanto por la legislación
estatal como autonómica, es decir, bajo una doble subordinación. En este sentido se
contemplaba al legislador básico estatal como garante de la autonomía local frente a
las agresiones del legislador autonómico”, y así se desprendería de la doctrina del TC
en sus sentencias 84/1992,214/1989 y 159/2001.
Esa primera lectura de la CE llevara a un reconocimiento de los entes locales
existencial, meramente formal , dejando al margen los aspectos competenciales y
materiales, que en virtud, además de la propia interpretación que se ha efectuado de lo
dispuesto en los arts.148.1.2 y 149.1.18 ha permitido que el Estado interviniese
ampliamente en materia de autonomía local, aunque sin la capacidad de imposición de
un régimen uniforme en todas las entidades locales del Estado, ya que la potestad
autonómica no será en este aspecto, meramente reglamentaria, y en definitiva, el
régimen jurídico de las entidades locales resultará que es siempre el resultado de una
actividad concurrente, que manifiesta su carácter bifronte por parte del Estado y de las
CCAA.
Este autor69 considera, además, que la interpretación de los preceptos constitucionales
que garantizan la autonomía local junto con las previsiones de la legislación básica
estatal sobre administración local, llevan a considerar "que existe en nuestro
ordenamiento un mandato de optimización de la autonomía local, dirigido a los
poderes públicos, que conduce al legislador, estatal y autonómico, en la concreción
del contenido de la misma, más allá de su núcleo esencial constitucionalmente
garantizado ,a partir de una presunción de competencia a favor del municipio
siempre que se refiera a asuntos que directamente afecten al círculo de sus intereses”.
Por lo tanto, partiendo de la consagración constitucional de esa preferente asunción y
gestión por la comunidad local de los intereses locales, principio obligatorio para el
legislador, únicamente se podrá eludir esa atribución de una competencia de marcado
carácter local cuando existan razones de interés general, autonómico o estatal , si el fin
de la competencia desborda el ámbito local o no existiendo otra medida susceptible
equivalente; la lógica a utilizar será por lo tanto, la que inspira los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad consagrados por la CEAL , y será la mayor
proximidad espacial al interés analizado de la Administración competente, y si la
medida, o el fin no desbordan sus responsabilidades y capacidades el criterio más
racional de una decisión de descentralización política..
69
QUINTANA CARRETERO, P.,”La garantía constitucional de la autonomia local”,
op.cit.pag 92.
69
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.5. NOTAS SOBRE LA AUTONOMÍA LOCAL EN LA JURISPRUDENCIA
(CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL SUPREMO)
La inconcreción en el texto constitucional del contenido de la autonomía local, sin una
reserva mínima legal , ha obligado a que el Tribunal Constitucional, en una discutible
evolución en su trayectoria , haya configurado la autonomía local recogiendo, en gran
medida, la teoría de la garantía institucional alemana, ya mencionada y señale, en
síntesis en varias sentencias, que la Constitución consagra la "garantía institucional
de la autonomía local", y cuando no la denomina de esta forma , subyace
frecuentemente la misma orientación.
Como una primera aproximación puede señalarse que por parte del TC se ha venido
declarando, como recordaba el TS (S. de 9 junio 2001 en ámbito urbanístico)que la
autonomía local prevista en los arts.137 y 140 de la CE viene configurada como una
garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que
se concreta básicamente(STC 32/1981 FJ4) en el "derecho de la comunidad local a
participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos
asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la
relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o
materias.”
Y “Para el ejercicio de esa participación en el gobierno y administración en cuanto
les atañe, los órganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de
las potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posible"
El TC ya en la sentencia de 28 de julio de 1981, previa a la ley de bases de 1985 fijó la
posición doctrinal de ese momento, respecto a la autonomía local, que es una síntesis
de la misma, que merece la pena esquematizar:
a) La autonomía local es un derecho de la comunidad local a la participación a
través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le
atañen.
B) La intensidad de esa participación se gradúa en función de la realización entre
intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias.
c) Los órganos representativos de las Entidades locales para el ejercicio de esa
participación en el gobierno y administración han de estar dotados de las potestades
que posibiliten una actuación autónoma.
La dotación de esas potestades, en esencia es la misma concepción a que responderá
posteriormente el art.2.1 LBRL de 1985 según el cual "para la efectividad de la
autonomía garantizada constitucionalmente a las entidades locales , la legislación del
Estado y de las Comunidades Autónomas...deberá asegurar a los municipios, las
provincias y las islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente
al círculo de sus intereses ,atribuyéndoles las competencias que proceda en atención
70
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
a las características de la actividad pública de que se trate y la capacidad de gestión
de la entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y de
máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos".
El derecho de intervención en los asuntos de competencia local por lo tanto forma "el
núcleo primigenio de la autonomía local" pero, igualmente la Constitución no asegura
un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y no cabe hablar de
"intereses naturales de los entes locales"(STC 32/1981)sino que (STC 170/1989)"más
allá de ese límite de contenido mínimo que protege la garantía institucional ,la
autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto
,configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía
institucional”, correspondiendo por lo tanto al legislador la determinación concreta
del contenido de la autonomía local, respetando el núcleo esencial de la garantía
institucional de dicha autonomía (SSTCC 259/1988,214/1989 y 46/1992) y sin que esa
determinación esta regulación ordinaria efectuada rompa "con la imagen
comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica ,viene
determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la
aplicación que de las mismas se hace"(FJ3 de la STC 32/1981)
En un campo o ámbito tan propiamente de interés , como el urbanístico y al que se
extienden sus competencias , en este mismo orden de cosas de la extensión del
concepto e instrumentos de la autonomía municipal, es de interés mencionar la STS
de 9 de junio de 2001 relativa a la exigibilidad o no de licencia urbanística para la
realización de obras en el puerto marítimo de Barbate(Cádiz) y la aplicabilidad o no
de tasas e impuestos locales, pero lo que interesa de la sentencia es la delimitación de
competencias municipales y estatales.
Se reconoce que para las obras portuarias, en sentido estricto, existe una facultad de
incidir sobre la competencia urbanística, sustituyendo la previa licencia por el
informe, pero que más allá de ese tipo de obras, y aunque se realicen en la zona de
servicio del puerto se aplica la legislación urbanística general, y en principio se
mantiene la exigencia de licencia previa que corresponde otorgar al Ayuntamiento
competente.
La LBRL en el art.25.2.d. Atribuye al municipio el ejercicio de competencias en
materia de "ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística”. Tal competencia
se ha venido ejerciendo tradicionalmente mediante el ejercicio de la potestad de
licencia o autorización, prevista también en el art.84.1.b. De la LBRL que somete la
actividad "a previa licencia y otros actos de control preventivo”.
El Tribunal Supremo , sin embargo señala que la intervención municipal no siempre
se traduce en el otorgamiento de la correspondiente licencia urbanística, que si bien
será la regla general tanto para particulares como para las obras a realizar por otras
administraciones "no puede considerarse que atente contra la autonomía que
garantiza el art.137 CE el que el legislador disponga que , cuando existan razones
que así lo justifiquen , la intervención municipal se articule por medio de otros
procedimientos adecuados para garantizar el respeto a los planes de ordenación
urbanística".
71
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así podrá ser sustituido por un informe municipal sobre la adecuación de unas obras a
la normativa urbanística local la exigibilidad de licencia.
Como señala el TC (STC 149/91) FJ 7., en relación a la disputa formulada sobre la
legitimidad del tipo de normas que autorizan al Estado a asumir la competencia para
realizar determinadas obras, y en función de la misma, a modular las competencias de
las Administraciones urbanísticas debe resolverse teniendo en cuenta no el espacio
físico en donde las obras han de realizarse sino la finalidad que constituye su razón de
ser.
Así se efectuará una interpretación justificativa de la exención del control preventivo
municipal en el hecho de que unas obras sean de interés general.
En la primera jurisprudencia constitucional nos señala FERNANDEZ MONTALVO 70
se traza la concepción constitucional originaria de la autonomía local ,construida y
concebida por el TC (SSSS 4/1981,de 2 de febrero, 14/1981 de 29 de abril,24/1981 de
14 de julio y 32/1981 de 28 de julio) y es la de la autonomía local como una garantía
institucional, lo que “supone que no pueda ser suprimida por las leyes, y que toda ley
que por su contenido material la suprima o la prive de su contenido esencial resulte
inconstitucional”
Al mismo tiempo, el gobierno local, en su perfil, se configurará como un poder
limitado en el marco de la ley y de la relación de esta con el reglamento, determinando
ese modelo que el alcance de las potestades locales, incluida la normativa, y que sus
competencias dependan de la atribución efectuada por el legislador, variable.
La garantía institucional para este autor estará integrada por tres elementos:
Uno de carácter subjetivo,
constitucionalmente.
referido
a
las
entidades
locales
previstas
Otro, de carácter objetivo, constituido por el llamado “contenido esencial” que supone
un límite a la configuración legal de la autonomía, junto con la exigencia de que la
gestión de los asuntos que constituyen dicho contenido se lleve a cabo bajo “la propia
responsabilidad” de la entidad local.
El tercer elemento será el de los mecanismos de garantía, de la “exigencia
garantizadora de la posición subjetiva de los entes locales frente a eventuales ataques
a su autonomía”.
FERNANDEZ MONTALVO menciona la consideración por parte del TC de la
doctrina de la garantía institucional. Como una “técnica de preservación de una
institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar”, siendo desconocida, efectivamente tal
garantía cuando “la institución es limitada de tal modo que se la priva prácticamente
70
FERNANDEZ MONTALVO, R., “ La doctrina del TC y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre la provincia”.Cuadernos de Derecho Local.num.25.febrero de 2011,
pags.146-147.Fundación Democracia y Gobierno Local.Madrid – Barcelona.
72
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple
nombre”, y, el criterio delimitador del contenido nuclear de la autonomía local sería la
concepción social dominante.
Para este autor, teniendo en consideración la competencia exclusiva estatal para
establecer las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, de
conformidad con el art.149.1.18 CE y la STC 32/1981 de 28 de julio, supondría que
sería competencia estatal la fijación de los principios o criterios básicos en materia de
organización y régimen de las Corporaciones Locales.
Tal extremo no es discutible, pero si lo será que bajo el título del régimen jurídico de
las administraciones públicas se erosione, por el legislador ordinario en un sentido
recentralizador y uniformizador la propia autonomía local.
El régimen jurídico de las CCLL y por lo tanto, su autonomía, siguiendo al autor antes
mencionado, será “un claro ejemplo de relación internormativa, en la que la
concurrencia del Estado y de las Comunidades Autónomas, por medio de sus poderes
normativos está presente, sobre todo si se tiene en cuenta que estas incorporan el
régimen local entre sus competencias exclusivas, sin perjuicio de las competencias
estatales”
Para FERNANDEZ MONTALVO71 la garantía institucional de la autonomía local se
habría completado con otras técnicas de prohibición entre las que menciona la de la
“prohibición del exceso” traducida en el rechazo de aquellos recortes que resulten
desproporcionados o arbitrarios, con independencia de que el contenido esencial de la
institución se vea o no afectado por la intervención. Y asimismo se ha utilizado el
denominado “principio material de distribución de funciones”, a tenor del cual el
legislador únicamente podrá privar a los municipios de la gestión de los asuntos con
relevante carácter local cuando ello viene exigido por el interés público, y no se puede
asegurar de otro modo el desarrollo de dicha gestión.
LA STS de 20-1-2005 acotará así el campo de actuación, al señalar que :
“El principio de autonomía local consagrado en la Constitución como principio
estructural rector de la organización territorial, cuyo desarrollo corresponde al
legislador, que garantiza a los entes territoriales de ámbito municipal o provincial la
capacidad de decidir libremente y bajo su plena responsabilidad entre varias
opciones legalmente posibles, aquella que estime oportuna con arreglo a criterios
estrictamente políticos, que es circunstancial a su caracterización como poder
público territorial y a su capacidad de autodeterminación de sus propios intereses, es
compatible con la existencia de controles de legalidad ejercidos por otra
Administración de ámbito territorial superior por razones puntuales, siempre que
ostenten un título competencial habilitante y que no sea susceptible de configurarse
como un control genérico, indeterminado o jerárquico”.
71
FERNANDEZ MONTALVO, R., “ La doctrina del TC y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre la provincia”. Op.cit. pag.145
73
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
En la STS de 10 de junio de 2010 se fija una importante doctrina respecto a la
garantía institucional , y manifestando seguir lo establecido por el TC señalará que:
“La autonomía local reconocida en los arts.137 y 140 de la CE se configura como
una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar y
que se concreta básicamente en el derecho de la comunidad local a participar a
través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le
atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación
existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias
(SSTC 40/1998 de 19 de febrero,FJ39; y 240/2006, de 20 de julio,FJ8; en términos
similares ,STC 159/2001,de 5 de julio FJ 4).En el mismo sentido, pero con más
precisión, se ha afirmado que la autonomía local consagrada en el art.137 CE (con el
complemento de los arts.140 y 141 CE)se traduce en una garantía institucional de los
elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de los entes locales
territoriales, núcleo que debe necesariamente ser respetado por el legislador(estatal o
autonómico , general o sectorial)para que dichas Administraciones sean reconocibles
en tanto que entes dotados de autogobierno(SSTC 159/2001,cit.FJ 4;y 240/2006, cit.,
FJ 8.Se trata-ha apuntado el TC-de una noción “muy similar a la que luego fue
acogida por la Carta Europea de la autonomía local de 1985(ratificada por España
en 1988), cuyo art.3(Concepto de la autonomía local)establece que por autonomía
local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de
ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la
ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes”(SSTC
159/2001,cit.FJ4)
Por lo tanto dentro de la valoración de que se trata de un concepto jurídico de
contenido legal, el TS proseguirá señalando en esa Sentencia de 10 de junio de 2010
que:
“Más allá de este límite de contenido mínimo que protege la garantía institucional la
autonomía local «es un concepto jurídico de contenido legal, que permite
configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía
institucional» (SSTC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 9; 240/2006, cit., FJ 8). En
efecto, los arts. 137, 140 y 141 CE contienen una garantía institucional de las
autonomías provincial y municipal, en el sentido de que no prejuzgan «su
configuración institucional concreta, que se defiere al legislador ordinario, al que no
se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución
que la Constitución garantiza» (SSTC 32/1981, de 28 de julio, FJ 3; y 159/2001, cit.,
FJ 4). Ello significa que «la Constitución no precisa cuáles sean esos intereses
respectivos del art. 137 CE, ni tampoco cuál el haz mínimo de competencias que, para
atender a su gestión, el legislador debe atribuir a los entes locales» (STC 159/2001,
cit., FJ 4). De modo que la garantía institucional de la autonomía local no asegura un
contenido concreto ni un determinado ámbito competencial, «sino la preservación de
una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar», de suerte que solamente podrá reputarse
desconocida dicha garantía «cuando la institución es limitada, de tal modo que se la
priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para
convertirse en un simple nombre» (SSTC 32/1981, cit. FJ 3; 109/1998, de 21 de mayo,
FJ 2; y 159/2001, cit., FJ 4). En definitiva, «en la medida en que el constituyente no
74
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
predeterminó el contenido concreto de la autonomía local, el legislador
constitucionalmente habilitado para regular materias de las que sea razonable
afirmar que formen parte de ese núcleo indisponible podrá, ciertamente, ejercer en
uno u otro sentido su libertad inicial de configuración, pero no podrá hacerlo de
manera que establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el marco
general perfilado en los arts. 137, 140 y 141 CE »; «so pena de incurrir en
inconstitucionalidad por vulneración de la garantía institucional de la autonomía
local, el legislador tiene vedada toda regulación de la capacidad decisoria de los
entes locales respecto de las materias de su interés que se sitúe por debajo de ese
umbral mínimo que les garantiza su participación efectiva en los asuntos que les
atañen y, por consiguiente, su existencia como reales instituciones de autogobierno»
(SSTC 159/2001, cit., FJ 4; 51/2004, de 13 de abril, FJ 9; 252/2005, de 11 de octubre,
FJ 4; y 240/2006, cit., FJ 8).
Un aspecto que cabe abordar es de la conexión entre la competencia estatal y la
garantía constitucional; En la mencionada sentencia el TS mencionando la SSTC
259/1988, de 22 de diciembre, FJ 2; y 159/2001, cit., FJ 4) establece que con «la
conexión entre la garantía constitucional de la autonomía local (arts. 137, 141 y 142
CE) y la competencia que ostenta el Estado sobre "las bases del régimen jurídico de
las Administraciones públicas" (art. 149.1.18 CE), de tal forma que debe ser el
legislador estatal, con carácter general y para todo tipo de materias, el que fije unos
principios o bases relativos a los aspectos institucionales (organizativos y
funcionales) y a las competencias locales, con cobertura en el art. 149.1.18 CE,
siendo esa la doctrina que ha inspirado el sistema que articula la Ley reguladora de
las bases del régimen local» (STC 240/2006, cit., FJ 8; véanse las SSTC 32/1981, de
28 de julio, FJ 4; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 19; 27/1987, de 27 de febrero, FJ 2; y
214/1989, de 21 de diciembre, FJ 2). En este sentido, el Tribunal ha sostenido que el
«cauce y el soporte normativo de la articulación de esta garantía institucional» de la
autonomía local es la Ley estatal de Régimen Local (STC 159/2001, cit., FJ 4), norma
que, por definir o delimitar las competencias estatales y autonómicas, y por actuar los
valores superiores consagrados en el art. 137 CE, «tiene una singular y específica
naturaleza y posición en el Ordenamiento jurídico» (SSTC 259/1988,
de22dediciembre, FJ 2; y 159/2001, cit., FJ 4). Y, con «la conexión entre la garantía
constitucional de la autonomía local (arts. 137, 141 y 142 CE) y la competencia que
ostenta el Estado sobre "las bases del régimen jurídico de las Administraciones
públicas" (art. 149.1.18 CE),
Todo ello, con independencia de que la LBRL se integre (o no) en el llamado "bloque
de la constitucionalidad”. Aunque esta integración ya fue sostenida las SSTC 27/1987,
cit., FJ " SSTC 27/1987, cit., FJ 5, 109/1998, de 26 de mayo, FFJJ 5 y 12, y 159/2001,
cit., FJ 4, sin embargo esta tesis ya no aparecerá e en la STC 240/2006, cit., FJ 8.
Al mismo tiempo ha de mencionarse que el TC, en esa sentencia 240/2006, viene
afirmando también que respecto a la legislación autonómica, “sólo podría ser canon
de validez la Ley de las bases del régimen local en aquellos aspectos enraizables
directamente en los arts. 137, 140 y 141 CE» (STC 240/2006, cit., FJ 8 “), dado que
“sólo aquellos extremos de la LBRL que puedan ser cabalmente enraizados de forma
directa en los arts. 137, 140 y 141 CE, de cuyo contenido no representen más que
75
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
exteriorizaciones o manifestaciones, forman parte del contenido de la autonomía
local constitucionalmente garantizada, mientras que los que se refieran a aspectos
secundarios o no expresivos de ese núcleo esencial en el que consiste la garantía
institucional, que son mayoría en el seno de la LBRL y que se incardinan, desde el
punto de vista competencial, en el art. 149.1.18ª CE, tienen una distinta naturaleza
desde el punto de vista constitucional y ordinamental» (SSTC 159/2001, cit., FJ 4; y
240/2006, cit., FJ 8).
QUINTANA CARRETERO 72 tras mencionar la distribución en sentido vertical del
poder público entre distintos niveles que configuran al Estado español , como un
Estado compuesto, profundamente descentralizado, señala que de los tres niveles
territoriales del poder público (Estatal, autonómico y local) la transferencia con
especial intensidad de funciones y competencias se ha realizado en el ámbito regional
o autonómico y con timidez respecto a las entidades locales.
Pero, es de interés su sintética perspectiva de lo que sea el poder local:
“es un poder político que se estructura y ejerce conforme a postulados democráticos
que sirven de legitimidad al mismo. Las entidades locales han de contar por lo tanto,
con instituciones y órganos representativos con arreglo a principios democráticos, y
gozar de cierto grado de autonomía en la gestión de sus propios intereses, vinculados
a las necesidades de la comunidad, como exigencia ineludible del carácter político
del poder que se ejerce. Los Ayuntamientos son por tanto, poderes públicos
constituidos para el cumplimiento de los fines de la comunidad política que actúan
como poderes políticos y administrativos, si bien su naturaleza es esencialmente
política”.
La propia jurisprudencia constitucional (SSTC 4/1981 y 84/1982) admite este
esquema al precisar que “los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del
poder público ya que la Constitución prevé, con arreglo a una distribución vertical de
poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de
distinto rango”.
Y de ello, se trata, no solo del ejercicio de competencias administrativas, sino de la
comprensión de estas como expresión de la participación en el ejercicio del poder por
la comunidad política local, en régimen de autogobierno.
Este autor, siguiendo la jurisprudencia constitucional disecciona el propio concepto de
autonomía local ,como la capacidad de las entidades locales de decisión libre de entre
varias opciones legalmente posibles, bajo criterios de naturaleza esencialmente
política (STC 193/1987 de 9 de diciembre), o dicho de otro modo, pero igualmente
significativo, como el derecho de la comunidad local a la participación a través de
órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen (STC
32/1981 de 28 de julio), sin que pueda constituir soberanía.
Pero, teniendo en cuenta que la autonomía local, garantizada por la Constitución es en
los términos en que se formulan: como capacidad de las entidades locales para la
gestión y administración de sus propios intereses, ni se define ni se expresa en su
contenido y ningún precepto constitucional (137, 140,141 y 142) actúa directamente
72
QUINTANA CARRETERO, P.,”La garantía constitucional de la autonomía
local”.Op.cit., pags.55,58
76
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
en el plano competencial y se limita solo a los aspectos subjetivos de las entidades a
las que se atribuye la autonomía.
Se llega por lo tanto a la unánime conclusión, de que será la ley la que defina las
competencias locales, desde ese modelo, y desde la dimensión de los intereses locales
estos “se habrán de configurar , no necesariamente por contraposición con los
supralocales o propios de las Administraciones superiores, sino también como
intereses de la corporación local en cualesquiera asuntos públicos definidos como
tales por los ordenamientos estatal y autonómico, que jugarán para la determinación
del contenido competencial correspondiente”
La configuración de otro aspecto de la autonomía local, la autonomía económica, es
también un aspecto digno de consideración.
El TS señalará en relación a este elemento de la autonomía: “En lo que al ámbito
económico se refiere, esa autonomía de que gozan los entes locales tiene dos
aspectos: la vertiente de los ingresos y la de los gastos. Por lo que a la primera de
ellas respecta, el Tribunal Constitucional ha señalado que el art. 142 CE, al señalar
que las «Haciendas locales deberán disponer de los medios suficientes para el
desempeño de las funciones que la Ley atribuye a las Corporaciones respectivas», no
«garantiza a las Corporaciones locales autonomía económico-financiera en el sentido
de que dispongan de medios propios "patrimoniales y tributarios" suficientes para el
cumplimiento de sus funciones, sino que lo que dispone es únicamente la suficiencia
de aquellos medios» (SSTC 96/1990, de 24 de mayo, FJ 7; y 48/2004, de 25 de marzo,
FJ 10; en el mismo sentido, SSTC 179/1985, de 19 de diciembre, FJ 3, y 166/1998, de
15 de julio, FJ 10).
De ello se deducirá que, por lo tanto será en definitiva «el principio de suficiencia de
ingresos y no el de autonomía financiera el que garantiza la Constitución española en
relación con las haciendas locales», suficiencia de medios que constituye el
presupuesto indispensable «para posibilitar la consecución efectiva de la autonomía
constitucionalmente garantizada» (SSTC 96/1990, de 24 de mayo, FJ 7; y 48/2004,
cit., FJ 10). En efecto, el principio de autonomía que preside la organización
territorial del Estado (arts. 2 y 137 CE) «ofrece una vertiente económica
importantísima, ya que, aun cuando tenga un carácter instrumental, la amplitud de
los medios determina la posibilidad real de alcanzar los fines» (SSTC 237/1992, de 15
de diciembre, FJ 6; y 48/2004, cit., FJ 10). «La autonomía de los entes locales va,
entonces, estrechamente ligada a su suficiencia financiera, por cuanto exige la plena
disposición de medios financieros para poder ejercer, sin condicionamientos
indebidos y en toda su extensión, las funciones que legalmente les han sido
encomendadas» (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 4; y 48/2004, cit., FJ 10); es decir,
«para posibilitar y garantizar, en definitiva, el ejercicio de la autonomía local
constitucionalmente reconocido» en los arts. 137, 140 y 141 CE [SSTC 331/1993, de
12 de noviembre, FJ 2 b); y 48/2004, cit., FJ 10; en el mismo sentido, SSTC 96/1990,
FJ 7; 171/1996, de 30 de octubre, FJ 5; 233/1999, de 16 de diciembre, FFJJ 4 b) y
22; y 104/2000, FJ 4 ].”
77
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Otro aspecto de la cuestión es la de que, el art. 142 CE, «en conexión con el art. 137
de la Norma suprema consagra, además del principio de suficiencia de las haciendas
locales, la autonomía en la vertiente del gasto público, entendiendo por tal la
capacidad genérica de determinar y ordenar, bajo la propia responsabilidad, los
gastos necesarios para 15 el ejercicio de las competencias referidas» (SSTC
109/1998, de 21 de mayo, FJ 10; y 48/2004, cit., FJ 10).
La dimensión de la autonomía local en la parte que se refiere a la vertiente del gasto
entrañará, al menos, dos exigencias. Una primera que se refiere a, «la plena
disponibilidad» por las entidades locales de sus ingresos «sin condicionamientos
indebidos y en toda su extensión, para poder ejercer las competencias propias» (SSTC
109/1998, cit., FJ 10; y 48/2004, cit., FJ 10; véase también la STC 237/1992, de 15 de
diciembre, FJ 6).
Y, por otro lado, correlativamente, la capacidad de decisión libre sobre el destino de
sus recursos, también sin condicionamientos indebidos, de tal modo que, como ha
señalado el TC «solamente así, en rigor, asegurando prima facie la posibilidad de
decidir libremente sobre el destino de los recursos , adquiere pleno sentido la garantía
de la suficiencia de ingresos "para el desempeño de las funciones que la Ley atribuye
a las Corporaciones respectivas", según la dicción literal del mencionado art. 142 CE
» (SSTC 109/1998, cit., FJ 10; y 48/2004, cit., FJ 10).
En principio, habría de presuponerse que a tenor de la dimensión general de la
autonomía local «lo que la Constitución veda de una forma terminante y sin
excepciones no es sino el menoscabo del núcleo esencial o reducto indisponible de la
institución, estrictamente”, pero por el propio Tribunal Constitucional, sin embargo
,se ha señalado que la autonomía en el ámbito económico de los entes locales, puede
ser objeto de restricción, textualmente que «puede ser restringida por el Estado y las
Comunidades Autónomas”, si bien se efectúa un condicionamiento a que esa
restricción se lleve a cabo dentro del marco preestablecido, «dentro de los límites
establecidos en el bloque de la constitucionalidad» (SSTC 109/1998, cit., FJ 10; y
48/2004, cit., FJ 10).
La doctrina del TC al tratar este aspecto de la cuestión ha trazado dos líneas de su
delimitación, que suponen precisiones o demarcaciones para su comprensión: la
primera , la de considerar que, del mismo modo que existe una vinculación por el art.
156 CE entre la autonomía de las Comunidades Autónomas respecto «al desarrollo y
ejecución de sus competencias», lo que tiene la consecuencia, en principio, de que
«dichos entes territoriales solo pueden financiar o subvencionar actividades de su
competencia» (las SSTC 14/1989, de 26 de enero, FJ 2; 13/1992, de 6 de febrero, FJ
7; y 95/2001, de 5 de abril, FJ 3),también se establecerá respecto a las corporaciones
locales ese ese vínculo entre suficiencia y competencia , y así, también precisará :
«El art. 142 CE garantiza la suficiencia de los medios de las haciendas locales
estrictamente para "el desempeño de las funciones que la Ley atribuye a las
Corporaciones respectivas", por lo que debe llegarse a la misma conclusión
necesariamente en relación con los entes locales»;
78
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como consecuencia, careciendo de competencia una entidad local sobre una materia
autonómica, no podría en principio, financiar esta actividad, pero ello significará en
muchos casos, privar a la comunidad de personas que la constituyen de un servicio
que la comunidad autónoma, teórico titular de la competencia, no prestará en
condiciones de proximidad.
Por lo tanto , vuelve a planear la cuestión de la insuficiente atribución competencial;
las Entidades locales, «en principio, no se hallan constitucionalmente legitimadas
para financiar actividades o servicios asumidos por [una] Comunidad Autónoma, en
la medida en que carezca de competencia alguna sobre los mismos» (STC 48/2004,
cit., FJ 11).
Y, también en ese esquema, existía en segundo lugar, otra precisión, la de que:
«en la medida en que cualquier transferencia de recursos de una hacienda territorial
a otra -en este caso, de un municipio a una Comunidad Autónoma-, impuesta
unilateralmente por una de ellas, implica una alteración de los ingresos o recursos
financieros de la hacienda propia del ente territorial al que se impone la
transferencia de fondos, incidiendo así en el instrumento indispensable para el
ejercicio de sus competencias propias o, lo que es igual, en el ámbito de su
autonomía, hemos de considerar que dicha transferencia forzosa de recursos, como
fuente de financiación, debe encontrar expresa habilitación en el bloque de la
constitucionalidad”, Por lo tanto, en definitiva, en el art. 157 CE, en el art. 4 LOFCA
o, en fin, en el Estatuto de autonomía de la Comunidad Autónoma (STC 48/2004, FJ
12).
Acuñando esa doctrina, en la STC 48/2004,(FJ 11) de 25 de marzo, el Tribunal
Constitucional estimó varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas
planteadas en relación al art. 12 de la Ley 5/1987, en la que la cuestión que se
suscitaba era relativa a los supuestos de traspaso a la Comunidad Autónoma de
Cataluña de servicios que se, venían desarrollando por las Diputaciones provinciales
catalanas , de atención sanitaria y de servicios de asistencia social, como competencias
propias que obligaba , a las Diputaciones a efectuar «una detracción de fondos a
favor de la Generalidad, consistente en un porcentaje sobre los ingresos corrientes de
dichas Diputaciones, destinado a costear o financiar aquellos servicios, que ya había
asumido el ente autonómico como de su plena titularidad y, por tanto, con entera
responsabilidad sobre la gestión de los mismos »
La sentencia es importante porque la conclusión a que llega es la de que la obligación
que se impone de aportación forzosa por parte de las Diputaciones hacia la
Comunidad Autónoma, realmente limita “directamente la plena disponibilidad por
las Diputaciones provinciales de sus ingresos, mermándolos», y ello supone , por lo
tanto, condicionar su autonomía ya que cuestiona «indirectamente, la capacidad de
aquéllas de decidir libremente sobre el destino de sus recursos o ingresos», o lo que
es lo mismo ,constituye una lesión del autogobierno, de su capacidad dispositiva.
Son contrarias, por lo tanto a la autonomía local, puesto que esa limitaciones de la
disponibilidad y ese condicionamiento de la autonomía no gozarían de la cobertura del
bloque de la constitucionalidad, toda vez que del mencionado bloque de
79
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
constitucionalidad [arts. 157.1 CE, 4 LOFCA y 44 EA, «el artículo 142 CE vincula,
en principio, la suficiencia de ingresos de las haciendas locales al ejercicio, por los
correspondientes entes locales, de las funciones o competencias legalmente
atribuidas», y, además, «los preceptos , reguladores de los recursos de las
Comunidades Autónomas, no permiten a éstas el establecimiento, como recurso
propio ordinario, de una participación en los ingresos corrientes de las Diputaciones
provinciales» (FJ 11).”
Esa posición había tenido un antecedente y ya se había llegado a similar conclusión
en la Sentencia de 10 de mayo de 1999 (rec. apel. núm. 9070/1992), respecto a una
situación fruto de un planteamiento autonómico parecido, el caso de las «aportaciones
municipales obligatorias al Servicio Autonómico de Prevención y Extinción de
Incendios» exigidas por la Generalitat de Cataluña.
El aspecto concreto de interés planteado en el caso es que, partiendo de que de
conformidad con el art. 71 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , «sin perjuicio de
los supuestos de financiación concurrente previstos en la Ley, las Corporaciones
locales no costearán servicios del Estado o de las Comunidades Autónomas, salvo las
fórmulas de colaboración voluntaria a la prestación de los mismos», y teniendo en
cuenta que el Tribunal ya señalaba que «los citados supuestos de "financiación
concurrente" deben entenderse referidos, como máximo, a aquellas competencias
susceptibles de calificarse de "compartidas", cosa que no ocurría con el Servicio
autonómico de Prevención y Extinción de Incendios en relación al municipio « que,
por no tener más de 20.000 habitantes, no estaba obligado su Ayuntamiento a prestar
tal Servicio »; y concluye señalando de un modo taxativo respecto al riesgo de
vaciamiento que se deriva de la actuación autonómica sobre los gobiernos locales , ya
que « admitir lo contrario implicaría permitir que las Leyes sectoriales -estatales y
autonómicas privaran de contenido a la garantía constitucional de la "autonomía
local" (preservada por la Ley 7/1985 ),mediante el método de repercutir en los
municipios el coste, total o parcial, de sus exclusivas y no concurrentes (con la
Administración Local) obligaciones competenciales, con lo cual también se
difuminaría el principio constitucional de la suficiencia financiera de las Haciendas
Locales » (FD Tercero ).
La primera construcción jurisprudencial efectuada por el TC de la autonomía local en
1981, antes por lo tanto de la aprobación de una ley de Bases de Régimen Local se
llevó a cabo sobre cuatro elementos básicos: la STC 4/1981 de 2 de febrero, la STC
14/1981 de 29 de abril, la STC 25/1981 de 14 de julio y la STC 32/1981 de 28 de
julio.
1.-STC 4/1981
La primera de ellas, la STC 4/1981 de 2 de febrero, a través de la que se resuelve un
recurso de inconstitucionalidad contra la normativa de régimen local de transición, y,
anterior por tanto a que el legislador ordinario determinase a través de la Ley 7/85 el
80
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
perfil específico del régimen local procede a la determinación-inicial-de algunos
criterios sobre la autonomía local, derivados de una primera lectura de la constitución:
a) Cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo y en ningún
caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es dentro de éste
donde alcanza su sentido verdadero.
b) El art.137 de la CE perfila el ámbito de los poderes autónomos limitándolos a la
gestión de sus respectivos intereses para lo que se precisa la dotación a cada Ente de
todas las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el
interés respectivo.
Se establece por lo tanto una primera ecuación entre intereses del poder autónomo y
competencias propias y exclusivas para su satisfacción.
c) La autonomía garantizada para cada Entidad lo es en función del criterio de cual sea
el interés respectivo: municipal, provincial o autonómico
La construcción de una idea del interés local que es el elemento de gestión autónoma,
necesariamente a tenor de ella, por lo tanto debe plantarse en el seno de la atribución
competencial a los distintos niveles del estado compuesto.
La orientación de este primer pilar parece positiva, aunque se aluda también en la
sentencia a la dificultad de la concreción del interés en relación a cada materia y a
como en ocasiones solo puede llegarse a la distribución de la competencia sobre la
misma en función del interés predominante, pero sin que ello signifique un interés
exclusivo que justifique una competencia exclusiva en el orden decisorio.
El TC, en una línea inicial que luego será incapaz de proseguir, sigue señalando que
en el enjuiciamiento de la conformidad de las Leyes con la Constitución habrá que
determinar si se está ante un supuesto de competencia exclusiva, o que debía de serlo
de conformidad con la Constitución, o de un caso de competencias compartidas entre
diversos entes.
Tal vez lo esencial que convenga retener de este primer pronunciamiento
jurisprudencial puede ser que el interés público en su conjunto, está formado por tres
ramas de un mismo tronco o lo que es lo mismo que el interés local, configurador en
lo decisivo del régimen local significa- o debía significar-dotar a las Entidades
Locales de todas las competencias propias y exclusivas precisas para su satisfacción.
GARCIA MORILLO 73 considera que realmente el TC en esta sentencia utiliza un
criterio sobre distribución de la competencia desde la perspectiva del interés
predominante y es este un concepto más difuso que el del interés propio.
2) STC 14/1981.-En esta sentencia, en la que lo que se discute a la luz de la
autonomía local respecto de la posibilidad de suspensión de acuerdos municipales por
73
GARCIA MORILLO, J.”La configuración constitucional de la autonomía local”
Op.cit.,pag.37
81
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
parte de los gobernadores civiles, de control de legalidad, en suma, por estos, el TC
señalará:
a)La incompatibilidad con el principio de autonomía proclamado por el art.137 CE de
la suspensión gubernativa de acuerdos municipales ,sin otra razón que el control de
legalidad en materia que corresponda al ámbito competencial exclusivo de las
entidades locales porque entraña una tutela sin otro fundamento que la defensa de la
legalidad ejercitable por una vía excepcional.
b)Que no entraña un atentado a la autonomía local-entendida como ámbito de
actuación propia que tiene sus límites-la suspensión en cuanto sirva a la defensa de
competencias de la Administración del Estado u obedezca a corregir invasiones de
ámbitos ajenos al municipal o se afecte a materia que corresponda a esa
Administración.
Este segundo pilar de la construcción de la autonomía local podría ser sólido desde la
perspectiva del interés local frente a los de otras Administraciones , de la general del
Estado en este caso; la expansión indiscriminada del concepto de interés propio y la
invasión del ámbito de competencia exclusiva de otra Administración , de modo
indubitable se sitúan fuera de ámbito de poder de la entidad local , y adquiere cierta
coherencia la constitucionalidad de medidas reactivas, como puede ser en supuestos
excepcionales la suspensión en los casos señalados por el TC.
La relevancia de la sentencia, en su secuencia temporal, radicaba en que, desde ese
momento, la suspensión gubernativa genérica , tradicional en las relaciones entre el
poder estatal y el local (que se pretendía mantener en el naciente régimen
democrático) y considerado éste casi como un inferior jerárquico , se consideraba ya
constitucionalmente ilegítima y solo serán compatibles por lo tanto, los controles de
legalidad específicos, puntuales , relativos a competencias estatales(o autonómicas)y
el título de intervención de las otras Administraciones será la existencia de un interés
supralocal. De algún modo se produce la comprensión de una esfera reservada al
poder local y el reconocimiento de un ámbito de interés propio ante el cual las
relaciones de tutela legal desaparecen y la suspensión deviene un mecanismo
excepcional de defensa de la competencia e intereses supralocales.
Constituye uno de los elementos importantes en la construcción del poder local en la
medida en que se inscribe en una senda jurídica, previa por lo tanto, que recogerá ya
conceptualmente la Ley de Bases de Régimen Local y que sitúa realmente en el
ámbito judicial la resolución de los conflictos entre los poderes locales y las
administraciones estatal y autonómica, de tal modo que la idea de fiscalización de la
legalidad desde otra administración hacia la local, deviene anacrónica.
Otra deducción importante de la STC 14/1981 en su FJ 6º sería la capacidad de las
corporaciones locales de ejercicio de la potestad reglamentaria en sentido amplio
sobre las competencias propias y exclusivas a cuya dotación estaría obligado el
legislador, en coherencia con el interés atribuido..
3)La STC 32/1981.-Esta sentencia resulto operativa respecto a un caso límite ,en que
por parte de la Comunidad Autónoma Catalana se alteraba en uno de sus elementos la
82
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
organización territorial constitucional, el Tribunal Constitucional en la sentencia
32/1981 relativa a la legislación catalana de práctica supresión de las Diputaciones
Provinciales , efectuó la conformación de la autonomía local desde una perspectiva
diferente de las anteriores , la de la concepción garantista de la institucionalidad , al
señalar que esa garantía tiene las siguientes facetas, dialécticas:
a) La garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito
competencial determinado y fijado de una vez por todas.
b) Se garantiza la preservación de una institución en términos recognoscibles para la
imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar.
c) La garantía es desconocida cuando la institución es limitada de tal modo que se la
priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para
convertirse en un simple nombre
d) El legislador no puede efectuar una ruptura clara y neta con esa imagen
comúnmente aceptada de la institución, que en cuanto formación jurídica viene
determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la
aplicación que de la misma se hace.
La evolución desde los dos pilares anteriores ,en poco tiempo , es significativa , y va
desde el reconocimiento en la STC 4/1981 de la idea de un interés local que implica el
reconocimiento de unas competencias exclusivas para su satisfacción ,hasta prescindir
de esa dimensión nuclear abrazando ya un sistema genérico de garantía de la
autonomía ,que sin disimulo, para las Diputaciones , implica la posibilidad de
efectuar una ruptura difuminada y progresiva del perfil institucional de las mismas ,
proponiendo como imagen de la institución una que se dice expresamente que es la
comúnmente aceptada y cuya determinación viene dada en gran medida no sólo por
las normas , sino por la aplicación que se hace de las mismas.
En un contexto real, jurídico-político de centralización de los poderes autonómicos , y
vista la tendencia de éstos a considerar la Administración Local como un asunto
interno, la jurisprudencia del TC significa en cierto modo, un efecto balsámico sobre
la pura y simple, clara y neta reducción de una Entidad Local a un espectro , pero
implica simultáneamente la constitucionalidad de su adelgazamiento , y por
consiguiente tal vez intentar consagrar la consideración de que no existe un interés
real, distinto del autonómico, coordinable tal vez con éste, pero en todo caso, diferente
,y ello plantea , de no efectuarse tal consideración, una profunda disfuncionalidad
potencial puesto que este,
legitimado democráticamente, interés local que es
indisponible para el legislador autonómico porque afecta a la propia constitución del
modelo político general donde el poder local no forma parte del poder autonómico , y
porque es un interés distinto aunque opere sobre el mismo territorio, y donde la
discusión, concreta, será la de la prevalencia.
En esta sentencia, la 32/1981, y ya asumiendo el TC la construcción doctrinal de la
garantía institucional por vez primera , bajo lo que parece una defensa de la autonomía
local, desaparece o es casi irrelevante el concepto de "interés respectivo" y vincula
83
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
ésta a deslizantes conceptos, imprecisos como la recognoscibilidad, aleatorios y más
sociológicos que políticamente operativos.
Por el contrario, debe reconocerse que, dentro de sus limitaciones, esta sentencia es
tan importante por lo que dice, como por lo que no menciona, al producirse la misma
como consecuencia del envite frontal de un legislador autonómico hacia un poder
local al que pretende reducir a una caricatura de su posición institucional.
El cambio operado desde las iniciales premisas interpretativas del propio TC es
notorio: la evolución va desde lo dictado en la STC 4/1981 de 2 de febrero en el FJ 3
en la que el TC consideraba que la interpretación que debía darse al art.137 CE
obligaba al legislador a dotar a los Entes locales de la totalidad de las competencias
propias y exclusivas para hacer efectivo el interés respectivo de esa entidad.
A los efectos de una comprensión del significado del art.137 CE por lo tanto, al
margen de las CCAA, los municipios y provincias se definen constitucionalmente
como núcleos de la organización territorial del Estado. Esto implica una ampliación de
la garantía constitucional de su existencia, toda vez que no cabe (sin una vulneración
de la Constitución) la supresión de los órganos a través de los cuales se organiza el
Estado y siguiendo la línea de la STC 32/1981 las autonomías garantizadas no pueden
ser abolidas por la protección que la Constitución les otorga, lo que desborda con
mucho la idea de la simple remisión a la Ley ordinaria en orden a la regulación de sus
competencias.
La cuestión es también, no obstante, relativizando la profundidad de ese
pronunciamiento, que ese reconocimiento constitucional no supone necesariamente
que los municipios y provincias existentes en la actualidad o al aprobarse la
Constitución estén consagrados como tales definitivamente.
Existe también una mención de interés, la de la realidad de los intereses locales en la
sociedad contemporánea, señalando el TC en esta sentencia, como advertencia, que la
Constitución "no intenta resucitar la teoría de los intereses naturales de los entes
locales que, en razón a la creciente complejidad de la vida social, que ha difuminado
la línea delimitadora de los intereses exclusivamente locales, abocaría a un excesivo
centralismo. Pero precisamente por ello la autonomía local ha de ser entendida como
un derecho de la comunidad local a la participación a través de órganos propios, en
el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, aunque graduándose la
intensidad de esta participación en función de la relación entre intereses locales y
supralocales dentro de tales asuntos o materias".
El TC concluye señalando que para poder ejercitar esa participación en el gobierno y
administración de cuanto les atañe, los órganos representativos de las entidades
locales han de estar dotados de las potestades sin las que no es posible realmente
ninguna actuación autónoma.
El TC subraya por lo tanto que ese derecho de la comunidad local a la participación
implica la dotación de potestades, pero ya no concebidas como el ejercicio de
competencias exclusivas de interés local, sino por el contrario las plantea como un
derecho de intervención, de participación. Se produce por lo tanto una mutación o
transformación desde el derecho de decidir al de participar en la decisión. Y que puede
producirse en condiciones que implican una subordinación, limitada a casi un trámite
formal de audiencia, lo que desvirtuaría la posición institucional de los gobiernos
locales.
84
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
En cuanto a la mención que hace el TC a que no intenta la resurrección de la teoría de
los intereses naturales, sin perjuicio de aceptar que precisamente la complejidad de la
vida moderna implica una difuminación de la línea delimitadora de la exclusividad del
interés local, tampoco cabe arrinconar la base iusnaturalista, previa al estatismo, de la
dimensión del poder local como ejercicio de la libertad y representación de las
personas en sus comunidades naturales. Y teniendo en cuenta que esa comunidad local
otorga a través de la elección legitimidad democrática a sus representantes para el
funcionamiento en régimen de auto organización.
4.- STC 37/1981.- En esta , la STC 37/1981 de 16 de noviembre , sin embargo ,
perfila ya el Tribunal el concepto del "interés respectivo" de cada nivel de poder ,
para en su consecuencia , configurar la autonomía local casi como un cheque en
blanco al legislador, al señalar que como otros conceptos de la misma naturaleza en el
texto constitucional "el de los "intereses respectivos" de las Comunidades Autónomas,
de los Municipios o de las Provincias, cumplen sobre todo la función de orientar al
legislador para dotar a estas Entidades territoriales de los poderes o competencias
precisos para gestionarlos .Es el legislador, sin embargo, el que dentro del marco de
la Constitución, determina libremente cuales son estos intereses ,los define y precisa
su alcance ,atribuyendo a la Entidad las competencias que requiere su gestión"
En esta sentencia se contienen elementos susceptibles de crítica ,puesto que ,
efectivamente, aunque su secuencia temporal sea la de una situación anterior a la
definida en la Ley de Bases de Régimen Local , lo que limita, quizá las
interpretaciones restrictivas de esa sentencia, ya que ,tal vez contempla la atribución
de los intereses respectivos desde la única óptica de la atribución competencial entre
órganos, como una decisión del legislador ordinario, sin que se tenga de un modo
suficiente presente que el modelo constitucional puede ser entendido, en su
complejidad, de modo alternativo a esa construcción, puesto que el planteamiento de
la misma, en vez de vincular el interés de cada poder a su función constitucional,
como niveles de participación política democrática ,con el esquema de esa sentencia, y
su aplicación práctica, convierte en técnica prácticamente incondicionada la atribución
competencial , si no vaciando , si debilitando notablemente las posibilidades
interpretativas del mandato constitucional , político-administrativo este respecto.
Asimismo la STC de 23 de diciembre de 1982 en relación al fundamento de las
delegaciones y transferencias de funciones y servicios estatales a las Corporaciones
Locales residirá en la existencia de lo que se denomina un "interés propio de estas
Corporaciones “en el ejercicio del servicio o función de que se trate.
Trascendiendo la dimensión del perfil que una concreta fase histórica ha establecido la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y que ha retroalimentado otras
posteriores, y ya ubicando la cuestión en un marco más general, siguiendo a
85
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
SHARPE,74 en resumen, la característica básica en Europa occidental de las potestades
de las entidades locales será definida como una "irradicable ambigüedad".
En otro momento este autor considerará 75 como puede analizarse, en términos de
poder, el sistema institucional del gobierno local, cuestionándose ¿qué parte tiene el
gobierno local en el conjunto de toda la toma de decisiones gubernamentales en un
país? La pregunta se refiere al ámbito de aplicación asignado a los gobiernos locales
en el sistema político en general. ¿Cómo se puede medir ese ámbito? SHARPE
argumenta que el crecimiento por el gobierno local debe ser medido en términos de
varios índices, como funcionales, alcance, el poder, el personal, los gastos, productos
y resultados. Sin embargo, algunas de estas medidas del gobierno son "difíciles de
conceptualizar, medidas por sí solas", y es por ello que. De acuerdo con SHARPE, "la
medida generalmente aceptada de crecimiento del gobierno se ha convertido en gran
medida considerando los gastos “ es decir el porcentaje del gasto público gestionado
por los gobiernos locales.
GARCIA MORILLO 76por su parte considera que el contenido esencial de la
autonomía local se define casuística y negativamente por la jurisprudencia
constitucional, existiendo dos criterios complementarios que son manejados por el
Tribunal Constitucional:
A) Desde la perspectiva de aquellos elementos que la hacen recognoscible de
conformidad con la idea generalmente admitida
B) Por la comprobación de que la regulación legislativa permite que los intereses a
cuya protección atiende el derecho fundamental estén realmente protegidos.
Se produce un cambio o traslado de criterios en la jurisprudencia constitucional en
virtud del cual se considera que implica:
a) El mantenimiento de los elementos que hacen que las Entidades Locales sean
reconocidas como tales.
b) Constatación de que los intereses a que se pretende proteger quedan efectivamente
protegidos con la regulación legislativa.
SOSA WAGNER 77 señala por su parte que el contenido material de la autonomía
local es realmente el resultado de la unión de dos elementos:
-componente espacial (lugar)
-componente sociológico (comunidad)
74
SHARPE L.J.en “VVAA,The Local Fiscal Crisis in Western Europe-Myths and
realities”.London, Sage.1981 ,pag.128
75
SHARPE, L. J. . “The Growth and Decentralisation of the Modern Democratic State”,
European Journal of Political Research 16, (365-380).1988
76
GARCIA MORILLO,J.”La configuración constitucional de la autonomia local
“Op.cit.1998, pag.38
77
SOSA WAGNER F., “La autonomía local”REALA.num. 239-241. INAP Madrid
1988
86
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La definición por lo tanto ha de ponerse en relación con la imagen que se tiende del
Municipio con lo que se espera de él. Y ha de establecerse de esa doble consideración
físico-territorial y del sustrato democrático-comunitario.
El contenido esencial también aparece como un concepto negativo ya que siguiendo a
Ignacio DE OTTO se señala que " es límite de los límites porque limita la posibilidad
de limitar, porque señala un límite más allá del cual no es posible la autoridad
limitada".
MORELL OCAÑA, en similar sentido apelará al nomos 78, la concepción de la
autonomía como cualidad del grupo social , adquirida por el hecho mismo de su
constitución o fundación, “cuando los griegos aludían al nomos se referían,
precisamente, a ese acto primitivo de toma de tierra , fundación de una ciudad o
colonización; era el acto constitutivo del que toman su fuerza todas las regulaciones
ulteriores, escritas o no escritas , a cargo de los órganos de la propia comunidad”.
La cuestión que siempre rebrota en torno a la autonomía local y la jurisprudencia
constitucional es la de que la definición de un contenido mínimo, difícilmente puede
realizarse por una vía que no sea la definición legal o la casuística jurisprudencial,
adoleciendo por lo tanto de un vicio de origen que solo pueden en este momento llenar
elementos exteriores al sistema constitucional como la CEAL.
Desde uno de los aspectos de la autonomía local, su relación con los controles
externos la jurisprudencia constitucional como se ha mencionado, se pronunció en la
STC 4/1981 de exclusión de controles genéricos e indeterminados, y es también de
interés en el mismo sentido, la STC 27/1987 relativa al caso de las Diputaciones
Provinciales valencianas, y al intento de control por la vía de una sedicente
coordinación de la Comunidad Autónoma.
Se discrepa por FONT i LLOVET,79del planteamiento de alguna sentencia del TC ,
partiendo de que la capacidad de gestión o prestación es condición necesaria pero no
suficiente y ateniéndose a los servicios obligatorios del art.26 LBRL , considerando
que debe ser garantizada "la posibilidad de establecer opciones propias, políticas
particulares en relación a determinados asuntos y requiriendo por ello normalmente
el ejercicio de una capacidad normativa que vaya más allá de las estrictas
reglamentaciones rectoras de un servicio público , y por descontado, de la actividad
de simple prestación o desarrollo de una función regulada sustantivamente por otra
instancia".
Así existe una diferencia de criterio respecto del valor que esta sentencia STC
219/1989 de 21 de diciembre atribuye al art.26 LBRL considerando que no es posible
atribuirle una mayor relevancia definitoria de la posición que ocupan los entes locales
78
MORELL OCAÑA.La Administración local.Op.cit.pag.24.
FONT Y LLOVET, T.,”Las competencias municipales en España ante la CEAL”.En
VVAA.”Estudios sobre la CEAL”.Consejo de Europa y Ayuntamiento de Barcelona,
Barcelona,1994.pag.248
79
87
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
en el ordenamiento y cree el TC que es un mínimo competencial que corresponde en
virtud de la garantía institucional.
Para este autor se producirá "la utilización casi diría abusiva de la garantía
institucional por parte del Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (...) le lleva
en esta ocasión a conectar dicha garantía institucional en algo tan distante de su
sentido originario como es la enumeración de unos servicios públicos que los
municipios, y no todos, según tramos de población, deben prestar materialmente,
solos o asociados y sin capacidad garantizada para regularlos. En ningún momento
se fija que tal prestación se realice en régimen de autonomía y bajo la propia
responsabilidad"
La STC 27/1987, ha constituido (pudo constituir) un importante jalón en la
construcción del reconocimiento de la autonomía local basada en los intereses locales
y de la propia posición institucional de los entes locales
RODRIGUEZ ZAPATA 80pone el acento en como esa STC 27/1987 de 27 de febrero
que es la que considera la Ley 7/1985 como "parámetro" de la legitimidad
constitucional de las restantes leyes. Si se añade asimismo lo señalado por la STC
214/1989 se puede deducir "un matiz diferenciador muy notable entre la
jurisprudencia contencioso administrativa y la del Tribunal Constitucional en materia
de autonomía local radica en el brillante desarrollo que el Tribunal Supremo ha
hecho del criterio del interés local como medida de las competencias municipales.”
MEILAN GIL81 tras reiterar que debe efectuarse una adecuada redistribución
competencial que olvide tanto la anterior centralización como orille la tentación
neocentralista autonómica , plantea que la vertebración intracomunitaria , con los
deslindes, en definitiva de los ámbitos definidos por los intereses respectivos, habrá
de resolverse en la práctica, y “no tanto garantizando lo mínimo , sino reconociendo a
cada ordenamiento lo que resulte óptimo desde el punto de vista del buen
funcionamiento del Estado compuesto. No existe , al menos en la actualidad
constitucional una cláusula universal de competencia”.
Además este autor se muestra partidario , vinculado a ello, de afrontar la
consideración de los municipios como elemento estructural estatal , desde su
materialidad , con una óptica de investigaciones previas de diversas disciplinas como
se efectuó en Gran Bretaña con el Informe de la Real Comisión presidida por Lord
REDCLIFFE-MAUD82.
Si los entes locales no pueden prestar los servicios satisfactoriamente, por
incapacidad, sufrirá la democracia que requiere participación y crece el desinterés
80
RODRIGUEZ ZAPATA, J.,”Interpretación jurisdiccional de la autonomía local en la
jurisprudencia española”.En VVAA.”Estudios sobre la CEAL”.Consejo de Europa y
Ayuntamiento de Barcelona,Barcelona,1994.pags.151,156
81
MEILAN GIL, J.L.”Los municipios como elementos estructurales del Estado :
Principios y consecuencias”.op.cit.pag.642
82
MEILAN GIL, J.L.”Los municipios como elementos estructurales del
Estado”.Anuario da Facultade de Direito da Universidade de A Coruña.num.12,2008.A
Coruña, 2008.pags 629-644
88
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
ciudadano. La reflexión será que “De poco vale, más bien es inútil reivindicar el
carácter del Municipio como parte estructural del Estado y reivindicar su derecho a
la autonomía, garantizada constitucionalmente, con las consecuencias que de ello se
deriva en relación con competencias y medios para desarrollarlas, librándoles de una
dependencia insatisfactoria desde el punto de vista democrático y compuesto definido
en la Constitución, si se carece o falla el sujeto de ese derecho a la autonomía”.
Desde su experiencia y conocimiento el prof.MEILAN GIL certeramente fija que “La
autonomía local no es un lujo ni un adorno “para lo que sugiere diversas fórmulas
posibles como el Landkreise, el municipio-compuesto u otras, pero advirtiendo de la
necesidad de existencia de voluntad política.
Una cuestión complementaria a mencionar es la posible utilización espuria de la
coordinación como instrumento para cercenar o limitar el ejercicio de las
competencias locales que ha sido -o pretendido serlo- una técnica habitual de
determinadas Comunidades Autónomas , y sin embargo, los elementos para el
correcto entendimiento de la coordinación , sin embargo, los pueden suministrar un
abanico de sentencias ,tales como las STC de 18-4-1982 y 18 de oct y 18 dic 1984 y la
STC 27/1987 de 27 de febrero en relación con los arts. 7, 2, 10 y 55 y siguientes de la
Ley de Bases del Régimen Local, siendo provechosa la propia lectura de su
exposición de motivos.
La Sentencia de 13 de julio de 1990 del Tribunal Supremo será un buen ejemplo de
la importancia que el criterio del interés puede desempeñar r en la salvaguarda de la
autonomía local.
Como señala otra sentencia del TS, esta de 26 de marzo de 2013 (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Jesús Ernesto Peces Morate)
cuando se producen intereses en conflicto, el local y el supralocal es preciso efectuar
una compleja ponderación que no puede anticiparse ni definirse apriorísticamente
“Esta Sala del Tribunal Supremo, desde la sentencia de 13 de julio de 1990 , viene
declarando sostenidamente que el control que sobre la potestad de planeamiento de
los Ayuntamientos puede realizar la Administración autonómica con ocasión de los
acuerdos de aprobación definitiva debe respetar la autonomía municipal (artículo 140
de la Constitución y artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de
Régimen Local), sin inmiscuirse, en principio, en los elementos discrecionales de
interés local, como es la propia elección del modelo de ciudad. Por tanto, la
fiscalización de la Administración autonómica ha de recaer sobre los elementos
reglados del plan (documentos preceptivos, procedimiento establecido, estándares de
dotaciones, límites de edificabilidad, etc.); y sobre los aspectos discrecionales que
tengan incidencia supramunicipal. Pero, como señala la sentencia de 26 de junio de
2008 (casación 4610/2004), la Administración autonómica también ostenta la
potestad de «…control tendente a evitar la lesión al principio de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos, ex artículo 9.3 Constitución Española»”
(F.J.3).
“En cuanto afecta al desarrollo sostenible, el control de la Administración de la
Comunidad Autónoma puede alcanzar, desde luego, a los modelos de ocupación que
contemplen los planes municipales, lo que desborda el modelo de ciudad -la
89
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
organización de su diseño- en cuanto signifiquen fenómenos de dispersión de la
urbanización, al entrar en contradicción con el principio de desarrollo sostenible.
Ciertamente cabrán matices entre los dos modelos extremos de ocupación, dispersos y
compactos, y en ocasiones no será exacto asimilar una situación de cierta
discontinuidad o falta de colindancia respecto al núcleo principal, y con
independencia de la distancia de separación, con los fenómenos de urbanización
dispersa, pero, en cualquier caso, el modelo espacial de ocupación del territorio,
transformándolo, no puede ser considerado como un interés puramente local; se sitúa
en otra esfera de intereses, que incluso trasciende a los de la Comunidad Autónoma, y
al propio urbanismo, incidiendo, desde luego, sobre el medio ambiente, sobre la
economía y sobre la cohesión social” (F.J.4).
“En suma, al adoptarse la decisión impugnada, que significa en la práctica la
prevención de la urbanización desconcentrada, la Administración de la Comunidad
Autónoma no se ha excedido de su ámbito competencial, ya que la modificación
denegada contemplaba un desarrollo fragmentario y disperso, máxime cuando los
requerimientos del principio de desarrollo sostenible vienen reconocidos, al menos a
nivel programático, por las distintas legislaciones al asimilar la estrategia territorial
europea que constituye el marco de orientación para las políticas sectoriales con
repercusiones territoriales de la Comunidad y de los Estados miembros de la Unión
Europea” (F.J.4 in fine).
90
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.6. EL ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA LEY DE BASES DE RÉGIMEN
LOCAL.
1.6.1. EL PRIMER MARCO LEGAL POSTCONSTITUCIONAL.Para PAREJO ALFONSO83 el legislador de 1985 con la LBRL entendió la autonomía
local no tanto como un ámbito material de competencias propias y supuestamente
plenas , cuanto como una cualidad del poder-ordenamiento locales, extensiva a todas
las tareas-competencias asignadas al mismo, con independencia de cuantas y como
sean estas. Subyacerá en la LBRL el propósito de "un cambio en la cultura
administrativa “mediante la erección del criterio de la territorialidad en el criterio
rector del fenómeno de la descentralización de las tareas administrativas conforme
conviene al tipo de Estado diseñado por la Constitución".
Para este autor se resumía , ya a la altura de 1997, doce años después, de los
siguientes fracasos provisionales de la Ley de Bases de Régimen Local:
1) La no consecución de la plena instalación del modelo de autonomía local dibujado
por la Ley.
2) Igualmente, tampoco se ha conseguido que la LBRL se constituyese en la práctica
en una norma positivamente inspiradora de la legislación sectorial, de tal modo que
"quiere decirse que la Ley no ha logrado todavía "elevarse “desde la posición
tradicional en nuestro derecho de la legislación de régimen local hacia la "estructural
de participación en la definición del modelo de organización territorial del Estado a
que está llamada por la Constitución y que ella misma asumió ocupar. Por ello mismo,
no es comprobable incidencia alguna ni en el sentido de la inducción de un cambio en
la "cultura administrativa" motivante de una mayor descarga por el legislador de
tareas en el escalón local, ni siquiera en el de condicionamiento positivo-efectivo y
real-del legislador sectorial por la lógica de la autonomía local y a efectos, cuando
menos, de respeto de la misma.
3. Se produce una escasa penetración y juego efectivos de la articulación de la
autonomía local como un sistema integrado por dos escalones-municipal y provincialcomplementarios en forma específica.
4.-Existe una dificultad para la penetración de la filosofía de esta Ley en el sistema
político, que precisa este autor:
83
PAREJO ALFONSO, L.”El régimen jurídico de la Administración Local hoy”.En
VVAA.”El sistema político local, un nuevo escenario de gobierno”.Universidad Carlos III de
Madrid-BOE 1997.Pags,350-372.
91
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
"La filosofía de la autonomía local concretada por la Ley tampoco ha logrado
introducirse en la dinámica del Estado".
El sustrato de esa filosofía para la que en gran medida habría resultado impermeable el
sistema político, será que el ordenamiento local, dotado de una lógica y economía
internas propias que deben ser respetadas por las instancias territoriales superiores,
que deben limitarse a "situar" o "descargar"-según entrecomilla PAREJO ALFONSO en el ordenamiento local, cometidos o tareas, pero el desarrollo y cumplimiento de
ellas habrán de hacerse de acuerdo con esa lógica y economía.
Las causas de ese fracaso por lo tanto, y en relación con los aspectos anteriormente
expuestos, serán triples:
1.-Se produce una incapacidad, por parte del Estado central, de desembarazarse del
lastre de una óptica de desconfianza hacia la Administración local, hacia su capacidad
autónoma y considerándola (aun, añadiremos) susceptible de tutela...
2.-Por parte de las Comunidades Autónomas ("aunque la reclamen para sí y se precien
de ellas") no han asumido plenamente el propio carácter de instancia política superior
en su ámbito competencial.
3.-La carencia de mecanismos efectivos, por las Entidades Locales, de defensa de su
función y espacio propio que resulte mínimamente efectivo.
FONT i LLOVET siguiendo a VANDELLI 84 se remite para abarcar la complejidad
del tema a las tres áreas o círculos de las competencias locales, es decir, de los
círculos de intereses que les afectan:
a) Primer círculo: el que se extiende a todas las funciones que pueden considerarse
correspondientes a los intereses históricamente cambiantes de la población municipal
b) Segundo círculo: será el expresamente delimitado por el ordenamiento jurídico
positivo e indica las funciones que puede desarrollar el municipio legítimamente.
c) Tercer círculo: Incluido en el anterior contiene un núcleo de funciones que no solo
pueden, sino que deben ser ejercitadas por los órganos municipales.
El esquema se reproducirá según FONT I LLOVET en la Ley 7/1985 Reguladora de
las Bases del Régimen Local, en los arts.25.1, 25.2 y 26 pero la diferencia con el
modelo originario será que este sitúa los tres círculos dentro de la esfera competencial
y la LBRL no.
La limitación de la LBRL será, precisamente (y ahí la raíz de su debilidad) que no
garantiza las competencias locales y precisamente en el ámbito del segundo círculo
"no se asegura que las competencias que las leyes atribuyen a los municipios. En las
materias allí señaladas deban serlo en calidad de propias, pudiendo, en
consecuencia, llevarse a cabo la principal dotación competencial específica y no
84
FONT i LLOVET,T:”Las competencias municipales en España ante la CEAL”.op.cit.
VANDELLI, L.Potere Locali.Bologna , 1990.
92
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
genérica de los municipios al margen de las competencias propias, por la vía de
entrar en el campo de las competencias delegadas, de la misma manera que tampoco
se garantiza que tales competencias deban ser atribuidas en exclusiva a los
municipios".
Para FONT i LLOVET la fórmula de la LBRL permitiría que el legislador dejando
ahora de lado la cuestión de los servicios obligatorios del art.26 LBRL, no atribuyera
en calidad de propia ninguna competencia a los municipios en ninguna de las materias
enumeradas en el art.25.2 y que operan normalmente por la vía de la delegación, sin
que aparentemente ello significase una colisión con la garantía de la autonomía local.
Pero en el esquema de la LBRL existe el reconocimiento de que serán únicamente las
competencias propias las que se ejercen en régimen de autonomía.
La CEAL sin embargo, bajo otros presupuestos, plantea en su art.3.1. que las
competencias para la intervención en una parte importante de los asuntos públicos que
deben reconocerse a los entes locales para que se entienda la existencia de autonomía
deben ser competencias ejercidas bajo su propia responsabilidad; lo que, utilizando el
lenguaje de la LBRL , en sus propios términos, ello quiere decir competencias propias
exentas de las injerencias que se derivan de otras formas de atribución competencial, y
como señala FONT i LLOVET este será un alcance mucho más profundo que el que
cabe atribuir a la legislación básica vigente.
Toda la cuestión radica, en este aspecto de la discusión, en el núcleo esencial, es decir
en los servicios mínimos del art.26 LBRL y el círculo de protección. Esa reserva
hecha por el legislador básico tiene peculiaridades cómo será su formulación en
términos de reserva o inspiración pero no de garantía competencial.
Siguiendo este esquema, la óptica que mejor parecía adecuarse al entendimiento del
propio concepto clave de los servicios mínimos a que se refiere el art.26 LBRL podrá
ser, por lo tanto, la que pone el acento no tanto ya solo en la posición de la
Administración, sino en la posición de los ciudadanos en tanto que estos son
sujetos(sujetos de derecho político, ciudadanos participes y legitimadores de la acción
política, puede decirse) con derecho al disfrute de un estándar o nivel de satisfacción
de sus necesidades e intereses sociales, en una lógica que será distinta pero que habría
sido considerada preferente por el legislador, aunque no haya garantizado su
ejecución.
El autor mencionado señala que resulta que incluso después de admitir esa perspectiva
de los servicios mínimos como garantía competencial y no sólo como obligación hacia
los ciudadanos, extremo presente en la LBRL ,pero que tampoco es suficiente para
estar ante el núcleo, y existe una dificultad para entrever el precepto intrínseco a partir
del cual se pueda articular un contenido único de carácter ordenador de funcionalidad
reguladora, habilitante para la edificación de una política propia en relación a un
conjunto de materias por reducido que este sea.
Realmente la concepción y alcance de la LBRL siguiendo la propia Exposición de
Motivos de la misma, supondría una ubicación institucional de las Entidades Locales
en un punto del sistema donde se produciría el respeto a su núcleo de naturaleza
política autónoma por las restantes Administraciones y los poderes políticos
93
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
subyacentes. Este planteamiento, formalmente correcto, sin embargo no superará el
contraste con la realidad.
En la LBRL de 1985, en todo caso, es por lo tanto como la norma que concreta, y que
efectúa la delimitación del perfil y el núcleo sustancial de la autonomía donde se
fijaría el objetivo preferente del establecimiento o anclaje de la propia garantía
institucional de la autonomía local.
La LBRL no resuelve en esa construcción institucional, solo la indica y puede
definirse de varias formas, apareciendo como que lo deja abierto, inconcluso o
incompleto, pero con la consecuencia que se examinará, de que esa garantía
institucional de la autonomía es, a efectos prácticos, deferida a que en la legislación
sectorial, a través del legislador competente por razón de la materia, sea donde se
atribuyan a las entidades locales las competencias en ese especifico ámbito.
Existe por lo tanto, de modo inevitable, una insalvable contradicción o foso
institucional, el de que la concepción de la autonomía local, en el esquema inicial de
la LBRL se establece bajo la doble dimensión, de una garantía de mínimas
competencias y por otra parte con la consagración de un derecho genérico de
participación en la gestión de los asuntos públicos de interés de las entidades locales.
Por lo tanto, al final, lo que será la autonomía local , su amplitud y efectividad, puede
ser respondido como que será la que fije la legislación estatal y autonómica sectorial,
dentro de esos criterios , de notable ambigüedad e indeterminación, y ahí jugará – o
debería hacerlo-la teoría de la garantía institucional, para garantizar la autonomía local
y su ámbito competencial..
La fórmula de la garantía institucional que se menciona, se ha venido configurando
para autores como SOSA WAGNER 85 ,como una técnica que posibilita la
preservación o protección de ciertas instituciones en su nuclearidad, instituciones que
son consideradas como elementos esenciales de la estructura organizativa jurídico política y cuyo mantenimiento tendría un carácter indispensable para el aseguramiento
de los preceptos constitucionales, y por lo tanto, existiría un amplio margen al
legislador competente por razón de la materia para conformar la traducción
competencial de esa garantía , de tal modo que para ser utilizado correctamente ,
dentro de la legitimación constitucional debe preservarse el núcleo esencial de esa
institución garantizado constitucionalmente.
La STC 109/1998 en el FJ 2º expresa una concepción análoga cuando expresa que “la
garantía constitucional de la autonomía local no asegura un contenido concreto ni un
determinado ámbito competencial sino la preservación de una institución en términos
recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada
85
SOSA WAGNER F., “La autonomía local”, REALA.num. 239-241. INAP.Madrid
1988
94
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
tiempo y lugar, de suerte que solo podrá reputarse desconocida dicha garantía
cuando la institución es limitada en tal modo que se la priva prácticamente en sus
posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple
nombre”.
MORELL OCAÑA por su parte86 señala que la doctrina alemana de la garantía
institucional como instrumento de defensa de las autonomías locales interpreta el
art.28, 2 de la Ley Fundamental de Bonn en un sentido más amplio del clásico y
distinto. A tenor de esta interpretación y entendiendo de imposible diferenciación de
modo neto entre asuntos locales y supralocales, la garantía de la Ley Fundamental
sería no sólo la de determinadas competencias como propias sino también la facultad
de las de las instituciones locales para intervenir, con los poderes convenientes en
todos aquellos asuntos que afecten a la comunidad local, sea quien sea su gestor
principal.
Una virtualidad de la garantía institucional, pero que precisa de un desarrollo político,
reconocida en la LBRL , y según RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ87 “esta teoría se
ha revelado insuficiente desde una óptica constructiva o positiva – la figura solo
establece límites pero no permite atribuir contenidos-ya que parece inadecuada
cuando se pretende avanzar en la resolución de todos los aspectos que hacen que la
Administración Local en el Estado Autonómico sea una cuestión relativamente
abierta “ y puede servir “como criterio de control a posteriori respecto de la
legitimidad de las leyes que no reconozcan las competencias locales necesarias para
la gestión de los asuntos locales. Pero a partir de ahí se hace necesario el recurso al
más amplio acuerdo entre las fuerzas políticas, el Estado, las Comunidades
Autónomas y las Entidades Locales con la finalidad de asumir el compromiso de
profundizar la descentralización hacia el sistema de gobierno local".
Sin embargo, precisamente por la necesidad de esa dimensión política de desarrollo,
mientras que el mismo no se produce , o si este es escaso ,la garantía institucional
puede ser insuficiente para que la autonomía local se llene de contenido, esto es , de
competencias sobre las que desplegar su potencialidad, o lo que es lo mismo ,subyace
la duda razonable de si con la garantía institucional puede mantenerse una dimensión
material de la autonomía local, y no meras cuestiones enunciativas, declaraciones de
intenciones.
El Tribunal Constitucional, (STC 214/1989, FJ 3) por su parte, en relación al aspecto
del ámbito competencial de las EELL, precisó que el sistema de ausencia de listado
competencial se ajustará al mandato constitucional considerando que a través del
mismo se obtiene:
"un adecuado equilibrio en el ejercicio de la función constitucional encomendada al
legislador estatal de garantizar los mínimos competenciales que dotan de contenido y
86
MORELL OCAÑA, L.,”La Administración Local”.op.cit,,pags 36-37
RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, J.”Pacto Local y Reforma administrativa”.El
Alcalde.Diciembre 2000,Madrid.,pags.64 , 73.
87
95
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
efectividad a la garantía de la autonomía local, ya que no desciende a la fijación
detallada de tales competencias, pues el propio Estado no dispone de todas ellas".
La posición del TC, formalmente impecable, retrotrae al punto de partida: será el
legislador competente por razón de la materia de que se trate será el que, determine las
competencias locales, y finalmente establezca lo que la autonomía local sea, ya que
sin competencias efectivas, no hay autonomía posible.
La Constitución, y ello es comúnmente aceptado , no concibe la autonomía local como
una esfera exenta , de competencia de actuación reservada en exclusividad a las
entidades locales, sino que la proclamación de la autonomía local y la incardinación
del principio se efectuará dentro del esquema político general del Estado Social y
Democrático de Derecho.
Ahí se produciría, entre otros, el juego del principio de coordinación entre las distintas
Administraciones y la inexistencia de esa esfera reservada a la autonomía local
articula sus dimensiones dentro de esquemas de participación y colaboración entre las
Administraciones Públicas y los diferentes niveles que se establecen de gobierno y de
gestión de los intereses públicos, bajo un permanente papel de minoría de edad.
En el fondo tras la construcción efectuada , está la cuestión subyacente en la
comprensión constitucional de la auténtica dimensión de la autonomía local y de que
la comunidad local, portadora de la misma, agente de naturaleza política y generadora
de legitimidad democrática, en suma es una formación social, o socio-política,
integrada en otras más amplias, y más allá solo de una concepción pre estatal de los
municipios como modelo total , omnicomprensivo, efectivamente existe la dificultad
de deslinde y amojonamiento del alcance de las esferas propias de los intereses locales
y de otras entidades territoriales, en lo que no es solo un problema de organización
administrativa , sino de pluralismo político y del alcance de la participación en la
construcción cotidiana delas sociedades democráticas.
El problema de la ubicación en el sistema político y de la determinación del ámbito de
la autonomía local es prácticamente común a las democracias y como señala GARCIA
MORILLO88siguiendo a PAGE "(...) el gobierno local es esencialmente una
institución subordinada (...) En principio, sus estructuras y potestades están sujetas a
leyes de superior rango, y pueden ser modificadas por esas leyes. Es precisamente
esto lo que distingue el poder local del de los Estados o Regiones de un sistema
federal, que al menos en algunas de sus actividades disfrutan de protección
constitucional (...) Los gobiernos locales en los sistemas federales, sin embargo, se
acomodan al modelo de la subordinación."
88
GARCIA MORILLO, J.”La configuración constitucional de la autonomía local”,
op.cit, 1998, pag.26.
96
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.6.2. AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL O LEGAL.
Lo relevante de la autonomía local no es tanto la definición de su carácter político, en
muchas ocasiones casi retórico, como su relación con la Constitución y la Ley, y
respecto a ello GARCIA MORILLO89señala que la cuestión es
"la determinación de hasta qué punto está amparada en su contenido y límites por la
propia Constitución y la delimitación de en qué medida está expuesta a la libre
disponibilidad por parte del legislador".
Frente a las CCAA la cuestión es relevante, porque si se acepta que no está
constitucionalmente dibujado el contenido de la autonomía local, o lo está en términos
imprecisos, en la práctica se hace posible cualquier interpretación de lo que sea la
autonomía local; la autonomía de las CCAA de modo contrapuesto a la de las
Entidades locales tiene delimitadas y protegidas por la CE y los Estatutos de
Autonomía sus competencias y funciones ,pero el contenido concreto de la autonomía
local "el haz funcional y competencial sobre el que despliega la autonomía de los
entes locales queda, en principio, a disposición del legislador".
Siguiendo la terminología del Tribunal Constitucional , la distinción entre la
regulación constitucional de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales
es que para éstas últimas la configuración constitucional concreta queda deferida al
legislador ordinario y a éste no se le fijan más límites que los del reducto indisponible
o núcleo esencial garantizado por la Constitución. En principio, ese es el esquema
establecido, y de ahí devienen sus limitaciones.
La consecuencia concreta es la configuración de dos autonomías de distinto grado; la
autonomía local será una autonomía de segundo grado, o si se prefiere, de baja
intensidad derivada y subordinada a la ley, en comparación con la de las CCAA que
será de primer grado en cuanto que esta está directamente derivada de la Constitución
y subordinada a esta y al bloque de constitucionalidad. La autonomía local, en la
actualidad es pues una autonomía en el marco de la ley, en esas condiciones.
La reflexión de GARCÍA MORILLO, partiendo de esa realidad es que aunque la
autonomía local sea de segundo grado, está en cierta medida constitucionalmente
definida, toda vez que la CE no sólo hace referencia a la misma, sino que lleva a cabo
una formación de carácter general que incluye características orgánicas, y por lo tanto
89
GARCIA MORILLO, J.”La configuración constitucional de la autonomía local”pags
29-30.
97
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
los contornos de la autonomía local están constitucionalmente dibujados, pero con la
imprecisión característica de la norma constitucional
La regulación contenida en la CE, frente a lo que en gran medida se ha considerado,
por lo tanto será más propia de una garantía constitucional que será la correspondiente
a unos órganos que la CE "no solo quiere que existan sino que desea que cumplan
unas características determinadas (...) y que en consecuencia se elijan de acuerdo con
los requerimientos del principio democrático. Desde esta perspectiva la Constitución
no sólo garantizaría la pervivencia de la institución sino que añadiría a esa garantía
un plus el del diseño de los rasgos constitutivos básicos de la institución garantizada,
entre los cuales, innecesario es decirlo, figuraría un cierto haz competencial
ciertamente configurable por el legislador, pero partiendo siempre de esos mínimos
que se correspondiesen con el diseño constitucional".
El “haz competencial “por lo tanto se vincula y entrelaza con el circulo de intereses.
Esta consideración de la "garantía constitucional “frente a la institucional puede ser de
interés en la medida en que la segunda aborda la cuestión desde una perspectiva
reactiva y abstracta, como un sistema de defensa de una institución - que podría ser,
por ejemplo, un sector del servicio público, al que se reconoce constitucionalmente
autonomía, pero que en sí no es un cuerpo político democrático-pero no es tal vez, un
mecanismo apto para preservar la consecuencia competencial y organizativa de un
tipo de organización política democrática que forma parte del Estado, y para la que la
Constitución ha querido una configuración estructurante.
Bajo esta perspectiva, e hilo argumental, cobraría una nueva luz y relevancia la
aseveración constitucional de la naturaleza política y democrática de las entidades
locales cuya formación nace de una elección por sufragio universal en elecciones
libres. Las Corporaciones Locales nacidas, por lo tanto, de un proceso electoral, y
como representantes de la voluntad popular se hallan por lo tanto legitimados
democráticamente, para la adopción autónoma de decisiones y el dotar de contenido a
ese ámbito de decisión, más que vincular negativamente al legislador lo obligará en
positivo, dada la vis expansiva del sistema democrático en una sociedad en evolución.
De ello, se deriva que, inequívocamente, existirá, por lo tanto, una exigencia
constitucional que lleva, en un proceso abierto, de modo inequívoco hacia la
progresiva ampliación del contenido democrático de la vida social y política y esta, en
el ámbito más próximo al ciudadano viene representado y encarnado por los gobiernos
locales, como órganos compuestos por ciudadanos que encarnan órganos titulares de
gobierno y administración.
En este mismo orden de ideas siguiendo a MORTARTI90la garantía constitucional
será considerada como una predisposición o criterio interpretativo del contenido
90
MORTARTI, C.Instituzioni di diritto pubblico.CEDAM 1976.
MORTARTI, C et alt.Instituzioni di diritto pubblico..CEDAM,1991.
MORTARTI, C.Ispirazione democratica Della costituzione(1955)Raccolta
Scriti.Milano1972,p.281,ss.367.
di
98
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
propio de la autonomía local , no en los términos protectores inspiradores de la noción
de contenido esencial de los derechos fundamentales esencialmente protectores, sino
más bien desde otra óptica o dimensión igualmente relevante: en razón de su carácter
de parámetros configuradores de instituciones ,de lo que se deriva una consecuencia
bien relevante: la de la exigencia de un contenido indispensable para el despliegue de
las funciones que esa institución tiene constitucionalmente atribuida.
Debe reseñarse que en el pensamiento de este autor,91 en el que la clave es el binomio
valores-fines en una constitución, y el Estado como un “sistema de fines”, la
organización democrática ofrece lo que considerara “el instrumento más eficaz para
llegar a la superación del mito de la soberanía nacional”, partiendo de que la
Constitución esta históricamente individualizada y que tiene presente su nacimiento y
su evolución. Así se acuña por su parte del término “superlegalidad constitucional”,
asegurada por los principios supremos, superando la rígida separación entre valores
políticos y sistema material de fuentes. Este planteamiento puede ser de particular
relevancia para la cabal comprensión entre nosotros de la naturaleza y funciones del
régimen local constitucional
La expresa regulación característica de la materia del gobierno local en la
Constitución y la atribución expresa de su gobierno y administración a órganos
electos, representativos de legitimación democrática, hará derivar una dinámica dentro
del sistema político que sitúa al legislador ante algo más que la problemática de una
redistribución de competencias administrativas puras entre órganos administrativos,
sino que lo ubica ante una encrucijada de técnicas de gobierno , de organización de la
total vida política y del bienestar ciudadano, y la idea de limitación a la libre
disposición del legislador, desde la correcta articulación del ejercicio de las
competencias administrativas y su coordinación, es sólo, por lo tanto , una parte de la
cuestión, y por sí sola, insuficiente.
La elección del legislador es realmente en la opción entre un sistema u otro, en gran
medida entre la profundización democrática o la expansión burocrática, entre la
Administración protagonizada por la tradicional gestión o la construcción de un
modelo socio político basado en la participación ciudadana y social, para la cual el
nivel local parece reunir dimensiones y características óptimas.
Las limitaciones de la construcción efectuada de la autonomía local desde una ley
básica, como la actual, nacen tanto de su rango inequívoco de ley ordinaria, como de
que, es efectivamente tratada como tal por el legislador y por los operadores jurídicos.
Más allá de la retórica, la LBRL es modificada sistemáticamente por cualquier ley
ordinaria estatal en que interese tenga cabida, hasta en cualquier simple ley de
acompañamiento a una ley de presupuestos o en cualquier norma de medidas urgentes
de diverso índole.
91
CERVATI, A.Le garanzie constituzionali nel pensiero di Constantino Mortarti in
M.Galizia-P.Grossi(a cura di), Il pensiero giuridico di C.Mortarti, Milano, 1990, pags 417-469.
99
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
JIMENEZ CAMPO 92señala que es muy dudoso que la legislación básica local, es
decir, hoy sobre todo la LBRL, sean un canon de validez para la ley del Estado y que
no hay argumentos para defender que la legislación básica sobre régimen local, como
cualquier otra norma básica se integre en el llamado "bloque de constitucionalidad”,
igualmente vinculante para el Estado y para las Comunidades Autónomas. Así la
LBRL será en concreto "una ley "ordinaria" sin más, que no puede prevalecer frente al
explícito contrarius actus legislativo del Estado; acto legislativo, desde luego, que
puede ser incompatible con los preceptos constitucionales que señalan la autonomía
local.
Aunque eso sea, evidentemente, otra cuestión. También este autor señala que el
preámbulo de la LBRL parece pretender otra cosa cuando hace referencia,
oscuramente, a una vis específica a pesar de su condición formal de ley ordinaria, que
habría tenido también un reflejo incidental en la STC 259/1988 cuyo Fundamento
Jurídico 2º se refirió a la singular y específica posición y naturaleza de la LBRL en el
ordenamiento jurídico.
No aportarán sin embargo las opiniones del legislador argumentos constitucionales
concluyentes y el propio TC habrá distinguido unas veces entre la propia LBRL y el
bloque de constitucionalidad (STC 214/1989, FJ 5º) y otras veces efectuando una
asimilación al repetido bloque (aunque JIMÉNEZ CAMPO lo considera sin mayor
trascendencia) en otras sentencias (STC 27/1987, FJ 4º in fine y STC 109/1998 FJ
12º)
Con todas sus limitaciones, y sea el instrumento la actual LBRL u otro, subyace en la
cuestión de su rango y efectos, a medio camino entre la ley ordinaria, el parámetro de
constitucionalidad y su posible integración en una concepción amplia del bloque de
constitucionalidad, una señal inequívoca de la naturaleza del valor constitucional en
juego, aunque con una difícil articulación jurídica que garantice su naturaleza.
Y cual sea esta requiere una aproximación a su esencia.
MEILAN GIL93 señala para este particular que para una comprensión cabal debemos
tener en cuenta que las claves del entendimiento teórico de lo que se ha denominado
tradicionalmente Administración Local en España han de buscarse en la influencia del
sistema jurídico que surge del proceso revolucionario francés. Y ya advierte,
certeramente que:
“Una larga tradición centralizadora no puede acabarse súbitamente por una
decisión, aunque sea ésta del alcance de una nueva Constitución. La experiencia
revolucionaria francesa , la historia de nuestro siglo XIX y el testimonio de los
cultivadores de la ciencia administrativa del mismo período revelan paladinamente
que la centralización es concebida como concentración de poder, racionalización, es
decir, como un eficaz ejercicio del poder”
92
JIMENEZ CAMPO, J.”Notas sobre la protección de la autonomía local frente al
legislador en el Derecho Español”.Revista Española de Derecho Constitucional.Año
18.Num.53.Mayo-agosto de 1998.pag39.
93
MEILÁN GIL, J.L. “Autonomias y descentralización local”.Op.cit.pag.552.
100
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Y de ahí,añadiremos , y de su interacción con un sistema sedicentemente federal , de
la síntesis entre ese modelo heredado del esquema francés y un sistema federalizante
que oculta púdicamente su nombre ,se ha encajado una pretensión de autonomía local
de difícil encuadre en muchos momentos porque subsiste una mentalidad de
organización administrativa y del ejercicio del poder basados en el alejamiento de la
ciudadanía.
PARADA VAZQUEZ94 ha señalado que "El municipio español en sus orígenes
constitucionales aparece con una mayor entidad institucional y política que el
municipio francés cuya realidad pretende acotarse en torno a la noción de "pouvoir
municipal “a los efectos puramente domésticos".
Así en el municipio español no se dará la drástica separación municipio-Estado lo que
explica que las corporaciones ya electivas y democráticas no gocen de verdadera
autonomía y estén más o menos tuteladas por el Estado, que así se ahorra la creación a
ese nivel de una burocracia propia potenciando al máximo la figura del Alcalde. El
modelo de los moderados será a través del que se plasme en España la idea francesa
del pouvoir municipal, de un poder simplemente doméstico en el que se le
encomiendan las funciones políticas al Alcalde que es concebido de este modo como
un agente estatal.
94
PARADA VAZQUEZ, R.Prólogo al libro de Mir y Bagó “El sistema español de
competencias locales”.Ed Marcial Pons, Madrid 1991, pags.10-13.
101
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1.7. LAS LIMITACIONES DE LA "GARANTÍA INSTITUCIONAL" DE LA
AUTONOMÍA.
La construcción doctrinal del propio concepto de autonomía local desde comienzo de
la década de los 80 ha venido articulándose con la importación de la técnica alemana
de la "garantía institucional “que será asumida en la jurisprudencia constitucional.
En gran medida, esta construcción nació en el contexto de la Constitución de Weimar
y se debe a Carl SCHMITT, que subrayaría la garantía institucional de todas y cada
una de las instituciones constitucionales, lo que, realmente, sería aplicable en su
pensamiento, no sólo a la autonomía, sino a toda institución regulada en la CE. Carl
SCHMITT la resaltaría como la especial protección que la Constitución dispensa a
una institución, haciendo imposible su supresión por el legislador ordinario, y su
recepción en gran medida puede tener relación con la publicación en 1981,
previamente a la LBRL, del importante libro del profesor PAREJO ALFONSO
«Garantía Institucional y Autonomías locales», en el que, respecto a la misma,
sintéticamente se destacaran en esa construcción, entre otros, los siguientes aspectos:
a) En primer lugar, la autonomía local no tiene un contenido determinado y fijado por
la CE, y la garantía institucional trae consigo que representa siempre la existencia de
un núcleo duro, inalterable por el legislador, que equivale a un estado de opinión
generalizada sobre el propio concepto de la institución sus fines. Las regulaciones que
le afecten, por lo tanto no pueden alterar el concepto existente a nivel social de esa
institución. La violación de la autonomía no es una simple infracción de la CE, sino
una quiebra del orden constitucional mismo.
b) La definición del contenido de esa garantía institucional no es fácil, ni univoco y al
final corresponde siempre su determinación al legislador.
El TC en la STC 32/1981, en un caso limite, en el que realmente se producía el
vaciamiento institucional de las Diputaciones, se formula el concepto de que la
garantía institucional aparece como un reducto indisponible, un núcleo esencial de
la institución, que la CE garantiza y que es la imagen comúnmente aceptada de la
institución. Como el legislador catalán realmente en gran medida lo que hacía era
vaciar de contenido la autonomía de la provincia a través de una ley autonómica, el
TC precisará que «la necesidad de preservar la autonomía del legislador ordinario,
es lo que da su razón de ser a esta garantía».
Trascendiendo de los supuestos de esas sentencias, a un ámbito más general, a nivel
del propio gobierno local, para provincias y municipios, para ser real y efectiva, y
no puramente reactiva, esa garantía se tendría que materializar, proyectarse tanto en
las leyes del Estado (básicas) y de las CC.AA. (de desarrollo y en ejercicio de sus
competencias propias), que regulen tanto el Régimen local como los ámbitos
sectoriales en que el interés local está presente.
102
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Ambos tipos de leyes, estatales y autonómicas serán la clave, por lo tanto, a través
de la atribución competencial a las entidades locales, y sin ella la garantía
institucional de la autonomía de los entes locales no se concretará ni materializará,
si no existe la disponibilidad de esas competencias, cuya atribución se efectúa por
ley ordinaria.
Por lo que se refiere al ámbito del Estado, por éste les ha conferido o reconocido a
los entes locales unas competencias, genéricas, en la Ley 7/1985, de Bases de
Régimen Local, pero en la mayoría de esas materias la competencia atribuida
realmente ya no la ostenta el Estado, por lo tanto es meramente enumerativa de lo
que podría o debería corresponder, y por parte de la mayoría de las CCAA, lisa y
llanamente, se ha ignorado la cuestión en sus desarrollos normativos.
Incluso se podría añadir que parece, cuando se hace mención por las CCAA de la
autonomía local frente a una regulación estatal, que es un pretexto, como amparo en
un tercero, que lo es para preservar o incrementar sus propias competencias frente
al Estado, pero sin que signifique realmente, en absoluto, ni una efectiva
descentralización ni incremento de la autonomía local de las entidades de su
territorio.
Efectivamente, puede mencionarse que tampoco todas las CCAA han actuado del
mismo modo pero, en su mayoría ,en el siglo XXI , en su primera quincena ,aún no
han cedido u otorgado a los entes locales de su territorio más competencias, ni
descentralizado ad intra de la comunidad autónoma ,sino que por el contrario se
actuó dejando sin contenido material la ejecución en su ámbito de lo esencial de la
garantía institucional de la autonomía y de lo dispuesto en la Carta Europea de la
Autonomía local (el principio de ejercicio de las competencias bajo su propia
responsabilidad (art. 3.1) ) que es (o debía ser) una norma de aplicación directa e
inmediata.
Así se produce la gran paradoja, que se menciona doctrinalmente, de que las
Comunidades Autónomas permanentemente demandan al Estado les amplíe el
campo de sus competencias, pero , simultáneamente serán cicateras con los entes
locales de su territorio, cuando no puras herederas de una concepción de las
relaciones interadministrativas propia de la cultura centralista preconstitucional.
El fenómeno de la descentralización del Estado parece que sólo es más exigible
desde éste a las regiones, a las entidades subnacionales, pero no adquiere el mismo
vigor o fuerza de éstas hacia los entes locales, cuando éstos son los primarios entes
públicos. El centralismo de la región ensombrece el descentralismo local., en lo que
supone, lisa y llanamente que se incumple el mandato constitucional de
descentralización al detenerse en los umbrales de la dimensión local, y no
produciéndose como consecuencia el acercamiento del ejercicio del poder
democrático de gobierno y administración, más que en pequeña medida, al nivel
más inmediato a la ciudadanía.
La imagen se convierte en un anticipo de la realidad , y está recogida de un modo
directo, como fuente inspiradora, en la famosa STC 32/1981 de 28 de julio que
definirá la arquitectura de esta opción: “La garantía institucional no asegura un
contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por
103
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la
imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha
garantía es desconocida cuando la institución es limitada de tal modo que se la
priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para
convertirse en un simple nombre".
PAREJO ALFONSO 95 entre otros autores, planteará la autonomía local desde esa
óptica con las consecuencias a que se aludirá, de la subsiguiente redefinición de la
idea de competencias exclusivas, su negación o confirmación. Ello podrá tener
relación con la progresiva teorización de un modelo en el que ,al final, el sistema de
la autonomía local se construye bajo el principio de la garantía formal, pero en el
que como el alcance de las potestades depende de la atribución que efectúe el
legislador , ámbitos enteros de la vida de las entidades locales quedan inicialmente
vacíos de contenido, o con un escaso margen y así , incluso en ámbitos de
actuación prácticamente domésticos ,como la potestad normativa o de auto
organización o en materia de personal se minimizan.
Se parte de que los intereses propios y las competencias de las entidades locales
inciden únicamente sobre las potestades para determinar su alcance exacto,
Teniendo en cuenta , desde esta perspectiva, por lo tanto la decisiva acotación de
que las competencias propias y exclusivas son propias o necesarias para la
satisfacción o gestión de los intereses correspondientes, debe entenderse, como
principio, que con ellas se alude a las que se han determinado como potestades
inherentes a la condición de poderes públicos autónomos de las Administraciones
locales(que son siempre propias y exclusivas sin perjuicio de la cuestión relativa a
su alcance).El alcance , intensidad y significado, no obstante habrá de deducirse en
gran medida del papel atribuido en la total organización territorial del Estado a las
entidades locales y la configuración de esa garantía institucional u otra, definidas
por el Tribunal Constitucional.
LUCAS VERDU 96 se referirá a como para el TC los municipios y provincias son
componentes esenciales y eso significa no solo la necesidad de su conservación
sino la de preservar el reducto o núcleo indispensable de tales instituciones y por
eso no pueden ser suprimidas por el legislador y la regulación del régimen jurídico
que le corresponde establecer se ve afectado por límites que componen el reverso
de autonomía local.
La garantía, en particular, implica al menos, por lo tanto, las siguientes cautelas:
"1.-Preservar la institución en términos reconocibles para la imagen que de ella tiene
la conciencia social en cada tiempo y lugar. Esto significa que no asegura un
determinado nivel competencial en todo momento, sino solamente aquellas
atribuciones imprescindibles para que pueda responder a esa noción. Por tanto, se
vulnerará la autonomía constitucionalmente protegida cuando se prive a estos entes
95
PAREJO ALFONSO, L.”Garantía Institucional y Autonomía
1981.Madrid 1981.Pags 155-156
96
Local”.IEAL
LUCAS VERDU, P.”Comentarios a la Constitución de 1978”.op.cit.Pag.451.
104
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
de sus posibilidades de existencia real como institución. Es decir, cuando se
quebrante de manera indubitada aquella imagen comúnmente aceptada.
2) Asegurar “el derecho de la comunidad local a participar a través de los órganos
de gobierno y administración en cuantos asuntos le atañen.”
3)”Encomienda al Estatuto la fijación de los principios o criterios básicos en materia
de organización y competencia, limitando por tanto la capacidad reguladora de las
Comunidades Autónomas, pues el régimen local que la Constitución. contempla y
ampara no se agota en la consideración concreta de cada institución, sino que se
integra en un preciso entendimiento del modelo de Estado.”
La garantía institucional de la autonomía se proyecta o manifiesta, por lo tanto en dos
dimensiones que podrían ser calificadas de filosofía político-estructural (preservación
de la institución de modo recognoscible y dinámico, y derecho de participación de la
comunidad local a través de los órganos políticos locales) y una tercera ,en un régimen
básico atribuido al Estado central(arquitectura jurídica estructural de la institución, en
parte conformadora del modelo estatal)en que en desarrollo limitado, pueden
determinar las CCAA.
La cuestión por lo tanto es como el principio descentralizador (del cual la garantía
forma parte) hacia el ámbito local a que se refiere el art.103 CE y el de autonomía
local , con la exigua regulación explicita de la proclamación constitucional quedaron
deferidos a la ley que el Estado dictase en materia de régimen local
La Ley de Bases de Régimen Local, que, por lo tanto debiera haber sido el
instrumento utilizado por el legislador para completar el bloque de constitucionalidad
en un sentido favorable a la autonomía local que la Constitución predica en el art.137,
sin embargo, puede haber sido un elemento absolutamente insuficiente para ello.
El TC (Sentencia de 5 de julio de 2001 FJ4) significa que los “rasgos definidores” de
la autonomía local se concretan en esa norma por aplicación de los artículos 137, 140
y 141 de la Constitución.
Sin embargo esta cuestión requiere no solo esa fundamentación sino una
instrumentalización, y en ello reside uno de los posibles problemas de la garantía
institucional de la autonomía local como defensa de la misma, la de que en gran
medida su filo puede estar en mucho tramo, mellado. Es inevitable mencionar que la
LBRL no es, realmente, una norma en la que se atribuyan competencias exclusivas a
las Entidades Locales, ni tan siquiera en la que se reconozca la existencia de
competencias concurrentes, ni se desarrolla tampoco, la previsión constitucional de la
autonomía basada en el interés local.
Y esto es así porque, retórica aparte, a tenor de la propia LBRL, y como fruto de esta,
las EELL carecen, casi, de competencias locales y solo tendrán las que les vengan
atribuidas por el legislador sectorial, estatal o autonómico.
Las consecuencias en el ámbito del poder normativo de las Entidades Locales, ámbito
que es la prueba de fuego de un gobierno autónomo, serán demoledoras y será la
excepción que ordenanzas y reglamentos locales pasen la prueba de su impugnación
ante la jurisdicción contencioso-administrativa, incluso en materias casi domésticas
que pertenecen al acervo más tradicional y simple de competencia de las Entidades
Locales.
105
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Lo que se reconoce a las Entidades Locales, finalmente, en muchas ocasiones, es un
genérico derecho de intervención en los asuntos que les afecten y, en los términos de
la legislación sectorial reguladora, que de conformidad con lo dispuesto en el art.2 de
la LBRL se plantea en términos de una gran ambigüedad:
"Para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades
locales , la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de
los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de
competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho
a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses,
atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la
actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local, de
conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la
gestión administrativa a los ciudadanos "
Se considera doctrinalmente que de la segunda parte de este artículo casi no merece la
pena hacer comentarios; y no tanto porque su efectiva ambigüedad posibilitaba en
consonancia un efecto ambiguo, sino además, porque han sido prácticamente
destrozadas también sus posibilidades potenciales por el Tribunal Constitucional, si es
que en sí contenía alguna, extremo sobre el que también se duda.
Si en ese art.2.2.LBRL el legislador estatal pretendía, como puede deducirse de una
lectura del mismo que las leyes básicas del Estado previstas constitucionalmente
determinasen las competencias que ellas mismas atribuyen o que deban corresponder
en todo caso a los entes locales en la materia que regulen, el TC en la sentencia
214/1989 dispondrá en su fallo que el art.2.2., no es inconstitucional interpretado en el
sentido expuesto en el FJ 3ª extendiéndose este pronunciamiento por conexión al
art.25.3.Tal interpretación es limitativa del interés local.
Asimismo en el FJ 2º del ante citada sentencia señalará también el TC que:
"....Pues bien la norma impugnada, que es una norma incompleta o de revisión, no
avala o garantiza, por si misma, la constitucionalidad de leyes básicas sectoriales,
pero no por ello es inconstitucional, ya que tiene en su fundamento las mismas
razones que se dan en el párrafo primero de ese art.2º resultando una consecuencia
del reconocimiento de la autonomía de los Entes Locales que proclama el art.137 de
la Constitución y de su garantía institucional, según el art.140 de la misma. Todo lo
cual nos lleva a un fallo interpretativo del precepto contenido en el art.2º`, párrafo 2,
en el sentido de que las leyes básicas deberán decir que competencias corresponden
en una materia compartida a las Entidades Locales por ser ello necesario para
garantizarles su autonomía (arts.137 y 140 de la Constitución).Ello no asegura que la
ley básica estatal y sectorial (montes, sanidad, etc.)disponga que tal cosa sea, sin
más, constitucional porque si excede de lo necesario para garantizar la institución de
la autonomía local habrá invadido competencias comunitarias y será por ello
inconstitucional, correspondiendo en último término a este Tribunal Constitucional,
ponderar en cada caso, si las competencias de ejecución atribuidas a los Entes
locales son o no necesarias para asegurar su autonomía" .
106
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El TC en la sentencia de 5 de Julio de 2001, recopilando diversas sentencias anteriores
a las que se remite, de algún modo , autoconsolidando doctrina (SSTC 4, 1981 de 2 de
febrero FJ 3, 32/1981 de 28 de julio FJ3,27/1987 de 27 de febrero,FJ 2;170/1989 de
19 de octubre FJ 9,y 109/1998 de 21 de mayo FJ2) precisara que esa autonomía
institucionalmente garantizada, efectivamente hace referencia a la distribución
territorial del poder estatal en sentido amplio del término y debe ser entendida “como
un derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el
gobierno y la administración de cuantos asuntos le atañen , constituyendo en todo
caso un poder limitado que no puede oponerse al principio de unidad nacional “.Esta
imposibilidad de oposición al principio de unidad nacional es una obviedad, que no
suele ser puesta en cuestión por las entidades locales.
Por lo tanto la configuración institucional es,-se dice expresamente-la de un poder
limitado, y como nos señalará la STC 170/1989, FJ 9, su autonomía es “un concepto
jurídico de contenido legal que permite por tanto, configuraciones diversas”.
Poder limitado, por lo tanto, sujeto a diversas configuraciones y bajo el alcance que
determinen las leyes estatales y autonómicas, limitando expresamente el TC, (tal vez
en exceso, para el buen fin de ese principio de unidad nacional que recuerda,
innecesariamente a las entidades locales) la atribución por el Estado de competencias
a los entes locales, en la mencionada STC 214/1989.
En otro orden de cosas, las consecuencias de que la legislación sectorial desconozca o
la existencia del poder local o su derecho de intervención, al menos desde 1985 a 1999
han sido inocuas para los niveles de poder estatal y autonómico.
Y existe un serio límite además, a la expansión de la posibilidad de autonomía local en
la ausencia de contenido de esta autonomía.
La debilidad de la comprensión de la autonomía local con la garantía institucional
como fundamento y limite aparece estructuralmente débil.
GARCIA MORILLO 97 mencionará que el principal problema que plantea la técnica
de la garantía institucional se deriva de que, precisamente más allá de la existencia del
ente o concepto que ampara esa garantía y por sí misma, no asegura ni un conjunto de
potestades , ni un contenido mínimo , ni define ámbitos de actuación en exclusividad
o preferencia , puesto que la garantía institucional es un límite que se impone al
legislador.
Se lleva a cabo en el esquema ante citado , a través de esa teorizada garantía, en
principio, el aseguramiento de la existencia del ente o concepto garantizado y se
reduce la libre disponibilidad del legislador, que podrá regular el objeto protegido
,pero no de tal modo que desaparezca el ente garantizado, o que aunque subsista
equivalga en la práctica a su inexistencia; en suma se configura la garantía
institucional como un mecanismo reactivo y si se quiere como un parámetro frente a la
actuación del legislador, pero no actúa la garantía institucional como seguro de una
posición determinada de potestades correspondientes a ese ente ni de unas concretas
competencias.
97
GARCIA MORILLO, J.”La configuración constitucional de la autonomía
local.”.op.cit. ,pag 26.
107
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Gráficamente lo precisa el autor ante citado: “la configuración de la autonomía local
como una garantía institucional deja dicha autonomía notablemente desvalida frente
al legislador, casi a merced de él, en especial si a ello se suman las limitaciones
existentes, y por todos conocidas para impugnar las normas emanadas del
legislador.”
DE LA VALLINA VELARDE 98 también señalara que esa forma de entender la
autonomía local desde ese punto de vista constitucional, objetivando, “supone
evidentemente una configuración altamente débil, por imprecisa y limitada , ya que su
alcance y contenido quedan diferidos a lo que el legislador ordinario competenteestatal o autonómico-decida en cada caso y cuya garantía y protección queda
reducida a la denominada garantía institucional, concepto tomado del Derecho
alemán, y que nuestro TC viene aplicando desde su Sentencia 32/1981”
El Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de la Ley Orgánica de
modificación de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre , del Tribunal Constitucional
señalará, resumiendo el estado de la cuestión ,en el apartado de “Consideraciones
generales” explicita que, tras la proclamación del art.137 de la autonomía local existe
una diferencia en el tratamiento constitucional de la autonomía de las Comunidades
Autónomas y de las Entidades Locales y que la autonomía de las primeras no solo es
reconocida por la CE sino que en esta se contiene un desarrollo de principio a través
de previsiones sustantivas directas en materia competencial (fundamentalmente
artículos 148 y 149) y de modo consecuente la propia Constitución configura un
mecanismo "ad hoc" ante el TC de defensa de dicha autonomía a través de los
conflictos de competencia.
La autonomía local no gozaría, sin embargo de desarrollo constitucional , sino que se
hallaría únicamente protegida por esa llamada garantía institucional, que no asegurará
ni un contenido concreto ni tampoco un determinado ámbito competencial como de
modo expreso se establece , "sino la preservación de una institución en términos
recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada
tiempo y lugar “de suerte que solamente podrá reputarse desconocida dicha garantía
"cuando la institución es limitada, de tal modo que se la priva prácticamente de sus
posibilidades de existencia real para convertirse en un simple nombre"(STC
32/1981).
No basta solo con limitarla, lo que , como posibilidad, implícitamente se reconoce,
sino que el limite garantizado solo actúa cuando esa limitación le prive de
posibilidades de existencia real, aunque no se la extinga, reduciéndola a un enunciado.
Prosigue el Consejo de Estado reflejando la jurisprudencia constitucional (STC
27/1987, cuando hace mención de que "la concreta configuración institucional de la
autonomía(provincial)corresponde al legislador, incluyendo la especificación del
ámbito material de competencias de la entidad local, así como las fórmulas o
instrumentos de relación con otras entidades públicas y el sistema de controles de
legalidad constitucionalmente legítimos".
98
DE LA VALLINA VELARDE, J. L.”Autonomia local y aprobación por delegacion
de
los
planes
generales
de
urbanismo”.REAL
nun,288,
enero-abril
de
2002.INAP,Madrid.pag.20
108
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
En la misma línea argumental se menciona que , según la STC 214/1989 la
proclamación efectuada de la autonomía local no lleva consigo el reconocimiento de
un ámbito competencial.
Se puede formular desde la óptica de la garantía y la limitación la pregunta de hasta
dónde llega la configuración de la autonomía local, y por lo tanto, de los arts.137 y
140-141 CE.
MIR Y BAGO 99 también señala que la Constitución no concreta un ámbito específico
de competencias locales y por tanto lo que asegura no es tanto la existencia de un
ámbito específico competencial local como la prohibición de su ausencia, de lo que se
deriva una utilidad relativa y por ello esa institucionalización de la autonomía local se
ha manifestado útil para evitar el vaciamiento completo de contenido por el legislador
de un nivel constitucionalmente garantizado de autonomía local, pero será difícil que
sirva para considerar la inconstitucionalidad de leyes sectoriales que no definan un
nivel suficiente de competencias locales porque consideradas una por una esas leyes
sectoriales, aun en el supuesto de que rebajen las competencias locales en el sector de
que se trate, o incluso que no definan formalmente competencias en el mismo, no
puede decirse que por sí solos devalúen hasta hacerla irreconocible la institución local
afectada.
La cuestión, en perspectiva, siguiendo a este autor nos situaría, aceptando como
hipótesis ese punto de partida, en una distinta idea de la competencia local, tal vez
devaluada o devaluable; si se acepta como producido el abandono de la idea de las
competencias municipales exclusivas sobre los asuntos de una supuesta naturaleza
local, y abandonada también la idea del carácter natural de los municipios se sustituye
este marco conceptual por el de compartición de las competencias públicas y del
derecho a la participación de los entes locales en la gestión de los asuntos públicos
que les afecten.
PAREJO ALFONSO100 , por su parte, considera que una implicación de la
interpretación de la regulación constitucional es que la garantía institucional es una
técnica indispensable por lo que respecta a la Administración Local puesto que
desvela la identidad peculiar de ésta.
Esta identidad tendrá una sustancia cualitativa: la que se deriva de la capacidad
política de gestión administrativa bajo responsabilidad propia y a través de una
organización -la de la Entidad local-dotada de una doble legitimación democrática,
que viene dada por el factor representativo, derivado de la elección y otro de
99
. MIR Y BAGO, J.”El sistema español de competencias locales”.Ed Marcial
Pons.Madrid 1991. pag.269
100
PAREJO ALFONSO, L.”Comunicación sobre la garantía institucional”, en García
Morillo, Joaquín.”La configuración constitucional de la autonomía local”.Diputación de
Barcelona-Marcial Pons-Universidad Carlos III.1998.Madrid.pag.75
109
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
autoadministración (con la dimensión de participación) de los asuntos que afectan
primordialmente a las correspondientes colectividades legales.
Para este autor existe un manejo deficiente de la garantía institucional por dos
motivos:
a)La garantía institucional no es un mecanismo independiente y exclusivamente
articulado sobre una exigua regulación constitucional directa de la Administración
Local; es un mecanismo que identifica y singulariza a la propia Administración Local
en la estructura de los poderes territoriales estatales y organizadora de la totalidad de
las regulaciones constitucionales relevantes para el aseguramiento de su posición y
funcionalidad en esa estructura y posibilitando la extracción del orden constitucional
de principios nuevos y específicos. De ahí se deduce que el marco constitucional a
considerar no serán solo los artículos 137, 140,141 y 142 CE interpretados a la luz de
la garantía institucional sino los demás pertinentes por su vinculación.
b)La garantía institucional tiene un papel protector pero también cabe la posibilidad de
extraer directrices positivas; contendrá un núcleo esencial pero no sería correcto
reducirla sólo a este, y hay que distinguir entre un núcleo absoluto y un halo relativo,
y será en este "en el que se juega el destino de la autonomía local pues es a él donde
las medidas legislativas ordinarias han de ser escrutadas a la luz del marco
constitucional acotado desde la garantía y presidido por los principios de asignación
preferente a la Administración Local de las competencias administrativas referidas a
los asuntos que primordialmente afecten a las correspondientes colectividades y
comportamiento amable del legislador ordinario con la autonomía local".
Un ejemplo interesante citado, será en Derecho Alemán el caso RASTEDE, toda vez
que se derivó un escrutinio constitucional entre, por un lado el marco constitucional
relevante, organizado bajo el presupuesto de garantía institucional e integrado por
principios y preceptos y el principio de interdicción de la arbitrariedad suministrará
una base sólida tanto para la construcción de un sistema eficaz en el desarrollo
efectivo de la administración local conforme a los principios constitucionales como en
la defensa plena y efectiva de dicha autonomía frente al legislador ordinario sin por
ello afectar a la lógica constructiva del Estado, en la que a la autonomía en cuestión se
reserva un espacio exclusivamente administrativo en el marco de la ley.
SANCHEZ GOYANES 101 por su parte ha retomado un interesante aspecto de la
garantía institucional y de la jurisprudencia constitucional sobre la misma, con un
ejemplo que abre interesantes perspectivas: la del tratamiento de la garantía de los
derechos forales.
Desde la perspectiva de que garantizada por la CE la autonomía para la gestión de los
intereses respectivos, la omisión del reconocimiento de un listado de materias, este
101
SANCHEZ GOYANES, E.,La potestad normativa del municipio español,
Ordenanzas, Reglamentos, Planes Urbanísticos, Normas. El Consultor, Madrid 2000., pag.38.
110
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
hecho no debía ser la causa de derivación de una inviabilidad de las competencias
propias de las Entidades Locales, y puede señalarse que en otro caso, que los derechos
históricos de los territorios forales tampoco están enumerados en la CE que se limita a
mencionar su amparo y respeto.
Siguiendo en este orden de cosas la STC 76/1988, para el TC la garantía institucional
aparece como una de las técnicas operativas de protección de la foralidad, señalando
el TC que el contenido de la foralidad "debe tanto preservar en sus rasgos
organizativos como en su propio ámbito de poder la imagen identificable de ese
régimen foral tradicional".
La precisión por lo tanto es que la “imagen identificable” tiene que ser preservada en
la doble dimensión de rasgos organizativos y de ámbito de poder.
Se asegura por lo tanto, ese núcleo identificable, recognoscible, y se señala que esa
garantía si bien no implica una especificación exhaustiva de las competencias
históricas que protege (un haz determinado de competencias concretas) si alcanza
como mínimo irreductible a la protección de un régimen de autogobierno territorial
con el que quepa reconocer el régimen foral tradicional de los territorios históricos.
Es de especial interés señalar como, en relación con la auto organización de los
territorios forales por el TC en la sentencia 140/1990 de 20 de septiembre, se señale
que "lo decisivo es que históricamente se haya ejercido la competencia sobre una
"materia" globalmente considerada, en este caso, el régimen estatutario de
funcionarios, y no, dentro de la misma, los aspectos concretos que hayan de
considerarse incluidos en aquella materia en función de la situación histórica de cada
momento".
Como apunta SANCHEZ GOYANES102 esta es una afirmación clave para identificar
tales derechos históricos y su contenido concreto, y uno de los problemas que han
conducido a la situación actual ha sido que, con los derechos históricos de las
Entidades Locales españolas el TC no ha tenido la menor tentación de optar por una
imaginativa aplicación analógica de dicha técnica.
El autor referido señala la falta de diligencia intelectual de la afirmación , rutinaria y
acrítica , de que las Corporaciones Locales son meras Entidades Administrativas
frente a las comunidades Autónomas , mencionando como desde la Alta Edad Media
los Municipios se consolidan como elementos capitales de la política regia actuando
como contrapeso del poder de la nobleza y el clero en las Cortes del Reino, y el propio
carácter político de los documentos denominados Cartas Pueblas, Fueros,
Privilegios,etc,que constituyen auténticas constituciones en las que hunden sus raíces
históricas algunas Comunidades Autónomas.
102
SANCHEZ GOYANES, E.,: “La potestad normativa del municipio español,
Ordenanzas, Reglamentos, Planes Urbanísticos, Normas”. Op.cit.pags.38-39
111
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La filosofía implícita del pacto con el rey o lex regia será la base sobre la que se haya
fundamentado en la escuela salmantina del Derecho Natural y ese contractualismo.
Como característico de la garantía institucional ,tal como se ha construido, sin
embargo, aparece el sentido puramente negativo y la carencia de un sentido positivo
de la autonomía, ya que la garantía institucional "garantiza la mera existencia del ente
garantizado investido eso sí de las competencias o funciones mínimamente exigibles
para poder afirmar que no sólo existe, sino que existe con un contenido funcional
mínimo: aquel que permite afirmar su existencia como una entidad operativa y no
puramente nominal ya que la garantía institucional "dota a la institución de una
posición jurídica subjetiva que la permite repeler los ataques que puedan afectar a su
contenido esencial 103.
Al mismo tiempo la garantía institucional no significa ni la identificación de un elenco
de intereses locales con un preciso acervo de competencias asimismo locales ni la
reserva en favor de los entes locales de un contenido competencial concreto fijado
directamente desde el nivel constitucional.
Se configurará así la garantía institucional como un elemento solo de defensa o de
reacción frente al legislador, pero como se señala, carece efectivamente de
potencialidad para evitar una actividad legislativa positiva consistente en el
reconocimiento (o no) de determinadas competencias. La garantía institucional sería
una especie de Línea Maginot de la recognoscibilidad del poder local, pero al igual
que para la costosísima línea defensiva francesa, luego la realidad, la dinámica de los
hechos, el real conflicto, y en suma el objeto de protección se decide de otra forma y
en otro lugar.
El Tribunal Constitucional al perfilar el concepto (como ejemplo en casos de las SS.
de Diputaciones Catalanas o STC 170/1989 del Parque Regional del Manzanares) ha
venido configurando una idea que muestra los límites de la garantía institucional, y es
que más allá del contenido mínimo protegido por este tipo de garantía la autonomía
local aparece al final como un concepto jurídico de contenido legal que permite
diferentes configuraciones legales.
Puede concordarse en que en la Constitución Española no se interiorizaría en
exclusividad a la administración local ni por parte del Estado ni de las Comunidades
Autónomas y no pertenecerá a ninguna, pero en tanto que parte del Estado pertenece a
las dos, en el llamado carácter bifronte.
Las funciones constitucionales de la Administración Local en este contexto
interpretativo serán dobles:
a)Función político democrática.-No existirá contradicción con el art.1 de la
Constitución si se interpreta de un modo no centralista; como consecuencia el
103
SOSA WAGNER ,F: “ La Administración Local” en VVAA. Homenaje a García de
Enterría, Civitas, Madrid, 1996.
112
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
concepto de interés público puede ser objeto de una interpretación distinta, en tres
niveles, el del territorio general del Estado, el de la Comunidad Autónoma y el de la
entidad local, y desde la premisa o punto de vista de que lo pertinente es que el
representante de la totalidad de la soberanía popular no decida sobre los asuntos que
no afectan decisivamente a la comunidad total, y por el contrario, permita que lo
hagan bajo su propia responsabilidad los representantes de colectividades más
reducidas y más directamente concernidas(9.3 , 1.1,23.1,103.1 CE)
b) Funciones reconducibles al Estado de Derecho.-En este punto el análisis versará
sobre la contribución de la administración local a la división del poder, horizontal y
vertical, deduciéndose dos implicaciones:
-La diferenciación de espacios de responsabilidad (círculos de interés imputados a las
colectividades locales.)
-La propia desagregación interna del poder local
c) Funciones que contribuyen a la realización del propio Estado Social y democrático
de derecho: 1.1, 137 y 92 CE.
d) Funciones relativas al Estado autonómico.
El esquema antecitado de Administración local para PAREJO ALFONSO encuentra
dos fundamentales dificultades:
a) División suma, al margen de las instancias locales, entre Estado y Comunidades
Autónomas
b) Consideración por las CCAA de la esfera competencial propia como atributiva de
la entera totalidad del ciclo de gestión de los asuntos correspondientes.
En realidad añadiremos por nuestra parte que, en este aspecto las CCAA, en general,
en su ámbito interno, puede decirse que en gran medida, reproducen la estructura,
planteamientos ideológicos y relación con las entidades locales de un típico Estado
centralista.
De la VALLINA VELARDE104 sostiene también esta tesis nítidamente, y señala que
teniendo presente que:
“la autonomía local y la del municipio en concreto, se plantea frente a otros centros
de poder y que son estos-El Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus
104
DE LA VALLINA VELARDE, J.L.”Autonomia local y aprobación por delegacion
de los planes generales de urbanismo”.REAL num,288, enero-abril de 2002, INAP
Madrid.pag.20..
113
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
respectivas competencias-de los que depende en última instancia su efectivo
reconocimiento, no puede cuestionarse la realidad de tan debilitada posición de los
entes locales. Si en otro tiempo fue el centralismo del Estado el que limitó y cercenó
la autonomía local en función de lograr un poder político fuerte encarnado en el
Estado unitario, como garantía de los derechos y libertades individuales, tal como
aparece expuesto en nuestros primeros administrativistas, en la actualidad las
cortapisas y restricciones a la autonomía local vendrán, en gran medida, del nuevo
personaje que aparece en la escena político-administrativa a partir de la Constitución
de 1978, que son las Comunidades Autónomas”.
Para este autor a partir de que el derecho de las entidades locales como tiene declarado
el TC no aparezca constitucionalmente revestido de una configuración institucional
concreta y que esta corresponda al legislador ordinario solo limitado por esa garantía
al “reducto indisponible” o “núcleo esencial “implica que la garantía institucional va a
resultar insuficiente respecto a ámbitos concretos competenciales, y si bien pudo
desempeñar efecto y aplicación práctica en la sentencia del TC sobre las diputaciones
catalanas, ante una ley autonómica que suponía su vaciamiento in totum de contenido
competencial.
Todo ello llevaría a una ineludible conclusión , la de que si siguiendo lo señalado por
el TC en la sentencia de 5 de julio de 2001 si la garantía institucional no asegura ni un
contenido concreto, ni un determinado ámbito competencial., y que solo se puede
reputar que se la desconoce cuándo se priva al poder local de sus posibilidades de
existencia real, basándose el TC en que la constitución no precisa el concepto de
“intereses respectivos” ni otorga un haz mínimo de competencias ,difícilmente
garantiza la propia existencia del centro de poder local, salvo que se produjese la
supresión de prácticamente todas sus competencias materiales.
La conclusión de PAREJO ALFONSO será, sin embargo, que no responde al orden
constitucional ese sistema y la Administración Local no solo es destinataria natural de
competencias administrativas que solo el legislador ordinario puede crear, configurar
y asignar sino que lo es preferente por tener vocación de "escalón común del sistema
de Administración pública del conjunto del Estado”
DE LA VALLINA VELARDE, por su parte considera que no cabe concluir que la
concreción y determinación del interés local haya de quedar absolutamente a la libre
decisión de los legisladores ordinarios, con la reducción del mismo, en el mejor de los
casos, a la participación en las decisiones de otras administraciones públicas. Sería
desconocer el fundamento constitucional del poder local reducir la cuestión a una
“visión puramente legal de la autonomía local y de los intereses propios” de estas
entidades. Se plantea por lo tanto un reto al intérprete de la Constitución, el de que, en
aras de la autonomía y del principio democrático se lleve a cabo un avance en la
fijación de lo que deba entenderse por intereses locales de tal modo que se garanticen
ámbitos concretos competenciales que no pueda dejar de reconocer el legislador
ordinario.
Cabrá, a partir de la función constitucional que le viene atribuida a la ley estatal de
régimen local y de la CEAL partir de una base suficiente para ello.
114
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
FONT i LLOVET105 hace referencia a la necesidad de recuperación de la discusión de
lo inadecuado del uso de la categoría de la garantía institucional para la autonomía
local, especialmente tras el transcurso de un cuarto de siglo de la Constitución, y como
la doctrina ha reaccionado con más atención que la jurisprudencia al respecto , y
como se formula como más efectiva la idea de la configuración o garantía
constitucional de la autonomía local.
Remitiéndose a GARCIA ROCA 106 se pone en valor la idea del papel jugado por el
bloque de constitucionalidad específico para la Administración Local constituido por
la LBRL y los Estatutos, y se considera la teoría de la garantía institucional como
obsoleta.
Por lo tanto a las críticas ya efectuadas a la teoría de la garantía institucional, por
diversos autores se discute también el valor y trascendencia dado por el uso temprano
en la STC 28/1981 de la garantía institucional y como realmente fue , en el contexto
histórico-institucional inicial y en relación a una ley "horizontal “sobre las
diputaciones y no sobre la legislación sectorial atributiva de competencias en un sector
material concreto que pueda ser ,o no , de interés local, y que si pudo ser funcional en
aquella circunstancia no resuelve otras situaciones, lo que requerirá el juego de nuevas
piezas como fruto del diálogo doctrinal y jurisprudencial.
Algún autor, como PAREJA Y LOZANO 107refleja que, paradójicamente leyes
sectoriales posconstitucionales (Puertos, Carreteras) resulte sea más restrictivo de las
competencias locales que las promulgadas en un marco carente de garantía de la
autonomía local.
El planteamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia 240/2006 de 20 de julio,
en el fundamento jurídico segundo establece que:
“La autonomía local, tal y como se reconoce en los artículos 137 y 140 CE, goza de
garantía institucional; lo cual supone el derecho de la comunidad local a participar,
a través de sus órganos propios de gobierno y administración, en cuantos asuntos le
atañen, graduándose la intensidad de esa participación en función de la relación
existente entre los intereses locales y supralocales en dichos asuntos o materias
(SSTC 84/1982 de 23 de diciembre; 170/1989, de 19 de octubre). Esta autonomía no
105
FONT Y LLOVET, T.,”La renovación del poder local:avances en la configuración
jurídica e institucional del gobierno local”.Anuario del gobierno local.2002.Fundación
Democracia y Gobierno Local.Madrid-Barcelona,2002
106
GARCIA ROCA, J.,”El concepto de autonomia local según el bloque de
constitucionalidad”.pag.58.REALA num.282.Enero-abril de 2000.INAP.Madrid.
107
.
PAREJA
Y
LOZANO,
C.,
Revista
de
Administración
Publica
num.138,sept.dic.1995. p.114:”Autonomia y potestad normativa de las Corporaciones
Locales”INAP:Madrid.1995.
115
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
tendría sentido alguno si los órganos representativos de la comunidad local no
tuvieran las potestades necesarias para su ejercicio (SSTC 84/1982, de 23 de
diciembre; 170/1989 de 19 de octubre; 148/1991, de 4 de julio; 46/1992, de 2 de
abril). De modo que el reconocimiento de esas potestades es el contenido mínimo (en
función de los intereses que debe tutelar) de la garantía institucional de la autonomía
local, que como concepto jurídico indeterminado debe concretarse en tiempo y
lugar”.
Asimismo dentro de ese fundamento jurídico segundo se establece también que:
“Ahora bien, la autonomía local es un concepto jurídico de configuración legal que
puede construirse respondiendo a opciones muy diversas, todas ellas admisibles
siempre que respeten la garantía institucional que deriva de la constitución (STC
170/1989, de 19 de octubre). De ahí que la garantía institucional de la autonomía
municipal que nuestra Constitución establece supone una doble remisión. Por una
parte, a unos rasgos con capacidad identificadora de lo que es un municipio y de lo
que su autonomía supone en la conciencia social y en el momento actual, extremos
que no pueden quedar al arbitrio del legislador ordinario. Por otra, a la
configuración normativa que dicho legislador ordinario haga de la estructura,
funcionamiento y competencias del municipio y de su corporación representativa,
pero sin que el legislador ordinario puede efectuar esa configuración sin limitación.
Como el Tribunal Constitucional tiene declarado, más allá de un contenido mínimo
de la autonomía el legislador ordinario puede aumentar el ámbito de la autonomía
local (STC 148/1991, de 4 de julio), pero no es menos evidente que la configuración
legal de ésta, a través de una decantación histórica que el constituyente tuvo presente
al establecer la correspondiente garantía en los artículos 137 y 140, ha de ser
también tenida en cuenta (STC 37/1981 de 16 de noviembre F.1). Esto es, la
determinación de los intereses que definen el ámbito de la autonomía local ha de
venir establecida por la Ley, pero no arbitrariamente, sino con referencia al orden
concreto que integra el régimen jurídico de la administración local.”
El Tribunal Constitucional en la sentencia 240/2006 de 20 de julio, en el fundamento
jurídico segundo establecerá también , asimismo que:
“La autonomía local, tal y como se reconoce en los artículos 137 y 140 CE, goza de
garantía institucional; lo cual supone el derecho de la comunidad local a participar,
a través de sus órganos propios de gobierno y administración, en cuantos asuntos le
atañen, graduándose la intensidad de esa participación en función de la relación
existente entre los intereses locales y supralocales en dichos asuntos o materias
(SSTC 84/1982 de 23 de diciembre; 170/1989, de 19 de octubre). Esta autonomía no
tendría sentido alguno si los órganos representativos de la comunidad local no
tuvieran las potestades necesarias para su ejercicio (SSTC 84/1982, de 23 de
diciembre; 170/1989 de 19 de octubre; 148/1991, de 4 de julio; 46/1992, de 2 de
abril). De modo que el reconocimiento de esas potestades es el contenido mínimo (en
función de los intereses que debe tutelar) de la garantía institucional de la autonomía
116
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
local, que como concepto jurídico indeterminado debe concretarse en tiempo y
lugar”.
Asimismo dentro de ese fundamento jurídico segundo se establece un elemento
político de extraordinaria importancia prospectiva , la de lo que la autonomía
municipal supone en la conciencia social y en el momento actual, y partiendo de un
mínimo que es la decantación histórica, diciendo que:
“Ahora bien, la autonomía local es un concepto jurídico de configuración legal que
puede construirse respondiendo a opciones muy diversas, todas ellas admisibles
siempre que respeten la garantía institucional que deriva de la constitución (STC
170/1989, de 19 de octubre). De ahí que la garantía institucional de la autonomía
municipal que nuestra Constitución establece supone una doble remisión. Por una
parte, a unos rasgos con capacidad identificadora de lo que es un municipio y de lo
que su autonomía supone en la conciencia social y en el momento actual, extremos
que no pueden quedar al arbitrio del legislador ordinario. Por otra, a la
configuración normativa que dicho legislador ordinario haga de la estructura,
funcionamiento y competencias del municipio y de su corporación representativa,
pero sin que el legislador ordinario puede efectuar esa configuración sin limitación.
Como el Tribunal Constitucional tiene declarado, más allá de un contenido mínimo
de la autonomía el legislador ordinario puede aumentar el ámbito de la autonomía
local (STC 148/1991, de 4 de julio), pero no es menos evidente que la configuración
legal de ésta, a través de una decantación histórica que el constituyente tuvo presente
al establecer la correspondiente garantía en los artículos 137 y 140, ha de ser
también tenida en cuenta (STC 37/1981 de 16 de noviembre F.1). Esto es, la
determinación de los intereses que definen el ámbito de la autonomía local ha de
venir establecida por la Ley, pero no arbitrariamente, sino con referencia al orden
concreto que integra el régimen jurídico de la administración local.
QUINTANA CARRETERO 108 pone de manifiesto que la interpretación que ha
efectuado el TC de la garantía institucional de la autonomía local que comprende la
Constitución, en relación con el alcance del art.149.1.18 de la CE(es decir, las bases
del régimen jurídico de las AAPP)factor unido al de la pasividad de las CCAA a la
hora de la regulación de las competencias locales han traído como consecuencia la
asunción por el Estado de un papel que considera “desproporcionadamente
protagonista como garante de la autonomía local a través de la legislación básica en
materia de régimen local”.
El origen de tal situación se halla, como certeramente también señala este autor en “el
hecho de no haberse asumido aun la posición que realmente corresponde
constitucionalmente a los entes locales en la conformación territorial y política del
108
QUINTANA CARRETERO, P..”La garantía constitucional de la autonomia
local”.En VVAA.Globalización y principio de autonomia local.op.cit, pag.53.
117
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Estado compuesto que configura la Constitución, ni su naturaleza bifronte como
entidades territoriales del Estado y las Comunidades Autónomas”.
FONT LLOVET Y GALAN GALAN 109 señalarán que efectivamente desde la STC
32/1981 se implantó en España la teoría de la garantía institucional de la autonomía
local como un límite al legislador ordinario, estatal o autonómico, considerándose a
tenor de ella vulnerada la autonomía local cuando la institución es limitada, queda sin
condiciones de existencia real y deviene irreconocible para la imagen de la conciencia
social sobre la misma en cada tiempo y lugar, pero concluyen que:
“Aparte de la citada sentencia, esa teoría no ha sido eficaz para declarar la
inconstitucionalidad de una ley, puesto que, como era de prever, cada una de ellas,
individualmente considerada, aunque no atribuya ciertas competencias a los
municipios “no les priva absolutamente de toda participación en los asuntos de su
interés”, en palabras de la jurisprudencia, por tanto no vulnera su autonomía”
La autonomía local, por tanto tal como se ha concebido y explicado, aparece como un
derecho de configuración legal, cuyo contenido ha quedado deferido al legislador
ordinario, autonómico y/o estatal. Si es o no una configuración suficiente o las
entidades locales quedan al albur de los criterios de oportunidad política es una de las
grandes cuestiones e incógnitas aparentes del régimen local español.
La STC 32/1981, FJ 4, señaló en una de las primeras aproximaciones a la cuestión que
debe ser entendida la autonomía local. como “un derecho de la comunidad local a
participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos
asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la
relación entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias”, y
para el ejercicio de esa “participación en el gobierno y administración en cuanto les
atañe, los órganos representativos de la Comunidad local han de estar dotados de las
potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posible”.
De ese planteamiento serán rescatables ese derecho al gobierno y administración
mediante órganos propios y la graduación de la intensidad según la naturaleza de los
intereses afectados y no es descartable que la misma, progresivamente se incline hacia
la consideración de que los interesantes supralocales son también locales en su
ejecución.
La STC en otras sentencias, como la STC 37/1981 de 16 de noviembre, precisará,
respecto al art.137, el concepto y contenido de los “intereses respectivos”, y serán
esos intereses el auténtico objeto de garantía para la autonomía de la gestión y podrá
servir como elemento orientativo al legislador para la atribución competencial.
En la STC 214/1989 señalara que la autonomía local no garantiza ni un status quo
organizativo ni un haz mínimo competencial, pero también que la competencia
109
FONT LLOVET, T. y GALAN GALAN, A..”Racionalización y sostenibilidad de la
Administración Local ¿Es esta la Reforma? “:Anuario del Gobierno Local 2012.Fundación
Democracia y Gobierno Local 2012.IDP.Barcelona 2013, pag.18 y ss.
118
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
municipal establecida en el art.26 LBRL para la prestación de los servicios mínimos
obligatorios formaría parte del contenido esencial de la autonomía, y que tampoco
cabría que el legislador ordinario, en relación con la capacidad decisoria de las
entidades locales respecto a los asuntos de interés local, del art.25.2 LBRL , que
regulase la materia situando a las entidades locales (STC 159/2001, FJ 4) “por debajo
de ese umbral mínimo que les garantiza su participación efectiva en los asuntos que
les atañen y por consiguiente , su existencia como reales instituciones de
autogobierno”
A través del conjunto de sentencias, tales como, entre otras, la STC 84/1982 de 23 de
diciembre FJ 4, la STC 159/2001 de 5 de julio FJ 4,la 51/2004 de 13 de abril,FJ 9,la
STC 252/2005,FJ 4, la STC 240/2006, de 20 de julio FJ 8,la STC 132/2012 de 19 de
junio, la jurisprudencia constitucional ha venido configurando la autonomía local
constitucionalmente garantizada bajo la perspectiva de una garantía institucional del
perfil, de los elementos esenciales o nucleares de los entes locales que permita su
recognoscibilidad como dotados de autogobierno.
Es un concepto impreciso y de la dificultad de su definición se hizo eco el propio TC
en el FJ 3 de la STC 32/1981 cuando formulo el límite ultimo al señalar que “la única
interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen
comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene
determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la
aplicación que de las mismas se hace”.
Al mismo tiempo en la formulación positiva, se señalara como garantía institucional,
un concepto realmente dinámico ya que el contenido esencial ha de ser preservado de
forma que la institución se mantenga en unos términos “reconocibles para la imagen
que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”
CAP.2.-EL INTERÉS PÚBLICO LOCAL COMO CANON O
MEDIDA DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
LOCAL.2.1.-LO PÚBLICO Y EL INTERÉS PÚBLICO LOCAL.-
119
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como señala RODRIGUEZ ARANA110 el entendimiento que tengamos del concepto
de interés general a partir de la Constitución de 1978 va a ser capital para
caracterizar el Derecho Administrativo Constitucional que aparece en síntesis
vinculado al servicio objetivo al interés público y a la promoción de los derechos
fundamentales de la persona. Como señala este autor, quizás la perspectiva
iluminista del interés público, de fuerte sabor revolucionario y que vino a consolidar
la hegemonía de la clase social emergente que dirigió con mano de hierro la
burocracia hoy no es compatible con un sistema sustancialmente democrático en el
que la Administración Publica lejos de plantear batallas por el afianzamiento de su
status quo debe estar a plena disposición de los ciudadanos, pues esa es su
justificación constitucional de existencia.
El interés público, su papel está cambiando desde los postulados del pensamiento
abierto, plural, dinámico y complementario que exige adaptar las instituciones, y por
lo tanto, el concepto de interés público, también a la realidad constitucional.
Se están produciendo notables cambios en ese entendimiento del interés público en
el sistema democrático, puesto que según transcurre el tiempo la captura conceptual
por la burguesía emergente del siglo XVIII ha dado lugar a nuevos enfoques más
plurales y acordes a lo señalado en el art.103 de nuestra Constitución de servicio con
objetividad a los intereses generales.
En el nuevo concepto 111si en democracia los agentes públicos son titulares de
funciones de la colectividad y está llamada esta a participar en la determinación,
seguimiento y evaluación de los asuntos públicos, y su esfera de autonomía debe
estar abierta a esa lógica de servicio permanente a los intereses públicos , los
intereses públicos deben abrirse a los interlocutores sociales, tal como se nos
recuerda, ya estableció el T ribunal Constitucional en 1984, en un ejercicio continuo
de dialogo con el desafío de construir las instituciones categorías y conceptos desde
distintos enfoques, diferentes del autoritarismo y control del aparato administrativo
por el poder en cada momento.
El concepto del interés, frente a una perspectiva cerrada, por aplicación del nuevo
pensamiento nos da un acercamiento diferente a lo común, lo público, a lo general
“en que se parte del presupuesto de que siendo las instituciones públicas de la
ciudadanía, los asuntos públicos deben gestionarse teniendo presente en cada
momento la vitalidad de la realidad que emerge de las aportaciones ciudadanas”.
Y, recordando como señalaba ya en 1981 GARCÍA DE ENTERRÍA que el interés
general se encuentra precisamente en la promoción de los derechos fundamentales.
Una manifestación de la pervivencia del concepto adaptado a los nuevos tiempos y
necesidades será el concepto de servicios de interés general alumbrado en la Unión
Europea para caracterizar losa nuevos servicios públicos europeos susceptibles de
explotación económica.
110
RODRIGUEZ ARANA-MUÑOZ , J.”Un nuevo Derecho Administrativo:el derecho
del poder para la libertad”.Revista de Derecho Publico 116/2008.Editorial Juridica
Venezolana.Caracas. pag.8.
111
RODRIGUEZ ARANA-MUÑOZ , J.”Un nuevo Derecho Administrativo:el derecho
del poder para la libertad”.op.cit. pag.9.
120
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Realmente, el concepto de interés público o interés general europeo , recogiendo lo
mejor de la tradición francesa y anglosajona es una muestra ya de nuevo tipo de
derecho administrativo. La apertura a la libertad de espacios antes reservados al
monopolio será también otra. Y el objetivo fundamental es que los poderes públicos
ejerzan la misión constitucional de hacer posible a través de un nuevo derecho
administrativo la libertad y la igualdad.
El concepto de interés público o general, desprovisto ya de cualquier matiz
autoritario, participa por lo tanto , y es a la vez instrumento, de esos valores
constitutivos de nuestro ordenamiento, nacional y europeo; y junto a ellos, los
específicos de autonomía, unidad, integración y solidaridad que caracterizan nuestro
modelo de Estado también lo configuran en su dimensión de complejidad, y por ello,
de pluralidad.
La construcción tradicional de la legislación española en materia de administración
local, respecto al municipio partía de su consideración, históricamente cierta , desde
luego , como de un ente anterior al Estado y que, por lo tanto no tendría en el mismo
su justificación.
La consecuencia derivada de esa base o teoría (que no tenía en cuenta , o no derivaba
las consecuencias de la naturaleza política del municipio preestatal)sería la
concepción de los intereses públicos municipales como peculiares y privativos de la
entidad local , que no participarían y serían distintos de los intereses estatales y las
funciones del Estado , teniendo un carácter sus ámbitos de interés de competencias
puramente domésticas, casi similares, en cierta medida, a la de otras instituciones o
entes cuasi-privados.Esta óptica por lo tanto llevaba a una consideración última de
que existía frente a los intereses estatales un ámbito de intereses locales, totalmente
subordinados puesto que los intereses estatales generales, definidos por el aparato
del poder podían ser definidos por este, y las competencias le corresponderían en
exclusiva.
El cambio constitucional de 1978, en el artículo 137, con la utilización del término
“propios intereses” posteriormente recogido en la LBRL como “intereses propios”,
es unánimemente reconocido ya que implica una ruptura conceptual con cualquier
posibilidad de identificación de propios con peculiares y privativos.
Por supuesto, que como se ha señalado reiteradamente por la doctrina, la dificultad
reside en extraer las consecuencias del concepto, en que como señalaba MEILAN
GIL 112de ello no se derive ni una entelequia ni una fuente de permanentes
conflictos.
Una aproximación al concepto de interés público local , lo es, necesariamente a los
elementos que lo integran. Uno de ellos, frecuentemente poco delimitado, que se da
por supuesto, será el de conceptuar “publico” como contraposición a privado, pero
sin que ello suponga la identificación del ámbito de lo público con lo estatal, ni tan
siquiera con el ámbito de las administraciones públicas estrictamente consideradas.
Esta es una dimensión del aspecto en consideración que no puede ser desdeñada.
112
MEILAN GIL, J.L.,”La articulación de los Ordenamientos local y autonómico”en
VV.AA.Organización Territorial del Estado.vol III.Madrid 1985,pags.2059-2093.
121
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
MEILAN GIL 113 afirma: “el ejercicio del poder público se justifica por y para la
procura del bien común, el vivere bene de los miembros de la sociedad política en
expresiones clásicas de Aristóteles y Tomas de Aquino, la felicidad de los súbditos y
el bienestar en la época de la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento
de los derechos individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa, y
la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa, en garantizar
los derechos fundamentales de la persona, servicios esenciales y la calidad de vida en
el constitucionalismo contemporáneo”.
El objetivo finalista de toda la actividad administrativa, la legitimidad de ejercicio se
traduce en la determinación, conforme al sistema de valores propio del Estado Social
y democrático del interés general, y la constitución de una sociedad democrática
avanzada que como señalaba LUCAS VERDU114 “No se diga que la Sociedad
Democrática Avanzada es una utopía en el sentido de un hecho ideal inalcanzable,
porque las realidades de nuestros días son concreciones de utopías anteriores”.
REQUEJO RODRIGUEZ 115 en lo que denomina la “resurrección del interés general
en el Estado autonómico”, se interroga respecto a si el propio concepto de interés
general es un concepto jurídico indeterminado o un concepto político, con las, al
menos dos posiciones doctrinales administrativistas sobre la materia.
Haciendo referencia a las mismas, la comprensión del interés general como un
concepto jurídico indeterminado parte de que tal condición se produce cuando la
aplicación conceptual a su objeto se mueve entre dos círculos de limites borrosos, uno
de certeza positiva (idea nuclear del concepto)y otro de certeza negativa( en la que hay
la seguridad de que no pueda denominarse así), entre los que se establecerá un halo o
zona de duda que obligará a precisar en cada aplicación concreta acudiendo al núcleo
conceptual y que permitirá la adaptación y servicio como medio calificador de la
realidad con soluciones ajustadas a la norma.
Aplicando tal esquema al interés general su concreción se efectúa por el legislador o
por la Administración y se adoptaría una “decisión jurídica, que, sin demasiado
margen de apreciación, ha de fundamentarse en la idea nuclear expresada en la
norma aprobada conforme a procedimientos democráticos y es susceptible de control
por los tribunales, constitucionales o contencioso-administrativos”, y la
indeterminación conceptual no se une a la indeterminación aplicativa, sino que a pesar
de su indeterminación el concepto apuntara a una realidad determinable, incluso
113
MEILAN GIL,J.L.,”Intereses generales e interés publico desde la perspectiva del
Derecho Publico español”.Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo
Horizonte,2010.Año 10, num.40, pag 171 y siguientes.
114
LUCAS VERDU, P. “Constitución y sociedad democrática avanzada “.Revista de
Derecho Político,num.10,1981 Madrid.pag.43.
115
REQUEJO RODRIGUEZ, P.,”La resurrección del interes general en el estado
autonomico”.UNED Revista de Derecho Publico.num.87, mayo-agosto 2013,
Madrid.pags.149-178.
122
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
cuando la decisión se mueve en el halo de la imprecisión, limitando su concreción y
solo pudiendo elegirse la opción en que el interés se haga presente.
La segunda opción conceptual, crítica con la anteriormente mencionada, porque
considera puede dar pie a un activismo jurisdiccional suplantando a los órganos que
pueden determinar el interés general, dentro la variedad de soluciones alternativas
ajustadas al ordenamiento.
La clave se sitúa , en este segundo caso, en el amplio margen valorativo del interés
general ,con la interpretación o aplicación del concepto siguiendo no solo criterios
estrictamente jurídicos, sino también políticos y circunstanciales .La opción efectuada
no queda fuera del derecho ni del control jurisdiccional último, que podrá llegar a la
anulación de una decisión discrecional por su irrazonabilidad o arbitrariedad, pero no
por inoportunidad o por otra elección entre las varias posibles, pues significaría que
los órganos judiciales sustituirían a los políticos.
Esta autora, en lo que se refiere a como se produce el juego del interés general en las
disposiciones constitucionales relativas a la organización territorial, partiendo de la
importancia del concepto del interés general en los sistemas de descentralización
política.
Específicamente respecto de la reflexión que efectúa solo para las Comunidades
Autónomas no existen razones de fondo, solo de “grado” o intensidad para no
extenderlas a las entidades locales, autónomas también a fin de cuentas por idéntico
título.
Siguiendo su argumentación , si el art.137 circunscribe la autonomía de que pueden
disfrutar las CCAA que se constituyan y los municipios y provincias para la gestión de
sus respectivos intereses, cabría pensar que estos intereses son solo sus intereses
particulares.
Pero, como esta autora refiere más limitadamente, señalaremos, ampliando el foco,
que resulta que Comunidades Autónomas, Municipios, Provincias y Estado central
“son partes de un todo y el interés general es el interés de ese todo, por lo que no
debe serle ajeno a ninguna de las partes que lo integran, sin perjuicio de que su tutela
corresponda primordialmente a los órganos de una de ellas que actuarán como
órganos del todo al carecer este de una estructura organizativa propia”.
La posición del Tribunal Constitucional resultará variable en esta materia. Siguiendo,
en este aspecto la misma, en un primer posicionamiento, en la STC 4/1981 de 2 de
febrero, FJ 3 señalara que siguiendo lo dispuesto en la CE, “la autonomías que
garantiza para cada entidad lo es en función del criterio del respectivo interés:
interés del Municipio, de la Provincia de la Comunidad Autónoma...”.
El ejercicio de este poder para la gestión de los intereses respectivos se ejerce en el
marco del ordenamiento y la Constitución contempla la necesidad de que el Estado
por el juego del principio de unidad y de la supremacía del interés nacional, y aunque
las CCAA (y lo mismo podría predicarse, aunque el TC en esta ocasión lo omite, para
las entidades locales territoriales)”no son ajenas al interés general” en la STC
25/1981, de 14 de julio de 1981 recuerda respecto a estas que “como corporaciones
123
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
públicas de base territorial y de naturaleza política, tienen como esfera y límite de su
actividad en cuanto tales los intereses que les son propios, mientras que la tutela de
los intereses públicos generales compete por definición a los órganos estatales”.
La STC 37/1981 significara una matización de la anterior posición señalando que el
concepto de los “intereses respectivos” como otros constitucionales, de las CCAA,
Municipios o Provincias, cumplen sobre todo la función de orientare al legislador para
que dote a estas entidades territoriales de las competencias o poderes precisos para
gestionarlos.
Pero será el legislador el que, dentro del marco constitucional, determine libremente
cuales sean estos intereses, los defina y precise cual sea su alcance y atribuya a la
entidad las competencias que la gestión requiere. Así para el intérprete de la ley el
ámbito concreto del interés será un dato definido por la propia ley como repertorio
concreto competencial.
En caso de conflicto, de modo subsiguiente la determinación del contenido de las
competencias se haría sin recurrir, salvo que lo exija la propia definición legal, a la
noción del interés respectivo, porque de otro modo se provocaría una reducción
injustificada del ámbito de los intereses propios de la entidad autónoma de que se trate
ya que este lo define el legislador, y trasladar la decisión política del legislador al juez
significaría transformar la noción del interés propio o respectivo en una apelación a la
“naturaleza de las cosas”.
Es interesante para el ámbito local tener en cuenta como el TC ha consolidado una
jurisprudencia constitucional desde la STC 32/1981 de 28 de junio de 1981
recurriendo al concepto de interés general para ofrecer una definición material de lo
básico donde existen competencias compartidas señalándose que este concepto de
“bases” o “legislación básica” será un concepto material cuya pretensión es
“garantizar en todo el Estado un común denominador normativo, dirigido a asegurar,
de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir del
cual pueda cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses,
introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunas dentro del marco
competencial “que su Estatuto de Autonomía le asigna.
La relación entre el Estado y las CCAA y las EELL se basará, a tenor de ello, y en la
perspectiva consolidada, en una superioridad no jerárquica de Estado sobre las mismas
en aras del principio de unidad y la supremacía del interés general.
La STC 4/1981 de 2 de febrero, afirmará respecto a todo ello que la CE “contempla la
necesidad-como una consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del
interés de la Nación-de que el Estado quede colocado en una posición de
superioridad…tanto en relación a las Comunidades Autónomas, concebidas como
entes dotadas de autonomía cualitativamente superior a la administrativa(…)como a
los entes locales(…)Posición de superioridad que permite afirmar…que el principio
de autonomía es compatible con la existencia de un control de legalidad sobre el
ejercicio de las competencias, si bien entendemos que no se ajusta a tal principio la
previsión de controles genéricos e indeterminados que sitúen a las entidades locales
124
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
en una posición de subordinación o dependencia cuasi jerárquica de la
Administración del Estado u otras Entidades territoriales (…)En cambio, la
autonomía garantizada por la Constitución quedaría afectada en los supuestos en que
la decisión correspondiente a “la gestión de los intereses respectivos “fuera objeto de
un control de oportunidad de forma tal que la toma de la decisión viniera a
compartirse por otra Administración. Ello, naturalmente, salvo excepción que pueda
fundamentarse en la propia Constitución”.
Siguiendo también la línea argumental , pero no olvidando a las entidades locales
resultará que aunque, efectivamente como señala, precisar el interés general y su tutela
corresponde a órganos estatales ello no significa que los poderes territoriales
(Comunidad Autónoma y Entidades locales), “como parte del todo estatal, sean
ajenas a él, ni que el Estado cuando proceda a llevar a cabo aquella tarea lo haga en
calidad de otra de las partes del todo, olvidando el principio autonómico, sino que,
muy al contrario, el interés general por el que debe velar es el de ese todo”.
Los principios de unidad y autonomía serán, como se señala, dos caras de la misma
moneda que deberán ser tenidos en cuenta tanto por el Estado como por los poderes
autónomos como algo suyo y respecto a lo que habrán de actuar lealmente en su
defensa y la garantía de la diversidad se concibe como un elemento que refuerza la
unidad como fundamento y límite del propio modelo de organización territorial
establecido constitucionalmente.
La superioridad del interés general nacerá, por lo tanto de que se configure como un
concepto inclusivo que comprenda no solo el Estado central sino los poderes
autónomos territoriales considerándolo más allá de un sumatorio de los intereses
respectivos.
Así el concepto de un todo y las partes que lo integran puede desprenderse de ese
reconocimiento del carácter anfibológico del término “Estado”, ya que siguiendo la
STC 32/1981 de 28 de julio de 1981, en el FJ 5º se precisará que “en ocasiones (así,
arts.1,56, 137 y la propia rúbrica de su Título VIII,por mencionar sólo algunos
ejemplos)el término Estado designa la totalidad de la organización jurídico-política
de la nación española, incluyendo las organizaciones propias de las nacionalidades y
regiones que la integran y la de otros entes territoriales dotados de un grado inferior
de autonomía; en otras, por el contrario(así en los arts.3.1, 149, 150)por Estado se
entiende solo el conjunto de las instituciones generales o centrales y sus órganos
periféricos, contraponiendo estas instituciones a las propias de las Comunidades
Autónomas y otros entes territoriales autónomos…”
No es, evidentemente fácil delimitar lo que serán los intereses propios estatal,
autonómico y municipal, ya que participan e integran la común naturaleza del interés
público del Estado-comunidad o compositum.
Sirve como auxilio para ese deslinde la teoría del interés “predominante “que
aparecerá ya en la STC 4/1981 donde, tras manifestar que la concreción del interés
propio de la gestión autónoma municipal respecto a cada materia no es fácil, la única
posibilidad de distribución de la competencia con otros niveles territoriales será
efectuarlo “en función del interés predominante, pero sin que ello justifique una
competencia exclusiva de orden decisorio”.
125
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La interpretación que se ha efectuado de esta sentencia, a la que nos referimos en
otras partes de esta investigación, en este aspecto, será por la práctica generalidad de
la doctrina que lo que garantiza u obliga es a que el legislador considere que no solo
existe un ámbito de gestión municipal al que ha de atribuir competencias propias,
puramente propias, sino que en virtud de esa imposibilidad delimitativa tendrá
también que atribuirle la posibilidad de intervención en aquellos otros asuntos que
afecten o conciernan al interés de la comunidad local, y esa participación se graduará
en función de la afectación de esa intensidad.
Por lo tanto puede tener el significado , también, que hay que extraer, de que al no
poder significar exclusividad en la actuación, por ser un interés compuesto, tampoco
será exclusivo del otro sector concurrente con el local , y, aunque le esté atribuida la
competencia no podrá serlo en exclusividad, y , por lo tanto , a nuestro juicio, existe
un poder de codecisión, por mandato constitucional que no cabe reducir a una mera
intervención sin este contenido, sistema de codecisión, en estas materias donde la
concreción sea difícil , que obliga a partir , con mentalidad abierta , de la naturaleza
del Estado relacional, que ya no puede reducirse ni hacia su interior, ni hacia la
sociedad , a la actuación con las técnicas y planteamiento de supremacía unilateral.
La sentencia, también vinculada a este aspecto de 28 de julio de 1981, también
vincula el correcto entendimiento de la autonomía local a la participación, a través
de órganos propios (es decir, locales) en el gobierno (decisiones políticas) y
administración (adopción de actos) sobre cuantos asuntos le atañen , y , la
“intensidad“de esa participación se graduará en función de los intereses locales y
supralocales presentes en esas materias o asuntos.
La LBRL se estructurará en el artículo 2.1., positivizando ese criterio del TC ,
construyendo el principio o mandato de autonomía y participación como derecho de
intervención “en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses” y
en consecuencia teniendo que efectuarse una atribución competencial desde dos
condicionantes o extremos a considerar: la actividad pública de que se trate y la
propia capacidad de gestión de la entidad local.
Por lo tanto ,sean o no, asuntos municipales , si afectan al círculo de intereses local ,
la naturaleza de la actividad a desarrollar y que exista (o no )capacidad de gestión de
esa actividad determinarán que se asigne a un ente local un asunto.
Dependerá de la naturaleza del asunto, por un lado, y por otro, requerirá considerar
de modo desigual a los distintos, y no todas las entidades locales tendrán esa
capacidad de gestión, por lo que el nivel e intensidad de participación tendrá que ser
diferente entre una ciudad grande o media y un ayuntamiento de reducidas
dimensiones.
Entendemos que no se trata de que en ningún caso desaparezca ese derecho de
intervención o participación , porque el sujeto del mismo , democrático, es
indisponible , es la comunidad política local representada por el ente y sus órganos,
pero que se traducirá en la atribución competencial gestora o en la participación en
la gestión, derivándose la competencia compleja hacia esa dimensión o función
participativa en la gestión que desempeñará otro nivel administrativo.
La cuestión, a nuestro juicio, por lo tanto, respecto a la imbricación entre los
intereses locales y los supralocales no reside tanto en su deslinde, como en la técnica
de gobierno y administración que se utilice.
126
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La noción de “intereses propios “ como se ha manifestado, carece , desde luego ya
del sentido histórico de la esfera de intereses locales tradicionales , aunque también
los contenga. El maestro MORELL OCAÑA 116lo señaló, a nuestro juicio ,
certeramente , antes de la propia LBRL cuando manifiesta que lo que los configura
es que:
“Dentro, pues , de la esfera de intereses de la comunidad local no se deben incluir
tan solo los que le sean exclusivos, sino también los que le corresponden como
componente de colectividades de nivel superior: en estos también ha de intervenir la
comunidad local porque, en la medida en que de algún modo le afecten , son
intereses propios , aunque se presenten comprendidos dentro de los de otra u otras
colectividades. No se trata, pues, simplemente de una presencia concurrente e
intereses de diferentes colectividades, sino de unos intereses que son propios de más
de una colectividad. En suma, la alusión constitucional a los “intereses “de cada
colectividad no incluye tan solo los que sean peculiares o exclusivos de la
comunidad local sino también los que le son comunes con otra u otras
colectividades”.
La cuestión, por lo tanto derivará radicalmente, partiendo de que no pueden estar
predeterminadas exactamente, las modalidades de gestión de los intereses públicos,
sino bajo un amplio y flexible abanico de posibilidades de gestión efectiva.
Hay que partir de que, como señalaba también MORELL OCAÑA la construcción
histórico- funcional de las Corporaciones Locales, en la fase estatal, se realizó desde
los orígenes de ese sistema contemporáneo, pragmáticamente atendiendo a los
niveles idóneos de gestión de los grandes ámbitos de servicios públicos más que a
un intento teórico de distinción y separación entre intereses peculiares y privativos
respecto a los generales de asunción estatal.
La cuestión de los interés locales se convierte por lo tanto en una dimensión de la
organización del interés público y cual sea el nivel idóneo de gestión es lo que debe
determinar ese ámbito de intereses local y la configuración con mayor o menor
amplitud de las funciones de las Entidades locales , cuando se trate de la prestación
de servicios que penetran en los interés de la colectividad en asuntos que les atañen,
en su esfera de lo público, sea cual sea la determinación que de este concepto
utilicemos.
Precisar, como principio, lo que se entiende como circulo de lo público, siguiendo a
HABERMAS117, en su clásico trabajo sobre la “esfera de lo público” implica
efectuar una primera definición de que por ello “entendemos en principio un campo
de nuestra vida social, en el que se puede formar algo así como opinión pública “, lo
que implica distinguir precisamente la esfera política de lo público cuando las
discusiones públicas se relacionan con objetos que dependen de la praxis estatal. El
poder estatal es por lo tanto el adversario de la esfera de lo público, no su parte.
116
MORELL OCAÑA, L.La Administración Local.op.cit .pag.38
117
HABERMAS, J.”La esfera de lo publico”.Antología de F.Galvan.” La Critica social
en Touraine y Frankfurt”.Universidad Autonoma Metropolitana , 1986. Mexico D.F. pags 123128.(Publicación original en Kultur und Kritik . Suhrkampf, Frankfurt,1973).
127
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Este poder, el estatal, es considerado como poder público porque antes que nada, su
atributo se debe a “las tareas que desarrolla para el bien público, es decir a la
procura del bien común de todos los conciudadanos”.
En esa concepción del espacio público como un ámbito de la vida social en el que se
puede construir una organización pública, la entrada queda abierta a todos los
ciudadanos y cuando se efectúa su interacción , mediante la conversación y la
deliberación se construye una porción de esta esfera. Los ciudadanos-en la
construcción de HABERMAS- se comportan como público, cuando se reúnen y
conciertan libremente, sin presiones y con la garantía de que pueden manifestar y
publicar su opinión, en libertad sobre las oportunidades de actuar según intereses
generales.
También se construye la esfera de lo público por los medios de transferencia e
influencia, como los medios de comunicación masivos.
No se agotará por lo tanto la esfera de lo público en el ejercicio del poder político ,
ni será un monopolio de este, contra la caracterización más frecuente. La sociedad, la
ciudadanía se expresa en dos ámbitos o esferas de intereses propios, público y
privado. Y el poder local, y en general las administraciones publicas de nuevo signo
tienen que tener en cuenta ese dato de la realidad de las sociedades occidentales de
nuestro tiempo.
Si el interés público local se afronta no desde una óptica puramente de relaciones
interadministrativas dentro de un Estado compuesto , sino desde la perspectiva de la
propia participación de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones públicas,
necesariamente debe cambiar el planteamiento de la cuestión, y subsiguientemente
las consecuencias extraídas de la asunción de esta perspectiva , supone también
operar sobre la propia realidad de una sociedad avanzada, en transición , como es la
española, donde el esquema institucional sobre el que se asienta , también puede ser
analizado desde unas premisas jurídicas, ideológicas, de valores y políticas respecto
al real nivel de participación ciudadana que soporta y si tal participación es
puramente ritual o ha devenido, por el desarrollo constitucional efectuado, de escasa
entidad.
El marco de una democracia occidental moderna, que es el ámbito desde el que
puede acometerse una reflexión, parece ya muy distinto del esquema del liberalismo
clásico sobre el que se sustenta según SANCHEZ MORON118 ya que la base de toda
la construcción liberal que será una separación ontológica y radical entre Estado y
Sociedad o entre individuo y ciudadano como línea de tendencia ideológica sería
insostenible en la actualidad pues en vez de existir una autonomía sustancial entre el
mundo político y social ambas esferas se interpenetran profunda y complejamente y
los aparatos público-institucionales son precisos para su tutela. Los sujetos públicos
realizaran la operación de publificar los diversos intereses sociales en presencia y
mediar entre esos intereses diversos privilegiando o redimensionando de un modo
mayor o menor unos u otros y la fuerza de presión de sus sustentadores.
118
SANCHEZ MORON, M.El principio de participación en la Constitución Española.
RAP num.89, 1979, pag.172 .
128
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así “la magna división categorial entre los intereses privados individuales y
formalmente iguales, y el interés general, distinto onticamente de aquellos, es una
ficción jurídica, un mito decimonónico, que ha pasado ya a la historia, pues cada
día se manifiesta más la incapacidad para asumir las funciones que le fueron
encomendadas, a saber, servir de fundamento a todo un conjunto de soluciones
jurídicas prácticas, juridificar las relaciones entre el soberano y los súbditos, y al
mismo tiempo, aglutinar consenso ideológico en torno al carácter esencialmente
neutral de los aparatos publicáosla complejidad de las sociedades modernas, en
cuyo seno emergen no solo y no fundamentalmente intereses individuales, sino
intereses colectivos que afectan a amplias categorías sociales y que gestionan o
mediatizan grandes organizaciones, la heterogeneidad de los intereses públicos y el
difícil proceso con que los individuos y sobre todo las grandes organizaciones se
enfrentan y relacionan con los poderes públicos, el complicado sistema de
instituciones públicas y semipúblicas y la pluralidad de sus relaciones reciprocas,
todo ello ha hecho quebrar definitivamente aquella construcción del liberalismo
clásico”
La problemática que se plantea, es también en última instancia la de la confusión
entre los casos en que puede producirse una colusión entre intereses privados y
sujetos públicos y aquellos, diferentes en que cabe la intervención de los particulares
en el propio proceso de ejecución de las políticas públicas como un elemento para la
correcta ejecución de las mismas.
2.2. LA VÍA JURISDICCIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y EL
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD DE LOS GOBIERNOS
LOCALES, RESPECTO AL INTERÉS PÚBLICO LOCAL.
Las dificultades intrínsecas , en el actual marco legal y jurisprudencial para la defensa
en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa de las manifestaciones
concretas del autogobierno local como es el caso de la potestad normativa en las
materias o ámbitos tradicionalmente locales son , aun, formidables, a pesar de algunas
sentencias que, no sin dificultad se producen en sentido favorable a la autonomía local
y a una concepción del gobierno local como poder político con capacidad decisoria y
regulatoria de acto y norma, en su ámbito.
El juez contencioso-administrativo solo se halla vinculado por la norma concreta
vigente en su tiempo histórico, y no es responsable del acarreo histórico de
sustracciones que el régimen local ha sufrido. El caudal doctrinal sobre la autonomía
129
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
local, en gran medida deviene inane ante una normativa que concibe con dificultad
materializar la autonomía local.
Durante mucho tiempo la discusión ha pivotado sobre el reconocimiento de
competencias de la entidad local sobre una serie de materias que, a pesar de la
declaración formal de exclusividad del dominio local sobre las mismas , no impedían
la acción estatal , y en lugar de ordenar la idea autonómica local en torno a la
consagración de una serie de potestades locales irreductibles para las tareas
administrativas publicas combinarla con el derecho de participación en la esfera
propia de sus intereses.
En otro ámbito la cuestión se suscitará sobre la prevalencia del interés público estatal
o autonómico sobre el local.
Sin embargo, no se tiene suficientemente en consideración que, a diferencia del
régimen preconstitucional e incluso del de los constitucionales anteriores, la vigente
Constitución recoge una pluralidad institucional y una distribución competencial entre
diferentes niveles de poder público.
La Ley 57/2003 de 16 de diciembre, en su Exposición de Motivos lo resumía diciendo
"El establecimiento del sistema democrático en España, y la instauración del
denominado "Estado de las Autonomías”, conllevó un reparto competencial en
materia de Régimen Local en el que el Estado se reserva la legislación básica en la
materia, correspondiendo a las Comunidades Autónomas la legislación de
desarrollo".
Este esquema constitucional obligará, consecuentemente, en casos concretos, a
perfilar cual es el interés público que debe ser tenido en cuenta para una decisión o
resolución y cuáles son los intereses presentes en el asunto concreto, partiendo de ese
esquema de reserva estatal y de desarrollo comunitario.
El interés local afecta y colinda, por lo tanto, con el estatal y el autonómico, y se
integra con ambos. Pero esta integración no puede ser contemplada únicamente desde
una dimensión jurídico-administrativa, prescindiendo de su fundamentación políticoconstitucional.
El Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local de 2005 reconoce, aunque con
cierta timidez, esta fundamentación:
”Como ya se afirmaba anteriormente, hemos de partir del hecho de que la autonomía
local es autonomía política, con capacidad para ordenar y gestionar bajo la propia
responsabilidad una parte sustancial de los asuntos públicos mediante el impulso de
políticas propias. En consecuencia, las competencias locales no deben limitarse al
plano de la mera gestión de servicios y de funciones burocráticas, sino que deben
comprender también potestades normativas, reguladoras, fiscales y de planificación,
sin las cuales difícilmente podrían plantearse responsabilidades de auténtico
gobierno político de los pueblos y las ciudades” (pag.54)
En el mismo documento se pone también, de nuevo el acento en el carácter político y
en el poder normativo y la dotación competencial para articular efectivamente los
intereses locales en un marco que permita su ejercicio:
130
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
“La legislación de régimen local debe asumir claramente el carácter político del
gobierno local y, por tanto, traducirse en la atribución a los municipios de
competencias de regulación, gobierno y de gestión de servicios, reconociéndose, así,
el liderazgo político derivado de la proximidad al ciudadano.”
En consonancia con ello se considera que una nueva norma de régimen local, y otras
normas básicas estatales, incorporen respecto a la potestad normativa local
explícitamente de que las normas locales, al incorporar la representación directa de la
sociedad, poseen una mayor capacidad de configuración normativa que los
reglamentos estatales o autonómicos
Por lo tanto significará que en relación con las materias que integran su ámbito de
intereses de dimensión local y locales, e incluidas todas las que no hayan sido
atribuidas en exclusiva por ley a otra administración pública, los municipios deben
poder ejercer potestades plenas regulatorias, con el único límite de no vulnerar
ámbitos reservados a la ley, ámbitos que, además, deberían ser objeto de
interpretación claramente restrictiva.
En todo caso, también la Ley básica del gobierno local, una nueva norma acorde al
signo de los tiempos, de modo efectivo debería establecer que cuando la ley, estatal o
autonómica, atribuya a las entidades locales una competencia con carácter de propia,
las normas reglamentarias de desarrollo que aprueben la administración del Estado o
la de la comunidad autónoma, de acuerdo con el orden constitucional de distribución
de competencias, tendrán carácter supletorio respecto de las ordenanzas o reglamentos
que aprueben las entidades locales sobre esa materia.
Esta fórmula permite cohonestar, de forma adecuada, la capacidad normativa del
Estado y de las comunidades autónomas con la capacidad normativa de los entes
locales, a la vez que superar las actuales limitaciones a la autonomía normativa de las
colectividades locales españolas puesta de manifiesto por el Congreso de los Poderes
Locales y Regionales de Europa en su Recomendación número 121, de 14 de
noviembre de 2002, sobre la democracia local y regional en España.
Existen una serie de ejemplos , sin ánimo de exhaustividad, que pueden extenderse a
otros aspectos o áreas del devenir local ,que son altamente significativos en su
resolución por la jurisprudencia , que pueden facilitarnos una real percepción de hasta
donde, tanto por fruto de la voluntad deliberada del legislador como por la
interpretación jurisprudencial se conforma la realidad del régimen local en un ámbito
tan decisivo como el de la valoración del interés, en algunas ocasiones de modo poco
satisfactorio para una democracia avanzada:
El primer caso será el referido a la utilización de leyes singulares basadas en
consideraciones de interés supralocal.
Respecto a ello, la STC de 19 de diciembre de 1986 refiere como ese tipo de leyes
frente a las que existió inicialmente resistencia conceptual "...se encuentra
actualmente superada por la moderna doctrina científica, según la cual el dogma de
la generalidad de la ley no es obstáculo insalvable que impida al legislador dictar,
con valor de ley, preceptos específicos para supuestos únicos o sujetos concretos”. La
131
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
prohibición de desigualdad arbitraria o injustificada se referirá al contenido de la
norma, no a su alcance subjetivo, y para este tipo de leyes "debe responder a una
situación excepcional igualmente singular y que su canon de constitucionalidad es la
razonabilidad y proporcionalidad de la misma al supuesto de hecho sobre el que se
proyecta" y debe circunscribirse a "aquellos casos excepcionales que, por su
extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos
normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con sujeción al
principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordinarios, haciéndose por
ello necesario que el legislador intervenga singularmente al objeto exclusivo de
arbitrar solución adecuada a una situación singular·
Otro caso relevante, por ejemplificador, será el de la colisión de intereses locales y
supralocales en la zona marítimo terrestre. Así la STS de 9 de mayo de 1984 resuelve
un conflicto entre el MOPU y el Ayuntamiento de Alicante en relación a un puerto
deportivo, reconociendo un interés prevalente municipal y se ratifica la competencia
municipal sobre costa y mar litoral y la atracción sobre los terrenos ganados al mar
por la legislación urbanística, señalando respecto al dominio público marítimoterrestre que "el concepto de dominio público sirve para calificar una categoría de
bienes, pero no para anular una porción de territorio de su entorno, y considerarlo
como una zona exenta de las competencias de los diversos Entes públicos que las
ostenten. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo
de Estado han sostenido en forma inequívoca, y concretamente respecto a los puertos
y a la zona marítima-terrestre, que una y otra forman parte del término municipal en
que están enclavados, basándose en que legalmente todo el territorio nacional se
divide en términos municipales, de forma que no pueden quedar espacios territoriales
excluidos de ellos" y reforzando una línea argumental de las sentencias de 25 de
septiembre de 1981 y 3 de diciembre de 1982, a tenor de las cuales debe considerarse
"la necesidad de rechazar todo intento de desapoderar a los Municipios de las
competencias urbanísticas en las zonas marítimo-terrestres, playas y zonas portuarias
tanto en punto a la intervención singular por la vía de licencia como en punto a la
ordenación urbanística..",
Otro ámbito de interés es el de la competencia auto organizativa, que podría darse por
supuesta, si bien en algún caso en su confrontación judicial resulta con resultado
inesperado respecto a la solución dada. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de dos
de enero de 2013 dictada en el recurso de casación se refiere a la adecuación o no a
Derecho de una decisión auto organizativa del Ayuntamiento de Sagunto, en su
Reglamento Orgánico Municipal (es decir acordada con mayoría reforzada, absoluta
legal, de su órgano democrático plenario) de disponer de dos sedes del pleno
municipal en dos edificios de titularidad municipal y de celebrar las sesiones de modo
alternativo en ambos lugares.
En la sentencia de instancia del TSJ de la Comunidad Valenciana, se establecerá,
como se recoge en el FD 1 de la sentencia del Supremo:
“La fundamentación jurídica que sustenta el fallo anulatorio de la sentencia se
concentra en el Fundamento Jurídico Segundo y se puede sintetizar en un pulso entre
los artículos 137 y 140 , por un lado , y artículo 103 por otro, ambos de la
Constitución Española , para acabar considerando que el sometimiento a la Ley de
132
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
las Administraciones Públicas, que debe presidir la autorregulación estructural
interna del Consistorio, ha de respetar los artículos 49 del Real Decreto Legislativo
781/1986, de 18 de Abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las
Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local y el artículo 85 del
Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades
Locales. Termina, así, diciendo:
" ( Los artículos 49 R.D .Leg. 781/1986 y 85 RD 2568/1986 ROF ) ...son
completamente contrarios al contenido de los preceptos objeto de la presente
impugnación que, cualquiera que sea la motivación a la que responden -irrelevante a
los efectos impugnatorios- están creando, de facto, dos sedes distintas para una
misma Corporación, aun cuando lo hagan por la vía de la determinación del lugar de
celebración del Pleno, por lo que procede la estimación del presente recurso y la
anulación de los preceptos impugnados." (FD2º).
Es de interés mencionar la argumentación del Ayuntamiento saguntino desde la
autonomía local frente a la sentencia de instancia, aunque haya resultado infructuosa
por su sustancia: se basó en que una interpretación estricta del artículo 49 TRRL no se
ampara en el espíritu de otros preceptos, como por ejemplo, el artículo 14.2.h del RD
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , que aprueba el Texto Refundido dela Ley
reguladora de las Haciendas Locales, y que además, la determinación de lugar distinto
para la celebración de los Plenos de la Corporación municipal no es novedosa, y que
en la propia Villa de Madrid, si bien es conocido que la sede de la Corporación está en
Plaza Cibeles, el Pleno celebra sesiones en Plaza de la Villa, núm. 5 conforme se
desprende del artículo 53 del Reglamento Orgánico del Ayuntamiento de Madrid .
También se consideró que la sentencia de instancia que se recurre, infringía el artículo
85.1 ROF, RD 2568/1986 por cuanto que en la misma se hace una interpretación
errónea del precepto desde el momento en que se afirma que solamente se puede
celebrar el pleno municipal en una única sede, cuando del tenor literal de dicho
artículo se deriva que las sesiones plenarias pueden celebrarse en más de una sede,
razonándose que en modo alguno puede entenderse que dicho precepto establece que
el Pleno de la Corporación única y exclusivamente debe celebrar sus sesiones en una
única sede. La interpretación conforme a la finalidad de sus palabras y espíritu, tal y
como establece el artículo 3 del Código Civil, del artículo 85.1 ROF no puede ser que
la celebración de las sesiones del Pleno haya de limitarse a un edificio concreto. La
autonomía municipal se argüía ha de poder permitir algo más.
La sustancia jurídica de la argumentación municipal se trató de sustentar en los
arts.137 y 140 CE y en la autonomía municipal considerada como “capacidad que
tiene un municipio para autorregularse y auto organizarse “(basándose en las STC
104/2000 de 13 de abril y SSTS de 20-5-1998 y 9-2-13) y en la CEAL, prelación del
Reglamento Orgánico Municipal sobre el ROF, etc.
También se argumentó en base a la interpretación, extensión y alcance de la
autonomía local que se reconoce constitucionalmente y por parte de normativa
internacional asumida por nuestro Derecho Interno -ex artículo 93 y 96 CE - así como
por la normativa legal.
Pues bien, frente a todo ello por la Sala del TS se razona:
“Debemos comenzar citando el artículo 137 CE que consagra la autonomía de los
Entes Territoriales, en nuestro caso locales, si bien lo hace en términos muy
133
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
generales ("... para la gestión de sus respectivos intereses). Además, existen escasos
pronunciamientos sobre las Entidades Locales, apenas contenidos en tres artículos,
140 a 142 CE. A diferencia de la autonomía reconocida a las Comunidades
Autónomas, que viene acompañada de una reserva competencial mínima establecida
en la propia Constitución (artículo 148.1C.E.), la autonomía de las Entidades Locales
no se acompaña de esa atribución mínima de competencias a través de la
Constitución. Así los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional se
centraban en resaltar la autonomía política de las nuevas Comunidades Autónomas y
la autonomía administrativa de los entes locales. Por otro lado, se estableció la "
garantía institucional “, según la cual la concreción de la autonomía local con la
atribución de una serie de competencias corresponde al legislador ordinario y no a la
Constitución Española y debía protegerse frente a eventuales agresiones del
legislador autonómico. Hoy en día ya la doctrina considera superada esa distinción
llegando a reconocer a los entes locales una verdadera autonomía local de naturaleza
política.
Pero lo cierto es que nuestro debate cabe centrarlo en la extensión y alcance de esa
autonomía local y si la misma puede limitarse en su vertiente de potestad de auto
organización interna -estructuras administrativas y funcionamiento- en base a
aplicación de normativa estatal determinada por el artículo 49 TRRL , que en
aplicación de lo establecido en la Disposición Final Séptima del propio TRRL tiene
carácter básico por referencia a la Disposición Final Primera de la Ley Bases de
Régimen Local 7/1985, 2 de Abril (LBRL), así como la Carta Europea de Autonomía
Local, citada ya en la instancia por la parte demandada – Consistorio de Saguntocomo marco jurídico aplicable a la cuestión.
Así también es indispensable tener en cuenta, la Carta Europea de Autonomía Local,
que fue aprobada por los Estados miembros del Consejo de Europa, con fecha 15 de
octubre de 1985, y ratificada por España, mediante Instrumento de fecha 20 de enero
de 1988. O sea, con posterioridad a la publicación del TRRL, e integrando la
condición de norma jurídica integrante de nuestro Derecho interno, y formando
parte, al amparo de lo previsto en el artículo 93 CE, de nuestro bloque de
constitucionalidad, sin duda relevante a la hora de dotar a los municipios de
reconocimiento propio de su "derecho y capacidad efectiva... de ordenar y gestionar
una parte importante de los asuntos públicos..." (Artículo 3.1 Carta). Sin duda nos
habrá de aportar luz en la tarea interpretativa del marco jurídico que se plantea en
este caso.
La sentencia opta por una interpretación estricta y literal del indicado precepto 49
TRRL y artículo 85 ROF, considerando que los mismos se enmarcan dentro del
respeto y sometimiento pleno a la Ley que vincula todas las Administraciones
Públicas en el desarrollo de sus competencias y fines generales , artículo103.1 CE .
Esta conclusión, ha de decirse que no es muestra contraria a la autonomía local -en
su vertiente organizativa interna- tal y como se expresa en los preceptos que cita la
recurrente de la Carta (" Artículo 6.Adecuación de las estructuras y de los medios
administrativos a los cometidos de las Entidades locales. 1. Sin perjuicio de las
disposiciones más generales creadas por la Ley, las Entidades locales deben poder
definir por sí mismas las estructuras administrativas internas con las que pretenden
dotarse, con objeto de adaptarlas a sus necesidades específicas y a fin de permitir una
gestión eficaz.)
134
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Los términos del precepto citado, artículo 49 TRRL, son claros e imperativos, sin que
admitan otras posibilidades como mantiene la parte recurrente al amparo de una
mayor transparencia y acercamiento de los ciudadanos, que no se materializa
concretamente. La Casa Consistorial tiene su localización y allí es donde está
previsto legalmente la celebración del Pleno Municipal como acto fundamental de su
actividad, enmarcado en toda la preparación establecida legalmente, que aquí no se
cuestiona, ni tampoco si existen otros lugares o no que estén preparados para su
celebración. El precepto únicamente permite la celebración del Pleno municipal en
otro lugar que no sea la Casa Consistorial que constituya la sede de la Corporación "
En los casos de fuerza mayor,..." que no pueden interpretarse extensivamente a los
efectos de constituir una nueva sede para la celebración de los Plenos, puesto que la
interpretación de ese concepto jurídico indeterminado no acoge el supuesto de hecho
específico que plantea la recurrente respecto a la peculiaridad de ese municipio.
A pesar de la cita por la recurrente de sentencias de nuestro Tribunal Constitucional
no se observa que las mismas tengan incidencia en el presente caso, puesto que la
literalidad del precepto supone un marco que no se transgrede o rompe con la
doctrina fijada de respeto de un ámbito de autonomía local en el que la Corporación
pueda gestionar sus intereses mediante la regulación y ejercicio de las competencias.
Por tanto, la interpretación sostenida en la sentencia no vulnera, ni el artículo 49
TRRL ni el artículo 85 ROF que lo reitera con una mayor precisión pero sin
sobrepasarlo, ni el principio de autonomía local tal y como lo hemos configurado vertiente de auto organización de sus estructuras y funcionamiento interno para la
gestión de los intereses y asuntos públicos que tiene reconocidos-. Puesto que no hay
contraposición alguna con la gestión eficaz, transparente y cercana del Municipio
para los ciudadanos.”
Se ha reproducido el Fundamento de Derecho Tercero, integro, porque siendo como es
de tremendo interés en gran parte por los obiter dicta que contiene, sin embargo, lleva
en virtud del conjunto del razonamiento efectuado, tal vez a una conclusión que
parece chocar frontalmente con la argumentación que parece responder en gran
medida, a un principio de proporcionalidad de la realidad del Ayuntamiento
saguntino, donde según se menciona , la sede consistorial, como es frecuente, se
encuentra en el casco antiguo de la ciudad y distante del núcleo del Puerto, siendo la
voluntad municipal la de acercar la institución municipal a los habitantes .Esta
sentencia es una muestra, tal vez de como, a pesar de los elementos valiosos que
contiene, y que reflejan una profunda interiorización por el Tribunal de la evolución
del régimen local, la conclusión final parece ser contraria a un aspecto propio de la
autonomía local, donde tal vez las normas vigentes, correctamente señaladas por el
Tribunal Supremo pueden haber quedado, si se efectúa una interpretación estricta y
literal (luego caben otras que siendo ajustadas a Derecho permitan otra conclusión) no
responden al espíritu de los tiempos de permitir que un órgano democrático pueda
decidir celebrar un acto público de reunión fuera de su sede habitual, y recogerlo en su
normativa propia de carácter orgánico.
135
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
2.3. INTERÉS LOCAL, CONTROL DEMOCRÁTICO Y CONTROLES SOBRE
LAS ENTIDADES LOCALES.Frente a las posiciones más avanzadas, las viejas propuestas de controles sobre las
entidades locales reverdecen, más o menos remozadas y cual Guadiana vuelve
hipotéticamente a plantearse.
136
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Un interesante y prolijo estudio del estado de la cuestión es formulado por ,
ALMEIDA CERREDA119 que recogiendo opiniones de varios autores, tras partir del
hecho de que , efectivamente desde el nacimiento del Derecho Administrativo
español en el siglo XIX, la actividad de los Entes Locales –y los propios Entes
Locales– ha estado sometida al control directo, por parte de las Administraciones
territoriales superiores, siendo dicho control más o menos intenso dependiendo de las
características socio-políticas de cada momento histórico, o lo que es lo mismo que ha
sido la aprobación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local (en adelante, LBRL) la que supuso la consagración de un cambio
radical, cambio conceptual, iniciado durante los primeros años de la transición a la
democracia, y que tal transformación consistió en que el control sobre los Entes
Locales dejó de ser preponderantemente administrativo para pasar a ser esencialmente
judicial.
Ya en su momento, efectivamente una parte importante de la doctrina (que nunca
vivió, y difícilmente puede concebir la autonomía política local) mostró su criterio
crítico con la supresión de numerosos controles administrativos, mientras que para
otra parte tal situación era un avance en la propia configuración del sistema local.
Un pretexto para intentar retomar o proponer nuevos controles sobre las entidades
locales vendrá dado por la interpretación que se efectúa del boom inmobiliario de los
años noventa ,y de la corruptibilidad de las autoridades y funcionarios locales, en lo
que constituye una percepción notablemente distorsionada de la realidad, tal vez
confundiendo la punta del iceberg con la dimensión autentica del mismo :”Como
consecuencia de este encarecimiento del precio del suelo, su tráfico, efectuado por él,
cada vez, más poderoso lobby de los especuladores inmobiliarios, se convirtió en uno
de los negocios más lucrativos que era posible desarrollar en nuestro país. Como no
podía ser de otra forma, este negocio, caracterizado por la posibilidad de la
obtención de beneficios fáciles y rápidos, trajo consigo el incremento de los casos de
corrupción entre los servidores públicos dotados de capacidad para incidir en el
mercado del suelo: los miembros de los gobiernos locales y los funcionarios locales.
Así, se multiplicaron los delitos cometidos por estos actores de la vida local,
relacionados, fundamentalmente, con la realización de reclasificaciones de terrenos
destinadas a poner más suelo, o determinados predios, en el mercado de la
construcción inmobiliaria.”
“Inmediatamente, la doctrina comenzó a denunciar que esta situación es fruto de que
los Entes Locales, que asumen la mayor parte de la carga de la planificación
urbanística, contando para ello con amplias potestades discrecionales, sujetas a unos
muy reducidos controles, son muy vulnerables a la influencia y a la presión que sobre
los mismos pueden realizar los especuladores inmobiliarios, en la medida en que se
hallan en contacto directo con ellos. Para tratar de resolver este problema, se han
propuesto soluciones ciertamente extremas, como el desapoderamiento de estas
competencias a los Entes Locales, y soluciones más moderadas, como la reforma del
sistema de controles sobre los Entes Locales.”
119
ALMEIDA CERREDA, M.. ¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los
Entes Locales?.Revista d´Estudis Autonómics i Federals, num.6,2008.Barcelona
137
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La entrada en prisión, en algunos casos de altos responsables autonómicos del área
mediterránea ,y en otros lugares, el procesamiento de otros, y la imputación de
bastantes en estos últimos años muestra en todo caso claramente que no solo reside en
el ámbito local el problema que responderá a otra dimensión de deterioro de la ética
pública y ausencia de mecanismos políticos de control efectivo sobre la corrupción de
la vida pública, siendo indiferente el carácter local o autonómico, o incluso estatal de
las autoridades y funcionarios implicados.
Añadiremos que por la mayor transparencia efectiva de las Corporaciones Locales , y
porque a su pesar la oposición política tiene posibilidades de conocer y fiscalizar ,
desde la proximidad , todas sus actuaciones directamente , los escándalos políticos y
la corrupción son conocidos , puestos en cuestión y finalizan en muchas ocasiones su
ciclo en la jurisdicción ordinaria; pero en otros ámbitos el principio del arcana imperii
que otras administraciones de mayor tamaño pueden practicar implica una mayor
dificultad de visibilidad de las situaciones irregulares que puedan producirse y la
aureola mítica del organismo del Estado o Autonómico procura una protección y
presunción que no siempre, tampoco , se produce.
ALMEIDA CERREDA añade, en el momento de su reflexión, bien documentada, la
mención a dos elementos que se relacionaban potencialmente , en ese momento, con
la cuestión del control sobre las entidades locales, que serían la revisión que se preveía
de la normativa básica de régimen local, con el Libro Blanco para la reforma del
Gobierno Local y un Anteproyecto de Ley del Gobierno y la Administración Local y
la modificación de varios Estatutos de Autonomía. Esta última se realizó, únicamente ,
con las consecuencias, en el ámbito local, de una tendencia o propensión hacia la
“interiorización” de los gobiernos locales, o al menos desde una percepción doctrinal
de ello.
La cuestión de la modalidad, alcance y naturaleza de los controles (o si se prefiere , de
su alternativa las relaciones jurídicas de interdependencia entre los niveles ejecutivos
de un sistema complejo) tiene un alcance de fondo que afecta a la propia concepción
de los gobiernos locales, de su responsabilidad democrática y de la modalidad de su
inserción en el conjunto del ordenamiento que puede verse afectado de modo
relevante si estas concepciones de reinstauración de controles administrativos sobre
los gobiernos locales se plantean de nuevo.
Ha de reconocerse que, efectivamente con carácter general, en los modernos Estados
de Derecho, el control de la actividad de las Administraciones Públicas corresponde al
Poder Judicial; aunque , no obstante, en numerosos Ordenamientos, en atención a
diversos motivos, desde una lógica dudosamente democrática, y más vinculada a la
tradicional desconfianza hacia el autogobierno de las municipalidades por parte de
otras Administraciones se reconoce a estas, principalmente, a las Administraciones
territoriales “superiores”, la facultad de ejercicio de diferentes controles sobre otras
Administraciones Públicas territoriales, y de todas ellas sobre las Administraciones
Locales con especial ligereza.
Es un campo este que se caracteriza por una notable ambigüedad. Siguiendo el análisis
de ALMEIDA CERREDA esa actividad de control podrá definirse genéricamente
como la confrontación de una o de un conjunto de acciones u omisiones o bien de una
138
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
propuesta de acción de un Ente Local con un referente, que se establece pueda ser un
complejo normativo o una valoración de la realidad que sirve de soporte fáctico a la
actividad o inactividad del Ente Local, efectuada por una Administración territorial
superior, derivándose de dicha confrontación: en el caso de que se produzca una
discordancia entre la actuación del Ente Local y el referente, bien la adopción de una
medida por dicha Administración territorial superior o bien la producción automática
de un efecto previsto por el ordenamiento jurídico para este supuesto; o, en el caso de
que no haya tal discordancia, la manifestación, expresa o tácita, de conformidad con la
citada actuación efectuada por parte de la Administración territorial superior.
Con ello, realmente se pone de manifiesto la ambigüedad de la noción, y , como se
señalara por ello, susceptible de que los teóricos controles en nombre del interés de
otras administraciones, que deberían ser los intereses públicos cuya ejecución les
viene encomendada, realmente enmascaren controles políticos sobre las Entidades
Locales, sobre sus opciones políticas , cuando estas son legítimamente diferentes.
Si se sigue el hilo conductor con la excelente metodología de este autor en esta
materia , para estudiar tanto los elementos que caracterizan los controles sobre los
Entes Locales, como la tipología de dichos controles y sus principales
manifestaciones, (aunque a veces no se concuerde con algunos aspectos de sus
conclusiones) puede obtenerse una aproximación a una dimensión nuclear del interés
local, el de su dialéctica, interacción e incluso confrontación con otros intereses
públicos, o con la apreciación que de unos y otros se efectúa..
Efectivamente, el primer elemento de la definición anterior es el objeto de los
controles sobre las entidades locales y el mismo puede consistir, como se señala, en
una acción u omisión, singularmente considerada, respecto a un conjunto de
actuaciones o una propuesta de actuación llevados a cabo por un Ente Local, y cabra,
por lo tanto, efectuando este autor el análisis desde este punto de vista del objeto,
establecer la clasificación de los controles sobre los Entes Locales en función de dos
criterios: su extensión y el momento en el que se realizan.
Según que el control recaiga sobre un acto o una inactividad, se hablará de “control de
actos”, mientras que, si tiene por objeto un conjunto de actos u omisiones, se definirá
como un “control de la actividad”, y como su clasificación podrá ser. Si recae sobre
un acto realizado ya ejecutivo, una inactividad o un conjunto de actos o actividades, se
denominará “control a posteriori” o “control represivo” y si es un control previo a la
producción de un acto o de una actividad se calificará como “control a priori” o
“control preventivo”.
El segundo elemento a tener en cuenta, para este autor, lo constituye el referente de la
comprobación de en qué consiste el control, y podrá ser tanto un conjunto normativo
como “una valoración de la realidad que sirve de soporte fáctico a la acción, actual o
futura, u omisión del Ente Local”.
La potencialidad de los sistemas de control se justifica teóricamente desde la doctrina
en que puede servir “para garantizar la legalidad de las actuaciones de los Entes
Locales, en general o en conexión con una competencia o interés supralocal, o bien
para garantizar el respeto de los intereses públicos supra ordenados a los locales y,
correlativamente, la coherencia de la actividad administrativa en la consecución de
los intereses públicos, de modo que la actividad de unas Administraciones, en
139
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
persecución de los intereses cuya tutela tienen atribuida, no perjudique la actuación
de los intereses que otras Administraciones Públicas han de alcanzar”.
Sin embargo esa justificación doctrinal, en una medida que ignora, parece heredera de
concepciones periclitadas , y presupone que esa verificación mediante control de la
legalidad de ,una Administración (y Gobierno) con autonomía, se sitúa no solo fuera
de la misma, sino que se encomienda a otro nivel político , porque lo que no cabe es
reducir la real dimensión de la relación entre las administraciones estatal, autonómica
y local a una problemática administrativa, no es un nivel político que controla a una
autonomía administrativa: son relaciones políticas de contenido, a veces
administrativo, pero en todo caso, de control de un nivel de poder políticoadministrativo sobre otro nivel político -administrativo .Y pudiendo precisamente
producirse, como consecuencia del pluralismo político, de las diversas concepciones
políticas e ideológicas diferencias profundas en la interpretación de los intereses
públicos en juego, o de la coherencia referida en la consecución de los intereses
públicos o que sea lo que perjudique-o no- los intereses de otras administraciones.
Todo ello lleva a que esa potencialidad, efectivamente teórica deba ser sometida a un
filtro de reflexión, sobre la real naturaleza de ese control y respecto a si un órgano no
judicial, de parte, reúne las garantías de objetividad e imparcialidad políticas que
permitan presumir su neutralidad en el ejercicio de esas funciones de control.
Porque en otro caso, habrá que concluir que únicamente un sistema judicial u otro de
diferente naturaleza, cuya apoliticidad se garantice podrá ser un intérprete fiel entre
intereses públicos contrapuestos.
No puede ignorarse el marco de distribución vertical del poder público, del que las
técnicas administrativas de coordinación o atribución competencial serán vicarias. Ya
desde la primera jurisprudencia constitucional tal como la STC de 2 de febrero de
1981 se sentará como criterio que la unidad nacional en el Estado se traduce en una
organización , la estatal para todo el territorio nacional, pero “los órganos generales
del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé,
con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del
poder de entidades territoriales de distinto rango, tal como se expresa en el artículo
137”. En la STC de 28 de julio de 1981 volverá a mencionarse la prefiguración
constitucional de “una distribución vertical del poder público”. Y el Estado
autonómico no es entendible ni la resolución de sus problemas (STC 84/1982) “si no
es desde la perspectiva, aun revitalizada del pluralismo ordinamental”
Ello implica la explicación del sistema relacional no desde los principios clásicos de
tutela o jerarquía, o incluso de competencia sino en virtud de la relación entre
ordenamientos jurídicos120
120
MEILAN GIL, J.L.”La articulación de los ordenamientos local y autonómico”.op.cit
pags.674-676.Este autor , siguiendo a SANTI ROMANO señala que “la idea de ordenamiento
descansa sobre la de organización, tal como puede predicarse de los entes locales que cuentan
para su personalidad plena, la base real de una comunidad-población,territorio, intereses
propios y patrimonio”
140
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Además, los tipos de controles que pueden establecerse, en su sustancia, realmente
responden a dos grandes tipologías, los de pura legalidad o los denominados
“controles de oportunidad”, y estos últimos según el autor que se glosa, a su vez,
pueden revestir dos modalidades: “controles de oportunidad reglados” o “controles de
oportunidad discrecionales”.
Así, se puede hablar de “control de oportunidad reglado” cuando por la norma que
establece el control, en ella u otra norma, se fijan y delimitan, más o menos
claramente el contenido y las formas del interés supra ordenado, cuyo respeto se trata
de garantizar , a veces a través de conceptos jurídicos indeterminados; por el contrario,
el “control de oportunidad discrecional” se produce en aquellos casos en los que se ha
establecido el control en defensa de un interés supralocal sin precisar cuáles son sus
manifestaciones, de modo que queda en manos de la Administración de control el
determinar, inicialmente, su alcance.
La clave de bóveda de este sistema descansa, por lo tanto, y especialmente respecto al
control “de oportunidad” en la concepción que se tenga de la relación entre el poder
político democrático y la gestión del interés público atribuido al mismo.
Respecto a la naturaleza jurídica, nuclear, de la cuestión cabe vincular la justificación
de esta tipología de controles, como una serie de técnicas cuya razón de ser se señala
que se encuentra íntimamente ligada al hecho de que, en el ordenamiento españolactual, y bajo su configuración de este especifico momento- las competencias de los
Entes Locales se hallarán vinculadas al concepto de interés local.
Esta es una perspectiva clave, la del interés local, que es el interés de la comunidad
local a la que el Ayuntamiento como fórmula política auto organizativa responde.
De acuerdo con este sistema,-o presupuesto- el legislador, sea estatal o autonómico,
cuando efectúa la atribución de competencias a las diferentes Administraciones
Públicas, y dentro de ellas al nivel político-administrativo local-debe tener en cuenta
los intereses presentes en cada materia, y, a la hora de efectuar la distribución de
competencias sobre una determinada materia, si en la misma sólo existiese un interés
local, debería establecerse una competencia local propia y exclusiva.
Partiendo de este esquema básico, en principio, en este ámbito parecería que los Entes
territoriales denominados “superiores”, autonómicos (cabalmente a veces simplemente
sobre un territorio de mayor extensión, escasamente poblado)no deberían contar con
poderes de control sobre la actuación de los Entes Locales “inferiores “en estas
materias, ya que no afectarían a sus intereses supralocales, si bien inmediatamente se
puede señalar que, en el ámbito doctrinal y positivo, esta posición realmente es
cuestionada con apoyo en el funcionamiento de otros, de algunos, sistemas jurídicos
europeos.
Pero caben aún más situaciones, como que respecto a una materia, sin atribución de
exclusividad el interés local sea considerado prevalente, y en ese caso, debería
atribuirse tanto una competencia propia a los Entes Locales y, al mismo tiempo,
también, al resto de las Administraciones que tienen encomendada la defensa de los
demás intereses implicados tendría que reconocérsele también las consiguientes
facultades de intervención en la materia.
Ello, según como se establezca, tanto podría suponer unas facultades de control sobre
los Entes Locales, o al menos debería conllevar un nivel de participación que
141
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
garantice la presencia y operatividad de ese interés supralocales imbricados con el
prevalente local no exclusivo.
Por último, siguiendo el mismo esquema, si los intereses prevalentes son de naturaleza
supralocal, la competencia por lo tanto de modo coherente, debería atribuirse una
Administración “superior”, atribuidos esos intereses por norma legal, y los entes
locales verían su papel reducido en este caso, a una participación en defensa de los
intereses locales que estén presentes en esta materia., al hallarse en una situación
opuesta.
Es un ámbito en el que se entrecruzan sistemas de valores, y uno de los criterios es el
de la propia eficacia , respecto a los ciudadanos del servicio público encomendado,
que son indivisibles en última instancia , en este último caso puede ser conveniente
que, si bien la Administración superior (estatal o autonómica)tenga la titularidad de la
competencia, en atención a los intereses locales implicados, y en aras a la mayor
eficacia de la actuación pública y a la participación de los ciudadanos, se atribuya la
competencia a los Entes Locales, a modo de transferencia o delegación, lo que,
correlativamente como se señala podrá implicar (implicará) correlativamente, que la
Administración superior se reserve potestades de control sobre los Entes Locales, a los
que efectuó esa transferencia.
Este es el caso menos controvertido ya que, realmente las Administraciones Locales
prácticamente serían análogas a un órgano ejecutivo y subordinado y conservarían su
marco competencial las administraciones titulares de la competencia: Un ejemplo
claro serían las relaciones de carácter servicial, frecuentes entre la Administración
Local y otras. Pero no puede eludirse que, en nuestro sistema administrativo, casi de
spoil system en sus órganos directivos, escasamente profesionalizado en muchos de
estos niveles, la dimensión política de la decisión de control puede resultar
determinante, lo que desvirtúa la objetividad del sistema, y hace devenir una gran
parte de estas técnicas en irreales o caprichosas en su ejecución.
Es reseñable en primer lugar siguiendo a PARADA VAZQUEZ 121respecto al origen
de esta concepción del control que en el periodo de nacimiento del Derecho
Administrativo ( por lo tanto, añadiremos , siglos después de su propia existencia
autónoma), se caracterizaban las Entidades Locales por dos notas distintivas :la
práctica uniformidad de su régimen y la consideración dual de órgano del Ente Local
y órgano de la Administración Estatal, ,y bajo su tutela , especialmente en aspectos
como la gestión presupuestaria o patrimonial como consecuencia de la doctrina de
común aceptación de la equiparación de los EELL a una minoría de edad colectiva,
concepción que radica en la importación conceptual del arrêt Carlier del Consejo de
Estado francés, de 15 de julio de 1887, donde dicho órgano establece que los
Municipios son menores de edad y que, por lo tanto, se hallan necesitados de tutela en
el ejercicio de sus actividades, y le corresponde a la Administración Estatal el
ejercicio de la misma.
Así, dentro de las potestades de la Administración Estatal se comprendía “la
suspensión o destitución gubernativa y la disolución misma de toda la Corporación,
121
PARADA VAZQUEZ, R.”La segunda descentralización: del Estado autonomico al
municipal”.RAP num.172,2007
142
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
juntamente con el control sobre la legalidad y oportunidad de la actividad y actos de
los Entes Locales, mediante la trilogía de las formas de tutela: la anulación, la
aprobación y la sustitución”.
El abandono, en aras de la corrección política, en gran medida, del término tutela y su
sustitución terminológica-ya que no en su funcionalidad-no debe ocultar la naturaleza
de las relaciones existentes entre las Corporaciones Locales y la Administración
Estatal en ciertos períodos.
Trazar la evolución en una perspectiva general permite señalar una cierta
homogeneidad en la regulación de los controles sobre los Entes Locales durante el
siglo XIX, y un movimiento de carácter pendular durante el siglo XX muy vinculado a
la propia evolución de la situación política, alternándose distintos niveles de control.
ALMEIDA CERREDA señalara122 que la primera etapa del siglo se significó por una
naciente preocupación por la garantía de la autonomía local. Durante este período, se
aprobaron tres textos fundamentales: los Estatutos de Calvo Sotelo –Municipal y
Provincial– y la Ley Municipal de 1935.que tenían el común denominador de
morigerar, en mayor o menor medida, el control de la Administración del Estado
sobre los Entes Locales.
El Estatuto Municipal así fue un texto que impulsó con decisión la descentralización
administrativa y, en cierta medida, también la autonomía local, aunque , sus
previsiones se quedasen en su mayor parte, en el plano teórico, pero esta norma
ejercerá una notabilísima influencia sobre las posteriores regulaciones del régimen
local español, y en el ámbito del control sobre los Entes Locales, el Estatuto
Municipal supuso un cambio muy importante, en la medida en que éste sufre una
fuerte judicialización.
Se destaca la desaparición del recurso de alzada, la limitación del poder de suspensión
de los actos de las Corporaciones Locales –priva del mismo al Gobernador Civil y se
tasan los supuestos en los que el Alcalde, en cuanto representante de la
Administración del Estado, puede ejercerlo– y la supresión de la aprobación de las
Ordenanzas.
La Ley Municipal republicana de 31 de octubre de 1935 contiene una regulación
basada en las normas fijadas por los Estatutos, aunque con una vocación menos
autonomista que las normas que la inspiran previendo la existencia de recursos de
alzada contra los actos municipales y recuperándose los poderes de suspensión del
Gobernador Civil, aunque éstos se articulan de un modo nuevo: el Gobernador habrá
de dar cuenta de la suspensión al Tribunal Provincial de lo ContenciosoAdministrativo, el cual revocará la suspensión o declarará la nulidad del acuerdo.
La etapa del régimen autoritario franquista, con su carácter de excepcionalidad
histórica de larga duración, requiere una valoración en este aspecto particular, ya que
se debe tener siempre presente que se trata de un régimen marcadamente uniformista y
centralizador, en el seno del cual no cabían autonomías, y en el que, en consecuencia,
los Entes Locales, lejos de ser concebidos como una Administración autónoma, eran
considerados como parte de la Administración periférica del Estado.
122
ALMEIDA CERREDA M.,¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los
entes locales?op.cit.pags 197 y ss.
143
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como señala ALMEIDA CERREDA, por lo tanto, en coherencia con estas premisas,
la normativa franquista de régimen local establecía una gran cantidad de controles
sobre los Entes Locales, de tal modo que en este período se puede hablar, sin
ambages, de un sistema de tutela estatal sobre los Entes Locales.
En este sentido, constituye un claro exponente de la visión que el régimen tenía de las
relaciones entre la Administración del Estado y los Entes Locales el Decreto de 16 de
diciembre de 1950, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de
Administración Local.21 En esta norma se preveía: la posibilidad de interponer
recursos de alzada contra los actos de los Entes Locales, la facultad del Alcalde y del
Gobernador Civil de suspender la entrada en vigor de las Ordenanzas y de los actos
municipales, y la sujeción de numerosos actos de los Entes Locales a la aprobación de
la Administración del Estado.
En la etapa actual, bajo este régimen constitucional, efectivamente como menciona
ALMEIDA CERREDA 123se efectúa, en la propia norma fundamental el
reconocimiento de la autonomía local de modo expreso pero “(…).No obstante, la
cicatera y ambigua regulación contenida en nuestro texto constitucional no aclara en
qué consiste la autonomía local: cuál es su alcance. Ha sido la doctrina y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional quienes se han encargado de definirla y
delimitarla. Así, por estos cauces se incorpora a nuestro Ordenamiento la idea de que
la autonomía local recogida por la Constitución goza de una “garantía
institucional”. En esencia, esto significa que corresponde al Legislador, estatal y
autonómico, determinar cuál es el contenido de la autonomía de los Entes Locales,
con el límite de que, en cada momento, dicho contenido ha de asegurar la
preservación de la institución para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social en cada tiempo y lugar.”
Ya habrá devenido, finalmente, pacífico en la doctrina española que el reconocimiento
y el adecuado respeto de la autonomía local exige, por una parte, la presencia de los
Entes Locales en el entramado administrativo de nuestro país y, por otra parte, la
atribución a los mismos, en primer lugar, de capacidad de auto organización, en
segundo lugar, de un haz de competencias propias, directamente vinculadas a los
intereses de la colectividad, que sirve de base al respectivo Ente Local, a ejercer bajo
su propia y exclusiva responsabilidad y, en tercer lugar, de los medios económicos
suficientes para ejercer, adecuadamente, su potestad de auto organización y sus
competencias.
Subyace sin embargo la cuestión de la compatibilidad de esta concepción con los
controles no judiciales y como tras esta consagración de la autonomía local por la
Constitución, se planteó, en el debate político y científico de nuestro país, si dicha
autonomía era compatible con el sistema de tutela sobre los Entes Locales vigente.
Hay que señalar que, incluso antes de la entrada en vigor de la Constitución, el
legislador ordinario, en un contexto democrático, pero aun no constitucional, y
teniendo en cuenta el futuro diseño de la Constitución, aprobó la Ley 47/1978, de 7 de
octubre (la Constitución fue sometida a referéndum el 6 de diciembre de 1978).
123
ALMEIDA CERREDA M.,¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los
entes locales?.Op.cit.pag.199-200
144
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Esta Ley, que derogó parcialmente la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del
Estatuto de Régimen Local, merece ser reseñada, porque autorizaba al Gobierno a
suprimir diversos procedimientos de control de la Administración Estatal sobre los
Entes Locales.
Dicha autorización fue ejercida por el Gobierno mediante la aprobación del Real
Decreto 1710/1979, de 16 de junio (ya tras la sanción real de la Constitución 27 de
diciembre de 1978, y publicación de la CE en el BOE de 29 de diciembre de 1978) por
el que se dejaron sin efecto varios procedimientos de fiscalización, intervención y
tutela del Ministerio de Administración Territorial sobre las Entidades Locales. En la
Exposición de Motivos de este Real Decreto aparece claramente reflejada la filosofía
que inspiraba a ambas normas sobre el que vale la pena detenerse:
“La Constitución, que, en el ejercicio de su soberanía, se ha dado a la Nación
Española, ha decidido que las Entidades Locales gozan de autonomía para la gestión
de sus intereses, por lo que el Gobierno debe suprimir todos aquellos procedimientos
de fiscalización que no sean absolutamente necesarios para asegurar la coordinación
entre las actuaciones de los órganos estatales y los de las Corporaciones Locales […]
Examinado el conjunto de tales procedimientos, se han seleccionado inicialmente
aquellos que por su formulación más clara y por la agilidad que su supresión puede
representar a la gestión de las Entidades Locales, son susceptibles de ser dejados sin
efecto de manera más inmediata, […]”.
Comienza, por lo tanto un cambio de concepción, y el Estado, aun centralizado utiliza
el término “coordinación” cuidadosamente como justificación de la fiscalización que,
excepcionalmente, según manifiesta, mantiene.
Pocos años después, en la misma línea, el Real Decreto-Ley 3/1981, de 16 de enero,29
suprimirá diversas autorizaciones, controles y aprobaciones que venía ejerciendo la
Administración del Estado sobre las Corporaciones Locales en materia de personal,
presupuestos y régimen financiero y tributario; no obstante, esta norma mantuvo el
sistema de suspensión de los acuerdos locales vigente.
Son de especial interés en este momento las sentencias 4/1981, de 2 de febrero y
14/1981 del TC ,ambas bien conocidas pero que afectan directamente a este aspecto ;
la primera de ellas resolutoria del recurso de inconstitucionalidad promovido por 56
Senadores contra diversos preceptos del Texto Articulado y Refundido de la Ley de
Bases de Régimen Local, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955, y del Texto
Articulado parcial, aprobado por Real Decreto de 6 de octubre de 1977,de la Ley
41/1975, de Bases del Estatuto de Régimen Local, entre otras normas.
En esta Sentencia, el Tribunal Constitucional determinó que los controles
administrativos no son incompatibles con la autonomía local , y en consecuencia, el
Alto Tribunal afirmó la constitucionalidad y vigencia de aquellos controles
administrativos, objeto de impugnación, cuya configuración no vulneraba, a su juicio,
la autonomía local y, correlativamente, declaró inconstitucionales aquellos otros que,
dado su objeto, contenido o alcance, vulnerarían dicha autonomía. Además, en este
pronunciamiento, el Tribunal Constitucional estableció, expresamente, los criterios
que se deben emplear para decidir cuándo los controles sobre los Entes Locales son
constitucionales.
Así, de acuerdo con dicha Sentencia, se puede considerar que éstos son
constitucionales si se hallan previstos en normas legales, si son concretos y puntuales
145
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
–no genéricos e indeterminados–, si tienen por objeto actos en los que incidan
intereses supralocales y si velan por la legalidad de la actuación local y, sólo
excepcionalmente por su oportunidad, si existe justificación constitucional para ello.
En la segunda de las sentencias, la Sentencia 14/1981, de 29 de abril precisará su
posición sobre esta materia, estableciendo específicamente, que sólo es posible la
suspensión, como método de control de los actos de las Corporaciones Locales con
carácter excepcional. ALMEIDA CERREDA se remite a SANZ RUBIALES124que
resalta que, en nuestro sistema :
“En todo caso, no se puede reconocer la existencia de un principio constitucional
general de control interadministrativo como elemento esencial de la organización
administrativa. La Constitución de 1978 no dispone –a diferencia de la Constitución
italiana de 1947– de una previsión acabada de controles sobre los actos de las
administraciones territoriales, no contiene una declaración genérica como la del art.
72.3 de la Constitución francesa de 1958”.
Precisamente, porque en gran medida, el esquema de autonomía local de 1978, ya no
responde ni a la idea italiana ni francesa de los poderes y gobiernos locales, y
coherentemente ya no existe esa previsión.
La filosofía, que, en materia de relaciones interadministrativas, inspira la regulación
contenida en la LBRL , se resume en la voluntad de abandonar, en aras del adecuado
respeto del principio de autonomía consagrado en la Constitución, las técnicas de
control unilateral, trasunto de una construcción piramidal y jerárquica del poder
público administrativo, y substituirlas por técnicas de colaboración y coordinación
interadministrativa, voluntarias y de base negocial, apoyadas, en última instancia, en
un sistema resolutorio de conflictos.
De acuerdo con estos postulados, puede entenderse la regulación efectuada en LBRL
dentro de su Título V “Disposiciones comunes a las Entidades Locales”, en el
Capítulo II “Relaciones interadministrativas” y en el Capítulo III “Impugnación de
actos y acuerdos y ejercicio de acciones”, el sistema general de control sobre las
Entidades Locales.
A través de estos preceptos se establecerá, como modelo relacional, que, si la
Administración General del Estado o las Administraciones de las Comunidades
Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, entienden que un acto de
un Ente Local vulnera el Ordenamiento jurídico (art. 65, LBRL), menoscaba sus
competencias, interfiere en su ejercicio , o excede de la competencia de dicho Ente
(art. 66 LBRL), aquellas Administraciones han de recurrir a la Jurisdicción
contencioso-administrativa para que ésta suspenda y anule tal acto.
No obstante, la LBRL preverá también tres mecanismos excepcionales de control
administrativo genérico de los Entes Locales por las Administraciones territoriales
superiores y un conjunto de controles administrativos específicos.
Los mecanismos excepcionales de control genérico son, en primer lugar, la disolución
de los órganos de las Corporaciones Locales, acordada por el Consejo de Ministros, a
iniciativa propia y con conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad
124
SANZ RUBIALES,I.”El contencioso interadministrativo “,Marcial Pons,Madrid
1993.pag.60.
146
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Autónoma correspondiente o a solicitud de éste y, en todo caso, previo acuerdo
favorable del Senado, en el supuesto de que la gestión de dichos órganos, gravemente
dañosa para los intereses generales, suponga un incumplimiento de sus obligaciones
constitucionales (art. 61 LBRL).
En segundo lugar, la Administración General del Estado o las Administraciones de las
Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos competenciales, pueden
subrogarse, previo requerimiento, en el lugar de una Entidad Local que incumpla las
obligaciones quela han sido impuestas por una norma legal, cuya cobertura económica
se halle garantizada, en el supuesto de que tal incumplimiento afecte al ejercicio de las
competencias estatales o autonómicas (art. 60 LBRL).
Y, en tercer lugar, el Delegado del Gobierno, tras requerir, infructuosamente, la
anulación de aquellos actos o acuerdos dictados por un Ente Local, que atenten
gravemente contra el interés general de España, podrá suspenderlos, y adoptar las
medidas pertinentes para proteger el interés general estatal, debiendo, a continuación,
impugnarlos ante la Jurisdicción contencioso-administrativa (art.67 LBRL).
(Realmente en la práctica se ha hecho un uso escaso de esos mecanismos, y
generalmente solo en situaciones límite: así el Real Decreto 421/2006, de 7 de abril,
por el que se procede a disolver el Ayuntamiento de Marbella)
La cuestión, realmente más que en la legislación básica de régimen local , general
como en materia de haciendas, (y tal vez en gran medida contrariando la LBRL ,o al
menos, de modo no concorde), se plantea respecto a los controles, que bajo una u otra
denominación, se efectúan o tienen su origen, en la legislación sectorial, estatal y
autonómica, por lo que no es exacto que los controles, realmente se hayan
judicializado, y la cuestión que deviene es su alcance y la pretensión neo centralista de
la recuperación por otras administraciones de funciones de control
En el conflicto entre intereses supralocales y locales (que encierra en muchas
ocasiones una diferente comprensión de los valores supralocales, de naturaleza
política)como ejemplo en el ámbito urbanístico, donde se entrecruzan legalidad y
discrecionalidad, valores e intereses , y
afectación a diferentes niveles
administrativos, en un ámbito de competencias compartidas, se establecen “controles
de legalidad “que son, en nuestra opinión, de difícil inserción en un régimen de
autonomía política .
El establecimiento legal que se efectúa de los mismos, realmente, no acaba de encajar
en el sistema , como se hará mención, pero respecto a esta cuestión también la
autonomía y la concepción que se tenga del interés local, desplegarán su auténtica
naturaleza.
Y difícilmente cabe, en nuestra opinión más que profundizar en las técnicas de
control judicial, y en la especialización en su seno, en su caso de órganos judiciales
que pueden, con agilidad corregir con objetividad las posibles disfunciones del
sistema.
147
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así, siguiendo a DIAZ LEMA 125 :“Todo ello produce la impresión de que en este
asunto la jurisprudencia contenciosa actúa con un permanente juego de presunciones
y carga de la prueba: cuando el Tribunal percibe que la materia es eminentemente
local (típicas decisiones urbanísticas, política urbanística municipal), exigirá a la
Comunidad Autónoma probar la incidencia en los intereses supramunicipales;
mientras que, por el contrario, cuando percibe que están en juego competencias
autonómicas, y fundamentalmente las obras públicas, los Tribunales se decantan
abiertamente por la competencia autonómica, incluso pasando por encima de
decisiones tan típicamente urbanísticas o locales como puedan serlas alineaciones o
la edificabilidad. La prevalencia de los intereses supralocales sobre los locales es el
criterio que alimenta estas decisiones. En definitiva, el control de oportunidad
construido por el Tribunal Supremo a partir de 1990 para explicar la aprobación
definitiva del planeamiento urbanístico cuando están en cuestión intereses
supralocales no es ni más ni menos que un expediente para resolver conflictos
competenciales entre los niveles administrativos afectados (Ayuntamientos y
Comunidades Autónomas), decantando hacia uno u otro la competencia
controvertida, dada la dificultad de atribuir exhaustivamente las competencias a los
distintos niveles administrativos. Esta «imperfección» de la norma competencial es la
que trata de sanar la jurisprudencia contenciosa atribuyendo a uno u otro nivel
administrativo la decisión correspondiente. No debe extrañar por ello que se haya
llamado la atención sobre los «peligros del decisionismo judicial» a propósito de la
fijación del interés local o supralocal, la necesidad de practicar unas pruebas
periciales especialmente complejas, y en último término el riesgo de que la decisión
judicial que sustituye a la de la autoridad de tutela no sea la más acertada “
Es realmente curiosa la reflexión , en este sentido, de un magistrado SAURA
LLUVIA126 en una nota a pie de página, porque nos pone sobre aviso de un difícil
terreno , o al menos, percibido como tal :
” «más me preocupa que los tribunales resuelvan sobre unos datos de hecho con
frecuencia insuficientes, porque, ¿es posible resolver con acierto, por ejemplo, sobre
lo que es «intereses supralocales» desde una sala de justicia sin tan siquiera conocer
con exactitud la ubicación geográfica de la población, como inevitablemente ocurre
en la práctica?; ¿es bueno que estas técnicas de construcción dogmática tan
depurada se apliquen sin conocer fondo la realidad sobre la que se juzga pasando
por encima de quienes, con mayor o menor fortuna, pero a buen seguro que con
mejor conocimiento de la realidad, elaboraron el planeamiento o introdujeron en él
las modificaciones discutidas?»
Hay que partir, como se mencionará, sin embargo de otro enfoque que puede
efectuarse, de la posibilidad basada en el énfasis anti formalista y la aproximación
realista efectuada , por ejemplo ,por la judicatura norteamericana ,con apoyo de la
ciencia jurídica en otras ciencias, como la económica , en el control judicial llevado a
125
DIAZ LEMA, J. M. “El interés supralocal como medida de control sobre las
entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”.REALA num.300-301,2006,INAP
Madrid págs. 211-212.
126
SAURA LLUVIA , L., « La interpretación judicial dela autonomía local en materia
urbanística.En “La autonomia local, analisis jurisprudencial” Madrid, Pons 2006.
148
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
cabo en algunos casos urbanísticos, doctrina que constituye simultáneamente un
ejemplo de perseverancia judicial y a la par de una política municipal rechazable que
es corregida desde el control judicial.
Así, cabe argüir la experiencia norteamericana, en el sentido opuesto , de articulación
entre resoluciones judiciales y datos de la realidad no solo del famoso caso Mt .Laurel
del Estado de New Jersey, sino como señaló una sentencia del Tribunal Supremo del
Estado de New Jersey de agosto de 2002 (Toll Brothers, Inc. v.Township of West
Windsor) como ha supuesto una nueva vuelta de tuerca en relación a esta doctrina
judicial explicada en el texto de la misma.
En esta decisión, el Tribunal confirma la decisión del órgano de instancia, que había
condenado a la ciudad de West Windsor por vulneración de la regla judicial
establecida por los anteriores casos Mont Laurel, al no ofrecer una “oportunidad
realista” para la existencia de vivienda asequible, violando así la Constitución estatal y
la Ley de vivienda justa.
El Tribunal Supremo confirma esta condena, analizando , con detalle , si las
actuaciones reguladoras locales cuestionadas ofrecían o no una auténtica “oportunidad
realista” de existencia de vivienda asequible. En este análisis, el órgano judicial
rechaza aproximaciones formalistas (señala que la evaluación de la existencia o no de
esa oportunidad realista no puede ser hecha en un “vacío teórico” (“theoretical
vacuum”). Es necesario para determinarla tener en cuenta “las realidades de nuestro
sistema de mercado” (“The realities of our market system must be a critical factor in
the application of Mont Laurel mandates”).
En el caso concreto, el Tribunal tiene en cuenta la demanda real del mercado de
vivienda y concluye que la insistencia local en un determinado tipo de viviendas (en
este caso, bloques de apartamentos) no ha sido “adecuadamente explicada”, teniendo
en cuenta que los “datos objetivos existentes” revelan una demanda baja de este tipo
de viviendas (mientras que las viviendas unifamiliares presentan, en cambio, una
demanda alta). El Tribunal concluye que lo que hizo el ente local es potenciar un tipo
de viviendas con baja demanda en el mercado para evitar, de facto, el desarrollo
“efectivo” de vivienda asequible, de acuerdo con los hechos probados durante el
proceso. En definitiva, con criterio de justicia material cobra relevancia la orientación
anti formalista y la aproximación realista jurídica pero con apoyo en otras ciencias,
como la económica, en el control judicial llevado a cabo en este caso.
MANDELKER 127 se refiere analizando estos temas, a como en 1975 el Tribunal
Supremo de New Jersey dictó esta transcendental sentencia Mt. Laurel, invalidando
una ordenanza urbanística excluyente en un área residencial de New Jersey cercana a
Philadelphia., que contenía diversas restricciones excluyentes, incluyendo exigencias
de grandes tamaños de parcelas mínimas edificables, la casi total exclusión de
viviendas en bloques de apartamentos y la exclusión de caravanas, y que permanece
127
MANDELKER,D.R., “Derecho urbanístico y ordenación urbanística excluyente en
los Estados Unidos de América “. Howard A. Stamper Professor of Law Washington
University in St. Louis. Fundacion Democracia y Gobierno Local.pags. 169-186.Anuario de
Derecho Local 2002.Barcelona., pag 180
149
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
como la principal decisión que se ocupa en su conjunto de las ordenanzas urbanísticas
excluyentes.
En la misma, además de invalidar los requisitos excluyentes de la ordenanza
urbanística, se adoptó una regla de la “cuota justa” (fair share) para determinar la
obligación de los gobiernos locales en el Estado en la provisión de vivienda asequible
que cubriera las necesidades de las familias de bajos ingresos. La regla de la cuota
justa significa que los gobiernos locales deben aceptar su parte proporcional de
necesidades locales y regionales de vivienda asequible. La base jurídica para la regla
de la cuota justa , se nos advierte, no queda completamente clara, aunque el tribunal
basase aparentemente su decisión en un requisito contenido en la legislación de
zonificación referido a que los municipios deben considerar el “bienestar general” en
sus ordenanzas urbanísticas –un requisito legal común– hay indicios de que el tribunal
, en este caso, creyó que esta regla de la cuota justa era exigida por un derecho a la
vivienda contenido en la Constitución de New Jersey.
MANDELKER precisa que hay un límite respecto a lo que los tribunales pueden
hacer para solucionar los problemas de las regulaciones excluyentes, y que los
tribunales normalmente conocen casos singulares referidos a una única parcela de
suelo, pero la decisión Mt. Laurel no entró realmente en esta categoría , porque el
tribunal consideró y respaldó, en ese caso, un ataque global contra la entera ordenanza
urbanística.
Como consecuencia, los tribunales de primera instancia y apelación del Estado
hicieron entonces frente al difícil trabajo de hacer funcionar la doctrina Mt. Laurel. El
Tribunal Supremo, por su parte, ordenó el previo nombramiento de tres “jueces Mt.
Laurel” para conocer los casos en cumplimiento con la regla judicial Mt. Laurel en
diferentes áreas del Estado. Con, a su vez la consecuencia de que estos jueces y los
tribunales de apelación batallarían con el problema de la definición de las necesidades
regionales para vivienda asequible y la determinación de cuál debería ser la cuota justa
local de tales necesidades.
La ultima consecuencia fue que, para solucionar este problema, el Estado adoptó una
Ley de vivienda justa, diez años después del caso Mt. Laurel, y se creó un organismo
administrativo estatal para ello, requiriendo de los gobiernos locales que en sus planes
generales incluyeran consideraciones relativas a proporcionar vivienda asequible.
Para PONCE SOLE 128 en un estudio detallado de ese conjunto de sentencias
siguiendo a HAAR , suscita la cuestión , si bien referida al sistema norteamericano de
que el poder judicial actue como revulsivo , como agente de cambio social
(denominado a veces “activismo judicial”129)desplegando todas las medidas a su
128
PONCE SOLE,J.”Segregación espacial, derecho urbanístico y jueces audaces en los
Estados Unidos de América “.Revista Española de Derecho Constitucional.Año
19,Num.57.Septiembre-diciembre de 1999., pags.341-344.
129
El término “activismo judicial” es objeto de connotaciones peyorativas, no obstante,
en EEUU..Vid. Bolick, Clint. “Viva el activismo judicial”.Cato Institute,2007.Publicado en
“La Gaceta de los Negocios”el 21 de mayo de 2007 dentro de la sección coordinada por el
Gertrude Ryan Law Observatory(Miami-Madrid)
150
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
alcance cuando un poder público viole la constitución de un modo sistemático y
reiterado en el tiempo o cuando otro poder constitucional demuestra una indolencia
sistemática en la puesta en práctica de mandatos constitucionales y no puede ser
corregida por el legislativo o el ejecutivo, por razones de tipo político. Este autor
señala que problemas como los suscitados en el origen de los casos Mt.Laurel pueden
producirse en nuestro futuro. Solo cabe enunciar la cuestión, pero resulta relevante,
por el aspecto que se señalará en otra parte de esta investigación sobre la complejidad
social derivada de la inmigración de personas de diferentes razas y culturas y la
necesidad de su integración ciudadana, en todos los sentidos en el ámbito de la
comunidad política local.
El riesgo para el autogobierno local en el ámbito urbanístico , a efectos
procedimentales, reside en que se ha utilizado para la desvalorización de la LBRL,
por su rango de ley ordinaria, el sistema de controles que se establece en normas
sectoriales, y particularmente en las urbanísticas, situada en un plano de igualdad
frente a otras, efectivamente con escasa capacidad reactiva frente a esa ambigüedad ,
en la que, como señala DIAZ LEMA130:
“En suma, a mi modo de ver, en esta STC 51/2004 el TC relativiza la interpretación
anterior sobre la «función constitucional» de la LBRL, entre otras cosas porque es
evidente que el procedimiento de planificación urbanística no encaja en el art. 62 de
dicha Ley. En realidad, cabría añadir que malamente puede la LBRL ejercer un papel
para el que no fue concebida en su momento; por lo demás, existen ahora otros
mecanismos para asegurar la constitucionalidad de la legislación sectorial y el
respeto a la autonomía local como el recurso en defensa de la autonomía local, a que
anteriormente nos hemos referido “
Entre estas medidas, vuelve a destacar la suspensión administrativa de acuerdos
locales, cuya constitucionalidad habría sido confirmada por el Tribunal
Constitucional, en las Sentencias 148/1991, de 4 de julio y 36/1994, de 10 de febrero,
no solo reflejando que un control sobre los Entes Locales fuese constitucionales, sino
que era precisa la presencia de un interés supramunicipal que los justificase. No
obstante, de acuerdo con la última jurisprudencia, si el control es de estricta legalidad
parecería que dicha exigencia se ha relajado a la concurrencia de un interés genérico
sobre la materia, en lo que puede suponer, realmente un control de mayor intensidad
sobre las decisiones locales.
Así, en la STC 51/2004, de 13 de abril, FJ 12.º, se puede leer: “[…] aun cuando las
exigencias de la autonomía local se proyectan intensamente sobre las decisiones en
materia de planeamiento urbanístico, tarea que corresponde fundamentalmente al
municipio, las Leyes reguladoras de la materia pueden prever la intervención de otras
Administraciones en la medida en que concurran intereses de carácter
supramunicipal o controles de legalidad que se atribuyan, de conformidad con el
bloque de constitucionalidad, a las Administraciones supra ordenadas”.
130
DIAZ LEMA,J.M., “El interés supralocal como medida de control sobre las entidades
locales, en especial, en el ámbito urbanístico op.cit.2006.pag..70 y ss.
151
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así, como indicará el autor antecitado 131: “una parte considerable de los conflictos
judiciales entre las entidades locales y las Administraciones superiores [se producen
como consecuencia] de la denegación o condicionamiento de autorizaciones o
aprobaciones de las Administraciones superiores contra las que reaccionan las
autoridades locales, siguiendo el procedimiento general de la Ley de lo contenciosoadministrativo”.
Una interesante dimensión de la cuestión, pero que refleja y acentúa su auténtica
naturaleza político-administrativa y no meramente administrativo-competencial, es la
de la reflexión doctrinal sobre la incidencia del sistema judicial de control de los
Entes Locales en la determinación del ámbito competencial propio de los mismos, ya
que se le ha reprochado a este sistema el desincentivar la atribución por los
legislativos estatal o autonómico, de competencias propias a los Entes Locales. En
este sentido, ORTEGA ALVAREZ132 ha señalado: “Esta situación respecto de las
competencias propias no ha dejado de tener sus efectos con relación al legislador
estatal y autonómico a la hora de limitar al máximo la atribución de este tipo de
competencias a los Entes locales y preferir acudir a la vía de la delegación de
competencias o, especialmente en el nivel autonómico, acudir a la vía de los
convenios de ejecución o prestación de servicios”.
Realmente, en toda su crudeza, y podría denominarse de diferentes formas, puede
tener razón este autor , respecto a que al no poder disponer de control administrativo
directo se retrae la atribución de competencias a los Entes Locales por parte de los
niveles territoriales superiores, pero tal, en el fondo, como poco , irregularidad
político-constitucional de no reconocer, en los supuestos en los que existe un interés
local, y éste puede calificarse de prevalente, una competencia local exclusiva –lo que
implica la gestión de esa materia bajo la completa responsabilidad del Ente Local–
nunca puede servir para justificar un cambio en el sistema de controles. Salvo que se
acepte el neo centralismo autonómico como principio, aparece claro que “la solución
al no reconocimiento de competencias propias exclusivas a los Entes Locales, y ante
la ausencia de controles administrativos, no puede pasar por la “degradación” del
nivel de autogobierno de estos Entes, sujetando dichas competencias, que, en todo
caso tendrían que ser atribuidas a los mismos, a controles administrativos, más o
menos intensos, sin que lo justifiquen intereses supralocales reales”, como también
nos señala ALMEIDA CERREDA 133.
La tendencia a la búsqueda de controles administrativos sobre las Entidades Locales,
tal y como hemos mencionado, cual Guadiana sigue subsistiendo – aun – en sectores
doctrinales, con posiciones como las que hace décadas defendía FANLO LORAS .134
131
DIAZ LEMA,J.M“El interés supralocal como medida de control sobre las entidades
locales, en especial, en el ámbito urbanístico op.cit 2006 pag 72.
132
ORTEGA ALVAREZ, L.”El modelo español de control sobre las autonomias
territoriales” Revista General de Derecho Administrativo, num.2,2003, pags 10-11.
133
ALMEIDA CERREDA M.,¿Es necesario un nuevo modelo de controles sobre los
entes locales?op.cit.pags.221,222.
134
FANLO LORAS, A..El control de los entes locales,¿Modelo cerrado?Reflexiones
criticas sobre una dogmática consolidada.Revista de Administración Publica.Num.130.Enero
abril, 1993.Pags.199-203
152
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Debe retomarse, por lo tanto la única piedra angular legal existente, tras la
Constitución que es , con sus limitaciones la LBRL y su esquema relacional.
El TC en un primer momento, desde su STC 27/1987, de 27 de febrero, mantuvo que
la LBRL formaba parte del bloque de la constitucionalidad, en la medida en que esta
Ley, en cuanto concreción inmediata de los artículos 137, 140 y 141 de la
Constitución, cumplía una “función constitucional”.
Este hecho determinaría , de haberse mantenido , que la LBRL pasase a ser usada por
este Alto Tribunal como parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de todas las
demás Leyes, tanto estatales como autonómicas. Consecuentemente, por lo que
respecta a los controles sobre los Entes Locales, el modelo contenido en la LBRL pasa
a constituir un numerus clausus, de modo que no cabrían más controles que los
previstos en dicha norma, decisión del Tribunal Constitucional tuvo una fuerte
repercusión en su propia jurisprudencia. Y si en sus primeras sentencias el TC había
establecido que los controles administrativos de legalidad no afectaban al núcleo
esencial de la garantía institucional de la autonomía local, tras la citada STC 27/1987,
cambiará su posición y declaró, cuando hubo de pronunciarse sobre determinados
controles autonómicos de legalidad, que los mismos no eran constitucionales dado que
el Tribunal pasó a utilizar ya como parámetro de constitucionalidad no sólo los art.
137, 140 y 141 CE, sino también la LBRL.
Como ejemplo de este cambio, se puede citar la Sentencia 213/1988, de 11 de
noviembre, en la cual el Tribunal Constitucional, sobre la base de que la regulación de
los controles interadministrativos contenida en la LBRL constituye un mínimum de
obligado respeto, entenderá que la legislación sectorial no puede establecer un sistema
de controles alternativo.
La interpretación que de ello efectuará DIAZ LEMA135 sobre la voluntad del TC es
que este quería: “[…] servir de freno no tanto a la legislación estatal como a la
autonómica, en la que el TC presume un riesgo de dispersión de los mecanismos de
control y por tanto de erosión de la autonomía local”. Esta línea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, que sostenía que el conjunto de controles contenido en la
LBRL constituía un numerus clausus, fue objeto de una fuerte crítica por algún sector
doctrinal, partidario aun y añorante en gran medida aun de la extensión de los sistemas
de control y tutela.
Como señala DÍAZ LEMA, el carácter cerrado de los controles locales exigían,
metodológicamente, enmarcar cualquier medida de control dentro de la sistemática de
la LBRL; así, por ejemplo, las aprobaciones autonómicas, como la de planificación
urbanística, se inscribirían en el contexto del art. 62 LBRL
Sin embargo la evolución de la jurisprudencia constitucional ha relativizado
posteriormente, en cierta medida como pone de manifiesto la Sentencia 159/2001, de
5 de julio, que precisar que no todo el texto de la LBRL cumplía una función
constitucional, sino solamente algunos de sus preceptos, pero sin embargo, entre
dichos preceptos, el Tribunal entendió que se hallaban incluidos los referidos a los
controles sobre los Entes Locales.
La Sentencia 240/2006, de 20 de julio, la primera dictada en un conflicto en defensa
de la autonomía local, falló, sin embargo, que la LBRL no constituyen parámetro para
135
DIAZ LEMA, J. M. “El interés supralocal como medida de control sobre las
entidades locales, en especial, en el ámbito urbanístico”.op.cit. pag.202.
153
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las Leyes estatales, porque se considera
que la LBRL no ocupa en el ordenamiento español una posición distinta de la de las
demás Leyes ordinarias del Estado. En consecuencia, ya se sostiene nítidamente las
Leyes sectoriales pueden establecer disposiciones contrarias a la LBRL, debiendo ser
consideradas dichas modificaciones normativas como cambios de orientación
legislativa, pero nunca, por este solo motivo, Leyes inconstitucionales.
Por lo tanto, sobre la base de esta Sentencia, es posible defender que se ha producido
un cambio radical de orientación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Dicho cambio consiste, en esencia, en que el sistema de controles sobre los Entes
Locales, contenido en la LBRL, no constituye un numerus clausus, sino que el mismo
puede ser modificado o complementado por la legislación estatal sectorial. Y por lo
tanto, se plantea en toda su crudeza la cuestión de la ausencia real de rango de la Ley
de Bases de Régimen Local, reducida, definitivamente, mientras mantenga esta
naturaleza, a una norma ordinaria más, que solo excepcionalmente, podrá ser alegada
o utilizada, con dudosos efectos, frente a normas del mismo rango.
Esa posición del Tribunal Constitucional es de difícil conciliación con la naturaleza
política de la autonomía municipal, a nuestro juicio.
Como NUÑEZ PEREZ consideraremos que se trata de una reflexión que puede ser
considerada extrajurídica, pero importante desde el punto de vista dogmático “hasta el
punto de creer que no cabe disociar la proyección política del concepto de
“autonomía municipal “de su proyección jurídica. Ambos aspectos están
indisolublemente unidos y comprobaremos como las principales concepciones
jurídicas sobre el alcance y significado de la autonomía local en la Constitución
responden a una previa concepción política de la misma (...)siendo firmes partidarios
de la separación entre Derecho y Política como esferas independientes desde el punto
de vista científico, ello no es óbice para tomar en consideración el papel que en
ocasiones juega la ideología a la hora de presentar determinadas interpretaciones
jurídicas como científicas o neutrales, cuando en realidad responden a una previa
concepción política perfectamente definida”136
Es difícil concebir la existencia de un sistema de controles
de legalidad
administrativos del Estado hacia una Comunidad Autónoma, y sin embargo sí parece
fácil su admisión para algunos sectores doctrinales desde esta hacia una entidad local,
e incluso hay quien propone nuevos controles con diversos pretextos.
A nuestro juicio estas posiciones constituyen, como principio, una aberración en la
estructuración del sistema institucional del gobierno local en un estado compuesto ya
que son controles políticos sobre un órgano político, o lo que aun sería peor, controles
administrativos sobre las decisiones de un órgano político.
Para ello, siguiendo a NUÑEZ PEREZ vale la pena detenerse en lo esencial de la
autonomía municipal. Se residencia en sede constitucional el reconocimiento del
“poder municipal” como autentica manifestación de un poder de naturaleza política y
no como una mera manifestación de un elenco de “potestades administrativas” que se
explicarían sobre la base de una Administración única(sea estatal o autonómica)a la
que se supeditaría la local en términos jerárquicos.
136
NUÑEZ PEREZ, G.”Concepciones politicas y concepciones jurídicas:incidencia en
la autonomia local”.Anales de la Facultad de Derecho,25 mayo 2008.pp.11-26.pag. 12.
154
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Este autor rechaza las tesis que niegan la naturaleza política de la autonomía local
sobre la base de identificar este tipo de autonomía con la potestad de dictar normativa
con fuerza de ley, y que serán, sin duda, herederas directas de la concepción política
(versión centralista) instaurada por la revolución Francesa para la defensa de un
determinado modelo de organización del poder político.
El argumento de que como las entidades locales solo pueden dictar normas de rango
reglamentario es una manifestación patente de su naturaleza administrativa, a nuestro
juicio, no puede mantenerse. Tal vez fuese defendible en un régimen autoritario, pero
no existiendo una administración local democrática; o no existe como tal, o en nuestro
sistema constitucional solo cabe autonomía política.
Compartiendo lo que señala este autor sobre este particular cuando indica que el
argumento de la ausencia de potestad normativa legal es meramente formal puesto que
aun siendo innegable que las Entidades locales dictan normativa reglamentaria sus
normas no pueden ser equiparadas a las dictadas por el ejecutivo (art.96 CE) en el
ejercicio de la potestad reglamentaria. Aquí la clave está en el porqué, y es decisiva:
“Entre unas y otras media el hecho de que la Administración no representa a los
ciudadanos, sino que es una mera organización al servicio de ellos, en tanto que las
Corporaciones locales(...)son entidades que se conforman como expresión de la
soberanía popular , esto es regidas por el principio de representación democrática
.En consecuencia, siendo evidente que las disposiciones que estas dictan no son leyes,
no resulta baladí el comprobar que son expresión genuina de la soberanía popular y
no” mera ocurrencia de los funcionarios “...”137
La conclusión será que nada obsta por tanto a la afirmación de la identidad de
naturaleza política entre la autonomía que la Constitución reconoce a los entes locales
y a las Comunidades Autónomas, tal y como establece el art.137 de la Constitución, y
sin perjuicio del reconocimiento de que el ámbito de esa autonomía en términos
jurídicos(potestades y funciones) este diferenciado en un Estado de derecho entre
Comunidades Autónomas y Entes Locales, como lo está, también en la relación
existente entre Estado central y Comunidad Autónoma.
La cuestión reviste una naturaleza radicalmente distinta si se contempla desde una
perspectiva dinámica, y no estática de la garantía constitucional, o institucional, si se
prefiere , de la autonomía local.
Del planteamiento clásico de esta garantía, estático, siguiendo a GARCIA MACHO
138
, y basada en la concepción alemana ,de la existencia de una esfera nuclear de
autonomía determinada a priori y en la que no podría intervenir el legislador ,se pasa
a contraponer la del ofrecimiento de una definición negativa de la institución, que es
“concretada en cada momento, por una parte, a través de la normativa querida por
el sistema político y, por otra, por medio de la propia sensibilidad que la
autoadministración municipal tenga para captar las necesidades inmediatas que les
surjan a los vecinos con quienes está en una relación muy próxima. El objeto a
137
NUÑEZ PEREZ, G.”Concepciones politicas y concepciones jurídicas:incidencia en
la autonomia local”..op.cit.,pag.19
138
GARCIA MACHO, R.:”La Autonomia municipal y su protección en la Ley de Bases
de Régimen Local”.RAP , num.109, 1986,Madrid p.418.
155
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
proteger no es, por tanto, una institución ya perfectamente delimitada, sino un
potencial institucional , que necesita no solo la protección frente a intervenciones
(aspecto clásico)sino el fomento del Estado”
De ahí que ante la dificultad de determinar de un modo nítido la esfera de intereses o
asuntos locales respecto a otros estatales o de la comunidad autónoma, o de ambos,
la pretensión de concreción a priori de esos intereses “…conduce a un callejón sin
salida , y debe ser la propia política municipal, desde la libertad para configurar la
formación de su voluntad, quien determine aquella esfera , teniendo en cuenta los
cambios competenciales que se producirán de forma continuada y las sustituciones
de unas competencias por otras”. Sera el juego de la garantía constitucional de la
autonomía desde unas realidades sociales y formas jurídicas cambiantes la que
vedará cualquier constreñimiento de la “identidad jurídica “del ente local (lo que
denomina también el TC español, recognoscibilidad de su imagen) de tal modo que
sobre esa identidad inherente a la garantía sobre los propios asuntos existirá la
disposición municipal y el Estado o la Comunidad Autónoma precisarán también su
conformidad.
Las consecuencias son realmente muy distintas de las tenidas habitualmente en
consideración. Si se considera , como parece razonable hacer que los intereses
municipales, técnicamente exclusivos son muy reducidos porque las relaciones
socioeconómicas son interdependientes lo que exigirá unas relaciones de
cooperación-Estado relacional- entre administraciones y con la sociedad partir de
una distribución competencial “sin compartimentos estancos” entre las
administraciones parece la única opción posible, con una comunicación fluida entre
los escalones con poderes autónomos, Se trata por lo tanto de compaginar la
autonomía municipal con la existencia, cada vez en mayor número de intereses
generales (frente a la reducción de los propios municipales)que sin embargo deberán
ser gestionados por los municipios.
GARCIA MACHO 139advierte del peligro que se corre de “reducir drásticamente la
autonomía de los municipios y convertirlos en meros gestores de unos intereses
generales distribuidos entre Estado y CCAA., sin capacidad de decisión propia. Esta
conclusión se obvia garantizando al poder municipal una capacidad de decisión en
todos aquellos asuntos que en mayor o menor grado le afecten”.
Si tal capacidad de decisión se reduce se afectaría a la garantía que la constitución
establece de su autonomía, en la gestión de sus respectivos intereses, que, también
son los generales que le afecten.
PAREJO ALFONSO 140se refiere, a nuestro juicio a ello, cuando señala que las
Corporaciones locales en cuanto que son elementos integrantes de la organización
territorial del Estado están llamadas a la gestión en el marco de la ley del “universo
de intereses generales de la corporación o comunidad , es decir, a ejercer poder
público administrativo” y en consonancia con ello “…han de estar dotadas
forzosamente de los atributos generales inherentes” precisos para la realización del
interés público encomendado, que será el general en su ámbito y afectación
139
GARCIA MACHO.R: .:”La Autonomia municipal y su protección en la Ley de Bases
de Régimen Local”op.cit.1986, pag.417.
140
PAREJO ALFONSO, L.”La autonomía local; la determinación de su contenido
competencial”. En “Comunidades Autonomas y Gobiernos locales.Ed.Diputació de
Barcelona.Barcelona, 1987.pp. 89-136.
156
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
territorial. La cuestión por lo tanto se remite a que el espacio, político-administrativo
de actuación que se atribuya a los entes locales no solo debe tener un mínimo de
extensión sino que el ámbito de actuación que se les atribuye tiene que posibilitar el
autogobierno político-administrativo, y por lo tanto, el juego del pluralismo político
en la concreta determinación del interés público dentro del servicio con objetividad a
los intereses generales.
Entendemos que el mandato constitucional descentralizador y de máxima
proximidad servicial a los ciudadanos, junto con el juego de principios como el de
participación política y el de pluralismo en su doble vertiente, política y territorial,
conducen a una articulación, dinámica de estas características.
CAPÍTULO
3.POTESTAD
NORMATIVA
RESERVA DE LEY Y AUTONOMÍA LOCAL.
LOCAL,
3.1. EL ALCANCE DE LA POTESTAD NORMATIVA LOCAL.
157
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Una de las cuestiones de mayor importancia en la plasmación del modelo
constitucional de autonomía local, y en suma en su capacidad de autorregulación, es la
de cual sea, hasta donde llegue la potestad normativa local.
En este ámbito, a través de los elementos que la configuran legal, doctrinal y
jurisprudencialmente se produce una evolución, en el periodo democrático, lento y
plagado de contradicciones. Como en otros temas, la asunción de la concepción
constitucional de un poder local autónomo, su interiorización en la conciencia de las
instituciones, en sus normas y en la práctica política está todavía en gran medida por
conseguir hoy.
GARCIA MORILLO141 considera que la consecuencia más relevante de la
subordinación de la autonomía local a la ley y no a la Constitución Española es la
"indisponibilidad por parte de los entes locales de capacidad normativa superior a la
de ejecución de la ley, lo que priva a la autonomía local de su característica
etimológica más elemental”. La consecuencia relevante de esta situación no será solo
que exista una sujeción a la ley en sí misma sino también que trae consigo una
importante reducción del ámbito competencial.
La cuestión, concreta, en el actual ordenamiento español es que se ha producido una
extensión del ámbito cuya normación se reserva a las leyes (mayoritariamente en el
ámbito autonómico) y muchas de esas materias están unidas al ejercicio de
competencias tradicionalmente asignadas a las entidades locales y por lo tanto esa
indisponibilidad de capacidad de regulación por parte de las entidades locales
redundará forzosamente en una considerable capitisdisminución de su ámbito
competencial real.
Emerge aquí por lo tanto tal vez uno de los principales problemas de los entes locales
actuales que no reside ya tanto en la falta de una capacidad normativa de rango legal ,
extremo vedado , sino que además , sitúa el centro del problema en lo que este autor
ha denominado "congelación de rango" es decir ante una situación en la que las
Corporaciones Locales están situadas ante dificultades relevantes precisamente por la
exigencia de que no pocos campos materiales de su actividad hayan de ser regulados ,
precisamente por normas con rango de ley.
Si seguimos a PAREJO ALFONSO142 no ofrecerá dificultad el fundamento de la
potestad normativa local y lo que será problemático será la relación entre esa potestad
local y el espacio acotado constitucionalmente en favor de la ley, a través de la
técnica de la reserva y la determinación actual del significado, contenido y alcance de
141
GARCIA MORILLO, J.”La configuración constitucional de la autonomía
local”.op.cit.1998, pag 31.
142
PAREJO ALFONSO, L..”Comunicación sobre la garantía institucional “, en García
Morillo, Joaquín.La configuración constitucional de la autonomía local.Diputación de
Barcelona-Marcial Pons-Universidad Carlos III.1998
158
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
la reserva de ley se erige así, en cuestión de primera importancia para precisar el
alcance de la descentralización territorial administrativa.
Podrá por lo tanto concluirse lícitamente que uno de los obstáculos para un grado alto
de autonomía local viene representado por la extensión que se ha efectuado de la
reserva de ley que no solo tendrá como consecuencia la imposibilidad de desarrollo de
políticas propias en asuntos de competencia local , dada su subordinación y
dependencia sino que , por las propias características de las normas con rango de ley y
su carácter general y universal impide la actuación con arreglo a las circunstancias
específicas .
La alusión constitucional a los intereses propios al quedar limitado por la exigencia de
regulación mediante una norma con rango de ley, quiebra el esquema "ya que la ley
defiende por definición intereses generales y no intereses propios o específicos de un
determinado y circunscrito ámbito local".
GARCIA MORILLO en relación a esta delicada cuestión 143se refiere a la necesidad
de efectuar una interpretación más flexible, menos rígida del concepto de reserva de
ley ya que se trata en definitiva de que las exigencias ínsitas en la reserva de ley se
debiliten, es decir que las normas municipales que se produzcan en ámbitos
reservados a la ley pero que no se adentren plenamente en su contenido y plenamente
justificadas en razón de competencias municipales y de los intereses propios de los
órganos locales "no sean objeto de un escrutinio riguroso a la luz de la reserva de ley,
sino de un escrutinio debilitado a la luz de la directa representatividad democrática
del órgano del que procede la norma y de su limitada aplicación territorial"
produciéndose por lo tanto una modulación del principio de reserva de ley respecto a
órganos directamente representativos deliberantes.
La representatividad democrática del pleno local, órgano al que corresponde la
potestad normativa local, junto con el carácter participativo del proceso de elaboración
de la normativa local ,carecen, en la actualidad , de una proyección en normas legales
habilitantes de la potestad normativa local de las que pueda derivarse , en un marco de
razonable seguridad jurídica, el ejercicio de la potestad normativa legal como facultad
propia del autogobierno, y no solo como una mera ejecución de normas de otras
administraciones o para extremos de escasa relevancia.
Esta posición tiene que acompañarse de una construcción , por lo tanto , en la que
siguiendo a PAREJA Y LOZANO 144la ley en vez de ser concebida como un
habilitador positivo para cada una de las actuaciones municipales se limite a constituir
143
GARCIA MORILLO,J. “La configuración constitucional de la autonomía
local”.op.cit.pag 46.
144
PAREJA I LOZANO,C.”Autonomia y potestad normativa de las corporaciones
locales”. RAP num,138, sept-dic.1995., pag 127
159
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
un marco delimitador de la actuación así como de las condiciones fundamentales de
producción del ejercicio de los derechos y libertades objeto de reserva constitucional
de ley, y por lo tanto-cambiando el sentido actual-la ley no marcará ya lo que la
Administración Local puede hacer sino lo que no podrá hacer, ampliando se de este
modo la capacidad de autonormación y constituyendo por lo tanto algo real: la
vinculación negativa de la administración municipal.
Puede considerarse siguiendo a GALAN 145que de modo simultáneo en relación a la
potestad normativa local a una intensidad menor de la intervención de la ley en este
ámbito y el subsiguiente retroceso del grado interventor aparece equilibrado por un
avance de la normativa local.
En la línea argumental de GARCIA MORILLO 146 la debilitación de la reserva de ley
(o de un concepto estricto de la misma, diremos) implica la configuración de una
estructura relacional normativa que "permita deferir a la normación municipal, en
cuanto directamente inspirada por el principio democrático, la regulación detallada
de cuanto no modifique abiertamente los elementos sustanciales o las condiciones de
ejercicio de las obligaciones o derechos en principio reservados a su regulación por
ley formal”, debiéndose no obstante para evitar la perplejidad frente a esta postura
considerar el origen de la reserva de ley que no surge como un mecanismo de
distribución competencial , sino de defensa frente al ejecutivo encaminado a evitar que
se subvierta por este la configuración constitucional, pero frente a esa naturaleza
original "ese mecanismo de defensa opera en la práctica en las relaciones verticales
como un mecanismo de distribución competencial y carece de sentido sin embargo su
pretensión defensiva, ya que, no es ocioso recordarlo una vez más, nos hallamos ante
entes cuya legitimación democrática es de carácter directo"
FONT i LLOVET147considera que se está produciendo un lento avance en la
renovación de la concepción hasta ahora más indiscutida de la potestad normativa
local , por la acción de la doctrina y la jurisprudencia , llenando de contenido efectivo
uno de los elementos fundamentales de la autonomía local; así tras señalar que la STC
233/1999 de 16 de diciembre, relativa a la Ley de Haciendas Locales en tanto que
expresión de una etapa más en una línea que iría perfilando una específica posición
del ordenamiento local en el ámbito de la reserva de ley, a través de una modulación o
matización singular por el carácter democrático-representativo del pleno municipal,
órgano que aprueba las ordenanzas reguladoras de las tasas. Por ello señala FONT i
145
GALÁN,A..”La potestad normativa autónoma local”.Atelier, Barcelona 2001.
146
GARCIA MORILLO, J. “La configuración constitucional de la autonomía
local”.pags 48, 49.
147
FONT Y LLOVET, T.”La renovación del poder local:avances en la configuración
jurídica e institucional del gobierno local”.Anuario del gobierno local.2002.Fundación
Democracia y Gobierno Local.Barcelona.
160
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
LLOVET que "la relación ley-reglamento gubernamental no puede trasladarse sin
más cuando se produce una situación de pluralismo territorial con autonomía
garantizada al municipio, cuya composición del órgano decisorio, como se dice,
responde al principio democrático-representativo"
En otra STC, la 132/2001 el intérprete constitucional, poniendo en consideración las
reserva de ley con la capacidad innovadora de las ordenanzas locales en lo relativo a la
posibilidad de tipificación de infracciones por la norma local y afectando por lo tanto
al principio de legalidad sancionadora se utilizan criterios en gran medida análogos a
los de la STC 233/1999, a los que se remite expresamente, y precisa que:
"también la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones ha de ser
flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo
para la regulación municipal y siempre que la regulación local la apruebe el pleno
del ayuntamiento".
Para esta sentencia la idea de la flexibilidad de la reserva de ley llega al extremo de
que no será exigible una definición explicita legal de cada tipo de ilícito y sanción,
pero tampoco cabe que se inhiba el legislador de establecer, al menos, los mínimos
criterios de antijuridicidad y deberán ser estos de los que se derive la orientación y
condiciones para que el municipio pueda fijar sus tipos de infracción, lo que en
síntesis para FONT i LLOVET 148significa que "no se requiere ni tan sólo que la ley
establezca tipos genéricos de infracciones que el municipio podría, solamente,
completar. Desde luego esta posición resulta, en principio favorable al campo de la
autonomía municipal y, además, lleva implícita la consideración de que no es
aplicable a la relación ley-ordenanza municipal el art.129.3 de la Ley 30/92 que,
como se recordará regula la relación entre la tipificación de las infracciones
administrativas por una Ley y el dato de que "las disposiciones reglamentarias de
desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de
infracciones o sanciones establecidas legalmente “siempre que no constituyan nuevas
infracciones o sanciones".
La importancia de esta cuestión radicará en que si el TC da por lo tanto, por
sobreentendido que las ordenanzas municipales no son reglamentos de desarrollo de
una ley y no se amparan en el presupuesto del art.129.3 se fundamenta la concepción
de las ordenanzas locales como la expresión de la potestad normativa autónoma; el
criterio seguido respecto a la fijación de los tipos infractores también se proyectará en
términos análogos para determinar las sanciones y la ley debe contener por lo tanto
una simple relación de las sanciones posibles que pueden utilizar las ordenanzas
municipales según la gravedad de las infracciones que hayan tipificado las mismas y
148
FONT Y LLOVET, T..”La renovación del poder local:avances en la configuración
jurídica e institucional del gobierno local”.Anuario del gobierno local.2002.Fundación
Democracia y Gobierno Local. Barcelona
161
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
sin la necesidad del establecimiento en la ley del tipo específico de sanciones que
correspondería a cada grupo de ilícitos.
Se subraya también que una cuestión distinta, aunque no es secundaria , siguiendo esa
línea argumental será la de las dificultades reales para que esa doctrina del TC
devenga efectiva , ya que debe traer consigo una operación que debe realizar el
legislador , tanto estatal como autonómico , previa , en la regulación de infracciones y
sanciones en materias de ejercicio de las competencias sancionadoras
correspondientes a varias administraciones(disciplina urbanística, control ambiental,
establecimientos públicos, servicios públicos etc.) y deberá por lo tanto, la ley tipificar
de un modo detallado las infracciones y sanciones de aplicación por la Administración
autonómica en desarrollo reglamentario de esa tipificación en los términos del
art.129.3 de la Ley 30/92 y deberá por otro lado el establecimiento de unos criterios
mínimos de antijuridicidad y una relación simple de posibles sanciones , para que en
los casos de competencia municipal intervengan las ordenanzas municipales.
MEILAN GIL ya había señalado que la correcta calificación de las relaciones entre
reglamentos locales y normas estatales se efectuaba desde la perspectiva del
pluralismo ordinamental 149 y que “los principios de jerarquía y de competencia como
criterios para la ordenación de las normas, han de entenderse en función de aquella
articulación exigida por la pluralidad de ordenamientos que se asientan sobre los
principios de soberanía estatal, autonomía política de las Comunidades Autónomas y
autonomía administrativa garantizada constitucionalmente, de los entes locales”, y
esos principios no podrán jugar linealmente, como en un Estado descentralizado. La
tutela permitía esa ordenación lineal de normas que ahora no es posible por el
“policentrismo” de las fuentes del Derecho derivada del doble reconocimiento del
carácter de “Estado compuesto “y la garantía constitucional de las autonomías
territoriales.
FONT Y LLOVET150 insiste en la trascendencia de la facultad normativa en la
configuración constitucional de la autonomía local, y en el camino progresivamente
trazado, por ejemplo por la STC 233/1999 relativa a la Ley de Haciendas Locales, en
la línea de perfilar una posición propia del ordenamiento local en el cual el principio
de reserva de ley (en ese caso en materia tributaria)tendría una matización o
modulación singular como fruto del carácter democrático-representativo del pleno
municipal como órgano que aprueba las ordenanzas.
Este autor, al hilo de ello, señala que “la relación ley-reglamento gubernamental no
puede trasladarse sin más cuando se produce una situación de pluralismo territorial
con autonomía garantizada al municipio, cuya composición del órgano decisorio,
como se dice, responde al principio democrático-representativo”.
149
MEILAN GIL,
autonómico”op.cit.pag.674
J.L.
“La
articulación
de
los
ordenamientos
local
y
150
FONT Y LLOVET, T.”La renovación del poder local avances en la configuración
jurídica e institucional del gobierno local.2008,Anuario del Gobierno Local.Barcelona.
Gobierno local y estado autonomico.Fundación Democracia y Gobierno Local. pags 99 a 122.
162
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Advierte, no obstante este autor que la jurisprudencia constitucional acoge este tipo de
planteamientos con cautela y con una desigual proyección doctrinal, que no es
inequívoca ni contundente. Así en la STC 132/2001, el TC parte del mismo principio
de la sentencia de 1999 anteriormente mencionada:
“En forma similar a como acabamos de recordar en relación con la reserva de ley en
materia tributaria, también la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y
sanciones ha de ser flexible en materias donde por estar presente el interés local,
existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación
local la apruebe el pleno del ayuntamiento”.
La Sentencia, respecto a la flexibilidad que alcanza al principio de reserva de ley,
señala que llega al punto de no ser exigible la definición de cada tipo de ilícito y
sanción en la ley, pero tampoco cabe la inhibición del legislador, y al menos deberá
establecer los criterios mínimos de antijuridicidad, que orienten y condicionen la
valoración municipal a la hora de que por cada municipio se fijen los tipos de
infracción. Respecto a ello este autor considera que es una posición, la sostenida por
esta sentencia del TC favorable a la autonomía municipal, y con el valor de la
consideración de que no cabe la aplicación del art.129.3 de la Ley 30/1992 a la
relación Ley-ordenanza. Se partiría por el TC del sobreentendido de que las
ordenanzas municipales no serían reglamentos de desarrollo de la ley, sino que se
concebirían las mismas como el fruto de una potestad normativa autónoma.
En el caso concreto del procedimiento sancionador prosigue señalando Font y Llovet
que :
”lo que se aplica a la fijación de los tipos infractores se proyecta en términos
similares para la determinación de las sanciones, debiendo la ley contener una simple
relación de las posibles sanciones que las ordenanzas municipales pueden utilizar en
función de la gravedad de las infracciones que ellas mismas hayan tipificado, sin
necesidad de que la ley establezca que clase especifica de sanciones corresponderá a
cada grupo de ilícitos”
Por ello el Tribunal Constitucional está prácticamente, según se señala, elaborando
una nueva concepción de la reserva de ley en materia sancionadora, y por lo tanto
efectuando una interpretación del denominado principio de legalidad sancionadora,
del art.25.1 CE, en función del dato de la afectación a una materia de interés local
,poniéndose a tenor de ello, bien de manifiesto la fuerza transformadora de la
autonomía local “en funcionamiento”, es decir cuando el concepto de autonomía local
entra en relación con las instituciones jurídicas más arraigadas, en este caso la reserva
de ley, incluso cuando se entra en contacto con derechos fundamentales
constitucionales.
Advierte el autor, sin embargo, también , de las dificultades reales que pueden
derivarse en la puesta en práctica de la doctrina sentada por el TC, ya que en multitud
de materias en que ejercen competencias sancionadoras la administración estatal o
autonómica, la ley deberá por un lado efectuar la tipificación detallada de las
infracciones y sanciones cuya aplicación corresponda a esa administración, con la
posibilidad de desarrollo reglamentario por la misma de conformidad con el art.129.3
de la Ley 30/1992, y por otro lado deberá establecer la ley unos criterios mínimos de
163
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
antijuridicidad y una relación simple de posibles sanciones para dejar espacio para la
intervención de las ordenanzas municipales, para los casos de competencia municipal.
La conclusión de este autor solo puede ser compartida, se trata de un avance lento,
ciertamente para la renovación de una concepción de la potestad normativa municipal
dando contenido efectivo a uno de los elementos fundamentales de la autonomía local.
3.2. POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y POTESTAD NORMATIVA.NUÑEZ PEREZ, 151en referencia al artículo 142 de la Constitución que reconoce el
principio de “suficiencia financiera” de los entes locales precisará como , según la
doctrina mayoritaria ese principio supone el reconocimiento expreso de que no hay en
términos reales autonomía sin la garantía de esa suficiencia que posibilite el ejercicio
competencial propio es más relevante la mención constitucional a la existencia de una
hacienda local.
Efectivamente, lo que sería inconcebible por imperativo constitucional será la
inexistencia de una hacienda propia, que aparece como “garantía fundamental y
151
NUÑEZ PEREZ G “Concepciones políticas y concepciones jurídicas:incidencia en la
autonomía local “.op.cit..pags 21-22.
164
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
primigenia “ de la autonomía local. Conlleva la existencia de tributos propios, uno de
los elementos de su financiación, y la mención a esos “tributos propios” locales se
contiene en los artículos 133.2 y 142 de la Constitución.
Se trata, en síntesis, de la potestad tributaria de un poder político autónomo.
Respecto a la autonomía tributaria municipal la STC 233/1999 de 16 de diciembre
será muy relevante, y ya anteriormente la STC 179/1985 había señalado que en
materia de Hacienda Local en principio existen competencias compartidas entre
Estado y CCAA correspondiendo al Estado central la regulación básica de
conformidad con el artículo 149.1.18 CE .El TC en la sentencia 233/1999 reconocerá
que el art.1 de la Ley de Haciendas Locales que recogía la atribución al Estado a tenor
del 149.1.14 CE de Hacienda General , la competencia exclusiva estatal de los
preceptos de la ley referidos al sistema tributario local del art.133 CE, que no serían
básicos y por lo tanto no susceptibles de desarrollo autonómico, ni en esto ni en la
participación de los entes locales en los tributos estatales.
Lo relevante es que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TC la Ley de
Haciendas Locales ocupa un lugar similar a la Ley de Bases en el sentido de que
garantiza un mínimo de autonomía y suficiencia financiera. Subyace sin embargo la
cuestión de que la Ley Orgánica de Financiación de las CCAA establece la posibilidad
de implantación y gestión de tributos propios sobre las materias que la legislación de
régimen local reserve a las Corporaciones Locales pero condicionando dicha potestad
exclusivamente a los supuestos establecidos en la legislación básica de haciendas
locales, y a la compensación a los entes locales afectados.
Al mismo tiempo el TC también al interpretar el alcance de la reserva de ley en
materia tributaria del art.31.3 de la CE señalará que los Ayuntamientos como
corporaciones representativas (art.140 CE) expresa que hacen “realidad, mediante sus
acuerdos, la auto disposición en el establecimiento de los deberes tributarios , que es
uno delos principios que late en la formación histórica-y en el reconocimiento actual,
en nuestro ordenamiento-de la regla según la cual deben ser los representantes
quienes establezcan los elementos esenciales para la determinación de la obligación
tributaria”
Independientemente de ello la CE efectuará , en el ámbito tributario una reserva
expresa de ley para garantizar otros principios constitucionales, como la unidad del
ordenamiento o una básica igualdad de todos los contribuyentes .
Esa potestad tributaria originaria estatal implicará que el legislador al adoptar las
reglas del art.133.2 no podrá limitarse a una mera mediación formal en cuya virtud se
apodere a las corporaciones locales para conformar el tributo; las leyes a este respecto
no son meramente habilitadoras de las CCLL sino que son leyes ordenadoras(de modo
parcial al conjugarse con la autonomía municipal)de los tributos puesto que aunque se
denominen locales la Constitución encomienda al legislador no solo el reconocimiento
de la autonomía del ente territorial sino la garantía de la reserva legal que ella misma
establece (art.31.3).
La distinción entre la potestad reglamentaria tributaria estatal y local, aparecerá
también en la STC 233/1999 FJ 10º cuando precisa que :”de lo expuesto cabe concluir
que, en virtud de la autonomía de los Entes Locales constitucionalmente garantizada
y del carácter representativo del Pleno de la Corporación Municipal , es preciso que
la ley estatal atribuya a los Acuerdos dictados por este(así los acuerdos dimanantes
165
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
del ejercicio de la potestad de ordenanza)un cierto ámbito de decisión acerca de los
tributos propios del municipio, entre los cuales se encuentran las tasas .Es evidente
sin embargo que este ámbito de libre decisión a los Entes locales-desde luego, mayor
que el que pudiera relegarse a la normativa reglamentaria estatal-no está exento de
límites.”
La persecución del interés público , o general, por parte de las diferentes
administraciones que constituirán la organización territorial estatal requiere una
perspectiva previa, o supuesto inicial , siguiendo a BERBEROFF AYUDA152
respecto a la de que la administración local en particular, en la medida que debe
perseguir como otras administraciones el difuso e indeterminado concepto del interés
público, o del interés general, le resultan atribuidas por el ordenamiento jurídico un
ramillete de facultades, o haz de poderes en expresión al uso, denominadas potestades
administrativas.
El sentido de una potestad, en concreto, se vincula en su sentido a la finalidad, no
bastando la mera atribución, el reconocimiento genérico de la potestad por el
ordenamiento, toda vez que la legitimidad y la validez de los actos derivados del
ejercicio de esa potestad dependerán precisamente de la finalidad perseguida con la
atribución de la potestad a la Administración en cuestión, en este caso local.
Es en suma el concepto de potestad-función, que a su vez sirve de anclaje a la noción
genérica de competencia, entendida como la medida de la potestad para cada caso
concreto.
Si se toma como base la propia redacción del artículo 4 de la Ley 7/85, LBRL se
manifiesta dicha conexión cuando enuncia las potestades que corresponde " en todo
caso a los municipios, las provincias y las islas " dentro de la esfera de sus
competencias”.
Aquí aparecerá ya el primero de los grandes problemas : la atribución de potestades a
las entidades locales implica , como señala BERBEROFF “como prius lógico y
jurídico el ejercicio por parte de las mismas, de unas competencias, lo cual no
significa que la competencia sea previa a la propia noción de potestad-, sin embargo,
la problemática se genera desde el momento que la Constitución no apostó por una
atribución de competencias específicas a la Administración local, toda vez que dicha
atribución de competencias derivará, al igual que el conjunto de las fuentes del
ordenamiento jurídico local, del denominado bloque de constitucionalidad en el que
la Ley, estatal y autonómica establecerán las pautas y principios correspondientes,
siempre claro está en el marco del difuso (y yo creo que embrionario, en nuestro
ordenamiento jurídico) concepto de autonomía local.”
La primera conclusión, será por lo tanto que, en principio, resultará que por la Ley
7/85 de Bases de Régimen Local (LBRL) se reconoce a las entidades locales unas
potestades, pero para el ejercicio y consecución de no se sabe qué tipo de
152
BERBEROFF AYUDA, DIMITRY.”Las potestades de la Administración Local,
especial referencia a la potestad reglamentaria”. Ponencia .Seminario Federacion de
Municipios Catalanes, Barcelona,2003.
166
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
competencias. La uniformidad de la atribución de esas potestades a todo tipo de
entidades locales con indiferencia, e independientemente de sus características,
incorporaría un elemento de dificultad añadida.
Sin embargo, también existe una racionalidad ultima en el sistema y es la de que esta
indiferencia en la atribución de potestades, resultará lógica por imperativo
constitucional, pues un Ayuntamiento, por pequeño que sea, en la medida que es
Administración pública territorial deberá perseguir la obtención del interés general, a
lo que sirve de forma instrumental obviamente la atribución de la potestad que se
efectúe.
Este autor considera de interés las cuestiones planteadas por PARRA MUÑOZ 153con
la perspectiva de superación de una concepción romántica y trasnochada del
municipio como una entidad natural, que se destilaba por ejemplo en el Estatuto
Municipal de Primo de Rivera de 1924, en cuya Exposición de Motivos incluso se
apelaba al carácter antijurídico de la supresión de personalidades municipales, y que
ha llegado a su fin como concepto fundante.
Las estadísticas de los ayuntamientos españoles serán significativas, toda vez que de
8101 municipios, 2462 tienen menos de 1000 habitantes (más del 25 %) y 851 que no
llegan a 100 habitantes (más del 10%), y tan solo 293 municipios de los 8101, (esto
es, un 3,62%) poseen una población superior a 20.000 habitantes.
En este 3,62% de los municipios residen, sin embargo, 25.379.161 personas es decir,
acogen al 64% de la población nacional española.
Por debajo, por lo tanto de ese umbral, puede plantearse con realismo, en principio ,
que es lo que sucede con estas entidades , cuál es su razón de ser, que servicios
pueden prestar y si se mantiene una estructura y aparato artificial de poder o no .
Decae por lo tanto la concepción romántica frente a un imperativo de necesidad y
eficacia, y si se nos apura de garantizar la participación democrática, con capacidad de
ser traducida en políticas de cualquier naturaleza que en umbrales de muy escasa
población es de imposible efectividad como administración pública.
MORELL OCAÑA154, con hondura conceptual planteó, frente a la opción más común
para un legislador de una evolución reformadora que se lleve por delante los
municipios que carezcan de viabilidad necesaria, del potencial económico para el
sostén de una organización administrativa responsable de los servicios públicos
indispensables para la propia colectividad otra diferente perspectiva.
La cuestión no será plantear el tema, en sus propia y exacta formulación “como un
enjuiciamiento de la viabilidad de la comunidad local para existir como sujeto de
derecho, para contar con una propia identidad jurídica, sino el de su viabilidad en el
modo de ser que el propio Derecho le adjudica: el de ser, ante todo, y sobre todo, una
Administración Publica. Se involucra, pues el tema de la identidad propia en un
153
PARRA MUÑOZ, F. ,.”Reivindicación de la función política
gobiernos locales, Nº 5, 2003, Actualidad Administrativa pags. 105-129
154
de los
MORELL OCAÑA.L., “La Administración local”op.cit.,pags 26-27
167
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
problema distinto y lógicamente subsecuente: el del modo de ser como institución
jurídica “El derecho local habría efectuado una “simplificación inadecuada”, en sus
palabras, del modo de ser que como instituciones jurídicas corresponde a las
colectividades locales, sin matizar los distintos atributos que las separan en la realidad,
y se producirá una de las paradojas más inexplicables del derecho público
contemporáneo, la de que se proporcione amparo e identidad jurídica a todo grupo
social que se constituya y se retira ese apoyo a aquellas colectividades locales que no
reúnan los requisitos que por ese sector del ordenamiento se establecen.
Realmente MORELL OCAÑA formula el reto de “encontrar para las distintas
comunidades vecinales una expresión institucional acorde con su modo de ser, y de
este modo poder afirmar generalizadamente su existencia como sujetos de derecho. Y
una consideración adecuada de este modo de ser pasa por el reconocimiento de la
sustancial diversidad que muestran entre sí dichas comunidades”.
Diversidad que será morfológica , plural y que impide la resolución de la cuestión con
“el diseño legal de un tipo unitario de institución municipal” y también otra
diversidad derivada de la incardinación de cada núcleo o ámbito de la convivencia en
otros círculos de radio más amplio, lo que efectivamente se compadece mal con la
aspiración decimonónica de proporcionar a cada núcleo una organización
administrativa propia e independiente de las circundantes, y al mismo tiempo con el
vínculo con la colectividad superior. De tal modo que se trataría en suma de ofrecer a
cada comunidad la organización jurídica acorde con su modo de ser real, para resolver
de modo adecuado el problema de darle una existencia viable, en suma encontrar una
“posibilidad para que la colectividad se ordene a sí misma, configurando la sede
adecuada para su sistema de relaciones sociales”155
Dentro de las dos principales dimensiones de la potestad normativa local, la
sancionadora y la genéricamente reglamentaria, la primera de ellas, a la vista del modo
en que se ha venido perfilando jurisprudencialmente, reviste particular interés.
Se parte, inicialmente, de los principios de tipicidad y reserva de ley en materia
sancionadora y de la exigencia de que para tipificar infracciones y establecer
sanciones se requiere siempre una norma con rango de ley habilitante para ello.
La problemática no se plantea cuando las ordenanzas locales, al amparo de una norma
con rango legal que expresamente habilita y faculta a la entidad local para ello,
establecen una tipificación o catalogación de infracciones o sanciones, sino que
aparece precisamente cuando la entidad local, a pesar de aparecer conductas que
vulneran o afectan al círculo o ámbito de sus propios intereses, incidiendo sobre
materias de competencia municipal típica carece de la cobertura de las normas legales
sean estatales o autonómicas, precisas.
En una primera aproximación, aparece como inequívoco el principio de legalidad en
materia sancionadora, inferido del artículo 25 de la Constitución así como los artículos
127 y siguientes de la Ley 30/1992 LRJPAC y específicamente del artículo 129, y
esos preceptos constituyen legislación básica estatal con engarce en el artículo
149.1.18 de la Constitución, en la regulación del procedimiento administrativo común.
155
MORELL OCAÑA, L.,La Administración Local op.cit..pag.29
168
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
BERBEROFF acertadamente señala que la primera “brecha”, por llamarlo de alguna
manera, que se producirá en torno al fenómeno de la potestad sancionadora en sus
relaciones con el principio de reserva de ley, trasladando el binomio al ámbito de la
Administración local, surge con el RD 1398/1993, de 4 de agosto, de Reglamento del
procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, Reglamento en el cual se
admite sin reservas, en su artículo 1. 2 y 2. 2 que las ordenanzas locales tipifiquen
infracciones y sanciones, aceptando también que esa tipificación se lleve a cabo por
mera remisión al incumplimiento total o parcial de las obligaciones o prohibiciones
establecidas en dichas ordenanzas.
La polémica respecto al alcance de la cuestión surgirá de un Dictamen del Consejo de
Estado emitido el 23 de febrero de 1995 , en el que se planteó el problema de la
necesaria subordinación del ejercicio de la potestad sancionadora municipal a la previa
tipificación de las infracciones en una norma con rango de ley, proclamando el
Consejo de Estado que las entidades locales guardan con la Ley de cobertura una
relación definida conceptualmente como de vinculación negativa , y no de vinculación
positiva.
Para este autor esa posición tiene el siguiente significado:
“ de seguirse la perspectiva de vinculación negativa de la Administración local, y en
concreto de sus ordenanzas con relación a la Ley, no cabe más remedio que
reconocer, que la norma local , dictada en desarrollo de un poder propio, no tiene
necesariamente que limitarse al mero desarrollo de la Ley sino que puede responder
a las directivas propias del ente que las dicta, siempre claro está, que no contradiga
el contenido sustantivo de la Ley por lo que, la ley no opera como fundamento previo
y necesario de la potestad normativa local, sino como su límite o marco de actuación,
postura ésta, que al menos hasta la STS de 29 de septiembre de 2003 no había sido
aceptada por la jurisprudencia”
La tensión que surge entre el principio de reserva de ley y la potestad sancionadora en
el ámbito local, para la doctrina tradicional se resuelve en la exigencia siempre de un
título legal habilitante, estatal o autonómico , tanto para la tipificación de infracciones
como para el establecimiento de la sanción.
Así, esta posición aparece incorporada en la STC de 18 de noviembre de 1993 que
calificó de inconstitucional incluso la remisión al reglamento que la Ley Orgánica de
Protección de la Seguridad Ciudadana contenía en su artículo 26. J, y en esa remisión
que fue considerada inconstitucional, en palabras de la propia sentencia “en la medida
que en modo alguno puede la Ley habilitante remitir al reglamento para la
configuración de obligaciones o prohibiciones cuya contravención de origen a una
infracción sancionable”
Otros ejemplos a mencionar, serán casos como el resuelto por la STSJ PV de 18 de
marzo de 1999 , que con relación a la sanción impuesta por una pintada en la vía
pública, no consideró, como normativa legal habilitante la relativa a la materia de
169
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
residuos , al hacer referencia a un ámbito sectorial distinto de aquél en que se inscribe
el acto recurrido, o también la del STS de 4 de febrero del 2002 que también implica
la normativa de residuos sólidos urbanos con relación al ejercicio de la potestad
sancionadora, (obteniendo como consecuencia la ausencia de título habilitante) con
relación a la materia de limpieza viaria: concretamente respecto de la colocación de
carteles en las marquesinas de las paradas de autobús.
En ambas sentencias dadas la falta de habilitación legal, se considera, en suma,
improcedente la imposición de la sanción meramente tipificada por una ordenanza
municipal
Realmente esta doctrina tradicional, se esfuerza en la búsqueda y detección del título
habilitante: y así, otro ejemplo lo constituyen, las SSTS relativas a sanciones
impuestas por el incumplimiento de las ordenanzas reguladoras del estacionamiento
de vehículos, cuestión tratada, entre otras, por las SSTS de 29 de mayo y de 25 de
noviembre de 2000.
Afectan desde luego a cuestiones directamente vinculadas a la esencia de la gestión
del interés local y de las funciones encomendadas a los gobiernos locales.
En la última de las sentencias se discutía una actuación del Ayuntamiento de
Barcelona que retiró, mediante la grúa, un vehículo que se encontraba en la acera,
primero el 15 de noviembre de 1991, y después el 29 de noviembre de 1991 dado que
a tenor del Texto Refundido de la Ley de Tránsito y Circulación de Vehículos y
Seguridad vial de 2 de marzo de 1990, únicamente se puede retirar el vehículo
siempre que constituya “peligro o una grave perturbación a la circulación”.
Frente a ello por el propietario del vehículo se defendía que el mismo al encontrarse
sobre la acera no constituía un peligro ni suponía ninguna perturbación grave a la
circulación.
El análisis del Tribunal Supremo después de analizar la normativa, (tanto el Real
Decreto Legislativo 329/1990, como su Reglamento, así como la propia Ley 7/852 de
abril, encontró fundamento legal habilitante para la retirada del vehículo, no obstante
lo cual, realmente lo interesante de la Sentencia, su valor, en el ámbito del aspecto que
se está analizando, por este magistrado de lo contencioso será el siguiente aspecto:
“es el reconocimiento a la Administración local, en este caso al Ayuntamiento de
Barcelona, de la potestad de objetivar al máximo las infracciones de tráfico y sobre
todo los hechos que le permitan aplicar las medidas cautelares necesarias, como la
retirada del vehículo, sustituyendo conceptos jurídicos indeterminados de "
obstaculización grave de la circulación " por hechos concretos perfectamente
definidos, lo que es perfectamente posible mediante la ordenanza municipal de
circulación, a modo de un Reglamento de segundo grado que comprenda la
objetividad de los hechos que permita la medida cautelar de la retirada de los
vehículos.”
La crítica que puede hacerse es la de que, buscar la legitimación de la normativa local
en los mismos motivos que fundamentan la existencia de la potestad reglamentaria
genérica, esto es, dictada en desarrollo de una Ley, es una actividad incierta.
170
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de diversos órganos
judiciales permite advertir de qué manera se pretende enlazar determinadas
ordenanzas locales con las remisiones realizadas por la Ley (y, al mismo tiempo
señala los límites del actual sistema).
Así, es particularmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
septiembre de 2003 (ponente Excmo. Sr. D. Mariano Baena) que para BERBEROFF
supone “ una auténtica ruptura con el régimen jurídico anterior, toda vez que
considera conforme a Derecho la tipificación de una infracción y establecimiento de
sanción, por una ordenanza municipal al margen de la ley, y ello por el simple juego
del principio de autonomía local, y por la aplicación de la Carta Europea de
Autonomía Local “.
Es importante reseñar que, con frecuencia, se ha mencionado el desconocimiento
respecto a su aplicabilidad en sentencias por parte de nuestros Tribunales de la Carta
Europea de la Autonomía Local (CEAL) de 1985, y con el carácter de excepción se
puede señalar , precisamente el valor de la STS de 29 de septiembre de 2003, de la
que podrán extraerse las conclusiones siguientes:
a)Siguiendo la posición tradicional de la doctrina se considera que cuando no exista
ley estatal o de la comunidad autónoma, aunque se trate de materias de típica
competencia municipal, la potestad reglamentaria local a ejercer mediante ordenanzas
es una potestad menoscabada y disminuida, al no poder reaccionar frente al
incumplimiento de la propia ordenanza, mediante la tipificación de infracciones y
establecimiento de sanciones, lo cual se estima contrario a la CEAL.Se recogerá por lo
tanto el principio o eje fundamental de que existe una potestad local ínsita en el
ámbito de su competencia , de poder en un ámbito reservado generalmente a la ley ,de
poder a través de esa tipificación de las infracciones y el ejercicio de la potestad
sancionadora de hacer cumplir sus normas coactivamente en caso de incumplimiento.
Es el reconocimiento de una capacidad de defensa del interés público local siguiendo
la construcción de la CEAL.
b)En la aplicación al caso particular de la sentencia comentada, por el TS se declara la
inexistencia de habilitación legal para la tipificación de la infracción mediante
ordenanza y consiguiente establecimiento de la sanción, (pues no constituye dicha
habilitación la Ley de residuos de 1975) afirmándose asimismo que la relación de los
titulares de autorizaciones para instalar contenedores en la vía pública , con relación
al Ayuntamiento, no siempre es una relación de sujeción especial, pues solamente
serán objeto de dicha relación los titulares de concesiones o autorizaciones genéricas,
no de las autorizaciones individuales y específicas , al no existir estabilidad ni
permanencia en la relación jurídico administrativa que se mantiene con el
Ayuntamiento, y pese a todo ello, se estima el recurso contra la sentencia de instancia
que anuló la sanciones impuestas como consecuencia de falta de cobertura jurídica de
la ordenanza que tipificaba la infracción y establecía la sanción.
171
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Berberoff plantea varios interrogantes de interés para captar la dimensión plena de
esta problemática. El primero de ellos será si nos encontramos ante una flexibilización
del principio de reserva de ley en materia sancionadora, o ya si se puede hablar de una
ruptura de ese principio.
Un segundo interrogante es si puede ya inferirse que los artículos 55 y 59 del Texto
Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local contengan-o nouna habilitación genérica legal para el establecimiento de infracciones y sanciones por
ordenanza. Y todo ello acompañado de la interrogación de si resultan o no de
aplicación también al ámbito de la Administración Local los artículos de la Ley
30/1992 (LRJPAC) referidos a los principios sancionadores.
La conclusión será que de los preceptos citados del Texto Refundido 781/1986, no
cabe colegir una cláusula general habilitante para salvaguardar el principio de reserva
de ley, al venir referidos dichos preceptos al ámbito específico de la sanciones, al
hacer referencia a una escala de sanciones según la población del municipio, pero que
no se refieren a la infracción misma.
Ello no impedirá poder mantener la tesis de un precepto legal habilitante
genéricamente para el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la
Administración local, tras la reforma introducida por la Ley de modernización del
gobierno local del año 2003, que ya en fase de proyecto mostraba esta dimensión.
No será ocioso, en este orden de consideraciones mencionar la Sentencia del Tribunal
Supremo, por cuando viene a excepcionar en el ámbito de la Ley 30/1992,
modificando los artículos 127. 1 y 129. 1 de la misma, el régimen general de la
potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, cuando se trate de Entidades
Locales de conformidad con la propia ley 7/85 de 2 de abril.
La STC 132/2001 de 8 de junio es considerada como un auténtico “leading case “en
materia de potestad sancionadora local.
El caso puede, en su dimensión fáctica resultar anecdótico, pero es un reflejo tanto del
interés local ínsito en la cuestión ,como de la multiplicidad de situaciones que pueden
producirse en la gestión pública municipal; la situación fáctica fue que un conductor
de taxi portaba sobre la guantera talonarios de facturas falsas, subsumiéndose esta
conducta en la Ordenanza municipal que tipificaba como infracción grave “no respetar
los horarios de servicio fijados o cualquier otra norma de organización o control
establecido” e imponiendo la sanción consistente en suspensión de la licencia de autotaxi por tres meses
Por parte del Tribunal Constitucional , después de plantearse la naturaleza jurídica
como sanción , de esa suspensión de la licencia por tres meses, llegando a una
conclusión positiva al respecto, se aborda la cuestión relativa a lo que se ha
denominado la flexibilidad del principio de reserva de ley en materia sancionadora en
los supuestos que contemplan relaciones de sujeción especial, y en este sentido el
Tribunal Constitucional parece renegar de dicha categoría de relación de sujeción
especial afirmando “que el derecho a la legalidad sancionadora establecido en el
172
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
artículo 25.1 de la Constitución no puede obviarse en virtud de una relación de
sujeción especial, que en este caso habría que entender sería la del titular de la
licencia de auto taxi.”
En consecuencia se puede concluir en este aspecto que no será ya fácil acudir a esa
categoría fraguada por la doctrina alemana, de las relaciones de sujeción especial, para
con base en las mismas, habilitar una intervención de la potestad reglamentaria en
ausencia de ley, aunque no obstante, el Tribunal Constitucional haya reconocido la
existencia de modulaciones del principio de reserva de ley a tenor de otros principios
constitucionales como por ejemplo el de autonomía local, el cual alcanza una intensa
proyección en el ámbito tributario.
A los efectos que interesan, en esa Sentencia se concluye que del artículo 25.2 de la
CE derivarán como exigencias mínimas:
-En primer lugar, por lo que se refiera la tipificación de infracciones, corresponde a la
Ley, la aplicación de los criterios mínimos de antijuridicidad, conforme a los cuales,
cada Ayuntamiento establecerá tipos de infracciones: el Tribunal Constitucional
entiende que no se trata de la definición de tipos, ni siquiera de la citación de tipos
genéricos de infracciones complementadas por medio de ordenanza municipal, sino de
criterios, que orienten y condicionen la valoración de cada municipio a la hora de
establecer los tipos de infracción. O sea, a sensu contrario, que en ausencia de esos
criterios mínimos no cabría el ejercicio de la potestad sancionadora local.
Por exigencia del artículo 25 de la Constitución es preciso, como mínimo que la Ley
reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que pueden establecer
las ordenanzas municipales; tampoco se exigirá aquí que la Ley establezca una clase
específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino , realmente una relación, un
establecimiento de las clases de las posibles sanciones que por parte de cada
ordenanza municipal puede predeterminar , en función de la gravedad de los ilícitos
administrativos que se tipifican en esa misma ordenanza.
Esta doctrina tampoco resuelve todos los problemas y hay uno que surge de
inmediato, el de cuales sean los criterios mínimos de antijuridicidad, y como salvar la
laguna legal en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las
que no se encuentre apoyatura en la legislación sectorial.
La solución legislativa que representó la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, de medidas
para la modernización del régimen local supuso una modificación relevante del
esquema inicial de la Ley 7/1985 LBRL, concretamente respecto a la potestad
sancionadora de las entidades locales. En el titulo XI bajo la rúbrica “Tipificación de
las infracciones y sanciones por las Entidades locales en determinadas materias”, en
los artículos 139 a 141 vino acompañada también de la modificación de las propias
previsiones sobre la potestad sancionadora del título IX de la Ley 30/1992.
173
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La regulación establecida tras la Ley de modernización del gobierno local de los
artículos 139 a 141 de la Ley 7/85 LBRL establecerá ya, como expresa, una cobertura
genérica en caso de laguna legal , en la medida que autoriza a los entes locales en
defecto de normativa sectorial específica a establecer los tipos de infracciones e
imponer sanciones por incumplimiento de deberes , prohibiciones o limitaciones
contenidas en las correspondientes Ordenanzas, y ello con una finalidad que recoge
explícitamente: la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés
local y el uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y
espacios públicos y además, de acuerdo con los criterios establecidos en la propia Ley
7/85 .Realmente se tratará de aspectos precisamente en que los intereses locales se
manifiestan de forma particularmente intensa.
La cobertura es genérica, puesto que la regulación establecida remite a su tipificación
por la ordenanza pero ni tipifica la infracción, ni establece la sanción.
La discusión será que , tras la reforma de la Ley 7/85,este , o no, cumplida la doctrina
constitucional derivada de la Sentencia 132/2001, ya que las orientaciones y
condicionamientos derivados de la misma cuando se refiere a los criterios mínimos de
antijuridicidad no parece que hagan referencia a la habilitación en blanco de la norma
reglamentaria, técnica proscrita por el TC , por lo que esas orientaciones y
condiciones son algo que más allá de toda regulación concreta, tiene dificultad de
definición.
No siendo posible el ejercicio de la potestad normativa sancionadora local sin
intermediación de la Ley, será la propia Ley 7/85 la que da, en principio la cobertura
necesaria.
Una concepción contraria a la interpretación de la vigencia del “principio de
vinculación negativa” es el sostenido por REQUERO IBÁÑEZ 156, en relación a la
STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 7 de octubre de 2010, que desestimada el recurso de
casación promovido por la Unió de Pagesos de Catalunya contra la STSJ Cataluña,
Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, de 13 noviembre 2007 (rec.
566/2004) que estimó en parte el recurso jurisdiccional promovido por dicha entidad
contra el Acuerdo de 7 de octubre de 2004, del Ayuntamiento de Bordils por el que se
aprobaba definitivamente la Ordenanza Reguladora de la Aplicación al Territorio del
Municipio de Bordils, de Estiércol, Purines y Lodos de Depuradora.
Por esa Sección del TS se han dictado otras Sentencias en términos análogos en
recursos promovidos también por la Unió contra la Ordenanzas aprobadas por otros
Ayuntamientos (Sentencias de 7, 14 y 15 octubre 2009 seguidas por la de 5 de
noviembre y otras tres de 17 de noviembre por las de 9 y 15 diciembre 2009 y otras
tres más del mismo día 9 diciembre - El TS se pronuncia acerca de la legalidad de los
apdos. 3 y 4 del art. 4 de la Ordenanza, que fueron confirmados por la Sentencia de
instancia que, por el contrario, declaró la nulidad de los arts. 7 y 8, sin que conste que
por el Ayuntamiento se recurriese en tal punto la Sentencia , versando todo ello
respecto a la regulación de los criterios para la gestión de las deyecciones ganaderas (
156
REQUERO IBÁÑEZ J.L.”Municipios y Vinculación Positiva”, Revista de
Jurisprudencia, número 3, de 20 de enero de 2011.Madrid
174
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
estiércol, purines y lodos de depuradora, prohibiéndose aplicarlos en cualquier terreno
que no sea de uso agrícola o forestal y, en todo caso, en los terrenos calificados como
urbanos ni su uso o aplicación en sábados, domingos y festivos y durante el mes de
agosto, excepto en casos de emergencia y previa autorización municipal) Además, el
apdo. 4 ordena que se entierren en el plazo máximo de 24 horas a contar desde su
aplicación, excepto en la temporada de estío -de junio a septiembre- en que se habrán
de enterrar inmediatamente.
El litigio se produjo porque la recurrente entendió, con carácter general, que el
municipio carecía de título competencial en materia de medio ambiente así como
respecto de agricultura y ganadería, que sobrepasaba en la regulación sectorial agraria
máxime cuando la gestión que regula la Ordenanza ya estaba regulada por el Decreto
220/2001, de 1 agosto, de la Generalidad catalana, de gestión de las deyecciones
ganaderas ,que la Ley 2/2002, de 14 marzo, de Urbanismo de Cataluña -, admite el
uso agrario de terrenos urbanos mientras no estén edificados y que ni la limitación
temporal ni la obligación de enterrar establecidos en la Ordenanza tienen cobertura
en el Decreto 220/2001 pues ninguna norma de rango de ley otorga competencias
propias a los municipios en materia de agricultura y ganadería, respecto de la gestión
de deyecciones ganaderas ni de fangos de depuradora
Ya inicialmente el TSJC frente a la pretensión de que el Ayuntamiento había
sobrevalorado el concepto de autonomía local, invadiendo materias que le son ajenas
y excediéndose de las propias, entiende que es "evidente", en principio, la
competencia municipal para intervenir en esas materias por las siguientes razones:
a) Porque ostenta competencias en materias medioambientales, de sanidad y
salubridad pública, suministro de agua y tratamiento de residuos de conformidad con
el art. 25,2, f), h) y l) de la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases de
Régimen Local ( (en adelante, LRBRL) y los correspondientes del art. 63,2 de la Ley
8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña -.
b) Por la posibilidad de los municipios de realizar actividades complementarias de las
propias de otras Administraciones públicas y en particular las de sanidad y protección
del medioambiente conforme a los arts. 28 LRBRL y Ley 8/1987, respectivamente.
c) Por ostentar la titularidad de competencias de ejecución en esas materias que la
legislación sectorial no atribuya a otras Administraciones Públicas (disp. trans. 2ª,2
LRBRL y al art.68,2 Ley 8/1987 .
d) porque la STC 214/1989 consideró que esas competencias de ejecución, por su
carácter complementario, refuerzan la autonomía local sin alterar el orden
constitucional de distribución de competencias ni limitan el nivel competencial de las
Comunidades Autónomas pues la disp. trans. por sí misma no atribuye competencia
ejecutiva alguna, sino en función de la amplitud o detallismo con que el legislador
sectorial -fundamentalmente, el autonómico- concrete la titularidad de esas
competencias de ejecución.
En la Sentencia del Tribunal Supremo lo relevante son las razones doctrinales en que
se basa para confirmar la Sentencia recurrida en el aspecto competencial y que
expone en el Fundamento 3º, respecto a que la Unión de Pagesos de Catalunya
invocaba en su recurso de casación la infracción del art. 25 LRBRL porque,
175
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
atendiendo a su contenido y a la Ordenanza impugnada, entiende que el Ayuntamiento
carece de competencias para dictar las normas recurridas ya que para las materias que
regula, existen normas estatales y autonómicas que no delegan competencias a los
ayuntamientos.
Según el TS, tal motivo de casación trasluce una concepción «del ámbito o del modo
de determinación de las competencias municipales basada en la idea de la
vinculación positiva». La consecuencia de tal concepción es que, por aplicación del
principio de legalidad, el Ayuntamiento «sólo podría actuar en la forma en que
previamente hubiera sido habilitada por el legislador sectorial, no pudiendo dictar
una ordenanza sobre una materia sin la previa habilitación de éste para ello».
Planteado así tal motivo de casación, entiende la Sentencia dos cosas:
a)Que «sin embargo, hoy en día no es esa concepción (la vinculación positiva) la que
mejor se acomoda a una interpretación de las normas reguladoras del régimen
competencial de tales Corporaciones que atienda, como es obligado, a una que con el
carácter de fuente primaria y naturaleza de Tratado fue incorporada a nuestro
Ordenamiento, cuál es la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de
1985, ratificada por España por Instrumento de 20 de enero de 1988 ».
b) Que tampoco el principio de vinculación positiva es el que mejor se adecua a otros
pronunciamientos del propio Tribunal y «en los que se abre paso la idea de una
vinculación negativa, que permite a aquéllas sin previa habilitación legal actuar,
dictando también ordenanzas, en toda materia que sea de su competencia, si al
hacerlo no contradice ni vulnera la legislación sectorial que pudiera existir».
A estos efectos se invocan los siguientes pronunciamientos de la misma Sala 3ª del
TS:
1.-La Sentencia de 21 mayo 1997 (rec. apelación 5996/1992) en un supuesto de
expropiación, en que la recurrente negaba al Ayuntamiento de Segovia competencia
para atender al fin de la expropiación, esto es, la creación de un museo numismático y
la cesión de locales para la Universidad Internacional Menéndez Pelayo y otros fines
culturales, todo en un entorno de rehabilitación y recuperación para la ciudad del
edificio de la antigua casa de la moneda. Su tesis era que las actividades de educación
a que habría de ceñirse la cooperación de los entes locales no pueden extenderse al
nivel universitario; además, en otro aspecto, en que no es posible dicha cooperación
en materia cultural si no existía un acuerdo firme y definitivo por parte de la
administración titular de la competencia principal.
El TS aquí ya apunta que de los arts. 25 y 28 LBRL se deduce «un principio
favorable a la competencia genérica del municipio en torno a su círculo de intereses,
tradicional en nuestra administración local y recogido hoy en disposiciones
internacionales de ámbito europeo”. Y que la concepción del allí recurrente era
«excesivamente restrictiva y dudosamente compatible con la amplitud con que la
Constitución concibe la garantía institucional de la autonomía de gobierno y
administración de los municipios (artículo 140 de la Constitución )», garantía que
debe interpretarse en lo competencial, conforme a la cláusula de subsidiariedad que de
la Carta Europea de Autonomía local cuyo art. 4,2 prevé que «las Entidades locales
176
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
tienen, dentro del ámbito de la Ley, libertad plena para ejercer su iniciativa en toda
materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad».
2.-La Sentencia de 30 enero 2008 (rec. casación 1346/2004) a propósito de un asunto
semejante al de la Sentencia de 2009. Así en la Sentencia de instancia, dictada por el
TSJ Cataluña se estimaba en parte el recurso contra una Ordenanza del Ayuntamiento
de Lliçà de Vall, de 29 de septiembre de 2000, sobre regulación de la liberación de
olores a la atmósfera. Así el TS entendió que las Corporaciones locales, respecto de
las materias en las que necesariamente ejercen competencias -una de ellas es la de
protección del medio ambiente-, pueden ejercerlas por medio de ordenanza en los
aspectos en que la norma autonómica no las haya utilizado, siempre que el uso que de
ellas se haga no contravenga lo establecido legalmente, «para de ese modo realizar
las actividades complementarias de otras Administraciones Públicas a que se refiere el
art. 28 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local ».
REQUERO IBAÑEZ considera que al rechazar en la sentencia del 2009 el recurso
de casación basado en que la Ordenanza es nula por falta de competencia municipal
entiende que la entidad recurrente sigue como criterio de atribución competencial a los
municipios el principio de vinculación positiva, lo que se cuestiona contrastando este
planteamiento, a su juicio, tanto con la STSJ Cataluña que confirma como con las
dos Sentencias de la propia Sala 3ª que cita , ninguna de las cuales basan según este
autor su criterio en cuestionar el principio de vinculación positiva,por lo que habría
base para sostener que se está confundiendo con lo que es, más bien, una cuestión
relativa a la garantía institucional de la autonomía local y, más en concreto, con los
criterios de atribución competencial.
La opinión de este autor es que el tema debe abordarse desde el principio de
legalidad. Y considera que “la doctrina de la vinculación negativa nos llevaría a una
concepción en la que la ley ejerce de límite externo, constriñe a una Administración
que goza de libre determinación. En consecuencia y por trazar un paralelismo con la
posición jurídica del ciudadano, del mismo modo que éste, la Administración goza de
libre determinación y puede hacer todo aquello que no le esté expresamente
prohibido”.
Frente a ello, contrapone la doctrina de la “ vinculación positiva -ligada al concepto
jurídico de potestad- implica una norma previa que atribuye un concreto poder
jurídico. La actuación administrativa supone el ejercicio de concretas potestades
atribuidas por una norma antecedente y esa norma será la que sirva de criterio
medidor de la legalidad de la actuación administrativa; es más, aun cuando se trate
del ejercicio de potestades discrecionales, tal esquema básico permanece pues se
actúa discrecionalmente porque una norma previa atribuye a la Administración tal
potestad.”
REQUERO IBAÑEZ enlaza por lo tanto el principio de vinculación positiva como
equivalente a principio de legalidad, que en su opinión en esos términos, es objeto de
su reconocimiento implícito en nuestro ordenamiento vigente, tanto constitucional
(arts. 9,1 y 3; 97; 103,1 y 106,1) como legal [vgr. arts. 1,1; 70; 71,1,a) Ley 29/1998,
de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .
177
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Se basa este autor en sentencias como la del STS, Sala 3ª, de 26 noviembre, en la que
se dice que «es conocido que la Administración no tiene otros poderes que los que la
Ley le atribuye, de manera que lege silente aquélla carece de esa potestad
reglamentaria o de cualquier otra», o la STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 23 marzo 2003
(rec. 2829/2001) que afirmará que «como es sabido, la explicación de la legalidad
administrativa según la doctrina de la vinculación positiva ("positive bindung")
supone que la Administración actúe en virtud de potestades previamente atribuidas
por el ordenamiento jurídico. Ningún poder jurídico se concibe sin la previa
habilitación normativa, de manera que, si la Administración pretende iniciar una
actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para ello por
la legalidad vigente, debe proceder a una innovación normativa para el
reconocimiento de potestad con la que poder
Su planteamiento, bien articulado técnicamente elude aspectos fundamentales, sin
embargo de la cuestión ; parte de que la norma previa es la que, al margen de su rango
normativo, atribuye a cada Administración una potestad, es decir, un ámbito de poder
jurídico de actuación, que determina su contenido, alcance, requisitos y al
procedimiento de ejercicio y que la infracción de tales aspectos dará lugar a las
distintas patologías del actuar administrativo y a los distintos motivos de
impugnación, y la actuación en ausencia de potestad “puede llevar en su máxima
manifestación a una actuación material, ajurídica, constitutiva de vía de hecho; y
dentro ya de cada potestad, el ejercicio contrario a su determinación o diseño
normativo en cuanto al contenido, alcance, requisitos o procedimiento, puede dar
lugar a la anulabilidad del acto o a la nulidad de pleno derecho si es que en el ejercicio
de la misma se infringen normas imperativas.”. El planteamiento es
irreprochablemente desde el punto de vista formal.
La cuestión es cómo articular este planteamiento con, la atribución competencial a los
entes locales y, por tanto, a la garantía de la autonomía local.
Para ello se recurre a una primera línea de desmonte de la competencia local, la de que
“el texto constitucional no atribuye unas competencias a los entes locales, sino que se
limita a decir que «la Constitución garantiza la autonomía de los municipios» (art.
140,1 y 2- en relación con el art. 137 C-).Es, por tanto, el legislador estatal o
autonómico el que debe definir la competencia local cuya autonomía está
constitucionalmente garantizada para hacer posible la gestión de sus respectivos
intereses (artículo 137 "in fine" CE); a su vez el legislador ordinario que no puede ni
eliminar la institución garantizada en la Constitución ni vaciar o desconocer su
contenido esencial.”
Se menciona la STC 32/1981, de 28 julio , según la cual «las instituciones
garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y
las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a
diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya
regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la
configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se
fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que
la Constitución -EDL1978/3879- garantiza. Por definición, en consecuencia, la
garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial
determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en
178
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en
cada tiempo y lugar».
Pero, efectivamente la garantía institucional «no asegura un contenido concreto ni un
determinado ámbito competencial... de suerte que solamente podrá reputarse
desconocida dicha garantía "cuando la institución es limitada, de tal modo que se la
priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para
convertirse en un simple nombre" (STC 32/1981, fundamento jurídico 3.º)(STC
109/1998, de 19 junio ).
En relación con lo expuesto, la Sentencia comentada invoca la Carta Europea de
Autonomía Local de 15 de octubre de 1985 y tras sostener que el principio de la
vinculación positiva no es el «que mejor se acomoda a una interpretación de las
normas reguladoras del régimen competencial», apoya tal afirmación en dicha Carta y
deduce que el principio de vinculación negativa es el que mejor se adecua a otros
pronunciamientos del propio Tribunal pues «...permite a aquéllas [las Corporaciones
Locales] sin previa habilitación legal actuar, dictando también ordenanzas, en toda
materia que sea de su competencia, si al hacerlo no contradice ni vulnera la
legislación sectorial que pudiera existir».
El juicio crítico de REQUERO IBAÑEZ es que tal conclusión no es acertada y
aunque considere que hay base en la legislación estatal -LRBRL - y en las normas
autonómicas y hay preceptos que permiten deducir que el Ayuntamiento demandado
tiene competencia para dictar la Ordenanza impugnada sobre la materia no parece
acertado en su opinión apoyar tal conclusión, cuestionando el principio de
vinculación positiva apelando a su superación por el de vinculación negativa. Se basa
para ello en que el principio de vinculación positiva es esencial para comprender
nuestro sistema administrativo, principio que, sería «universalmente aceptado» lo
cual evidentemente ha dejado de ser cierto, y la prueba es la propia jurisprudencia que
critica y las posiciones doctrinales que la sostienen, e incluso amplían el concepto de
vinculación negativa.
Por nuestra parte consideraremos que no solo no existe en esta sentencia confusión
entre potestad y competencia que establece el no obstante irreprochable análisis
formal de este autor, sino que una correcta comprensión de la cuestión es dialéctica,
no lineal entre el art. 25 LRBRL , de competencias de los municipios y el art. 4,1 que
regula la atribución de potestades a los mismos.
En ese sentido la competencia viene atribuida por ley, pero además discusión acerca
de los criterios de atribución competencial, la previsión legal ya no tiene un carácter
estático, y que si bien se identifica con un ámbito genérico que se identifica con las
materias en que se concretan los intereses que gestiona (art. 137 CE ) el ejercicio, la
actuación, de esas competencias que efectivamente precisa de ese poder jurídico
imperativo que son las potestades, a través de las que cada Administración actúa,
gestiona, sus competencias; la potestad es, por tanto, también dinámica, como
efectivamente se sostiene, y es , como se dice, una facultad o poder de actuar y se
predica de una competencia, en este caso la del ente local.
La posición de que es en el terreno de la potestad donde tiene sentido el principio de la
vinculación positiva, como técnica de atribución de poderes jurídicos a las
179
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Administraciones y en la que se sustenta el principio de legalidad pues no podrían
actuar en la forma expuesta si no hubiere una previa atribución de potestades expresa ,
deviene sin embargo insuficiente en un Estado social y democrático , porque siendo
cierto que la competencia tanto de una Administración como de cada órgano de la
misma también está sustentada en dicho principio de legalidad, y que un acto dictado
al margen de las normas competenciales -en concreto si es por razón de la materiaincurrirá en un motivo de nulidad de pleno derecho tanto si la incompetencia es del
municipio como si lo es de uno de sus órganos, tratándose de entes locales, hay un
factor constitutivo del sistema, nuclear, que lo que se ventila es el respeto a esa
garantía constitucional de autonomía para la gestión de sus intereses (que son los
generales de sus vecinos, frente a los particulares de la Unión de Pagesos) y cabe
además de las competencias propias o por delegación contemplar como hizo el TS, la
genérica del hoy desdichadamente fenecido art. 28 LBRL , atribuyente de
competencia para “realizar actividades complementarias de las propias de otras
Administraciones públicas”.
Así cobra dentro de la articulación del interés público, general desde una dimensión
local un nuevo sentido la cuestión , ya que la actuación dentro de la esfera de sus
competencias de los entes locales ejercitando una serie de potestades que concretan el
ejercicio del poder jurídico activo como Administraciones y su posición de
supremacía con los elementos en que se proyecta (potestad sancionadora, tributaria,
expropiatoria, reglamentaria, de organización, de revisión, etc.) es en el ejercicio de
estas potestades articuladas en el principio finalista del interés público que se
concreta el significado del sometimiento al principio de legalidad y al Derecho , pero
no solo a este, ni a una interpretación reduccionista del mismo , como que supone la
vinculación positiva que se predica de una Administración activa de acuerdo con los
arts.103 y 106 CE, y que debe atemperarse por el componente democrático de las
decisiones reglamentarias locales y el principio de proporcionalidad.
Así dentro de la competencia genérica de la ley, atribuyente a los municipios de
competencia sobre la salubridad pública y sobre tal ámbito competencial cabría ejercer
potestades diversas que actúan dicha competencia, sin contradecir la norma, pero
pudiendo regular infracciones y sanciones, organizar servicios, etc., en diversos
ámbitos competenciales o que se relacionen con los mismos, por la amplitud del
principio de afectación al círculo de sus intereses.
De esta sentencia de 2009, innovadora , efectivamente porque sitúa en gran medida la
posición institucional local en sus consecuencias en este ámbito en una relativa
comprensión de las consecuencias del “salto de escala” se deduce que , realmente , no
solo existe la potestad reglamentaria del Ayuntamiento de Bordils , objeto de
impugnación , para regular mediante ordenanza las actuaciones o aplicaciones antes
expuestas; ni que dentro de esa regulación, que tal municipio pueda prever el ejercicio
de la potestad sancionadora y que tales potestades están expresa o implícitamente
atribuidas al municipio, sino que además ostenta competencia para dictar una
ordenanza sobre ciertas materias que afectan al círculo de intereses de la comunidad
local y cobra así sentido la invocación efectuada , precisamente como criterio de
atribución competencial, del principio de subsidiariedad del punto 4,2 y 3 de la Carta
Europea al prever que los entes locales tienen «libertad plena para ejercer su
iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra
180
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
autoridad» y que son «las autoridades más cercanas a los ciudadanos», en lo que es
una mención de un poder político de inmediación.
CASAJUS GAVARI 157se refiere a lo que considera una jurisprudencia constitucional
consolidada respecto a la reserva de ley derivada del art.25 CE de la que se expresa
una doble exigencia: la de que únicamente por ley formal pueden establecerse
infracciones y sanciones administrativas y la de que esa ley formal debe tipificar las
conductas sancionables con precisión, con referencia a conductas concretas y
específicas, y bajo la exclusión de la admisión de una clausula general de que
cualquier incumplimiento de cualquier de las obligaciones o prohibiciones contenidas
en cualquier norma pueda tener la consideración de conducta sancionable.
La fundamentación puede encontrarse en las SSTC de 23 de febrero de 1984,28 de
mayo de 1987,21 de enero de 1988 y 22 y 29 de marzo de 1990, también las SSTC de
8 de junio de 2001 o la 161/2003 de 15 de noviembre.
La STC de 8 de junio de 2001 recuerda cómo se identifica por la jurisprudencia el
principio contenido en el art.25.1.CE de la exigencia de tipificación de los elementos
esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes sanciones en
el ámbito de la ley y en el del reglamento corresponderá el desarrollo y precisión de
los tipos de infracciones establecidos previamente en la ley. Aunque se efectúa la
advertencia, también de que esa doctrina se enuncia para definir la relación entre leyes
y reglamentos, pero debe ser precisada cuando de lo que se trata es de precisar la
colaboración normativa que se efectúa a través de las ordenanzas locales. El Tribunal
Constitucional recuerda a los efectos de precisar el alcance de la reserva de ley
sancionadora, lo ya señalado en el mismo ámbito para el establecimiento de
prestaciones patrimoniales de carácter público (art.31.3 CE) o, tributos (art.133 CE),
también advirtiendo que es más estricta la reserva de ley en materia sancionadora
(art.25.1 CE) que la existente en materia de reserva de ley tributaria (arts.31.3 y 133
CE).
Como doctrina de interés señala:
“En forma similar a como acabamos de recordar en relación con la reserva de ley
tributaria, también la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones
ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un
amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la
apruebe el Pleno del Ayuntamiento. Esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir
de forma tajante la exigencia de ley. Y ello porque la mera atribución por ley de
competencias a los Municipios-conforme a la exigencia del art.25.2 LBRL-no
contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y según
su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias
atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la facultad de
regulación de un ámbito material de interés local y el poder para establecer cuando y
157
CASAJUS GAVARI, G.”La posición normativa de las ordenanzas locales en la
jurisprudencia “.Revista juridica de Navarra numero 38,julio- diciembre 2004, pag 195.
181
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
como el incumplimiento de una obligación impuesta por Ordenanza Municipal puede
o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una
definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no permite la inhibición del
legislador.
Del art.25.1 CE derivan dos exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En
primer término, y por lo que se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a
la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales
cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición
de tipos-ni siquiera de la fijación de tipos genéricos de infracciones luego
completables por medio de Ordenanza Municipal-sino de criterios que orienten y
condicionen la valoración de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de
infracción. En segundo lugar, y por lo que se refiere a las sanciones, del art.25.1 CE
deriva la exigencia, al menos de que la ley reguladora de cada materia establezca las
clases de sanciones que pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se
exige aquí que la ley establezca una clase especifica de sanción para cada grupo de
ilícitos, sino una relación de las posibles sanciones que cada Ordenanza Municipal
pueda predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella
misma tipifica “
La posición del Tribunal Supremo, con su doctrina tradicional resulta coincidente con
la del Constitucional, de la exigencia de eficacia predictiva de las normas
sancionadoras.
Esta doctrina tradicional, representada entre otras por las sentencias de 25 de junio de
1996,16 de junio de 1997 y 10 de junio de 2003, se basa en la comprensión del
principio constitucional de reserva de ley en materia sancionadora bajo el presupuesto
para las entidades locales de una reserva relativa que significa que, puesto que son
titulares de autonomía por mandato constitucional, dentro de los límites y bajo los
criterios que se fijaron previamente por el legislador hay un cierto ámbito de decisión
que se ejerce a través de la potestad reglamentaria.
Por el citado autor se señala también que un cambio sustancial en la doctrina se
produce con la sentencia de 29 de septiembre de 2003.En la sentencia se discutía en
concreto la impugnación de la ordenanza municipal de ocupación de vía pública con
contenedores, habiéndose producido la estimación parcial por el tribunal de instancia,
que considero que determinados artículos reguladores de las infracciones y sanciones
carecían de la cobertura legal precisa vulnerando el art.25.1 CE.El Tribunal Supremo
casa la sentencia, y desestimando en su totalidad el recurso ,declara la conformidad a
Derecho de la ordenanza municipal.
El interés del planteamiento del Tribunal Supremo, en este caso, es que la ratio
decisoria no está en la tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de
relajación de la exigencia de reserva de ley en la tipificación de infracciones y
sanciones derivada de una relación especial de sujeción , ya que el Supremo considera
182
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
que “esa tendencia no ha supuesto que se admita la tipificación cuando no existe al
menos una ley que fije criterios genéricos”, apreciando lo señalado ya en la STC de 8
de junio de 2001.
La sentencia se fundamenta en un argumento diferente: el de que la evolución y
tendencias tanto de la jurisprudencia constitucional como del Tribunal Supremo deben
conducir a una interpretación de los preceptos aplicables favorable a la autonomía
local. Es dar entrada a un principio pro autonomía.
El FD 7 señalara que hay que atenerse “a la solución jurisprudencial más favorable a
la autonomía municipal que consagran los artículos 137 y 140 de la Constitución, los
cuales deben ser interpretados de acuerdo con el articulo 3.1.de la Carta Europea de
la Autonomía local, y por tanto de tal modo que esta autonomía suponga una
capacidad efectiva de ordenar los asuntos públicos. Esto lleva consigo que debamos
declarar que mediante Ordenanza local, en cumplimiento de los preceptos generales
de los artículos 55 y 59 del texto refundido de régimen local, se pueden tipificar
válidamente las infracciones y sanciones, que han de ser de carácter pecuniario,
cuando ello sea una garantía indispensable para su cumplimiento, siempre que al
hacerlo no se contravengan las leyes vigentes, y únicamente en los casos en que no se
haya promulgado Ley estatal o autonómica sobre la materia , y en los que los
Ayuntamientos actúen en ejercicio de competencias propias que, por así decirlo,
tengan el carácter de nucleares y lleven anejas potestades implícitas de regulación, y
respetando los principios de proporcionalidad y de audiencia del interesado, así
como ponderando la gravedad del ilícito y teniendo en cuenta las características del
ente local “.
En la fundamentación del Tribunal Supremo se señalará que no exista ni la ley estatal
de residuos ni ley autonómica sobre la materia regulada por la ordenanza municipal
objeto de debate, y, como expresamente señala también, que las competencias
ejercidas de policía urbana y de uso y utilización de la vía pública son de competencia
municipal exclusiva y con potestades locales implícitas para regular la materia.
Si se llegase a una conclusión diferente implicaría considerar la potestad reglamentaria
de los Ayuntamientos reducida o mermada, ya que “carecería de la garantía que
supone la imposición de sanciones en caso de incumplimiento de la Ordenanza
misma, y estimamos que tal disminución o merma de la potestad reglamentaria
municipal es contraria a la autonomía local consagrada constitucionalmente y por
ello en definitiva a los principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico”
Otro importante aspecto de esta sentencia es la forma en que el TS plantea la
funcionalidad de las ordenanzas locales, aprobadas por los plenos corporativos, con
cierta analogía con la que de las leyes efectúan los órganos parlamentarios estatal o
autonómico:
“Esta solución impone que los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992 de 26 de
noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Común, han de entenderse desde luego plenamente
vigentes, pero aplicables solo a los entes públicos titulares de potestad legislativa, es
decir, el Estado y las Comunidades Autónomas .Por el contrario no serían aplicables
íntegramente a los entes locales, pues en las materias y con los limites indicados la
183
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
tipificación de infracciones y sanciones ha de entenderse comprendida en los
preceptos de la legislación básica local y singularmente en los artículos 55 y 59 del
texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local,
Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril. No obstante, los entes locales, al
encontrarse sujetos al principio de legalidad no podrían contravenir leyes vigentes y
la tipificación de infracciones y sanciones solo podrían llevarla a cabo cuando no
exista Ley reguladora y en los casos en que ejerzan una competencia típica que lleve
implícita la potestad de ordenar el uso de bienes y eventualmente de organizar
servicios. Entendemos que esta interpretación integradora se atiene a las reglas de la
lógica jurídica, pues no es coherente en buena lógica otorgar potestad para aprobar
normas, y exigir para que se garantice su cumplimiento el ejercicio de una potestad
legislativa de la que no son titulares los entes locales”
Este autor concluye con una interpretación de interés respecto a la problemática
derivada de la flexibilización del principio de reserva de Ley, el reconocimiento de la
potestad tipificadora por el tenor de esa sentencia ya que con apoyo en la
interpretación más favorable de la autonomía municipal consagrada
constitucionalmente, y de forma absolutamente innovadora, el Tribunal Supremo
reconocerá en esa sentencia a las entidades locales, cuando no exista ley reguladora
de infracciones y sanciones-y no obstante ello-y se trate del ejercicio de una
competencia típica municipal que lleve implícita la potestad de ordenar el uso de
bienes y eventualmente de organizar servicios, en esas circunstancias , la potestad de
tipificar infracciones y sanciones”.
184
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
3.3.-LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS ENTIDADES LOCALES Y
EL INTERES LOCAL
La terminología utilizada por la legislación de régimen local con relación a las
disposiciones administrativas de carácter general de las entidades locales es
considerada decididamente equívoca. Así, la LBRL, parece referirse inicialmente tan
solo a ordenanzas y bandos, omitiendo la referencia a los Reglamentos, aunque lo
cierto es que tanto “ordenar” cómo “reglar” es sinónimo y participar en consecuencia
de la naturaleza de disposiciones administrativas de carácter general.
Puede efectuarse una primera diferenciación entre los reglamentos organizativos de la
entidad local, o de eficacia interna o ad intra y los reglamentos jurídicos o de eficacia
externa o ad extra.
Los reglamentos organizativos serán una manifestación de la potestad o facultad de
auto organización constituyendo la expresión más genuina, tal vez el núcleo mismo,
de la autonomía local, y por otra parte la potestad normativa referida a la organización
de los entes locales tiene un marco legal que debería ser único y preciso: la legislación
de régimen local, afirmación esta que para mantenerse debe poner en solfa la doctrina
constitucional, y en concreto pese al auténtico terremoto que con relación al
reglamento orgánico municipal o ad intra se derivó de lo establecido por la STC
214/89.
En efecto, la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local, ponía de manifiesto
originariamente que los órganos complementarios del municipio y de la provincia se
185
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
establecerán por las respectivas corporaciones, explícitamente mediante su reglamento
orgánico y así se establecía para el municipio " sin otro límite que el respeto a la
organización determinada por la propia Ley 7/85”.
En consecuencia, el reglamento orgánico municipal se engarzaba directamente con la
Ley 7/85, desplazando la eventual legislación autonómica en la materia que quedaba
relegada a una mera función de supletoriedad lo que ocasiono la interposición, junto
con otras causas de los recursos ante el TC de diversas Comunidades Autónomas.
Puede entenderse que la STC 214/89 realmente reestructura el ámbito conceptual y
material del reglamento orgánico ,al llevar a las últimas consecuencias el
planteamiento de que en la materia de régimen local sólo es relevante el reparto
competencial operado por el bloque de la constitucionalidad , derivado de la
articulación legislación estatal y autonómica, por lo que en consecuencia, como ha
apuntado la doctrina, la cuestión organizativa corresponderá a uno u otro legislador
pero no a un tercero, que realmente sería el protagonista, a su pesar, respecto del cual
la Constitución no verifica reparto competencial alguno, excepto desempeñar el papel
que se le asigne para su propia auto organización, es decir, en suma, en el grado en
que se le permita siempre que, al menos parezca que mantiene la imagen de una
capacidad de decisión. Esa al menos, es la “dependencia del sendero” que pareció
derivarse de esa STC 214/1989.
Sin embargo, el motivo de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5. de la
Ley 7/85, inconstitucionalidad declarada por la STC 214/89 derivaría no del hecho de
que el sistema de fuentes establecido por dicho precepto fuese inconstitucional, sino
por la circunstancia de que el mismo se establecía únicamente por el Estado, sin tener
en consideración el denominado “bloque de constitucionalidad” integrado tanto por la
legislación estatal como autonómica.
En consecuencia, la sentencia implica que el Reglamento Orgánico en materia de
organización complementaria ya no tiene sólo un límite: el de la legislación básica
estatal, sino dos, pues además de dicha ley básica estatal operará como límite de dicha
organización, la legislación autonómica.
A este respecto, la STS de 11 mayo de 1998 dictada con relación a la impugnación de
un Reglamento orgánico (RO,en lo sucesivo) el del Ayuntamiento de Bilbao, resulta
interesante por la variedad de cuestiones que suscita.
Así, considera improcedente que por un Reglamento Orgánico se puedan establecer
causas de nulidad de pleno derecho de determinados actos relacionados con el
funcionamiento de la entidad local, al ser materia reservada al procedimiento
administrativo común, y por tanto al legislador estatal
186
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Asimismo, confirma la nulidad de los preceptos del Reglamento Orgánico que
atribuían al Alcalde la posibilidad de alterar el criterio de relación derivado del
nombramiento para sustitución por los tenientes de alcalde , y para sustitución de
estos entre sí, toda vez que aunque se patrocinaba la validez de tales preceptos sobre la
base de que, según los artículos 21.2 y 23.3 LRBRL, el Alcalde nombra libremente,
designa y remueve los Tenientes de Alcalde, de donde se concluía que quien puede lo
más (nombrar y remover) puede lo menos (establecer el orden de sustitución), la
Sentencia se fundamentó en la circunstancia de que por el propio artículo 23. 3 de la
ley 7/85 se establece expresamente el orden legal de sustitución que es el del
nombramiento. Y es que, a estos efectos, “la designación y la revocación no son
simplemente algo más, sino algo distinto de la sustitución. “
La misma consecuencia anulatoria se derivaba para los preceptos que atribuían al
Alcalde la facultad de designar como Secretarios de diversos órganos
complementarios del Ayuntamiento a funcionarios distintos del Secretario de la
Corporación municipal, en la medida que la habilitación y competencia de la
Corporación y del Alcalde respecto a la regulación del funcionamiento de los órganos
complementarios no debe suponer que tengan un poder de disposicion sobre el
desempeño de la función pública de Secretaría de dichos órganos.
En fin, el artículo 69 del Reglamento Orgánico de Bilbao regulaba el procedimiento
para la adopción de acuerdo cuando no hubiera debate sobre la cuestión planteada. En
este caso, después de la lectura por el Secretario General de cada uno de los puntos del
día, que podía ser extractada, si nadie pedía la palabra, quedaban aprobados por
unanimidad.: la previsión reglamentaria entraba en contradicción con un precepto
legal, el artículo 46.2.d) LRBRL que establecía no sólo que la adopción de acuerdos
se produzca mediante votación ordinaria (salvo que el propio Pleno acuerde, para un
asunto concreto, la votación nominal), sino que garantiza a los miembros de la
Corporación la posibilidad de abstenerse de votar, haya o no mediado debate sobre la
cuestión planteada.
La STS de 13 de diciembre de 2000 declarara conforme a Derecho, sin embargo, que
por Reglamento Orgánico municipal se acometa una regulación distinta en su
finalidad a la contemplada en la legislación general.
Así, la Sentencia después de reconocer que la relación entre reglamentos orgánicos de
las entidades locales y la ley estatal y autonómica no puede verificarse exclusivamente
en términos de primacía o de subordinación, sino que partiendo del modelo
organizativo común delineado para las entidades locales, subraya que es innegable la
facultad de estas para dotarse de una organización complementaria como
consecuencia de su capacidad de autogobierno, y que desarrollando el modelo general
les permita incluso añadir nuevas reglas que aclaren, desarrollen y completen el
modelo diseñado aunque sin alterarlo ni contradecirlo.
187
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así, se admitía que el Reglamento Orgánico del Ayuntamiento en cuanto a las
indemnizaciones a percibir por los concejales delegados poseyese una finalidad
distinta de la del artículo 13 Apdo. 5 del ROF permitiendo en consecuencia regular de
modo diverso las situaciones concretas que da lugar a la percepción de la
indemnización.
Más allá de la potestad auto organizativa reglamentaria se abre el campo de la
incidencia para la ciudadanía de la potestad reglamentaria local, también
manifestación de los intereses locales y desde el principio autonomía local valorar la
posición del reglamento local con relación al resto del ordenamiento jurídico.
Se ha señalado que puede establecerse una cierta similitud entre la manera en que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido diferencias entre el concepto
tradicional y clásico de servicio público, y el servicio público que integra el ámbito
local, con las posibles diferenciaciones con relación a la potestad reglamentaria
general y a la potestad reglamentaria local.
En primer lugar respecto a su naturaleza y relación con la ley los reglamentos locales
no podrán ser explicados bajo el principio ordinario de relación Ley-Reglamento
como un reglamento estatal o autonómico, en el sentido de instrumento colaboración
con el poder legislativo desempeñando meras funciones de desarrollo de las
prescripciones legales.
La discusión por lo tanto que se suscita es que la clave de esta problemática puede
radicar en el reconocimiento a las normas locales reglamentarias, de una posición
peculiar en el sistema de fuentes, que se diferenciarían del reglamento en sentido
estricto estatal y autonómico en función de los principios rectores de autonomía local
y de legitimación democrática de los entes locales.
Algún sector doctrinal considera que por imbricación de esa posición peculiar y los
principios ante citados , unidos a la construcción con relación a la vinculación
negativa de la Administración local con el principio de legalidad, las posibilidades del
reglamento local serían amplísimas, entroncando directamente con la noción ideada
por la doctrina italiana de indirizzo político o lo que es lo mismo, capacidad de
autodirección que no solamente operaría en el ámbito meramente organizativo sino
también externo.
Sin embargo, la cuestión puede resultar dudosa, dependiendo de la evolución
doctrinal, jurisprudencial y normativa que se produzca y de no serlo, las
probabilidades de éxito de esta doctrina en el panorama jurídico normativo español
parecen ser escasas.
La cuestión es todavía de cultura jurídico administrativa en la que el reglamento
local, pese a las aportaciones doctrinales, algunas de las cuales incluso han hablado de
que la Constitución consagra implícitamente el principio de reserva de reglamento
local en la medida que reconoce al poder ejecutivo local un espacio de gestión y
administración de sus intereses que incluye necesariamente potestades normativas
propias, sigue relacionándose con la predeterminación necesaria de la norma estatal y
autonómica, por el principio de jerarquía, no existiendo , en tanto que la comprensión
se efectúe de esta forma, un ámbito o espacio propio en dicha relación para el
principio de competencia.
188
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Los anteriores planteamientos realmente no se desenvuelven en el ámbito de lo
abstracto, pues, sobre la base de los mismos cabría preguntarse efectivamente hasta
dónde puede llegar desde el punto de vista de ejercicio de una potestad normativa, una
entidad local: por ejemplo, si, eventualmente podría o no, un Ayuntamiento en
ausencia de regulación autonómica expresa, asumir la regulación sobre una
determinada materia afectada por los intereses locales. La respuesta puede ser en
principio, ambivalente, porque aún se carece de un terreno firme en que sustentar tal
posibilidad, y la fuerza de los principios configuradores del régimen local
constitucional, aún no ha desplegado todos sus efectos, en una configuración que
hereda una extraña síntesis de jacobinismo y autoritarismo en la incomprensión de la
capacidad auto organizadora de la colectividad, en su determinación del interés local
general y específico, y en la dotación de actos y normas para su materialización
Es posible, sin embargo que tales limitaciones, por la propia fuerza de las necesidades
de la ciudadanía y la propia lenta penetración de las concepciones y principios tanto
constitucionales como de la CEAL en la jurisprudencia y la legislación junto con la
praxis de que las entidades locales están dejando de ser meros gestores de intereses
específicos y meros ejecutores de la voluntad del legislador, para pasar a ser entidades
con capacidad política , trascendiendo conceptualmente más allá de la mera
naturaleza administrativa que con relación a su autonomía en una concepción más
formalista que traductora de la intensidad del mandato constitucional ha sido
proclamada por el Tribunal Constitucional en un determinado momento, y que una
gran parte de la doctrina ha superado o interpreta en términos sustancialmente
divergentes.
Ha de partirse de que el municipio, siendo una entidad político-administrativa anterior
al Estado moderno se vio primeramente absorbido por el mismo, bajo planteamientos
jacobinos y posteriormente afectado por la extraordinaria expansión del Estadoprovidencia o benefactor que afectó a multitud de aspectos de la vida ciudadana,
convirtiéndose de facto y de iure en una peculiar parte integrante del Estado, y no en
una configuración antitética.
Sin embargo la reversibilidad del proceso y la deslegitimación producida del Estado
benefactor han erosionado las percepciones y el discurso justificativo de pasadas
décadas de la necesidad e inevitabilidad del traslado de los poderes decisorios por
razones técnicas y de eficacia, a órganos centrales, distantes y remotos, alejados de la
ciudadanía, lo que sitúa en una nueva posición a los gobiernos locales que aparecen
como un interlocutor privilegiado de la ciudadanía.
Bajo esa perspectiva en la que las entidades locales serán y representarán los intereses
generales del Estado en su ámbito(los derechos y valores constitucionales) la
satisfacción de las necesidades sociales bajo un régimen de autogobierno y
proximidad, con la más inmediata participación ciudadana se ejecuta, en este nivel a
través de los actos y normas propios de esas entidades locales. Se producirá con ello la
armonización o concordancia entre esos valores generales y la autonomía local con la
subsiguiente materialización de la afirmación de que la garantía de las libertades y
derechos del hombre residirá en la garantía de los derechos y libertades locales.
En la evolución normativa del propio régimen local no puede dejar de mencionarse
que fue la Ley de medidas para la modernización del Gobierno Local la que, al menos
en el plano de la renovación terminológica, y en gran medida conceptual la que por
189
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
primera vez trasladó a una norma lo que la doctrina venia elaborando y así su
exposición de motivos, hace referencia ya en varias ocasiones , a la necesidad de que
los entes locales respondan a la exigencia de un debate político abierto y creativo
sobre las principales políticas de la ciudad, aludiendo a las grandes ciudades, como
estructuras político administrativas y no ocultando el carácter político de las funciones
de órganos tales como el Pleno (al que configura en verdadero órgano de debate de
las grandes políticas locales) del Alcalde (constituyendo en cierta medida el principal
órgano dirección de la política municipal) e incluso de los Distritos cuando afirma que
constituyen un instrumento esencial para el desarrollo de políticas de proximidad y
participación en los municipios altamente poblados.
Multitud de ámbitos dentro de la competencia e intereses locales representando en su
regulación concreta el diferente pluralismo político y los subsiguientes modelos de
ciudad deberían ser objeto de la potestad reglamentaria de las entidades locales
mediante disposiciones administrativas de carácter general, para servicios y
actividades municipales, como líneas de actuación política que trascienden la mera
gestión administrativa.
La traducción jurídico-administrativa de esas líneas de actuación política a través de
los reglamentos y ordenanzas municipales que se pueden denominar ad extra,se
mantendrá dentro , no obstante de ciertos límites, dentro de los que la más importante
por su contenido político será el determinado por la titularidad de la potestad
reglamentaria en el ámbito de la entidad local, que será únicamente aquel órgano
colegiado que aglutine la voluntad democrática de la correspondiente corporación: por
ejemplo el Pleno en el caso de los ayuntamientos, donde están representados la
totalidad de los vecinos que serán fundamental o mayoritariamente afectados por la
decisión que se adopte.
Tal cuestión se suscitó ya en la STS de 23 octubre de 2002, en la que se recalca
específicamente la necesidad de que las disposiciones administrativas de carácter
general, como fruto del ejercicio de la potestad reglamentaria corresponda al Pleno del
Ayuntamiento en lugar de materializarse a través de un Bando del alcalde que no es
norma, que no innova el ordenamiento jurídico y que, en definitiva no forma parte de
las fuentes del ordenamiento jurídico local, por lo que la Sentencia concluyó que el
Bando del Alcalde de Madrid destinado a regular la carga y descarga, circulación y
estacionamiento de vehículos pesados y de mercancías ,en la medida que es una
auténtica disposición administrativa de carácter general y habida cuenta que su objeto
no es precisamente una cuestión de tono menor y de carácter instrumental, propias de
los Bandos, concluye decididamente la improcedencia de dicha regulación
reafirmando la competencia exclusiva del Pleno del ayuntamiento.
ALARCON GARCIA tras un estudio exhaustivo de la potestad reglamentaria y a la
vista de la STC 25/1981 aprecia que si bien lo que hace considerar al máximo
Tribunal como determinante de la autonomía política es la titularidad de las potestades
legislativas y gubernamentales, y que las Entidades Locales no pueden emitir leyes en
sentido técnico estricto, resultará que las disposiciones emanadas de la Asamblea
local, del Pleno tampoco pueden ser concebidas como disposiciones de carácter
administrativo ya que el órgano que las promulga es de naturaleza política y
gubernativa como órgano de representación popular democráticamente elegido y
titular de unos intereses generales..
Su conclusión , que puede compartirse , será.
190
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
“…nos encontramos que las Ordenanzas municipales son disposiciones de naturaleza
reglamentaria en sentido técnico, pero derivan de un poder normativo autónomo de
carácter político fundamentado directamente en la Constitución y para el que la Ley
solo representa un límite o su marco de actuación. Nosotros entendemos que, dada la
concepción política del Municipio, plasmada en la Constitución, el legislador podría
haber dispuesto la potestad legislativa plena, material y formal, para la
Administración municipal, de forma que no pudiera plantearse ninguna duda al
respecto, y la delimitación de las materias a regular por los distintos entes
territoriales se produjera en función de la competencia material y no en razón de
jerarquía normativa y del principio de legalidad.”158
158
ALARCÓN GARCIA, G.,”Autonomía municipal, autonomía financiera”. Cuadernos
Civitas.Madrid 1995, pags.79-82.
191
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAP.4.-LA
DIMENSIÓN
AUTOGOBIERNO LOCAL
POLÍTICA
DEL
4.1.-LA TRADICIÓN HISTÓRICA DEL AUTOGOBIERNO. MITO Y
REALIDAD.
LEGUINA VILLA 159señaló en términos de verificación de la sustancialidad del
problema, de la cuestión de las relaciones políticas y constitucionales de Municipios y
Estado que en el ciclo histórico de dos siglos iniciado por el liberalismo de Cádiz y
concluido por la CE de 1978, salvo lo que califica de tímidos y fugaces intentos se ha
desconocido la existencia de un régimen local y de un gobierno municipal en sentido
propio.
Para LEGUINA VILLA "entre nosotros los municipios y demás entes locales no han
sido apenas otra cosa que puros apéndices marginales en la estructura del poder
central, últimos e insignificantes eslabones de la cadena del poder alumbrado por el
moderantismo y el conservadurismo decimonónico, unidades terminales, en definitiva,
de un poder central omnipresente y omnicomprensivo. En rigor no ha habido nunca
auténticas relaciones políticas y constitucionales de los entes locales con el Estado,
sino puro y simple monopolio de la acción política y administrativa por parte de este
último, conformado y desarrollado sin desmayo sobre poderes rígidamente
centralizadores".
El mismo autor citando a Sebastián MARTIN RETORTILLO recalca el carácter de
abstracción y entelequia del régimen local positivo español, más vivificado por
aspiraciones que por realidades operantes y al mismo tiempo la bandera de la
descentralización ha estado en manos de la oposición política que de quien ocupa el
poder.
Desde la historia constitucional poco puede reprocharse a esos planteamientos, pero el
autogobierno local precede a los Estados constitucionales aunque con un carácter muy
distinto al que adquirirá con estos cuando se manifieste, y la pugna entre el poder
local, donde existía, en todo el mundo occidental y los poderes real, eclesiástico o
nobiliario, y la pretensión de afirmación de los ciudadanos libres recorre todo el curso
de la historia europea, con las formalizaciones jurídicas propias de cada época y con
las subsiguientes limitaciones derivadas, que impiden, evidentemente juzgarlas con
los criterios de sociedades estatalizadas, democráticas y modernas.
159
LEGUINA VILLA, J.,”Gobierno municipal y Estado autonómico”.Revista de
Administración Pública.Num.100-102.Centro de Estudios Constitucionales:Madrid
1983,pag.2187.
192
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
FORTEA PEREZ160 nos aproxima a la idea de la sustancia de poder local en la Edad
Moderna basado en el autogobierno ciudadano y en las potestades locales, en un grado
que, presos tal vez del sistema conceptual propio del Estado moderno no se valora en
su auténtica dimensión y que este autor nos explicita:
"la diversidad de la estructura organizativa de las ciudades o el hecho de que se
estableciera en su seno una jerarquía entre sus distintos componentes son elementos
característicos de esos cuerpos complejos que son las ciudades, concebidos como
señoríos colectivos bajo la autoridad del monarca y que, en su condición de tales,
ejercen sobre las distintas corporaciones que las integran y sobre los territorios
sometidos a ellas, una potestas que refleja la del monarca del que dependen. Es por
esto por lo que poseen poderes jurisdiccionales o capacidad para reglamentar
diversos aspectos de la vida de la ciudad y de su término; en suma es por esto, por lo
que conservan una apreciable capacidad de autogobierno, por mucho que esas
ciudades,superiorem recognoscentes, admitan la intermediación real en los ámbitos
que reglamentan. Ahora bien, los poderes jurisdiccionales o la posibilidad de
autogobierno de que las ciudades disponen no hacen sino subrayar el hecho de que
las corporaciones urbanas muestran una unidad superior que trasciende la diversidad
de su estructura interna. Es esta unidad la que explica que la ciudad pueda dictar
normas de obligado cumplimiento para el conjunto de la colectividad, administrar
justicia a su nivel, percibir sisas derramas y repartimientos sobre los vecinos o velar
por el bien público y la salud física y espiritual de la colectividad. En función de ello
la ciudad puede disponer también de un patrimonio, distinto del de los miembros que
la componen, que administra por sí misma, o tiene capacidad para intervenir como
parte en todo tipo de procesos o de actos judiciales en defensa de la colectividad. Esta
unidad interna de la ciudad en tanto que corporación se evidencia en su relación con
otras corporaciones o con la propia Corona, en las que la ciudad, cual si de una
persona física se tratara, obra por sí misma asimilada protocolariamente al
tratamiento de los grandes o utiliza determinados signos-pendón, escudo de armas o
sello-que la identifican como tal. En suma, la ciudad como corporación, es una
persona moral, que en virtud de una fictio iuris, tiene las mismas prerrogativas y
posibilidades que las personas físicas, aunque tanto que señorío colectivo incapaz de
gobernarse siempre como tal de forma directa es también una persona representada
que obra por el intermedio de personas o instituciones que hablan y actúan en su
nombre".
Los rasgos que delimitan la base jurídica de las relaciones entre el poder real y el
poder local, aun en el siglo XVI siguiendo a este autor serán:
a) El monarca no es el dominus de la comunidad sino su procurator y, en su condición
de tal, no puede obrar con ella a su antojo, sino en defensa de los intereses de esa
comunidad
b) Esa misma comunidad sólo existe en cuanto que tal, como consecuencia de una
decisión real en virtud de la cual, a través de la concesión de un estatuto jurídico
diferenciado o fuero, la ciudad surge a la existencia legal.
160
FORTEA PEREZ, J. I. “Poder real y poder municipal en Castilla en el siglo XVI”.En la
obra colectiva, VVAA.Estructuras y formas de poder en la historia.Edic. Universidad de
Salamanca,1991, pag 126
193
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
DOMINGUEZ ORTIZ161 hará referencia a la historia de las Cortes castellanas y su
decadencia señalando que su ocaso, largo y poco brillante es "un episodio capital, rico
en enseñanzas, de la lucha entre la monarquía absoluta de los Austrias y los
organismos locales, autonómicos, estamentales que, emanación directa de las
realidades sociales, intentaban detener el avance implacable de aquella gigantesca
superestructura de la que había de salir el Estado moderno. Lucha que había de
terminar con la completa victoria de este, utilizando, más que la violencia, el caballo
de Troya de la corrupción y el soborno de la oligarquía ciudadana que hubiera
debido defender la fortaleza."
Buscando el sustrato de la historia y frente a la teoría más común de la autonomía
local, que imputa la autonomía al ente y no a la colectividad social, humana de la que
es emanación la estructura administrativa de que se trate y resituando en ésta el objeto
de análisis, se puede, situar dentro del ámbito de la autonomía local la cuestión que
tiene mayor trascendencia para la propia colectividad, la de su propia existencia
jurídica., que aceptada la doctrina alemana de la garantía institucional de la autonomía
local implica tal vez silenciar aspectos fundamentales de esta cuestión ya que
considera esta decisión heterónoma, como la complementaria ,relativa al modo de ser
jurídicamente de la colectividad. La apelación a las estructuras que son emanación
directa de las realidades sociales en la historia, frente a ello implica la ruptura del
cerco que la propia evolución ha tendido a las autonomías locales, puramente de
derecho positivo, y efectuando un enlace de modo directo con la colectividad, y su
historia ,al menos en una serie de dimensiones sustanciales, y sin perjuicio de que
asentada esa dimensión, se refieran luego los aspectos técnicos de la construcción
jurídica a los entes que encarnan esas colectividades locales, pero desde una
perspectiva autogobernada.
La raíz del poder local, del gobierno local es, en última instancia por lo tanto la
colectividad sobre la que se asienta, humana, material e histórica, y el derecho
positivo, incluso bajo sistemas que no reconocían expresamente la autonomía local,
como criterio básico de la decisión de ciertos procesos, como el de segregación, se
optó por el criterio de la voluntad mayoritaria de la colectividad.
Respecto a la atribución concreta del autogobierno moderno, como nota conceptual
puede señalarse siguiendo a MIR Y BAGO 162 cuando precisa que la idea de poder
municipal de los fisiócratas es anulada por la Revolución Francesa, que en una
primera fase completa ese planteamiento con la previsión de recepción de funciones
delegadas del Estado, pero que pronto se producirá una orientación centralista en parte
161
DOMINGUEZ ORTIZ, A.”Concesiones de votos en Cortes a ciudades castellanas en el
siglo XVII en “Crisis y decadencia de la España de los Austrias”.Ariel, Barcelona, 1989, pag 99
162
MIR Y BAGO C.,.”El sistema español de competencias locales”.Ed .Marcial
Pons.Madrid 1991.pag.23
,
194
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
como fruto del desarrollo del principio de igualdad , pero también por la propia
reticencia estatal ante entes independientes.
En España en relación al régimen municipal desarrollado por las Cortes de Cádizsiguiendo a este autor-se construye sobre elementos procedentes del modelo francés y
del antiguo régimen español, muy en consonancia con el espíritu de unos liberales que
se hallaban en plena guerra; se señala como rasgo circunstancial, que la Constitución
de Cádiz y el liberalismo de ese momento, para ser entendidos, debe partirse de que la
Constitución. De Cádiz fue hecha por el impulso liberal de unos liberales que se
hallaban en guerra contra el país al que debían su propia doctrina política.
Con anterioridad, durante los siglos XVII y XVIII en relación a las propias
competencias municipales, el papel de Ayuntamientos y Alcaldes se concibe como el
de autoridades legitimadas por el poder central.
En un esfuerzo de contextualización, el análisis de la recepción de la herencia
histórica y de las ideas dominantes sobre la Administración Local al iniciarse la etapa
constitucional, deben incluir las siguientes consideraciones:
-Se produce un abandono del iusnaturalismo municipalista, de la propia idea del
Municipio como realidad natural anterior al Estado y a la ley, que debería renacer y
amparar y aunque no se recogerá por la legislación influye, hasta bien entrada la etapa
franquista.
Este autor, siguiendo a PAREJO ALFONSO señala que de la concepción del carácter
natural del Municipio se derivarán intereses "naturales" y competencias "exclusivas" y
así el segundo de los autores, de forma gráfica se referirá a que "la Constitución opera
un reconocimiento constitutivo de los entes locales".
Se concluye que como consecuencia del abandono de los planteamientos naturalistas y
exclusivistas de la administración local, empieza a aceptarse con naturalidad una
realidad histórica, tan cierta como ignorada por el legislador de régimen local: el
hecho consiste en que las competencias locales son determinadas por la legislación
reguladora de los diversos sectores materiales en los que se produce la actividad
administrativa.
Realmente, al señalar esto se desvela la auténtica raíz de la debilidad de la dimensión
política del régimen local actual; siguiendo de nuevo a este autor , la actual ausencia
de un listado completo, final , de competencias en la legislación de régimen local se
inscribe con naturalidad en la tradición normativa española; durante toda la evolución
normativa del régimen local español en los siglos XIX y XX con independencia de lo
que dispongan las leyes de régimen local serán las leyes sectoriales las que darán la
medida concreta de las competencias y responsabilidad municipales, en una práctica
normativa “perfectamente conocida y considerada inevitable por la doctrina y la
legislación de régimen local durante el franquismo".
Si, teniendo en cuenta esos precedentes se pretende efectuar una consideración general
sobre el peso y sentido de la herencia y como condiciona el régimen actual, este autor
siguiendo a su vez a otros como Luis ORTEGA precisará que en el régimen
constitucional de las competencias locales , debe considerarse el cambio radical de
planteamientos políticos e institucionales que opera la Constitución Española de 1978
suponiendo una inutilización de las elaboraciones doctrinales previas , referidas a un
régimen que no tiene nada en común con el actual y así "a nuestra tradicional
Administración Local marginada y subordinada al aparato centralista del Estado la
195
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Constitución opone los principios de autonomía y representatividad política de la
comunidad vecinal”, principios cuya súbita recepción en nuestro ordenamiento
jurídico virtualmente deja sin efecto la mayor parte de las fórmulas normativas y
aportaciones doctrinales precedentes.
MIR i BAGO no comparte esta tesis y considera que existe una "notable continuidad
entre el régimen local pre y el post constitucional, continuidad que se hace más
evidente si consideramos el sistema de competencias locales”. Este autor parte de la
base conceptual de que es imposible o harto difícil deducir de la Constitución un
ámbito de competencias locales mínimamente definido y este podrá solo venir dado
por la regulación histórica, por las regulaciones sectoriales sucesivas de las diversas
capas de la actividad administrativa que son las que "conforman la percepción que
cultural, social y científicamente se tiene de las entidades locales, y que es
precisamente el parámetro sobre el que tendrá que operar la garantía institucional de
la autonomía local"
Desde el objetivo de enlace con un fundamento democrático-liberal de la autonomía
local no existen realmente más antecedentes que el de la declaración del art.9 de la
Constitución republicana de 1931.
Siguiendo a EMBID IRUJO 163puede no obstante hacerse una referencia al Estatuto
Municipal de 1924, un texto que para el autor citado vino siendo considerado como un
crisol del municipalismo a la antigua usanza, basado en el carácter natural del
municipio, lo que en su opinión será un planteamiento básico defectuoso, pero
reconoce en esa norma la supresión de técnicas de control jerárquico, sustituidas por el
control judicial, agotándose la vía administrativa en los acuerdos municipales (y
admitiéndose la posibilidad de interposición de recurso contencioso administrativo
ante el TS por los Ayuntamientos contra disposiciones del gobierno consideradas
atentatorias de su autonomía. Esta última técnica tendrá interés como técnica formal
de protección de competencias, uniéndose de este modo autonomía y competencia.
Como limitación de ese esquema en la Dictadura de Primo de Rivera señala este autor
que esa competencia viene predeterminada por la ley, soberana para la fijación de su
extensión , pero no existiendo vinculación constitucional alguna para ella ni instancia
hábil que hiciera efectivo el respeto.
El art.9 de la Constitución Republicana de 1931 señala la autonomía municipal en las
materias de competencia, teniendo lugar la autonomía dentro de un ámbito
competencial fijado, y siendo por lo tanto equivalente a la libre determinación.
La introducción de este principio de libre determinación - que no figuraba en el
proyecto elaborado por la Comisión-sería introducido por Jesús María de Leizaola, del
PNV.No obstante, como telón de fondo subsiste la comprensión de que una cosa
distinta es el reconocimiento e incluso la necesidad de los poderes locales y otra cosa
distinta es la reserva de un ámbito competencial. También como sigue señalando el
Prof. EMBID IRUJO en este mismo orden de cosas, aparece en el Estatuto Catalán de
163
EMBID IRUJO,A.”Autonomía municipal y Constitución.Aproximación al concepto
y
significado
de
la
declaración
constitucional
de
autonomía
municipal
“Civitas.REDA.num.30.julio-septiembre de 1981.Madrid, pag 460.
196
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
1932 la competencia de la Generalidad sobre régimen local que reconoce la autonomía
para el gobierno y dirección de los intereses peculiares y les concederá recursos
propios para la atención de los servicios de su competencia, señalándose expresamente
que la legislación autonómica que se dicte no podrá reducir la autonomía municipal a
menores límites que los señalados por la legislación general estatal.
Según el autor ante citado ,la comprensión de esa autonomía municipal que no podía
ser reducida a limites menores de los señalados por la norma estatal, implicaría la
existencia de un principio constitucional no escrito de homogeneidad competencial
mínima municipal, pero realmente la deducción a extraer del Estatuto catalán será
solamente que el ámbito de determinación dentro de las competencias que asigne la
ley catalana no podrá ser menor del señalado por la ley general estatal, por lo que debe
concluirse que la homogeneidad mínima debería referirse a los procedimientos de
control estatal; lo cierto serás que los planteamientos de autonomía de la Constitución
republicana quebraron hasta llegar a la Ley Municipal de 1935, respecto a cuyo escaso
sentido autonómico señala como muestra que planteaba un recurso jerárquico
gubernativo contra la aprobación de ordenanzas municipales
MEILAN GIL 164señaló que una aproximación realista al Derecho ha de evitar
quedarse en las necesarias , pero insuficientes categorías teóricas; ahí, junto a los
datos jurídicos sobre la autonomía local son fundamentales los que suministra la
propia realidad y que no deberían discordar , y así los asentamientos sobre el
territorio son la expresión de un modo tradicional de organizar la convivencia,
constituyendo un punto de referencia inexcusable y retomando hasta nuestros días la
difícil plasmación de los ideales constitucionales.
Este autor señala que “Durante mucho tiempo, en la doctrina española se sostuvo el
esquema de un régimen local centralizado implantado en las Cortes de Cádiz, a
comienzos del siglo XIX por influencia ideológica de los revolucionarios franceses
que duraría con algunas vicisitudes y atenuaciones, hasta la Constitución de 1978”
La “democracia civil”, y las “Milicias Nacionales” (democracia militar) que no
aceptan los moderados de 1870, señala que, como otras claves indica que el tipo de
régimen local estará en el poder social, y su evolución al unísono.
Por el propio estudio de su evolución MEILAN GIL 165 se separa del esquema teórico
y doctrinal de la existencia de un régimen local centralizado que con vicisitudes
regiría durante el siglo XIX y que se atenuaría con la tendencia autonomista de los
proyectos mauristas y el Estatuto de Calvo Sotelo. Las Milicias junto con las
elecciones municipales “hicieron de los pueblos y, en general de la vida local
verdaderas repúblicas autónomas que engendraban continuas conspiraciones.
El esquema tradicional llegó basado en las leyes de 1870 y 1877, de la Restauración,
pero tampoco se implantará entonces la centralización sino el caciquismo, el triunfo
de la vida política local autóctona pero no democrática y popular, en una
“descentralización” no formal, sino fruto de los pactos entre la oligarquía local y el
núcleo madrileño del partido turnante.
164
MEILAN GIL, J.L. “Los Municipios como elementos estructurales del Estado,
principios y consecuencias “.Op.cit, pags 630-631.
165
MEILAN GIL, J.L.”La articulación de los ordenamientos local y autonomico.
Civitas REDA num.44, octubre - diciembre .1984,Madrid . pags 658-661.
197
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Hay por lo tanto que distinguir lo accesorio y lo transeúnte, precisa este autor, lo que
persiste, la clave es que bajo regímenes jurídicos diversos hay “un poder local que
gestiona unos intereses que una comunidad de personas siente como propios. Y todo
ello, independientemente de las sucesivas fórmulas racionalizadoras de organización
de la convivencia social, de la organización del estado y de las diferentes
concepciones teóricas y ejercicio efectivo del Poder”.
Las dificultades para este autor de la plasmación de la autonomía local constitucional
se hallan tanto en la inercia y neo centralismo autonómico como en los posibles
errores metodológicos a la hora de emprender la tarea. En este orden de ideas "una
larga tradición centralizadora no puede acabarse súbitamente por una decisión
aunque esta sea del alcance de una nueva Constitución. La experiencia
revolucionaria francesa, la historia de nuestro siglo XIX y el testimonio de
cultivadores españoles de la ciencia administrativa del mismo período revelan
paladinamente que la centralización es concebida como concentración de poder,
racionalización, es decir, como un eficaz ejercicio del poder"166
En la dimensión política de la autonomía local existe un sustrato previo por lo tanto,
de unas colectividades que encarnan grupos sociales con una función decisiva, por
configuradora, del Estado surgido de la Constitución. Esta reconoce y ampara, pero
recoge un sistema ya constituido de provincias y municipios y opta por mantenerlo y
sobre ese sustrato y el de las Comunidades Autónomas que se constituyan a partir de
la misma, se organiza territorialmente el Estado Democrático.
166
MEILAN GIL; J.L.”Autonomías y descentralización local.REALA num.243,1989,
pags 545-562.INAP Madrid, pag.552.
198
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
4.2. LA POTESTAD NORMATIVA: FRUTO DE AUTONOMÍA POLÍTICA O
DE AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA.
PAREJO ALFONSO 167precisará que la autonomía local aunque se trate de una
autonomía “administrativa”, por su referencia constitucional a la gestión de los
intereses de las colectividades municipal y provincial por parte de organizaciones
integradas democráticamente “lleva de la mano a la implicación directa en ella del
derecho fundamental proclamado en el artículo 23 CE y a la singularización del
gobierno y la administración locales respecto a las demás Administraciones
públicas”. Y esa singularidad tiene un contenido que es ser consustancial al propio
poder-ordenamiento local la “capacidad creativa”, en consecuencia la capacidad de
elección entre diferentes alternativas según sus propias opciones y capacidad de
formulación de políticas públicas correspondientes(comprobación y definición de
necesidades públicas locales dentro de los limites inherentes a la noción misma de la
autonomía).Las políticas únicamente pueden formalizarse jurídicamente en decisiones
(tanto normativas como a través de casos concretos)con un valor, eficacia y fuerza
administrativos(es decir Reglamentos u Ordenanzas y actos) con referencia y limite a
la Constitución y a las leyes ordinarias. Pero, como precisa PAREJO esta
circunstancia de que sean reglamentos y actos y no leyes en que se traduce
jurídicamente la autonomía local “nada dice de la sustancia y simplemente expresa los
límites de la autonomía local, que es una autonomía “en el marco de la ley”;
característica esta última, de otro lado, que es común a los Derechos de la mayoría
de los estados miembros del Consejo de Europa, como resulta de su formalización en
el artículo 3.1. De la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985”
En el seno de la reflexión sobre las relaciones entre la LBRL de 1985 y la Ley
30/1992 LRJPAC, este autor contrapone que si bien todas las Administraciones
Publicas tienen por objeto la ejecución de la ley , pero que no todas habrán de cumplir
ese objeto en términos idénticos. La construcción estatal (y autonómica) para sus
administraciones publicas de las instancias territoriales se agotan en la actuación de
ejecución de la ley, como piezas con una función concreta, parte del poder ejecutivo y
subordinadas a un gobierno de origen y responsabilidad parlamentaria.
Las Administraciones locales, sin embargo responderán a una construcción de
diferentes
características :”su
objeto
consiste
más bien
en una
autoadministración(directa o representativa), en el marco de la Ley, desarrollada
bajo la libre responsabilidad, es decir, en forma autónoma, y comprensiva del entero
ciclo de la gestión administrativa(formación y actuación concreta)de los intereses
correspondientes .La ley es aquí no tanto programa definido cuanto precisamente
marco delimitador del espacio propio de aquella gestión. Lo cual altera radicalmente
las condiciones de la función de ejecución de la Ley.”
Aquí precisamente radica uno de los aspectos esenciales y definitorios de la naturaleza
de los gobiernos o administraciones locales el de las condiciones de esa gestión de
ejecución legal.
167
PAREJO ALFONSO,L. 2008.”La autonomia local desde el punto de vista de su
realización efectiva”.Revista electrónica CEMCI num.1.Oct-dic.2008.Granada.pags 1-37.
199
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Dentro del marco de la ley , por lo tanto , se producirá la gestión administrativa como
propia y determinada por opciones y objetivos propios, fijados bajo la propia
responsabilidad: su especificidad de gestión como administración ha de ser
salvaguardada también en la propia organización y funcionamiento del poder público
administrativo en su conjunto, al formar parte de la garantía institucional
constitucional de la autonomía local.
El reproche que le efectúa este autor a la ordenación de los arts.51 y 52 de la LRJPAC
es la de que su regulación no efectúa modulación alguna para el ámbito local, respecto
al que ofrecen peculiaridades para sus disposiciones administrativas la reserva
constitucional de ley. Pero en el ámbito local , jugará la descentralización territorial
del poder normativo que es una de las dimensiones que expresa la autonomía local,
donde se producirá, además una especial relación de jerarquía entre las disposiciones
emanadas de las instancias territoriales superiores y las locales. En esta estructura e
relación juega también la propia capacidad local de ordenación normativa, también
inherente a la autonomía local y “coextensa con su espacio competencial propio y, por
ello mismo, capital para la integridad de su ordenamiento, se había revelado ya-en su
régimen y alcance-como problema constitucional, abordado por el Tribunal
Constitucional directamente en las Sentencias 179/1985, de 19 de diciembre y
19/1987, de 17 de febrero, e indirectamente en la Sentencia 55/1989 , de 23 de
febrero”.
La crítica de PAREJO ALFONSO no obstante a la doctrina del TC es que “distaba
mucho de ser, no ya acertada, sino ni tan siquiera coherente, no digamos ya
significativamente sensible con la dimensión de descentralización territorial del poder
involucrada en la cuestión”.
La contraposición se efectúa entre la amplitud y flexibilidad que se muestran al tratar
de la relación-colaboración entre Ley y Reglamento (emanado este de cualquiera de
las dos instancias territoriales superiores del Estado)en materias en que rige la reserva
de ley (caso de tipificación de infracciones y sanciones requerida por el art.25
CE);pero también en casos como el resuelto, por ejemplo, por la STC 219/1989 que
considerará que las especificidades del ordenamiento colegial motivan una
justificación especial o reforzada de la relatividad de la reserva de ley, al jugar esta
sobre la potestad sancionadora establecida en un ordenamiento sectorial dotado de
autonomía, y en ese caso se considera que deben dejarse de lado interpretaciones
maximalistas o excesivamente dogmáticas de las exigencias constitucionales, para un
caso de autonomía puramente sectorial-funcional reconocida a unas corporaciones
públicas de base privada.
Pues bien esa flexibilidad, sin embargo, se contrapone a la posición estricta que el TC
adopta cuando el ámbito de discusión es el campo de las normas locales y la
autonomía político-territorial será irrelevante para justificar cualquier flexibilización
de la reserva de Ley. La STC 179/1985 considerara inconstitucional, por considerar
infringe la reserva de ley, el ámbito de disposición normativa que la ley del Estado
reconoció a los entes locales, en base, entre, otras a la siguiente argumentación:
“No puede entenderse eliminada la inconstitucionalidad por la necesidad de dar
efectividad a los principios de suficiencia de las Haciendas Locales, autonomía de las
Corporaciones Locales y solidaridad (arts.2, 137,138.1 y 142 CE), aducidos al efecto
por el Abogado del Estado. Dejando de lado el hecho de que en lo relativo a las
Haciendas Locales es el principio de suficiencia, y no el de autonomía, el formulado
200
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
expresamente por el artículo 142 CE, es precisamente el legislador, en este caso
estatal-puesto que se trata de un recargo sobre un impuesto estatal-, a quien incumbe,
en virtud del principio de reserva de Ley señalado, hacer efectivos mediante su
actividad legislativa tales principios u otros que puedan tener aplicación en materia
tributaria”.
La STC 19/1987 merecerá un análisis más complejo, cuando señala también en
relación a la potestad tributaria de las entidades locales:
“El que la Norma Fundamental haya querido aquí que el establecimiento o la
exigencia de tributos propios por las Corporaciones locales se realice no solo de
acuerdo con la Constitución misma sino también de conformidad con lo dispuesto en
las Leyes, significa, en lo que ahora importa, que esta potestad tributaria de carácter
derivado no podrá hacerse valer en detrimento de la reserva de Ley presente en este
sector del ordenamiento(arts.31.3 y 133.1) y que el legislador, por ello, no podrá
limitarse , al adoptar las reglas a las que remite el art.133.2 en su último inciso, a
una mera mediación formal, en cuya virtud se apodere a las Corporaciones locales
para conformar, sin predeterminación alguna, el tributo de que se trate. Las Leyes
reclamadas por la Constitución no solo son habilitadoras para el ejercicio de una
potestad tributaria (…) Son también Leyes ordenadoras-siquiera de modo parcial, en
mérito de la autonomía de los Municipios-de los tributos así calificados de locales,
porque la Constitución encomienda aquí al legislador no solo el reconocer un ámbito
de autonomía al ente territorial, sino también garantizar la reserva legal que ella
misma establece”
Se nos advierte que esta sentencia tras un pronunciamiento aparente en su texto
“….”respecto a la necesidad de tener en consideración el equilibrio entre los
principios de reserva de ley en materia tributaria y de la autonomía local, pudiendo
extraer la consecuencia de la improcedencia de la extensión del primero de ellos
hasta tal extremo que los entes locales carezcan de cualquier intervención y que se
llegue a la abdicación por el legislador formal de la posibilidad de cualquier
ordenación propia (….)“, concluye de otro modo.
La enunciación que se efectúa , con aparente reconocimiento de la relatividad de la
reserva de ley, y subsiguientemente, desde el prisma de la autonomía local, de la
parcialidad de la misma, sin embargo, efectivamente se ve matizado por la fijación del
criterio de que no cabe que ese ámbito objetivo acotado a la Ley quede garantizado
con simples clausulas generales habilitantes de la competencia local para la
determinación de esos elementos tributarios; y tampoco obtiene o extrae el TC las
últimas consecuencias de la peculiaridad de la autonomía local; no extrae realmente ,
por lo tanto, la sustancia de las consecuencias ,constitucionales, de la garantía para la
gestión de sus intereses propios, en su potestad tributaria, base , en gran medida y
fundamentalmente de su capacidad para la prestación de servicios, y por lo tanto para
la realización efectiva de la gestión de sus propios intereses.
Así PAREJO ALFONSO 168 echa de menos el reconocimiento en esta sentencia del
TC de rasgos esenciales conformadores de la autonomía local en su especificidad en
este ámbito:
168
PAREJO ALFONSO, L. .”La autonomia local desde el punto de vista de su
realización efectiva”.op.cit.2008, pag 30.
201
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
“..la afirmación de la representatividad de las Corporaciones municipales y de su
capacidad, por tanto, para hacer realidad la auto disposición en el establecimiento de
los deberes tributarios(uno de los principios que late en la formación histórica y el
reconocimiento actual de la regla según la cual deben ser los representantes los que
definan los elementos esenciales de la obligación tributaria)se contrapesa de seguido
con la de la claridad del servicio de la reserva de Ley aquí también a otros principios,
tales como los de unidad del ordenamiento y la igualdad básica de la posición de los
contribuyentes”.
Como consecuencia el TC concluye y sienta una doctrina que en gran medida es en sí
contradictoria e imprecisa.
“No es dudoso que, al diferir el art.13.1 de la Ley 24/1983 a los Ayuntamientos la
determinación de los tipos impositivos para las contribuciones allí consideradas, se
ha habilitado a estas Corporaciones locales para la fijación “libre “de un elemento
esencial en la definición de los tributos. Ello sin perjuicio (…) de que cuando (…) se
esté ante tributos de carácter local deba el legislador reconocer a las Corporaciones
locales una intervención en el establecimiento o la exigencia de aquellos”.
Se reconoce por lo tanto, el derecho a la intervención de las corporaciones locales
respecto a sus propios tributos, lo que, como menos, parece elemental, pero eso sí se
limita de un modo poco preciso, simultáneamente su capacidad de determinación, no
admitiendo la habilitación al efecto del legislador ordinario que tiene como una de las
obligaciones en este ámbito y aspecto garantizar-o tratar de hacerlo- la autonomía
local tributaria.
El autor que se glosa , en el análisis crítico de esta sentencia , yendo más allá de
valorar la solución dada y su corrección técnica pone el acento en que lo interesante es
el criterio desde el que opera el TC, para el que lo importante no será ahora la
autonomía local, para desde la misma efectuar el razonamiento sobre la limitación de
la reserva de ley, sino que se hace el razonamiento contrario, desde el alcance de la
reserva de ley se razonara sobre la limitación de la autonomía, con la consecuencia de
que queda esta en el ámbito de una gran indeterminación; tanta que la generosa
interpretación que se efectúa de la reserva de ley únicamente encontrara un límite
impreciso de que no quede eliminada cualquier intervención propia de la entidad
local.
Es un terreno, por lo tanto de notable ambigüedad y, tal vez radicalmente desarbolador
de una de las manifestaciones de la autonomía local. De ello se extrae la consecuencia
posible de esta consideración efectuada por el TC, que conviene dejar apuntada por
sus consecuencias limitativas para la gestión del circulo de intereses de las entidades
locales, que en su criterio no será otra que: “la difuminación del perfil concreto que en
la garantía de la autonomía local tiene la técnica “en el marco de la ley”, destinada a
asegurar la capacidad de ordenación bajo la propia responsabilidad y, por tanto, la
liberación de una heterónoma y positiva programación. La apuntada posibilidad es
tanto más plausible si se considera la circunstancia-no contemplada por las
Sentencias comentadas, pero que ha actualizado inmediatamente el legislador estatal
en la materia a la que las mismas se refieren-del engarce automático con la reserva
de ley de la colaboración con esta del Reglamento, con el resultado de que el marco
legal de que se viene hablando es ya fruto de la acción concurrente del Parlamento y
el Ejecutivo de la instancia territorial constitucionalmente competente por razón de la
materia”.
202
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como prueba de lo malparada que queda la autonomía local, el art.60 y la DF 1ª de la
ley 39/1988 Reguladora de las Haciendas Locales (hoy Texto Refundido) establecerá
dentro de su sistema de fuentes que el marco legal fiscal de la autonomía local se
integra por la acción concurrente de la propia ley y de las normas reglamentarias que
se dicten por el gobierno del Estado en desarrollo de la misma. Esas normas
reglamentarias estatales ocuparán el espacio del ámbito de la ordenanza local, que se
verá, en gran medida, minorado. Por lo tanto, de mantenerse esta línea de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional si la interpretación de la reserva de ley , se
lleva a cabo de un modo que únicamente tenga en cuenta el principio de jerarquía de
las normas administrativas sin favorecer una concepción distinta, acorde con el
carácter complejo del Estado actual , de la técnica del “marco legal “bajo la existencia
y presupuestos de un sistema de autonomía local, lo que potenciará finalmente es el
mencionado desplazamiento de la potestad reglamentaria local por la reglamentaria
estatal-o autonómica-no dejando finalmente ámbito para la autonomía local o situando
está ya en el perfil límite de su irrecognoscibilidad.
Ello sitúa , nuclearmente, la cuestión de la propia viabilidad de la potestad
reglamentaria local si se le da un valor que no sea meramente anecdótico. El
planteamiento doctrinal del Profesor PAREJO ALFONSO es densamente
fundamentado, formalmente impecable , y pone el acento en la naturaleza de esta
potestad, entendida en su contexto de relación entre ordenamientos de distintas
instancias territoriales, y que, en su conjunto, configuran el interés general. Se parte
para ello de que la potestad normativa reglamentaria ni tiene siempre el mismo sentido
institucional, ni descansa en los mismos principios organizativos:
“Aunque el poder correspondiente (como categoría general)posee, dada su naturaleza
y función en el ordenamiento jurídico, un fundamento y una raíz comunes(su
habilitación constitucional), no por ello se da una concurrencia verdadera entre los
poderes normativos reglamentario y autónomo. Porque representan la extracción de
consecuencias diferentes de distintos principios organizativos: la desconcentración(la
distribución interfuncional)del poder normativo en el seno de un mismo ordenamiento
territorial en el primer caso y la descentralización de dicho poder entre
ordenamientos territoriales en el segundo. En el primer supuesto, el Reglamento sirve
a la finalidad de simple descarga interfuncional al Parlamento de la tarea normativa;
en el segundo, por el contrario, su atribución sirve a la de la colocación de la
instancia correspondiente (aquí la local) en condiciones de cumplir su cometido de
gestión autónoma de los intereses públicos correspondientes. De ahí que la potestad
reglamentaria autónoma no pueda incidir en el ámbito propio de la reglamentaria
ordinaria: está limitada a su espacio propio(de lo que se sigue también la restricción
de la ordinaria al suyo, con las consecuencias obvias en cuanto a su posible
intervención-en colaboración con la ley formal-en la acotación del “marco legal “de
la autonomía local).Pero también que dicha potestad autónoma traduzca
necesariamente una capacidad de configuración propia, no derivada de la concreta
Ley y constituya, por tanto, un poder genérico respecto del cual la norma
heterónoma(el” marco legal”, integrado, en su caso, por la Ley más el Reglamento de
la instancia superior)cumple un cometido no de directriz y si solo de delimitación. De
lo que se sigue-y tal principio está en la base del régimen básico local-que la norma
autónoma no está sujeta a las exigencias del Reglamento ordinario relativas al
complemento indispensable y suficiente”.
203
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La contradictoria y estricta interpretación del TC en las sentencias antes mencionadas
pone gravemente en cuestión este principio, su intensidad, y lo desvirtua;así la
auténtica distorsión, deformación, que se produce de la técnica del “marco legal”
deshace las posibilidades operativas de esta técnica para servir como un elemento
instrumental de “garantía-conexión” del ordenamiento local con los otros
ordenamientos territoriales, del general estatal, y conduciendo como consecuencia ,
como se señala, a una desnaturalización del régimen local, a lo que, añadiremos, de
consecuencias imprevisibles.
Efectivamente como se expresa ese principio se halla en la base del régimen básico
local, y afecta su correcta comprensión a la de la potestad reglamentaria local y a la
naturaleza subsiguiente del régimen local que se consolide.
Si se parte, indebidamente, de que solo existen dos instancias política y
administrativamente decisorias (Estado central y Comunidades Autónomas) sin
contemplar la existencia de un tercer nivel de poder-ordenamiento. No cabe por lo
tanto, cuando se afecta a ámbitos de los intereses locales (municipales y/o
provinciales) partir solo del modelo tradicional de deslinde entre el legislador formal y
el titular de la potestad reglamentaria, en que los dos poderes de decisión forman parte
del mismo ordenamiento.
Porque cuando se afecta al ámbito local aparecerá precisamente , un poderordenamiento distinto, y se afecta con una comprensión u otra de esta cuestión, a la
propia naturaleza de ese poder, al que se le ha atribuido la capacidad de dictar
únicamente normas de rango y eficacia reglamentarias, en lo que en gran medida se
halla depositada su sustancia política, su alma, por su capacidad de configuración y
actuación sobre la realidad social.
Una consideración de otro tipo, realmente equivaldría a poner en cuestión la
descentralización hacia las entidades locales , y aunque se mantenga su apariencia
formal de tales , materialmente su funcionamiento sería el de órganos desconcentrados
de otras administraciones, como un escalón prestacional de servicios, pero ya no con
funciones de gobierno y administración que, precisamente en gran medida se
fundamentan, marcan la diferencia, en el ejercicio que se haga, bajo qué condiciones,
y en que marco, de la potestad reglamentaria y cual sea, en definitiva, el alcance de
esta para el poder autónomo local.
ROLLA169 señala en relación a la noción constitucional de autonomía en Italia que
existen tres distintos significados de autonomía:
a) Facultad de auto determinarse y de organizarse según normas propias.
b) Capacidad de emanar normas que el Estado reconoce como parte del propio
ordenamiento, producto de una específica fuente del derecho
c) Como expresión representativa de una comunidad territorial...
La autonomía siguiendo a ROLLA es entendida como exclusión de injerencia externa
en la propia organización encuentra una segura fundamentación normativa tanto en las
disposiciones que tutelan los derechos fundamentales de libertad de la persona como
169
ROLLA, G.”Diritti Degli Enti Locali.Profili instituzionali”.Giuffré Editore ,Milano.
2000, pag. 6.
204
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
en las que regulan el modo de ser de las formaciones sociales que más directamente
afecten al crecimiento de la personalidad del singular.
En la Constitución Italiana el art.5 desde la perspectiva de la autonomía como
fenómeno comunitario, significa la codificación de un principio que puede ser
interpretado también como capacidad de los entes locales de disciplinar y manifestar
los intereses de una determinada comunidad territorial.
La consideración -finalista, diremos-de la autonomía será para ROLLA 170 no tanto un
modo de organizarse y de funcionar de una parte de la administración pública cuanto
que uno de los valores retenidos necesarios de la Constitución para obtener la
integración política del Estado en la comunidad local.
170
ROLLA, G.Diritti Degli Enti Locali.Profili instituzionali.Op.cit.pag.9.
205
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
4.3. ¿GOBIERNO LOCAL O ADMINISTRACIÓN LOCAL?
GARCIA FERNANDEZ171tras plantearse si del tratamiento constitucional del
municipio se podían desprender, o no principios que permitieran hablar de una
organización política y no solo administrativa concluyó una respuesta positiva pues
entendía que “la autonomía, el sistema de fuentes y la función de gobierno constituían
principios definitorios de una organización política “ inserta en los órganos del
Estado y cuyo tratamiento jurídico corresponderá al derecho constitucional en esos
elementos primigenios si bien su funcionamiento interno se regirá en parte por el
derecho administrativo, pero que como entes capaces de desarrollar acción política.
Las entidades que forman la Administración Local son además de administración
órganos de poder político democráticamente elegidos y con capacidad de establecer
relaciones jurídicas con otros órganos estatales. Un poder político propio y no vicario.
Los Entes locales , situados “entre la política y la administración”172no disponen, a
diferencia del Estado y Comunidades autónomas de capacidad de dictar leyes, pero
aunque podría entenderse que su función se limitará a la mera ejecución de las leyes
dictadas por las instancias superiores, pero como precisó PAREJO ALFONSO173,si
bien es cierto que todas las administraciones públicas tienen por objeto la ejecución de
la ley, no todas cumplen ese objeto en idénticos términos, y así las administraciones
publicas estatal y autonómica se agotan en la actividad ejecutiva de la ley como parte
del ejecutivo y subordinadas al gobierno, mientras que la administración local no
responderá a esa construcción, sino que su objeto consistirá en una autoadministración
en el marco de la ley , desarrollada bajo la libre responsabilidad, autónomamente y
comprensiva del entero ciclo de la gestión administrativa (formación y actuación
concreta)de los intereses correspondientes, pudiendo adoptar criterios de gestión
distintos y aun opuestos a los del gobierno y administración estatales.174
La Ley más que programa de actuación será marco delimitador del espacio propio de
la gestión, lo que supondrá alterar radicalmente las condiciones de función ejecutiva
de la Ley, aunque es discutido por algunos autores que se limite a esta función,
extremo que merece un planteamiento más detallado
171
GARCIA FERNANDEZ, J.”Derecho constitucional y entidades locales.Sistema de
fuentes y autonomia como fundamentos constitucionales básicos del derecho
local”.Parlamento y Constitución, num.6, 2002 Madrid .pags 205-240.pags.210 y ss..
172
NIETO GUERRERO-LOZANO.”Los entes municipales entre la politica y la
Administración INAP , Madrid, 2001.
173
PAREJO ALFONSO, L.. “La ley 30/1992 y la Ley 7/1985:una valoración global de
la integración del regimen basico de la Administración Local en el conjunto de las
Administraciones Publicas”.Anuario del Gobierno Local 1995,Diputacio de Barcelona,
Barcelona , 1995.p.35 y ss.
174
SANCHEZ MORON, M. “Notas sobre la funcion administrativa en la Constitución de
1978”.en Alberto Predieri y E García de Enterria.La Constitución Española Estudio
sistematico. Civitas Madrid 1980.
206
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Sin perjuicio de este extremo, capital, no obstante en su configuración, siguiendo a
NIETO GUERRERO LOZANO175, al atribuirse a una determinada comunidad la
cualidad representativa de ese fenómeno jurídico - político se desprenden varias
consecuencias relevantes que serán:
a) La adquisición de legitimidad propia, complementaria del principio de soberanía
expresado en el art.1.2 de la Constitución que se funda en los valores expresados en el
art.1.1 de la misma y conllevando la presunción de que la voluntad del representante
es la del representado.
b) Que el proceso de toma de decisiones destinado a actuar la gestión de los intereses
responde a los criterios políticos del art.1 de la Constitución.
c) Que el municipio en coherencia con el art.9.2 de la Constitución se constituye en
una realidad participativa que debe integrar al conjunto de los ciudadanos
d) Que aunque desempeñe el municipio (también, añadiremos) funciones
materialmente administrativas no puede integrarse orgánicamente en una estructura
administrativa jerarquizada que se forma y actúa con un criterio de eficacia, pero no
de representatividad.
e) Que en virtud del principio constitucional de pluralismo las técnicas de gobierno
que aplica el municipio pueden responder a principios políticos distintos de los del
gobierno estatal o autonómico.
La Administración Local, a diferencia de la Estatal, o Autonómica, posee ciertas
peculiaridades organizativas que merece mencionar porque permiten atisbar aspectos
esenciales de su propia naturaleza.
Como ha sido reiterado la STC 4/1981 de 2 de febrero, señaló que la autonomía local
es cualitativamente diferente de la autonomía política de las Comunidades autónomas
pero para GARCIA FERNANDEZ176 este “razonamiento es más voluntarista que
descriptivo salvo que se entienda lo “político” como una cualidad que conlleva
necesariamente la existencia de un Parlamento y un Gobierno”, pero siguiendo una
concepción pluralista del Estado la precisa `reclamación constitucional de la
autonomía local debe conducir a un ordenamiento que estará compuesto por la
pluralidad de ordenamientos locales en donde se producen normas para ejercitar las
competencias `reclamadas por la Constitución y delimitadas por la Ley, pero no
inventadas por esta..
Este autor menciona una brillante y sintética expresión de la naturaleza de los
gobiernos locales señalada por BANDRES SANCHEZ CRUZAT177:
“Los gobiernos locales son constituidos y garantizados por la Constitución, por lo
que la ley es un instrumento subalterno en la configuración de su estatuto. El
175
NIETO GUERRERO-LOZANO, A..”Los entes municipales entre la politica y la
Administración.op.cit pags 110,111.
176
GARCIA FERNANDEZ, J.”Derecho constitucional y entidades locales.Sistema de
fuentes y autonomia como fundamentos constitucionales básicos del derecho
local”.op.cit.p.224
177
BANDRES SANCHEZ CRUZAT,J.M. “Comunicación”, en GARCÍA MORILLO,
J.La configuración constitucional de la autonomia local.Diputacio de Barcelona, Marcial
Pons.Madrid 1998.…cit.Garcia Fernandez, op.cit pag.224
207
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
principio de autonomía local sí que es objeto directo de concretización por el
legislador ordinario y por el legislador comunitario (…)”.
GARCIA FERNANDEZ señala que la posición central que ocupa el principio de
autonomía local en la reflexión sobre los gobiernos locales va en detrimento de otros
principios y comportara una visión meramente administrativa del régimen local; por el
contrario, desde la noción de Entidad Local configurada por la Constitución el
principio de autonomía local tendrá un carácter subordinado al principio democrático
que sustenta la organización local; sin esa representatividad democrática de
Ayuntamientos y Diputaciones la autonomía local seria descentralización o
desconcentración, pero no gobierno autónomo.
Aunque en sustancia el régimen jurídico-administrativo de las Administraciones
Públicas sea común existe sin embargo, un tipo de organización alternativo entre dos
modalidades de configuración organizativa que implican, en síntesis, diferentes
concepciones de la relación entre política y administración, su imbricación o su
separación e incluso la propia confusión entre ambas.
En el esquema tradicional del Estado contemporáneo (independientemente de su
carácter unitario, federal o descentralizado) este se construye sobre la base de la
división de poderes y, dentro del poder ejecutivo, de funciones entre políticos y
administradores.
No cabe efectuar aquí un análisis de las modalidades, grados o aspectos de esta
relación entre política y administración, pero de modo sintético, existe una relación
peculiar o específica entre los órganos político-administrativos y los burocráticos
Tradicionalmente se ha venido utilizando por la mayoría de los tratadistas y en el
lenguaje ordinario el término Administración Local con carácter preferente. Sólo tras
la Constitución, y especialmente en los últimos años se ha producido el uso del
término gobierno local o más ampliamente de gobierno y administración locales.
Como en casi todas las cosas es importante perfilar el concepto, y atisbar si realmente
es un cambio puramente nominal o si encierra un mayor contenido.
En un texto clásico "En defensa de las Cortes" Álvaro FLÓREZ ESTRADA
178
escribía a Fernando VII y al pueblo español sobre el concepto de soberano o
soberanía y las diferentes enunciaciones, y en relación a la pluralidad conceptual de
las palabras señalaba que:
"Las palabras, consideradas como meros sonidos, careciendo naturalmente de toda
significación, no pueden tener bondad ni malignidad alguna moral ni política. Esta
circunstancia no la reciben sino después que el uso les ha dado una significación
para comunicarse los hombres sus ideas y hacer por su medio un recíproco cambio de
pensamientos. Más cuando por la mala inteligencia de una palabra, por su inexacta
aplicación o por la dificultad de explicar con ella una idea compleja, no se expresa ni
entiende su verdadera significación, el resultado viene a ser el mismo que si se
178
FLOREZ ESTRADA, A. “Representación hecha á S.M.C. el Señor D. Fernando VII
en defensa de las Cortes por D.Alvaro Florez Estrada.Impresa en Londres en 1818, y reimpresa
después varias veces.Madrid en la imprenta de Villalpando, año de 1820.
208
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
careciera de ella. Sería pues injusto o equivocado juzgar en este caso el grado de
bondad o malignidad por el verdadero sentido de la palabra de que se hizo uso".
Tal sucede en gran medida con el término "Administración Local" o “autogobierno
local”.
En todo caso es comúnmente compartido que el poder local en nuestro ámbito
sociopolítico, occidental, implica la existencia de una forma o ámbito gubernativo en
que los propios ciudadanos o sus representantes ejercen políticamente la decisión
sobre ciertos aspectos de su vida en colectividad, en el marco del Estado de Derecho
definido por la Constitución y las Leyes y bajo el control de los Tribunales de Justicia.
No obstante, cada sistema local es hijo de su historia , y de los diversos materiales de
acarreo que lo han construido, como sucede con las restantes instituciones jurídicas y
políticas e incluso, permítase la licencia , con las organizaciones humanas y las
propias personas.
Aun a riesgo de esquematismo puede hacerse un somero análisis de los sistemas o
tipos esenciales de régimen local, que serían los derivados del modelo franco-latino y
del británico, y dentro del primero una distinción entre los sistemas de estado unitario
y compuesto.
GARCIA DE ENTERRIA179 ha señalado precisamente que la Administración
española debe entenderse como un individuo histórico y que penetrar en la
singularidad de esta desde sus orígenes contemporáneos difícilmente es entendible sin
partir de su construcción sobre el modelo napoleónico francés y como desde este
modelo se intentan filiar como propias o derivadas del sistema napoleónico (o de su
peculiar adaptación entre nosotros ) determinadas limitaciones estructurales y ciertos
vicios sustanciales de la Administración española para concluir con la postulación de
soluciones que la llevasen hacia otros horizontes.
Una aproximación epidérmica a lo que se puede denominar sistema franco-latino
implica partir de la forma en que la caída del Antiguo Régimen influyó en el resto de
Europa y no puede aún hoy ser desdeñada. En la mente de los hombres que
construyeron el Estado francés sobre las cenizas de la monarquía absolutista , la idea
de concentración, de centralización en un órgano, el Parlamento de la Nación, de la
voluntad general y de igualdad o incluso de uniformidad entre todos los ciudadanos
era un valor absoluto.
Cualquier idea de cuerpo intermedio , de poder local autónomo, en principio , para ese
esquema supone un elemento de distorsión del sistema centralizado que se establece.
La organización administrativa por lo tanto, se configura, en el esquema de pureza
inicial como una pirámide jerarquizada y burocratizada, desde la dirección política
hasta el último extremo que serían los prefectos y los Alcaldes.
La Administración local en este esquema piramidal será por lo tanto una parte más, en
suma , la dimensión local de la Administración del Estado.
179
GARCIA DE ENTERRIA, E.”La Administración Española”.Alianza Editorial,1972
pag .18
209
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El dogma de la soberanía popular, encarnada en la voluntad general del Parlamento no
puede conocer límites, en esa concepción, y aspiraba a llevar su aliento renovador al
último rincón del país.
La construcción por Turgot de una cierta idea del municipalismo moderno, de un
pouvoir municipal vicario arranca de 1775 y se consolida en la revolución de 1789 y
será exportada por Napoleón y asumida por determinados sectores de la doctrina
liberal y de ahí reciclada , tal vez un poco alegremente en los Estados totalitarios y
autoritarios.
No es sin embargo un camino lineal.
Como ha señalado GARCÍA DE ENTERRÍA en su famoso trabajo "Turgot y los
orígenes del municipalismo moderno",180 en referencia a los fundamentos ideológicos
del régimen municipal francés, Turgot plantea la idea de la sustitución del principio de
la centralidad de los estamentos por otro principio de territorialidad de los derechos
sociales, ya de un orden social nuevo y con una uniforme horizontalidad en su
distribución.
EL esquema ideológico de la fisiocracia, que se halla en la base de ese planteamiento,
parte del principio del reconocimiento de la realidad de un conjunto de individuos
vinculados por la vecindad y que se asocian para la resolución de problemas e
intereses comunes que no tienen que ver con los de carácter político general del
Estado.
Así en la concepción de Turgot puede hablarse de una extensión material reducida del
poder municipal, con funciones de reparto impositivo, asunción de la realización de
obras públicas necesarias , caminos y otras obras necesarias para los pueblos
,vigilancia de policía ,auxilio a la pobreza ,las relaciones con los otros pueblos y
también con grandes obras distritales, en lo que en síntesis, configura al municipio
como un tipo de asociación vecinal frente a la cual será el Estado el monopolizador
del poder público.
Los fundamentos ideológicos de este esquema traen , como consecuencia , la
reducción de la Administración Local a una visión reducida de autoadministración de
su patrimonio y de ejercicio de determinadas funciones genéricamente denominadas
de "policía municipal”, vinculadas a la seguridad, salubridad y en general a servicios
básicos reducidos, actuando por lo demás como mera correa de transmisión de las
decisiones estatales en todos los ámbitos.
Sin embargo antes de todo ello, en la Edad Media y aun en la Moderna la idea de
poder local era otra.
Sin perjuicio de que la pugna entre el poder local y el real cristaliza en un
fortalecimiento del segundo, no sin notables tensiones y altibajos , el significado
político de las ciudades indica un carácter de sujeto político de primer orden y una
percepción de esa realidad.
180
GARCIA DE ENTERRIA MARTINEZ CARANDE, E.Turgot y los origenes del
municipalismo moderno,Revista de Administración Publica num.33,1960, pags.79-110,Madrid
pag 89
210
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como señala FORTEA PEREZ 181el poder local, la ciudad se nos muestra
inicialmente como una universitas, esto es como una colectividad que se piensa como
tal.
Indudablemente, este sentimiento de pertenencia a una colectividad se manifiesta de
forma diversa a través de los múltiples ámbitos de encuadramiento de la población
pero tiene "su expresión política en el hecho de que esa colectividad se gobierna a sí
misma organizándose en tanto que concejo que elige sus propios gobernantes y se
gobierna a través de la asamblea de vecinos".
La complejidad de las relaciones políticas locales y el propio carácter oligárquico del
poder municipal en la Edad Moderna, junto con el juego de poder entre el Monarca y
la nobleza traen como consecuencia que la consolidación de un régimen municipal
estable forme parte de las maniobras de la monarquía en su proceso de consolidación .
En este caso tampoco la tesis más usual del proceso , lineal aparentemente, es válida,
porque la situación es dialéctica. Así la presencia de los corregidores reales que
limitan la autonomía local “no pueden ser entendidos únicamente como agentes del
autoritarismo regio, sino también como portadores de esa capacidad de arbitraje que
parece consustancial al poder real en la primera Modernidad".
No desapareció la autonomía urbana, para este autor, por mucho que su
fundamentación teórica siguiera apoyándose en la idea del origen delegado de toda
jurisdicción, entendiéndose que la de las ciudades nace de una delegación real pero no
de ellas mismas, "Pero nada de esto quiere decir que las ciudades hayan perdido toda
capacidad de gobernarse a sí mismas. Una autonomía tutelada no es en modo alguno
equivalente a una autonomía suprimida. Es más, las monarquías que se afianzan al
comienzo de los tiempos modernos precisan de esa delegación de funciones, incluso
en campos tan sensibles como el de la fiscalidad (...) cuya administración transfieren
a las ciudades que, de esta forma se insertan en modelos políticos más amplios sin
perder por ello su propia personalidad política"
La decadencia de las Cortes, a partir del siglo XV, en una progresión hasta el siglo
XVII, con una reducción de su importancia y representatividad implicará, como señala
DOMINGUEZ ORTIZ 182que "de ninguna manera podían considerarse como
representativas, ni por su ámbito ni por su composición ni por la forma de
nombramiento. Sobre una asamblea tan reducida y de tan escasa autoridad moral, la
influencia del poder se ejerció de forma creciente hasta reducirla a una formalidad
administrativa, una máquina de crear y legalizar impuestos dándoles una apariencia
de consentimiento popular".
Se operó así un fenómeno equívoco en el siglo XVII, el de que las ciudades se
interesan de nuevo por el derecho a ser convocadas o a participar, frente al desinterés
anterior, por las elevadas retribuciones y honores derivados del cargo de procurador en
Cortes, traicionando su función de representantes de los poderes locales por su propio
interés y así "al hacerse partícipes de aquellos mismos impuestos cuya misión, como
181
FORTEA PEREZ, J.I. “Poder real y poder municipal en Castilla en el siglo XVI”.En la
obra colectiva, VVAA.Estructuras y formas de poder en la historia.Ed, Universidad de
Salamanca,1991., `pag.120-124
.
182
DOMINGUEZ ORTIZ, A.”Concesiones de votos en Cortes a ciudades castellanas en
el siglo XVII en “crisis y decadencia de la España de los Austrias”.op.cit. 1989,pag.100
211
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
representantes populares, era negar o limitar, los procuradores perdieron toda
autoridad moral y se atrajeron los más duros reproches"
El sistema continental europeo, que, convencionalmente y de modo simplificador
hemos reducido al de “franco-latino · frente al modelo anglosajón, en su conjunto, al
consolidarse presentará, siguiendo a RUANO
183
presentará los siguientes perfiles
específicos:
a) Garantía de la autonomía de las Administraciones locales y su posición como
órganos del Estado-comunidad.
b) El ejecutivo local es objeto de control por parte de consejos o asambleas.
c) Se reconoce una clausula general de competencias que habilita para la prestación de
cualquier servicio público de interés para la comunidad.
d) Las autoridades locales se integran en la estructura administrativa y gubernamental
nacional, existiendo interdependencia entre niveles gubernamentales
e) Existe un ejecutivo local fuerte y movilidad relativamente alta de personal político
y funcionarial entre niveles de gobierno
f) La participación electoral y la actividad política son altas frente a los sistemas
anglosajones
En una aproximación al sistema que aparece como alternativo, el sistema británico o
irlandés, lo que denominaremos sistema anglosajón presenta dentro de los sistemas
comparados perfiles propios dentro de la concepción del gobierno local, con matices y
diferencias respecto al franco-latino.
Siguiendo a John STEWART 184como una de sus causas, aparecerá el carecer de
constitución Gran Bretaña y no existir el reconocimiento, por escrito, del
autogobierno local y así algunos sectores se refieren a los poderes locales como unas
meras "criaturas hijos de los estatutos “ que el Parlamento como responsable teórico
de su instauración pudiera abolir en un momento dado.
Para este autor, contra la apreciación que sobre el valor crucial del autogobierno
británico se puede tener en el continente nos advierte: "En realidad el gobierno del
Partido Conservador-y quizás también anteriores gobiernos-han considerado desde
183
RUANO DE LA FUENTE , J. M.”Tendencias organizativas y de gestión en las
Administraciones Locales europeas” , en “Gobierno y Pacto Local”MAP y Ministerio de la
Presidencia.Ed BOE.Madrid, 1999.pag.88
184
STEWART, J.”El gobierno local en el Reino Unido”.En VVAA”.Estudios sobre la
CEAL”.Consejo de Europa y Ayuntamiento de Barcelona, 1994.,pags.109,117-
212
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
siempre al gobierno local, no como uno de los elementos esenciales del sistema de
gobierno, sino como una de las piezas secundarias del engranaje administrativo".
En este mismo orden de consideraciones y por la propia crudeza de la realidad se
transcribe literalmente la consideración de STEWART:
"El punto de vista de la cultura centralista establece que los asuntos concernientes a
los gobiernos locales deben ser por regla general considerados como de poca
importancia nacional. Sin embargo, dicha cultura centralista considera igualmente
que ciertos problemas de índole local afectan a los intereses nacionales, el gobierno
central debe abordar dicha cuestión y que esta no debe ser resuelta in situ por el
gobierno local".
En Gran Bretaña, siguiendo al autor ante citado, STEWART 185 las relaciones en el
pasado entre el gobierno central y los poderes locales estaban basadas y eran reflejo de
una cultura centralista. Los gobiernos locales gozaban de una libertad de actuación
considerable porque aunque careciesen de un poder de competencia general , una gran
parte de la legislación sobre la que se basaba su actuación estaba elaborada en
términos muy genéricos y gozaban de cierto margen de libertad porque no se les
consideraba de importancia.
Dentro de esta dimensión temporal de la cuestión, en la década de los 80 del siglo
pasado los poderes locales de Gran Bretaña respondían en calidad de gobiernos
locales a los problemas a los que se veían enfrentadas las comunidades locales y no
simplemente en calidad de meros garantes de la prestación de una serie de servicios de
acuerdo con unos modelos de actuación preestablecidos.
Sobre la experiencia inglesa en el Informe Pi y Sunyer (1996) también se señala que
es significativa por su peculiaridad en el mismo sentido señalado por STEWART , por
la no existencia de una Constitución escrita que supone la supeditación de la
autonomía local a las disposiciones del Parlamento, y la tendencia de la última década
habrá supuesto un proceso de centralización y de pérdida progresiva de poder local
que no se corresponde con la imagen descentralizada que se tiene del Reino Unido.
PRATCHETT y WILSON186 planteando el futuro que puede tener la democracia
local ponían su esperanza en la misma , señalando que en el Reino Unido la
dicotomía democrática centrada en la disparidad entre una amplia creencia en la
deseabilidad y valor de la democracia como principio fundamental en todas las formas
y niveles de gobierno y del otro la tendencia creciente a comportarse subvirtiendo las
instituciones y procesos de la democracia en la práctica.
Así existe la retórica clásica de una inmutable y sacrosanta plaza para la democracia
en las instituciones de gobierno , pero la realidad sugiere que no son relevantes y que
emergen sus reemplazos.
185
STEWART, J.”El gobierno local en el Reino Unido”.op.cit., pag.168.
186
PRATCHETT L. Y WILSON,D..What future for Local Democracy?.In “Local
Democracy and Local government”, pags 211 a 227.Macmillan, London 1996
213
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Las reformas de Mrs. Thatcher habrían llevado inexorablemente, según esta
perspectiva, a la centralización del poder en el Reino Unido a pesar de las
manifestaciones contrarias de los gobiernos conservadores.
La otra cara de la dicotomía es la realidad , la de que existe un declive de la práctica
democrática , y no sólo por el asalto del gobierno central y tiene mucho de hecho
endémico en la cultura política de finales del siglo XX , habiendo aceptado
tácitamente los ciudadanos las intervenciones en el gobierno local como necesarios.
Existe efectivamente una interdependencia entre democracia y gobierno local y aun
lamentando el declive de la influencia del gobierno local en relación a los quangos se
concluye que existe una oportunidad de que las autoridades locales lleguen a ser
"conductores" de las fragmentadas y largamente descoordinadas propuestas de los
grupos sencillos en sus localidades.
Para PRATCHETT y WILSON la cuestión será reivindicar un cambio constitucional
incluyendo una apelación para que exista un poder de competencia general para el
gobierno local y la ratificación por Gran Bretaña de la Carta Europea de la Autonomía
Local.
Un elemento central de las propuestas de la Comisión para la Democracia Local
(CLD) es la reafirmación del gobierno local como el corazón del proceso local
democrático actuando como un catalizador para la democracia en el nivel local
concentrando el enfoque en la actividad política de las localidades. Se menciona que
existe sin embargo el peligro de que no prosperen las propuestas del CLD y un cierto
número de factores internos y externos podrían inhibir y constreñir su aceptación
El renacimiento de la democracia local británica podría no ser fácil, pero sus
propuestas a largo plazo han engendrado un debate sobre la democracia local y un
desarrollo sostenible de la cultura política subyacente de la nación. El desafío a
ambos, gobernantes y ciudadanos, es responder a esta visión o aceptando, o
modificando las recomendaciones u ofreciendo alternativas
JONES187se referirá a los conflictos desde 1979 en Gran Bretaña entre instancias
locales y centrales y a las discusiones sobre contención del gasto , pretendiéndose por
el gobierno central un consenso constitucional de que por parte de las autoridades
locales se adecuasen sus gastos a los objetivos gubernamentales centrales .
Como contrapartida las autoridades locales acusaban al gobierno central de
contravenir otro consenso constitucional conforme al cual el gobierno central no debe
determinar las decisiones sobre gastos e impuestos de las autoridades locales, en lo
que constituye una auténtica confrontación de intereses.
187
JONES G.W.”Gobierno local en Gran Bretaña” en “descentralización y Administración
local”.VVAA.Universidad de Valladolid 1992. pag. 165 y ss.
214
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La polémica sobre el impuesto personal la poll-tax se inscribirá directamente en el eje
del debate. La cuestión será que se produce un verdadero cambio constitucional en
Gran Bretaña del que no se ha tenido conciencia expresa.
Para JONES el cambio ha sido el de que la noción de soberanía parlamentaria ha
venido siendo sustituida por la de primacía gubernamental .
Así las leyes (statutes) expresarán el criterio del gobierno central respecto a que las
autoridades locales no deben tener ni discrecionalidad ni autonomía, y se han
establecido por ello controles más detallados restrictivos de la autonomía y se les
imprimió un carácter de subordinación y subsidiariedad respecto al gobierno central.
En síntesis para JONES "en el pasado el Parlamento establecía que las autoridades
locales debían responder de su política y de sus decisiones sobre gastos e ingresos, no
ante dicho Parlamento, ni ante la Cámara en Pleno o en comités seleccionados, ni
ante el Gobierno o sus departamentos, o ministros o funcionarios civiles, sino ante
sus propios votantes".
El circuito de responsabilidad, por lo tanto no subía hacia Whitehall y Westminster
sino que bajaba hacia el electorado local.
En este orden de cosas el gobierno británico en algunos momentos, parece haber
manifestado escaso respeto hacia los electores locales, alegando que su mandato es
superior incluso en cuestiones locales y ha rechazado los pronunciamientos de los
electores locales sobre los niveles de gastos e impuestos locales y acerca del equilibrio
entre el suministro público y privado a nivel local.
También señala este autor que ha suprimido los consejos y las elecciones en las áreas
donde los votantes se manifestaban contrarios a sus propias decisiones, y también ha
trasladado funciones de cuerpos electos a organizaciones no elegidas por la voluntad
popular.
Y al mismo tiempo que el gobierno central pregonaba que quería "promover la
responsabilidad local" en sus propuestas en relación con la fiscalidad local sus planes
encerraban en realidad una responsabilidad distorsionadora , no encaminada a la
satisfacción de los intereses de la población local , sino a la consecución del objetivo
del gobierno central, de la reducción del gobierno local, y también parece haber puesto
obstáculos a las autoridades locales a la hora de que estas pudiesen informar a los
electores locales acerca de las cuestiones locales.
El cambio constitucional de Gran Bretaña que sostiene JONES ha existido, se
produciría por lo tanto porque, en definitiva, los cambios apuntaban hacia un cambio
radical en la naturaleza del "Estado" en Gran Bretaña, y habría pasado de ser un
estado unitario altamente descentralizado , a constituir un estado unitario altamente
centralizado, y nunca desde los tiempos de la dinastía de los Estuardo en el siglo XVII
se había producido un período tal de centralización como el experimentado por Gran
Bretaña desde 1979.
GREENWOOD y WILSON188 por su parte mencionan que, como saben los estudiosos
de las instituciones británicas, el Reino Unido no tiene una Constitución escrita y no
188
GREENWOOD, J.R. Y WILSON, D.J.”El gobierno local y su proyección en el
mercado: la experiencia británica.”.En VVAA:El sistema político local, un nuevo escenario de
gobierno.Universidad Carlos III de Madrid-BOE,1997.Pags 92-112.
215
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
existen límites al poder del Parlamento, y este órgano es controlado por el partido
gobernante, y por lo tanto el Parlamento puede legislar sobre el funcionamiento,
estructura, actividades o cualquier otro aspecto del gobierno local.
Se criticó por parte de estos autores al Compulsory Competitive Tendering que a su
juicio, puede reducir la relevancia del gobierno local en el proceso democrático , así
como el tamaño y alcance de sus actividades, pero ello ha tenido también un impacto
importante sobre su ethos y su cultura , presintiéndose que es más ágil que antes y que
ha sabido hacer frente a la ofensiva de la competencia del sector privado y que no será
todavía el momento de escribir la esquela mortuoria del gobierno local inglés.
KITCHIN 189 por su parte , en la cuestión del diferente status de los gobiernos locales
y respecto al recorte financiero y la intensificación del control del gobierno central y
la reducción de poder, desde 1980 , con los gobiernos conservadores , señala como
elemento ilustrativo de la actitud del gobierno conservador su negativa a firmar la
Carta Europea de la Autonomía Local.
Para KITCHIN el concepto de un "poder de general competencia" tiene una particular
resonancia , permitiendo una concepción al nivel más próximo a los ciudadanos para
regular y administrar asuntos locales que tiene particular resonancia para aquellos
directamente concernidos por la democracia local.
Irónicamente el balance de Gran Bretaña en relación al continente se habría alterado
tanto por la mayor descentralización de programas durante la década de los 80 como
de otro lado por la nueva legislación británica, y frente al hecho de que las
constituciones europeas garantizan un sistema de gobierno o administración local que
da una posición segura a estas, que no se produce en el Reino Unido.
Por ello, para KITCHIN "el conocimiento del estatus dado al gobierno local en
Europa ha incrementado la presión para la transformación de la democracia local en
Gran Bretaña , y los desarrollos de la Unión Europea introduciendo a los políticos
locales británicos en los conceptos de subsidiariedad y gran autonomía para el
gobierno local han tenido un impacto significativo".
El período de Margaret Thatcher, de luces y sombras en multitud de aspectos, que no
corresponde aquí analizar, supuso por lo tanto , un intento de cambio de un aspecto
esencial de los gobiernos locales, el financiero, con la introducción de ciertos cambios
entre los que se hallaba la sustitución del tradicional sistema de impuestos locales por
la tasa comunal. Siguiendo el testimonio de la propia promotora del cambio 190 esa
reforma sería la última oportunidad de establecimiento de una democracia local
responsable y eficiente en Gran Bretaña.
Para la primer ministro, con esa reforma "Por primera vez un Gobierno había
declarado que todo el que razonablemente pudiera permitírselo debía contribuir en
189
KITCHIN, H.,”A power of general competente for local government?” En “Local
democracy and local government”,pags 211 a 227.Macmillan,1996.
190
THATCHER M.Los años de Downing Street.El Pais-Aguilar.Madrid 1993.pags.557
y ss.
216
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
algo al mantenimiento de las instalaciones y servicios de los que se beneficiaba. Una
clase entera -una "subclase, si se quiere- había sido llevada a rastras hasta incluirla
en el seno de la sociedad responsable, exigiéndoseles a sus componentes que dejaran
de depender de los demás y se convirtieran en auténticos ciudadanos."
Su abolición (llevada a cabo por un gobierno compuesto principalmente por sus
autores) traería consigo que cada vez más poderes pasen al gobierno central y que se
produzca un aumento de las presiones para el incremento de la fiscalidad y gasto
públicos y una mayor dificultad para obtener gente capacitada para el desempeño de
cargos locales.
El marco sobre el que intentó operar el proyecto conservador, en síntesis, era, y es un
sistema financiero en el que una gran parte de los gastos de las autoridades locales son
cubiertos por subvenciones del gobierno central, y existían serias dificultades para el
control del gasto de las administraciones locales. La introducción de un nuevo sistema
de subvenciones, los GREA (grant-related expenditure assessments) y de ciertos
límites no lograba ni simplificar el sistema ni reforzar la responsabilidad local, siendo
éste para el gobierno de Londres el problema fundamental.
La dependencia de la Administración local inglesa de los impuestos (tax) sobre la
propiedad se remonta a siglos atrás y cuando la mayor parte de los servicios de las
autoridades locales se destinaban a cuestiones relacionadas con la propiedad (aguas,
carreteras, alcantarillado) pero durante el siglo XX los ayuntamientos se convertirán
en proveedores de servicios tal como sucede en los ámbitos de bibliotecas, servicios
sociales o educación...
Tal extensión de la actividad municipal se simultánea con la ampliación del sufragio,
anteriormente limitado a los propietarios. Como argumento frente a esos impuestos
locales sobre las propiedades particulares e industriales THATCHER señala que eran
"contribuciones indoloras para el gran número de los electores locales que no tenían
obligación de pagarlos", y menciona la cifra de 35 millones de electores locales de los
que 17 no estaban sujetos a los impuestos locales, y de los restantes 18, 3 no pagan
todos los impuestos y otros 3 no pagaban nada. Como consecuencia no existía una
preocupación por el exceso de gastos municipal ni tampoco de la información
necesaria para pedir cuentas a las autoridades locales, en un sistema destinado a
ocultar la actuación de las mismas.
El impuesto comunal (poll-tax) que se pretendió implantar, aboliría los impuestos
locales y sería fijo para todos los adultos residentes en una zona, si bien con
descuentos para los ingresos más bajos y se aplicaría también una tasa impositiva
común para todo el país que se redistribuiría a las autoridades locales.
La idea final era que fuese posible que "cada Ayuntamiento proporcionara el mismo
nivel de servicio con el mismo nivel de impuestos en todo el país, de modo que se
podían hacer comparaciones mucho más transparentes entre Ayuntamientos "191y en
una dimensión de elección entre esta opción y otra, alternativa, que quería rechazarse,
de traspasar al Gobierno funciones específicamente municipales como las educativas,
salario de los profesores, etc.
191
THATCHER, MARGARET. Los años de Downing Street.Un pequeño problema
local.op.cit.Pag .552
217
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La reforma, como es conocido fracasó, pero THATCHER mantiene duras palabras
sobre algunas autoridades locales, en un tono que resulta poco frecuente en tiempos de
corrección política: “también había visto, y tenía intención de olvidar, la perversidad,
la incompetencia y muchas veces la simple y llana malicia de muchos ayuntamientos.
No podíamos permitir que las grandes declaraciones sobre democracia local
ocultaran la política de baja estofa de la gente a la que nos enfrentábamos. Esto
significaba que el Gobierno central tenía que disponer de los poderes adecuados, y
estar dispuesto a emplearlos, para proteger al ciudadano contra las autoridades
corrompidas". 192
En 1991 se abandonó el impuesto comunal y se volvió al impuesto sobre la propiedad
La conclusión de THATCHER-que rechazaba que fuese un plan doctrinario impuesto
a renuentes ministros por una primera ministro autoritaria- sobre todo el proceso es
que siguen en pie los problemas fundamentales de la Administración local, es decir
"mala gestión de los servicios, ambigua relación con el gobierno central, falta de
verdadera responsabilidad local" y que tenderán a agravarse,
En el camino a la redefinición de la democracia local STOKER193 se refiere a la
paradoja de la globalización y su impacto en los temas de discusión políticos y
sociales lo que mejora el argumento para una acción local integrada; el Estado
nacional encuentra sus poderes limitados por la creciente interdependencia entre
Estados y por el auge de los cuerpos supranacionales; así el nivel local y regional
pueden llegar a ser áreas vitales de intervención porque es el nivel local donde existe
la oportunidad de una efectiva armonización de gobierno y fuerzas emergentes no
gubernamentales tiene un realce y es el ámbito local el que tiene mucho que ofrecer.
GOLDSMITH y NEWTON194 consideran que "la variable más importante que
determina la participación electoral será la estima pública en que se tiene al gobierno
local. La expansión y el desarrollo de la organización de los partidos en el gobierno
local son típico de los países de Europa occidental, pero más infrecuente en otros. Sin
embargo la importancia o no del factor político no debe ser confundida con la
intensidad del conflicto político. Así la Gran Bretaña de la década de los ochenta
parece ser la excepción por la mayor presencia de partidos y mayor intensidad del
conflicto político y probablemente una razón para ello es que mientras la mayor parte
de los Estados europeos occidentales han experimentado procesos de
descentralización política en estos últimos años Gran Bretaña ha estado haciendo
exactamente lo contrario".
De modo simultáneo , la mayor parte de los países parecen haber experimentado
formas y mecanismos de imbricación de las organizaciones ciudadanas en los
192
THATCHER, M.”Los años de Downing Street “.op.cit.Pags.547-563.
193
STOKER, G.“Redefining local democracy” en “Local Democracy and Local
government”Macmillan, London 1996.
194
GOLDSMITH,M. Y NEWTON,K.“Gobierno local en el mundo moderno”. En el
sistema político local.”.En VVAA:El sistema político local, un nuevo escenario de
gobierno.Universidad Carlos III de Madrid-BOE,1997.pag..71.
218
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
procesos de toma de decisiones políticas, en la prestación de servicios, señalándose la
posibilidad de que ello refleje la idea de que el gobierno local necesita ser más
accesible y abierto al público en general.
Dentro de la evolución posterior a la era Thatcher , es preciso mencionar la legislación
del año 2000; FONT i LLOVET en relación a la reforma del régimen local en Gran
Bretaña 195 señala que la aprobación de la Local Government Act 2000 se añade a las
anteriores reformas de reorganización del Gran Londres y a la política de "devolution"
a Gales y Escocia y tendrá tres objetivos principales:
A)Incremento de la planificación estratégica para el desarrollo favoreciendo la
capacidad de intervención y de concierto en los ámbitos económico, social y
ambiental.
B)La modernización de la forma de gobierno municipal y de sus estructuras
democráticas con la posibilidad de decisión entre las fórmulas legales
c)La adopción de estándares o códigos de conducta para políticos y funcionarios
locales.
Para este autor el telón de fondo de la Local Government Act es el de simultanear el
aumento de la proximidad del ciudadano al poder público y el control democrático
con la potenciación del liderazgo del ejecutivo local .Para ello se establece la
posibilidad de la elección directa del Alcalde y la opción entre un gobierno de
gabinete nombrado por el Alcalde o a través de la figura del city manager nombrado
por el consejo municipal , e incluso una tercera opción de que el consejo municipal
presidido por el Alcalde elige un presidente del ejecutivo, revocable. Así diagnostica
que "las virtualidades de cada uno de los sistemas de gobierno están aún por
explorar, pero la tendencia más o menos general muestra una clara separación entre
la orientación del gobierno laborista y de la propia ciudadanía ,favorables a los
sistemas de elección directa del alcalde, incluso con apoyos referendarios para esta
opción, frente a la posición mayoritaria de la propia clase política local, inclinada a
conservar el poder en los consejos municipales".
En otras partes de esta investigación se hará referencia a como se desembocará,
finalmente en el proyecto de la Big Society con un cambio de paradigma de la
concepción del gobierno local.
En la cuestión que manifiestamente aparece como clave de la concepción que se tenga
del gobierno local, en su doble naturaleza política y administrativa, respecto a la
cuestión de las competencias locales, algunos aspectos relevantes de la CE en relación
a ello serán:
1.-Concepción de las entidades locales como Administraciones Públicas.-Las
Entidades locales son una parte dentro de la total organización institucional del Estado
y ello porque esa funcionalidad viene de modo exclusivo de la decisión constituyente,
como la opción constitucional organizativa de que determinados intereses se gestionen
en régimen de autoadministración por las comunidades locales institucionalizadas
municipios y provincias.
195
FONT Y LLOVET, T.”La renovación del poder local:avances en la configuración
jurídica e institucional del gobierno local”.Anuario del gobierno local.2002
219
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
2.-Las Entidades locales están dotadas de una dimensión política fundamental: la
posibilidad de adopción de decisiones de naturaleza política local, que por el
pluralismo político del que es expresión ese poder que pueda traducirse de modo
efectivo en la realización de políticas distintas.
3.-La necesidad de una dotación competencial municipios y provincias con , la
titularidad de competencias públicas que puedan gestionar con el grado de autonomía
suficiente que permita realmente políticas distintas ,por lo tanto , de proyectos
sociales cualitativamente diferentes a nivel local , y entre un municipio y otro, y por
lo tanto la naturaleza política de los entes locales trae como consecuencia la
atribución de competencias socialmente transcendentes y el reconocimiento de
autonomía de gestión de las mismas.
Un aspecto esencial de la determinación competencial es la vinculación a la reserva
de ley. Para la integridad de las competencias locales, y será la ley únicamente quien
las determine; en el contexto del vaciamiento competencial del franquismo, operado
incluso por disposiciones estatales de simple rango reglamentario, posee este aspecto
de la cuestión capital importancia, que se vincula asimismo doctrinalmente con la
subordinación que existe de la posición institucional de las entidades locales frente a
los parlamentos centrales y autonómicos.
Existe por lo tanto una disponibilidad para el legislador sobre las entidades locales a
través de la legislación sectorial hasta tal punto que algún sector doctrinal , por el
juego del sistema español de fuentes ha planteado que figurase una relación concreta
de competencias locales en la Constitución ,extremo que ha sido discutido , pero que
pone de manifiesto la problemática de la escasa capacidad que se deriva de la actual
formulación y posición ordinamental de la ley de bases de régimen local para
condicionar desde su rango de ley ordinaria otras normas de la misma naturaleza.
QUINTANA CARRETERO196 señala que , aunque el TC no haya dado aún el paso
de manera firme , la mayoría de la doctrina iuspublicista española reconoce en la
autonomía local una autonomía política y no meramente administrativa, mencionando
lo defendido por CAAMAÑO DOMINGUEZ (2004) cuando este sostiene que la tesis
tradicional de que no hay autonomía política sin potestad legislativa resulta
difícilmente comprensible en los actuales ordenamientos jurídicos, que ya habrían
abandonado una comprensión jerarquizada i por otra de corte estatutario y
competencial, reconociéndose la existencia de diversos centros normativos
legitimados democráticamente , que interaccionan, y relacionados entre sí desde
varios puntos de vista: aplicabilidad normativa,primacía,supletoriedad y
subsidiariedad. La Ley se identificará más por contar con un ámbito de actuación
constitucionalmente reservado que porque revista formalmente esa condición, pues es
la norma que expresa la voluntad política de un órgano democráticamente legitimado
196
QUINTANA CARRETERO, P.”La garantía constitucional de la autonomia
local”.En VVAA.Globalización y principio de autonomia local.op.cit pag 64
220
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
por la comunidad para llevar a cabo ciertas políticas públicas de su incumbencia e
interés.
Este reconocimiento doctrinal de la naturaleza política de la autonomía local, con
apoyo en el art. 3 de la CEAL puede llevar a la progresiva superación de la doctrina de
la garantía institucional, demandando su reconocimiento ya con la consideración de
garantía constitucional o residenciando en la autonomía local una competencia
universal implícita de las entidades locales que fundamente una presunción de
competencia municipal o a través de la utilización del principio de proporcionalidad
como el instrumento básico para la defensa de la autonomía local, aunque ello chocara
en gran medida con la tendencia representada por una norma como la LRSAL de 2013
cuyo contenido estructural, ideológico y en última instancia configurador, ofrece
perfiles de notoria incompatibilidad con los anteriores presupuestos de democracia
avanzada.
Se sostiene que, a pesar de la ubicación constitucional de la regulación de la
autonomía local en el Titulo VIII de la CE la posición constitucional de las entidades
locales debe extraerse de una interpretación sistemática de los preceptos de ese título
con otros del texto constitucional.
Este autor sostiene que es precisamente el principio democrático representativo
caracterizador del gobierno de las entidades locales el “elemento transformador de la
naturaleza de la autonomía local, que no es solo Administración Local sino también
dirección política”. Ese principio democrático-representativo se articulara nítidamente
en los arts.23.2, 140 y 141.2 CE, toda vez que los cargos públicos representativos
serán elegidos por sufragio universal, sometidos a mandatos de representación y
ejerciendo potestades de dirección política, siendo esta la perspectiva desde la que
cabe el análisis de artículos como el 73 y siguientes de la LBRL. Por lo tanto el punto
de partida es el de la negación de la condición exclusivamente administrativa de la
autonomía de las entidades locales, delimitando la misma desde un contenido político.
221
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
4.4.LA EXPERIENCIA DE AUTOGOBIERNO DE VILLAS Y CIUDADES.La relación de las ciudades , del poder municipal, con el poder real aun a la altura del
siglo XVI no estaba cerrada y poseían una importante dimensión de personalidad
política.
Como señala FORTEA PEREZ 197en relación al poder real y municipal en Castilla
mantenían relaciones complejas y a menudo ambiguas los municipios con los
monarcas, cuyo poder reconocían, pero que "no han dejado de ser una estructura de
poder en la Edad Moderna o, si se prefiere, han seguido actuando como un poder
intermedio desde el momento en que han conservado su carácter de universos
relativamente autónomos amparados en el disfrute de muy diversos privilegios. De
entre ellos, el más importante es ,sin duda el de administrarse a sí mismas. Es por
esto, precisamente, por lo que puede hablarse de una autonomía urbana, por mucho
que se discuta sobre su origen, su contenido y alcance. Esta autonomía las ciudades
la han podido conseguir por sí mismas usurpando el poder a las autoridades
legítimas-las imperiales, señoriales o eclesiásticas-o, por el contrario, la han podido
recibir de ellas en el mismo momento de su creación a través de la concesión por el
señor legítimo de un estatuto especial o fuero en la que aquella se fundamentaba".
Los municipios por lo tanto disponían, como estructura de poder, de su propio sistema
de autoridades con funciones de gobierno y justicia tanto en su territorio como en
otros bajo su jurisdicción, desarrollando reglamentaciones en materia de organización
económica, higiene pública y policía , fiscalidad y milicia. Como señala FORTEA
PEREZ se planteará el problema del tipo de engarce entre las monarquías territoriales
ascendentes y las autonomías locales, y la cuestión es compleja. La interpretación más
habitual de que en la segunda mitad del siglo XVI esta cuestión estaba ya resuelta con
la sumisión política y la explotación financiera de las ciudades es objeto de discusión,
ya que la indudable afirmación del poder real no eliminó la existencia del poder de las
ciudades y la monarquía absoluta no llega a monopolizar por completo el poder
político y "la concentración del poder a la que los monarcas aspiran no es
incompatible con el mantenimiento de un elevado grado de descentralización
197
FORTEA PEREZ,J.”Poder real y poder municipal en Castilla en el siglo XVI”.En la
obra colectiva, VVAA.”Estructuras y formas de poder en la historia”.Op.cit . pags 111-119
222
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
administrativa que asegura la autonomía funcional de los distintos cuerpos o estados
en los que se articula la estructura de la sociedad".
En la práctica, el despliegue institucional y burocrático del poder real será notable al
nivel de los órganos de gobierno y justicia, pero sin equivalencia al nivel territorial, y
en este el compromiso y el consenso son precisos para unas monarquías sin poder de
coerción suficiente.
Como consecuencia , y siguiendo al autor ante citado se trata de:
"una situación compleja en la que la potestas de los monarcas se ejerce sobre la base
del respeto a las libertates de las comunidades territoriales, institucionales o
corporativas que ellos mismos han establecido. En el fondo todo ese edificio reposa
en el intercambio de servicios por privilegios. Esos grandes sujetos políticos que son
las ciudades prestan a su soberano el auxilium y consilium al que están obligados,
respondiendo a sus demandas en las Cortes o prestándole servicios financieros y
militares, en las Cortes o fuera de ellas, a cambio de protección y tutela en el marco
de un esquema en el que la fidelidad mutua es el concepto clave".
No obstante, esa relación de fidelidad no implica que el poder real y el municipal se
sitúen al mismo nivel político; los servicios que prestan los poderes locales son
señales de su subordinación al poder real, pero la potestas del soberano tampoco
implica la absoluta sumisión ya que la demanda de servicios está limitada por los
privilegios y franquicias-libertades locales en suma-que reconoce y actúan como un
contrapeso de su potestas. Lo que implica la existencia, incluso en ese periodo de un
poder político frente al monarca, no solo de lo que se consideraría una autonomía
administrativa, sino un marco relacional entre poderes, sujetos políticos como
explicita este historiador
223
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
4.5.DE LA AUTONOMÍA
CONSTITUCIONAL.-
ADMINISTRATIVA
A
LA
AUTONOMÍA
ROLLA 198 se refiere a la influencia de la teoría estatualística y liberal que
consideraba al Estado desde una posición de preminencia en cuanto único ente titular
del ejercicio de la soberanía. Se vino produciendo por lo tanto una identificación
sustancial entre público y estatal que había traído SANTI ROMANO y una
consideración de los entes locales como Administración indirecta del Estado. Así de la
naturaleza , sustancialmente unitaria de la Administración se postula que todos los
actos sean coherentes con la voluntad general del Estado no pudiendo contraponerse a
esa y no cabría la configuración de un interés particular que no sea expresión del
interés general manifestado por el Estado. De aquí se derivará el consenso
ampliamente manifestado por la teoría que sostenía que los intereses perseguidos por
los entes dotados de autonomía, aunque poseyendo un reconocimiento autónomo
deberán siempre subordinarse a los generales del Estado.
A pesar de las transformaciones en la definición de las relaciones entre soberanía y
territorio tales criterios continuarán a orientar al legislador y a un amplio sector
doctrinal y permanecerá la convicción de que la ley sea la fuente legitimante de los
poderes de los sujetos autónomos ,en el sentido de que dependen de ella el objeto, el
modo de manifestación y los límites de la autonomía.
Para FONT i LLOVET199la introducción de un factor de heterogeneidad o diversidad
en la configuración competencial de las Entidades Locales es una de las carencias
endémicas y uno de los elementos que pueden coadyuvar a una configuración más
efectiva de la autonomía local.
En este orden de ideas lo que FONT i LLOVET propone es que se incremente la
decidida y efectiva ponderación de los criterios que enumera el art.2.1 LBRL como
198
ROLLA, G.Diritti Degli Enti Locali.Profili instituzionali.Giuffré Editore , Milano,
2000.Pags.11-12
199
FONT Y LLOVET, T.Las competencias municipales en España ante la CEAL.En
VVAA.Estudios sobre la CEAL.Consejo de Europa y Ayuntamiento de Barcelona, 1994.
pag.248
224
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
principios a los que el legislador deberá atender en su función de asignación de
competencias:
a)Capacidad de gestión de la entidad local.
b)Principio de descentralización y de máxima proximidad de la gestión a los
ciudadanos.
Tiene este principio un carácter de territorialidad que será útil para enjuiciar los actos
legislativos de desapoderamiento de competencias locales en favor de instancias
superiores, pero su operatividad podrá resultar menor ante la no atribución de
competencias en esa materia por el legislador.
Para este auto el refuerzo del valor legal no directamente constitucional del principio
de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos habrá que
ponerlo en relación necesariamente con valores y principios constitucionales, estos sí,
de indudable eficacia, tales como el pluralismo político, el derecho a la participación
en los asuntos públicos o la eficacia
MEILAN GIL 200hace mención a un aspecto esencial, de conformación políticoadministrativa de un modelo estatal cuando incide en que la autonomía local que la
Constitución reconoce tiene más de "devolution" que de descentralización.
Sobre el particular de la relación entre descentralización y autonomía se señala que
pueden ser conceptos no excluyentes, compatibles mutuamente ,pero con el respeto
lógico a la coherencia de la naturaleza y posición jurídica de los entes relacionados
con ellos, y cabrá por lo tanto descentralización entre entes dotados de autonomía sin
que aquella sea sustitución o alternativa de la autonomía, y por lo tanto esta dimensión
del problema de la descentralización se integra en un fenómeno de mayor amplitud de
redistribución de competencias entre los escalones municipal, provincial y autonómico
como una cuestión de vertebración intracomunitaria.
Este autor, en esta misma línea argumental, prosigue señalando que de la
reestructuración que se efectúe de las autonomías locales depende en gran medida
tanto el éxito como la justificación última del Estado autonómico y se trata en suma
"de gobernar mejor ,de que la elección de las opciones políticas sea más satisfactoria
y que se administre más eficazmente desde el punto de vista de la satisfacción de las
aspiraciones e intereses del ciudadano".
También un aspecto crucial que es el de que esa operación política puede llevarse a
cabo desde un pluralismo de opciones y el eje de la cuestión será que "en último
término, el encaramiento de la reestructuración de las autonomías locales está muy
estrechamente ligado a la concepción que se tenga de la Comunidad Autónoma y más
particularmente del Gobierno y de la Administración autonómica. La Comunidad
Autónoma puede concebirse de un modo centralizado o descentralizado, con una
Administración autonómica paralela o diferente de la de los entes locales de mayor o
menor entidad.”
200
MEILÁN GIL, J. L.”Autonomías y descentralización” en “Descentralización y
Administración Local”VVAA.Universidad de Valladolid, 1992.pag.28.
225
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El punto de partida conceptual será el art.103 CE que implica una opción por la
descentralización si esta es más eficaz .Como un segundo punto se hallará las
determinaciones del art.2.1. De la Ley de Bases de Régimen Local que concreta las
determinaciones del bloque de constitucionalidad ,a tenor del cual la legislación
estatal y autonómica habrá de asegurar el derecho de las entidades locales a la
intervención en cuantos asuntos afecten al círculo de sus intereses.
MEILAN GIL también señalará específicamente que "la relativa ambigüedad que
encierran las expresiones, como trasunto de una "menos legislaturas “que no es el
momento de analizar, puede despejarse a la luz del propio artículo en el que esas
competencias y directrices se justifican "para la efectividad de la autonomía
garantizada constitucionalmente".
Así, en todo caso, en el art.2.1.LBRL hay principios suficientemente concretos para
que sean tenidos en cuenta por el legislador autonómico, es decir la elección por la
opción descentralizadora y la vinculación de conceptos jurídicos indeterminados como
los característicos de la actividad pública; ese artículo proporciona un conjunto de
elementos interpretativos del máximo interés que limitan el ámbito de actuación del
legislador estatal y autonómico.
Como lastre real al desarrollo de la opción de la autonomía local existe según señala
PAREJO201una "resistencia política, doctrinal y jurisprudencial a superar los
obstáculos que esquemas y categorías firmemente establecidas ,pero de funcionalidad
más que dudosa en el actual orden constitucional ,oponen al despliegue por la
autonomía local de todas sus potencialidades ;afirmación que vale especialmente
para la técnica de reserva de ley".
MEILAN GIL 202 contrapondrá la afirmación de Otto MAYER relativa al tránsito
entre los regímenes (El Derecho constitucional pasa, el derecho administrativo
permanece) con el eslogan , de la segunda posguerra de Fritz WERNER (El derecho
administrativo como derecho constitucional concretizado)e introduce la de G. VEDEL
(Discontinuidad del derecho constitucional y continuidad del derecho administrativo.)
para mostrar la diferencia entre un derecho que actúa sin cortes brutales, sin cambios
bruscos y espectaculares.
Pero esa continuidad del ordenamiento jurídico, que en España ha tenido su
manifestación en que importantes leyes elaboradas en la década de los 50 y 60 del
pasado siglo conviven, aun en gran medida, con el sistema democrático de la
Constitución de 1978.
Como MEILÁN GIL
sin embargo, también señala “Esa continuidad del
ordenamiento jurídico tiene, sin embargo, claros y explicables límites en el cambio
201
PAREJO ALFONSO, L.”El régimen jurídico de la Administración Local hoy”.En
VVAA.El sistema político local, un nuevo escenario de gobierno.Universidad Carlos III de
Madrid-BOE 1997..Pags, pag.,353
202
MEILAN GIL, J.L.”La Administración Publica a partir de la Constitución española
de 1978”.Revista Española de Derecho Constitucional.Año 16.Num.47.Mayo-agosto de
1996.pags55-100.
226
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
constitucional. La Administración del estado burgués o liberal del siglo XIX no puede
ser la misma que la de un Estado intervencionista o autoritario, que la de un Estado
que, como el de la Constitución Española de 1978, se define como social y
democrático de derecho; no puede ser la misma en un Estado unitario y centralizado
y en un Estado federal o, como sucede en España, como un Estado compuesto que se
denomina de las autonomías o autonómico, no reconducible a aquel modelo ni
tampoco al regional, a la italiana.”
En ese nuevo contexto la relación entre los entes locales y Estado ha de ser planteada
como articulación de ordenamientos jurídicos, y la unidad del Estado se consigue por
la articulación de las partes que componen el sistema, “debiendo prever el legislador
ordinario formulas y cauces de relación que realicen el principio constitucional de
eficacia sin merma de la autonomía de los respectivos entes”. En el Estado
autonómico el fortalecimiento de la pluralidad de Administraciones Publicas abre
nuevas perspectivas a los principios de colaboración y coordinación entre entes
dotados de autonomía..
Así el cambio constitucional “exige, por tanto, un ineludible cambio en la
Administración Publica. La continuidad no siempre responde a razonables motivos de
seguridad jurídica o de prudencia política, sino que en ocasiones es exponente de una
criticable inercia que no hace más que retrasar la solución de los problemas
pendientes y evidenciar la incongruencia y disfunciones de una situación de algún
modo esquizofrénica .Preciso es poner de acuerdo principios constitucionales y
estructura y practica administrativa ,sin olvidar la repercusión del ingreso en la hoy
Unión Europea”203
La configuración que se efectúa del Estado autonómico , reflejada en la propia
estructura interna de la Constitución de 1978 , refiriendo el título IV al Gobierno y a la
Administración y el VIII a la organización territorial del Estado, constituido en
provincias, municipios y CCAA.
Antes de la aprobación de la reforma del régimen local de 2013, de la denominada
Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local MEILAN GIL
204
señalaba tras mencionar los razonables rechazos que se producían en los propios
alcaldes del partido gobernante que:
“ La causa original habría que encontrarla en que se propone una reforma del
régimen local que va más allá de lo que podría esperarse de la perspectiva
presupuestaria y financiera requerida por la reforma de la Constitución para cumplir
nuestros compromisos con la UE. Se trata de «una revisión profunda» de todo su
régimen, que el Consejo de Estado ha calificado como cambio de modelo, y además
«sin que se hayan considerado otras alternativas posibles».
203
MEILAN GIL, .”La Administración Publica a partir de la Constitución española de
1978” op.cit..pag.59
204
MEILAN GIL,J.L:. La discutible provincialización del regimen local, La Voz de
Galicia, 16 de diciembre de 2013
227
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
A tenor de la distribución actual de la población y de la necesidad de una prestación
eficiente de los servicios públicos a los ciudadanos es una obviedad ya que resulta
imperioso hacer una reforma de la planta del régimen local..
Si se tiene en cuenta la planta municipal actual, de los 8.817 municipios, solo 400
tienen una población superior a 20.000 habitantes; el 11,36 % la tienen entre 5.000 y
20.000, y , la inmensa mayoría el 83,73 %, una población inferior a 5.000.
Una crítica, por lo tanto que ya se efectuaba a la LRSAL antes de su aprobación es la
de que el 95,10 % de la población se sitúa en entidades con menos de 20.000
habitantes, y no se reforma, ya que queda prácticamente igual la planta municipal, con
el planteamiento de que .las fusiones son voluntarias, carentes de estímulos efectivos.
Una de las cuestiones de naturaleza más ambivalente de la LRSAL es la de la opción
que efectúa por el fortalecimiento de las diputaciones, cabildos u otros entes
equivalentes, órganos de gobierno y administración locales, en todo caso, por lo que
se refiere a la prestación de servicios en los municipios.
Probablemente no se ha entendido en su cabal naturaleza , y desde una perspectiva de
futuro la relación entre los municipios y las diputaciones, respecto de lo que la
LRSAL establece, es una parte tan solo. De la misma no se deriva, necesariamente
que se produzca, aunque tal riesgo efectivamente exista , que la autonomía municipal
quede suplantada o en casos concretos ,supeditada a la Diputación.
No se puede ignorar que, al menos desde esta Constitución ,el régimen local español
se compone de municipios y provincias , y que se produzca en algún grado una
auténtica “ provincialización “ del régimen local no solo tuvo un autorizado aval
doctrinal emitido cuando no existían las comunidades autónomas, sino también
respaldo explícito en el Tribunal Constitucional.
Otra discusión de interés , académico y político es el de la distinta legitimación
democrática entre provincias y municipios. La atribución constitucional de autonomía
es común e indiferente para ambos, pero efectivamente, como por numerosos autores
se ha señalado, subyace la diferencia de que para aquellas la representación es
indirecta y directa en los ayuntamientos , con un sistema de elección para estos, que
en este sentido, por sufragio universal del cuerpo electoral, es de igual naturaleza, para
el ámbito local al que rige para diputados y senadores para el estatal, o a los diputados
autonómicos para el de su ambitillo que aparta , efectivamente, a los municipios de la
mera consideración de Administraciones públicas para considerarlos lo que son
Gobierno, como en la tradición británica.
Si bien podría pensarse que esta limitación es relevante, lo es menos, si consideramos
que la elección indirecta, o de segundo grado por los concejales, de los diputados
provinciales, por zonas geográficas, partidos judiciales de cierta consistencia,
favorecen la idea de la diputación como una especie de sindicato de ayuntamientos,
muy vinculada a las necesidades reales de los ciudadanos de la provincia y a sus
intereses, que no siempre son iguales a los de la provincia limitrofe.Aunque es cierto ,
también que no existe en la provincia un sentido de comunidad tan arraigado como en
el municipio, sin embargo la capacidad de integración, coordinación y proyección de
casi dos siglos de diputaciones no puede ser desdeñado frívolamente. Las provincias ,
sean en el caso de Galicia, las existentes o , incluso las del Antiguo Reino , memoria
228
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
histórica, permanecen como un sustrato de organización administrativa posible y con
dimensiones de futuro. Y pueden constituir un antídoto, también, en garantía del
ámbito local, frente a la tendencia y tentación neo centralizadora y jerarquizante , de
deriva de autoritarismo blando en que pueda devenir, eventualmente la Comunidad
Autónoma, reduciendo el pluralismo político y territorial.
Si bien puede resultar políticamente incorrecto o infrecuente, al principio para el
clima de conformismo intelectual y de extraña corrección política todo lo que no
suponga denigrar a las Diputaciones y pedir su desaparición, el tratamiento de las
mismas en la LRSAL responde , tal vez, a un análisis de mayor profundidad y calado
en lo que puede constituir una de las escasas virtualidades de la LRSAL.
Efectivamente la provincia salió reforzada de la LRSAL y la observación del Consejo
de Estado, es tal vez un poco superficial por desinformada, cuando señala que no
puede aceptarse sin duda que todas las diputaciones provinciales estén debidamente
preparadas para la prestación de servicios municipales que les propicia el proyecto de
ley, como si las Diputaciones y su prestación de servicios de todo tipo fuesen una
creación constitucional reciente ,y como si, históricamente de algo tienen experiencia
las Diputaciones es de prestación de obras
y servicios municipales y
supramunicipales de todo tipo y del establecimiento de prácticas de coordinación, con
un grado de eficacia y eficiencia notables, y un reducido aparato burocrático para ello
en muchos casos.
No puede por ello desdeñarse, contra algunas tendencias aun hoy dominantes, y a
veces un escaso conocimiento de la realidad de los gobiernos locales, el papel que, en
su caso , tras una razonable reforma constitucional que introduzca explícitamente la
subsidiariedad, puedan desempeñar las Diputaciones renovadas en su función y
cumpliéndose, en el caso de Galicia, además, la previsión estatutaria respecto a su
carácter de instrumento en el ámbito provincial de la Comunidad Autónoma bajo una
formula descentralizada.
Trascendiendo esta particular cuestión, y retomando la dimensión general de la
configuración de las entidades locales en nuestro sistema , existe el criterio también
generalmente aceptado de que han sido las grandes preteridas del modelo territorial,
en todos los ámbitos, y ante la prioridad dada a la construcción de las comunidades
autónomas emergentes, que realmente se configuraron, tal vez, innecesariamente bajo
el molde, más o menos enunciado, de la administración de pequeños Estadosnaciones.
RODRIGUEZ ARANA205 reconociendo como el poder público se ha acercado a los
ciudadanos con la descentralización del Estado español que ha significado el sistema
autonómico explicita que “el modelo, el paradigma al que han tendido las
Autonomías ha sido el del Estado-nación, produciéndose en muchos casos una
verdadera réplica de su estructura con las consecuencias que trae consigo copiar o
plagiar estructuras ajenas para revestir la propia identidad.(…)Por otro lado los
Entes locales, que bien podrían haber sido convocados, a su vez, a una segunda
descentralización en aquellas materias en que estuvieran en mejores condiciones de
prestarlas que las Comunidades Autónomas, por regla general han sido preteridos y,
205
RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ,J..La reforma constitucional.Dictamen.2012.Pag.5
229
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
en muchos casos, obligados sociológicamente a prestar muchos servicios y a asumir
muchas competencias impropias porque, de no hacerlo, podrían producirse quiebras
muy importantes del Estado de bienestar”
Frente a esta realidad material y política las Entidades Locales han tenido
efectivamente que soportar una preterición formal, acompañada en ocasiones del
intento de reproducción, en consonancia con el plagio o calco de las estructuras ya
obsoletas del Estado centralista por las nacientes comunidades con la pretensión de la
propia laminación de la naciente autonomía local, no procediéndose realmente a
efectuar atribuciones competenciales relevantes por parte de las Comunidades
Autónomas y no llenándose, formalmente de contenido la autonomía local por quienes
estaban obligados a hacerlo en virtud de la distribución constitucional de
competencias.
La garantía institucional será uno de los instrumentos doctrinales con lo que se
intentará defender el perfil de la autonomía local, tanto ante la parquedad del
legislador constitucional, como de la ambigüedad del ordinario estatal y de la no
atribución de facultades o incluso pretensión de desapoderamiento de entidades
locales como la provincia en varias comunidades autónomas.
Hay no obstante que tener en cuenta que, a tenor de la propia jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la denominada garantía institucional de la autonomía local no
será suficiente para garantizar la misma, ya que no está asegurado un ámbito
competencial de las entidades locales, que queda deferido al legislador ordinario , y en
casos ya extremos con el límite impuesto a este de la recognoscibilidad institucional
de la entidad local. La jurisprudencia constitucional basada en que la única y ultima
protección de la autonomía local es el núcleo esencial de la misma, el reducto
indisponible , en el que se parapetaría tras las normas o actuaciones estatales o
autonómicas limitativas, aparece como insuficiente, y en gran medida anacrónica para
el papel de las administraciones locales, de los gobiernos locales.
Ello es probablemente consecuencia , como se ha mantenido también doctrinalmente,
de la interpretación política efectuada del art.137 de la CE basado en la propia
organización territorial del Estado, frente al modelo organizativo derivado de los
principios de la Carta Europea de la Autonomía Local (CEAL)es decir, del principio
de subsidiariedad de la organización estatal, del art.4.3 de la Carta y el principio de
participación del art.3.2 del mismo tratado.
Bajo esa luz ,la incorporación del principio de subsidiariedad efectuado a nuestro
ordenamiento tiene – debería tener- como se analizará específicamente, indudables
consecuencias conceptuales puesto que el reconocimiento de la autonomía local del
art.137 de la Constitución es indisoluble del mismo ,y es realmente, un aspecto o
dimensión constitutivo de ella, y también lo es del propósito descentralizador
contenido en el mandato constitucional.
El principio de participación ciudadana también junto con el de la autonomía local,
aparecen íntimamente unidos, y necesariamente han de permeabilizar el total
entramado institucional ,y es en el ámbito local, realmente a través de la auto
organización ciudadana, desde la óptica de proximidad donde pueden operar
efectivamente.
230
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La dimensión política del autogobierno ,es decir la profundización en última instancia,
del principio democrático , constituye por lo tanto, una asignatura pendiente en el
régimen jurídico-político español. La escasa atención del legislador constituyente a la
autonomía local, que meramente enunció ,y la inercia derivada del régimen anterior
han sido elementos que han lastrado decisivamente este desarrollo.
Por el contrario, la comprensión de la naturaleza democrática del sistema, en su raíz
como principio , se halla directamente vinculada al otorgamiento por parte del
legislador estatal y autonómico de competencias a las entidades locales haciendo real
el principio constitucional de gobierno y administración de estos :la cuestión radica en
que conforme a la CEAL estas entidades locales han de disponer de las competencias
necesarias de ordenación y gestión de los asuntos que afecten al círculo de sus
intereses. El principio democrático trae consigo la exigencia de que sean las
corporaciones locales, frente a las organizaciones burocráticas no elegidas, las que
gestionen el círculo de intereses de las entidades locales, como autoadministración.
Precisamente el propio preámbulo de la CEAL insiste en que son las entidades locales
uno de los principales fundamentos del régimen democrático y que es en el nivel local
donde el derecho de los ciudadanos a la participación en los asuntos públicos puede
ser ejercido más directamente.
El preámbulo añade que será invistiendo de competencias efectivas a las entidades
locales que se podrá llegar a una administración que cumpla el doble presupuesto de
proximidad y eficacia a la ciudadanía.
En el ámbito global de la construcción europea ,basada en los principios de
democracia y descentralización del poder, una contribución esencial será la defensa y
fortalecimiento de la autonomía local.
El presupuesto para ello, según la CEAL, es la existencia de entidades locales dotadas
de órganos de decisión democráticamente constituidos a los que ha de garantizarse
una amplia autonomía tanto respecto a las competencias que ostentan, como a las
modalidades de su ejercicio y a los medios necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
En el articulado de la CEAL la propia definición de autonomía local como “derecho y
capacidad efectiva “de las entidades locales de ordenación y gestión de una parte
importante de los asuntos públicos, en el marco legal ,”bajo su responsabilidad “y en
beneficio de sus habitantes.
El principio general que se establece en la CEAL respecto al ejercicio de las
competencias (art.4.3) es el de que “debe, de modo general ,incumbir preferentemente
a las autoridades más cercanas a los ciudadanos. La atribución de una competencia a
otra autoridad debe tener en cuenta la amplitud o la naturaleza de la tarea o las
necesidades de eficacia o economía” completando en el apartado cuarto del mismo
artículo la conceptuación al precisar que esas competencias encomendadas a las
entidades locales deben ser normalmente “plenas y completas”.
231
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El complemento financiero de esa cláusula general de atribución de competencia se
efectúa en el apartado primero del artículo noveno de la CEAL al atribuir a las
entidades locales el derecho “en el marco de la política económica nacional, a tener
recursos propios suficientes de los cuales pueden disponer libremente en el ejercicio
de sus competencias “.
El valor normativo y vinculante de los principios contenidos en la CEAL para el
Reino de España no puede ignorarse ni minusvalorarse. Conduce a un tipo de
administración construida sobre tres grandes ejes, el del principio de autonomía local ,
el de subsidiariedad y el de la legitimación democrática.
Las conclusiones políticas y jurídicas llevarían necesariamente a una reformulación
radical, en su dimensión final de la organización administrativa y de las modalidades
de prestación de multitud de servicios públicos. Frente al sistema actual basado en la
regulación contenida en la Ley de Bases de Régimen Local en la que el concepto de
autonomía es, sin pretenderlo en el fondo heredero de una tradición española reductora
de la autonomía local, concebida esta como una intervención reducida al ámbito de los
asuntos considerados de naturaleza local , o dicho en otros términos, que afectan al
círculo de sus intereses estrictamente considerados, se contrapone el de la autonomía
local como el derecho de gestión de una parte importante de los asuntos públicos bajo
otra óptica, bajo el autogobierno. Los límites o perfiles en que se ejerza son otra
cuestión, pero es difícilmente conciliable el papel de administraciones vicarias ,
preteridas, a que han sido reducidas las entidades locales con el modelo o arquitectura
que, necesariamente se deriva, como consecuencia, de la asunción de la CEAL como
derecho interno.
El auténtico mandato en blanco, de la Constitución, en su art.137, respecto a las
entidades locales, en virtud de los compromisos internacionales adquiridos por el
Reino de España, se ve sometido por lo tanto a una orientación prospectiva, que se
sitúa más allá del –en algunos momentos- estrecho horizonte en que la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional ha venido encerrando el concepto de autonomía local.
Al mismo tiempo la contradicción existente lo es en el fondo entre dos modelos o
sistemas posibles de administraciones públicas.
RODRIGUEZ ARANA 206sitúa la dimensión política del autogobierno territorial en
un Estado compuesto señalando que lo característico es la existencia de determinados
espacios territoriales que disfrutan de autogobierno y autoadministración en un marco
de integración, cooperación y lealtad institucional. Como los restantes niveles de
gobierno el local tiene carácter democrático, pero los gobiernos de los entes locales,
elegidos por los ciudadanos se caracterizan por su autonomía para la realización de
políticas públicas propias en el ámbito de sus competencias respectivas.
206
RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, J.”El
participación”.Revista El Alcalde , abril de 2001,pags. 8-9.
espacio
local:
espacio
de
232
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Se plantea que , vinculado a la propia legitimidad derivada del compromiso creciente
con la resolución de los problemas de la población, los niveles de gobierno nacionales
y en cierta medida también los regionales o autonómicos deben circunscribir sus
políticas a la orientación, general, la planificación estratégica, es decir, a las bases o
común denominador que haga posible la igualdad ciudadana. En el ejercicio de los
derechos humanos con independencia de la residencia.
RODRIGUEZ ARANA 207también señala que el nivel local es en el que mejor
enraízan las instituciones con el tejido social y de ahí la importancia del fomento de
los mecanismos de participación
Partiendo de que las CCAA están llamadas, en el esquema descentralizador, a la
elaboración de políticas públicas supramunicipales al mismo tiempo que se dedican a
actividades de pura gestión o ejecución, pero, es “el espacio local el espacio de la
gestión por antonomasia (...) hasta podría decirse sin exageración alguna que el
espacio local es un permanente laboratorio democrático en el que el pluralismo y la
participación, si hay voluntad política, resplandecerán permanentemente. Y no
digamos, la posibilidad de hacer buena esa reflexión tan atinada de que la
Administración pública, en una democracia, es de la gente, de los vecinos.”
Este autor menciona también el proceso que se vive en el espacio europeo de
revalorización operativa de la vida local en que se produce un aumento de la actuación
externa de los entes locales dirigida a los más diversos sectores con un objetivo de
mejora de la calidad de vida, señalándose como en este ámbito se realizan por los
entes locales funciones que afectan a materias como seguridad pública, prestación de
nuevos servicios asistenciales, funciones de ordenación y planificación urbanística,
promoción y dinamización social, fijación de programas medioambientales,
promoción económica del territorio y fomento de la ocupación. El denominado Pacto
Local apareció como un elemento para la consecución de esos objetivos.
GARRORENA MORALES 208 articula las concretas correlaciones que mantienen su
vigencia, del pensamiento de Tocqueville con nuestro tiempo, y que sirven, aun hoy
para fundamentar la dimensión política del autogobierno.
La primera de ellas es la correlación entre males de la democracia y autonomía local.
En el equilibrio entre la libertad como valor fundamental de la vida compartida y su
confrontación con la igualdad y la democracia, el problema esencial de la correcta
ordenación de la vida política consistirá en encontrar , tanto en la teoría como en la
práctica, el modo de conciliar esa igualdad cuyo avance se admitía por Tocqueville
como imparable con la libertad cuya condición esencial la hace imprescindible; con
mayor exactitud se trata de definir con acierto cuales sean los remedios que en
preservación de la libertad permitan compensar los riesgos de la igualdad y disfrutar
207
RODRÍGUEZ ARANA
participación”..op.cit. pag.9.
MUÑOZ,
J.”El
espacio
local:
espacio
de
208
GARRORENA MORALES, A. Entidades locales, cuerpos intermedios y libertad en
el pensamiento de Alexis de Tocqueville.Anuario del Gobierno Local 2012, mayo
2013.Barcelona pgs.173-198.
233
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
de la libertad e igualdad simultáneamente. Esta dimensión de la organización de la
vida política guarda una estrecha relación con la autonomía local, con el autogobierno.
Y los riesgos achacables serán el individualismo (desviación egoísta del instinto
personal de independencia que lo transmuta en desentendimiento hacia la suerte de los
demás), la sobrevaloración del bienestar material, la tiranía de la mayoría cuando
menosprecia las minorías, la justicia y la verdad y la centralización y la tendencia a la
uniformidad más preocupante.
Tras un análisis exhaustivo de las diferentes posiciones doctrinales sobre la naturaleza
política o administrativa municipal y de la jurisprudencia sobre el particular efectuada
por ALARCON GARCIA 209concluye esta profesora sobre este aspecto, precisando
que la autonomía municipal se compone de “una vertiente política , dada la existencia
en su estructura de un órgano de naturaleza política elegido democráticamente, dado
el reconocimiento de unos intereses generales protegidos constitucionalmente y dada
la atribución de una potestad reglamentaria, entendida esta como potestad normativa
política competente para el dictado de reglamentos autónomos. Esta capacidad de
autogobierno es considerada por nosotros una dimensión esencial de la autonomía
municipal quedando por tanto especialmente protegida a través del mecanismo de la
galanía institucional, lo que conlleva que los municipios sean titulares del “derecho a
resolver todos los asuntos de la comunidad municipal, con medios propios y con la
participación de una representación popular, democráticamente elegida, en el marco
de las leyes”...”.Esta ultima definición que esta autora toma de la doctrina alemana
realmente conecta adecuadamente a nuestro juicio con el concepto constitucional de la
gestión de los intereses propios en régimen de autogobierno, una decisión de sustancia
política en la que se ejercen , también potestades administrativas.
209
ALARCÓN GARCÍA, G.”Autonomía municipal,autonomía financiera”Cuadernos
Civitas, Madrid,1995.
234
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAPITULO .5.-INTERÉS PÚBLICO
INTERÉS PÚBLICO LOCAL.-
GENERAL
E
5.1.-APROXIMACIÓN AL INTERÉS PÚBLICO LOCAL EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO LOCAL Y COMO FUNDAMENTO DEL MISMO.
El concepto genérico de interés público, en el que integramos el local, la dimensión
local del mismo, bien bajo esta denominación u otras de contenido análogo , como
interés general, bien común o similares, no es univoca ni pacifica, pero más allá de la
variedad de acepciones, la aproximación al mismo es precisa para determinar la
naturaleza y consistencia de un interés específicamente local dentro de ese interés
general, y por lo tanto, también la aproximación conceptual a una autentica res
publica local, distinta, y no necesariamente siempre coincidente con la estatal o
autonómica , con la que en todo caso, necesariamente se integra, siendo igualmente ,
las tres, manifestaciones de un interés público total ,en el Estado-comunidad
compositum que etiquetara MORELL OCAÑA 210 y que , como el Estado del que
son manifestación o derivación, tendrán que ser igualmente de carácter compuesto,
aunque puedan tener diferente alcance e intensidad.
RODRIGUEZ ARANA 211 ha señalado respecto al interés público general que este
constituye la principal señal de identidad del Derecho Administrativo, tratándose de
“un concepto cardinal, central, capital que hoy, en el Estado social y democrático
de derecho está muy relacionado con la tarea de garantizar y asegurar los derechos
de los ciudadanos”. Para este autor, se configura así el papel de la Administración
gestora de ese interés público, como la de “gestión de los intereses del pueblo, no de
intereses propios”.
210
MORELL OCAÑA L. “La Administración Local” op.cit. , pag.23.(“es
imprescindible tener en cuenta el Estado-comunidad,concebido como compositum de grupos
sociales muy diversos”)
211
RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, J. “El interes general como categoría central de la
actuación de las Administraciones Publicas”.Revista de la Asociación Argentina de Derecho
Administrativo num.8.Buenos Aires, 2010,pags 16-18.
235
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Por lo tanto es desde la perspectiva servicial a la ciudadanía y en la materialización
de los derechos ciudadanos que cobra sentido toda la actuación administrativa,
eludiendo de modo definitivo cualquier presunción de gobierno y administración
frente a los ciudadanos.
MEILAN GIL 212 efectúa la vinculación del interés público al concepto de bien
común que se encuentra en las raíces de la civilización occidental , cuando precisa
que la justificación del ejercicio del poder público se lleva a cabo “por y para la
procura del bien común, el vivere bene de los miembros de la sociedad política en
expresiones clásicas de Aristóteles y Tomás de Aquino, la felicidad de los súbditos y
el bienestar en la época de la Ilustración y el despotismo ilustrado, el
reconocimiento de los derechos individuales de los ciudadanos en la onda de la
revolución francesa, y la conservación del orden público en la concepción liberal
burguesa, en garantizar los derechos fundamentales de la persona, servicios
esenciales y la calidad de vida en el constitucionalismo contemporáneo”
La vigente Constitución, de 1977 nos situará sobre el núcleo de la cuestión al definir
la organización territorial del Estado que, como constituyente, deriva de la misma,
en su artículo 137, en el Titulo VIII cuando explicita que “El Estado se organiza
territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que
se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses.”
Pero esos intereses no son los de unos niveles frente a otros, como intereses propios,
sino los intereses de la ciudadanía, no los administrativos, en diferentes niveles
organizativos.
En un primer acercamiento por lo tanto, es ya el propio constituyente el que no
manifiesta que municipios, provincias y Comunidades Autónomas gocen de
autonomía integra para la gestión del interés general, sino, precisamente para la
gestión de sus propios intereses en régimen de autonomía.
Ello supone, por lo tanto, una perspectiva constituyente, de configuración pluralista
y autónoma del interés general y una subsiguiente integración de los elementos que
lo configuran. Y de la naturaleza política de los diferentes elementos que constituyen
la organización territorial, que gestionaran el interés público desde su perspectiva,
con su propio indirizzo. 213
El mandato constituyente, no obstante, a tenor de las características del propio
proceso de transición de las estructuras franquistas a las democráticas, operó sobre
212
MEILAN GIL, J. L..”Intereses generales e interes publico desde la perspectiva del
Derecho Publico español 2 en Revista de Direito Administrativo e Constitucional, num.40.
Año 2010.Belo Horizonte, pag 171 y siguientes. Cit.por Del Piazzo, Carlos E. en “Bien Comun
Sociedad y Estado “.Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo.Conferencia de 812-11.
213
PIRAINO, A., TERESI, F..La Riforma del rapporto Regione-Instituzione locali.Gli
instrumenti di racordo dei nuovi indirizzi constituzionali.Rubbetino Editore.2004.pags.21,22
236
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
un sustrato conceptual, el de una cultura administrativa muy desarrollada , de signo
antitético, en general, a ese mandato, de pretensión de derivación hacia la autonomía
administrativa y no política, que ha relativizado y esterilizado notablemente la
potencialidad de esa definición constitucional, manteniéndose aspectos esenciales de
la organización político-administrativa local prácticamente igual, en sus líneas
maestras, que durante el régimen anterior, con la sustancial diferencia de la elección
democrática de concejales, alcaldes y miembros de diputaciones, y siendo perfiladas
las diferencias a través de una compleja elaboración jurisprudencial que, en gran
medida, también ha tenido que subsanar las deficiencias y fundamentalmente
ausencias , de una legislación que garantizase auténticamente la autonomía local.
La definición, aséptica , del régimen local y provincial franquista, formulada por un
destacado antifranquista como SOLE TURA 214 , suena aun conceptualmente,
próxima, detraída del componente propio de la denominada democracia orgánica y
del Movimiento, y además de sintética ,descriptiva, nos muestra la pervivencia de
algunos extremos y hábitos ideológicos y, desde luego, sin minusvalorar la
diferencia democrática sustancial:
“Las colectividades locales reconocidas por el Derecho público son los Municipios
y las provincias. Ambos tienen personalidad jurídica y capacidad plena. El
Municipio es regido por el Alcalde y el Ayuntamiento. El alcalde es nombrado y
separado por el ministro de la Gobernación en las capitales de provincias y en los
municipios de más de 10.000 habitantes, y por el gobernador civil en los demás
municipios. El cargo conlleva el de Jefe Local del Movimiento. El Ayuntamiento está
formado por concejales, cuyo número varía de 3 a 24 según el número de habitantes
del municipio. En los municipios de más de 2000 habitantes, el Ayuntamiento tiene
una Comisión Permanente compuesta por el Alcalde y los tenientes de alcalde,
designados estos por el Alcalde entre los concejales. Los concejales son elegidos
mediante el llamado sufragio orgánico (….)La provincia es una circunscripción
formada por la agrupación de municipios y, a la vez, la unidad fundamental de la
división territorial del Estado. Al frente de cada provincia se halla un gobernador
civil, nombrado y separado por el Jefe del Estado a propuesta del ministro de la
Gobernación. El gobernador civil es el representante y el delegado permanente del
Gobierno en la provincia, y, como tal es la primera autoridad de la misma. Al
mismo tiempo es el jefe provincial del movimiento.
La administración de los intereses peculiares de la provincia corresponde a la
Diputación provincial. El presidente de la Diputación es nombrado y separado
libremente por el ministro de la Gobernación. Cada Diputación comprende un
número de diputados igual al de los partidos judiciales de la provincia, más un
número de diputados, que no excederá de la mitad de los anteriores, que
representan las Corporaciones económicas, culturales o profesionales de la
provincia y la Organización Sindical de la misma. Los diputados del primer
grupo(partidos judiciales)son elegidos de manera indirecta por compromisarios de
los Ayuntamientos de la demarcación entre sus alcaldes y concejales(…)”
Partiendo de la sustancial diferencia entre la elección democrática por sufragio
universal , o no, de Concejales y Alcalde entre el régimen franquista y el
214
SOLE TURA, J.”Introducción al régimen político español”.Ariel 1972, 2ª
edición.Barcelona, pags 77-78.
237
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
democrático, existen similitudes y paralelismos subyacentes , que no deben dejar de
mencionarse.
El primero de ellos se refiere a que, tras la Ley de Bases de 1985, y hasta hoy
ininterrumpidamente, el órgano de gobierno municipal, antes denominado Comisión
Permanente, después Comisión de Gobierno, y hoy Junta de Gobierno se configura
como un órgano designado por el Alcalde, constituido por sus Tenientes de Alcalde,
del mismo modo que en el régimen franquista.
Un corto período, democrático , desde los primeros Ayuntamientos democráticos
hasta la Ley de 1985 contempló una Comisión Permanente en la que estaban
representados proporcionalmente todos los grupos municipales, pero tal innovación,
que arrojaba participación democrática, transparencia y pluralidad, desapareció, para
no retornar hasta el momento, con la primera-y única-Ley de Bases de Régimen
Local de la democracia.
Se ha justificado en la traslación al ámbito local, como dialéctica, de la de la
dinámica gobierno-oposición de los sistemas parlamentarios.
Sin embargo, desde el interés ciudadano cabe contemplarlo , también desde una
perspectiva completamente opuesta , por el carácter de la doble naturaleza de
órganos de gobierno y administración de órganos colegiados como la Junta de
Gobierno, que fundamentalmente adopta decisiones de carácter administrativo, pero
que, ordinariamente no pueden ser conocidas antes de su adopción, y solo a
posteriori, fiscalizadas por los miembros de la oposición municipal, y que funciona
bajo un principio de no publicidad de sus sesiones e incluso de secreto expreso , de
sus deliberaciones en el régimen de grandes ciudades.
Cualquier parecido con el gobierno local por comité, actuando en sesión pública, es
inexistente, desde luego. Y que con el sistema actual la transparencia es una
enunciación formal respecto a este órgano pero no una realidad y que en sus
actuaciones se centra ordinariamente el núcleo duro de la corrupción municipal
cuando esta se produce, es difícilmente discutible.
Desde luego, también, en todo caso, las consecuencias prácticas de la existencia de
una Junta de Gobierno Local de composición proporcional según la representación
existente en el pleno, que respondiese al pluralismo político existente, podría
cambiar, radicalmente el funcionamiento municipal.
Un segundo paralelismo viene dado por la concepción de las Diputaciones como
unos órganos de representación de los intereses de la provincia, interés público
provincial, que se mantiene, con un componente también de elección de segundo
grado de los diputados provinciales, aunque obviamente ya no se nombre al
Presidente por el poder estatal.
El tercer paralelismo viene dado por la subsistencia bajo una nueva fórmula, los
subdelegados del gobierno, de los gobernadores civiles, representantes del Estado
central.
Con todas las diferencias que se pueden señalar, que efectivamente, son abismales, y
teniendo en cuenta además la existencia de las Comunidades Autónomas, realmente
un esqueleto de concepción de la arquitectura básica del Estado se ha mantenido, y
bajo formulas renovadas, ya con legitimidad democrática, ha sido una de las
238
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
opciones posibles tras la Constitución, pero ni la única, ni la necesaria, solo una de
las opciones.
Aunque bajo diferente concepción, y a otro título, los intereses locales, municipales
y provinciales existían y tenían su proyección jurídica y una estructura organizativa
estructuralmente no tan distinta, antes del proceso constituyente.
Desde la perspectiva de la definición, y sobre todo de la materialización del interés
general y como se configure su formación en el nivel de proximidad , es
especialmente relevante, porque el papel y funciones de las entidades locales de
elección democrática directa –los Ayuntamientos-se habrán visto ampliados o
constreñidos con el modelo que se haya resuelto establecer.
Pero para ello no basta solo precisar el ámbito de competencia asignado, sino
rastrear en la fundamentación ultima de esa atribución que no puede ser otra que la
gestión del interés público o interés general, en su ámbito ,de la provisión de los
servicios en que se materializa que es, precisamente lo que viene atribuido al
conjunto de las Administraciones Publicas, y en su caso, a otros elementos de la total
estructura socio política.
Desde una aproximación filosófico-jurídica, MONTALVO ABIOL 215 nos advierte
de la complicada aproximación al concepto de interés general y como se le puede
otorgar acepciones muy amplias, encontrándose conceptos sinónimos a lo largo de la
literatura jurídica universal, como “bienestar general”, “interés público”, “Bonum
Commune”, “Ragione di Stato”, “Liberté” o “Egalité”. Son realmente , términos de
equivalencia o paralelismo pero, en suma con un único sentido en la filosofía
política, aunque con la complejidad de un concepto relativo y multidisciplinar,
distinto según la sociedad que se tome como referencia.
Como señala este autor :
”En cualquier caso, los dos importantes foros científicos dedicados específicamente al
análisis de la figura del interés general en la segunda mitad del S. XX (uno en
Estados Unidos y otro en Alemania), y de los que da cuenta A. Nieto, permiten
obtener una clara conclusión: ni la ciencia ni la práctica están en condiciones de
determinar lo que son los intereses generales o su papel en el Estado. Se podría
deducir a simple vista que el llamado interés general constituiría todo lo opuesto a las
prácticas antidemocráticas de cualquier gobierno. También podríamos definirlo como
el fin último que persigue una sociedad para el conjunto de sus integrantes. No hay
más que sumergirse en el derecho administrativo o constitucional, e incluso en la
propia jurisprudencia, para percibir la presencia permanente de la figura del interés
general, constituyendo una característica de toda acción del gobierno y un elemento
ideológico de referencia en el origen de la democracia, pero difícilmente definible.”
La clave está , por lo tanto, a la vista de ese carácter de elemento ideológico de
referencia, de horizonte delimitador, en que no resulta posible concebir una tendencia
215
MONTALVO
ABIOLJ.C.,.”Interes
general
y
administración
contemporanea”.Universitas.Revista de Filosofia, Derecho y Politica.num.14, julio
2011.Universidad Carlos III.Madrid .pp 129-149
239
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
doctrinal que conlleve a la separación artificial entre Estado y sociedad y la
subsiguiente deslegitimación del poder público , ni propiciar la utilización de la
función pública, en suma del poder estatal, y de los elementos que la constituyen, para
fines ajenos a los que está llamada a cumplir.
Por el contrario es ,casi generalmente aceptado lo que señala este autor respecto a que
“ El Estado es la instancia en donde se define y expresa lo que en un determinado
momento se considera el interés general. Es por medio de las estructuras estatales
por la que se concilian los intereses particulares con los intereses colectivos propios y
esenciales a toda colectividad. Este colectivo, a través del voto legislativo, no
constituye únicamente parte esencial de la República, según Kant, sino que pretende
ser parte activa según su propia voluntad en comunión con los demás. El principio
fundamental de los fundadores de la democracia radicaba en que el interés general
no podía tolerar la existencia de ningún otro cuerpo que encarnara voluntades o
intereses particulares, gozando de situación de monopolio y soledad.”
Este autor comparte la opinión de Antonio Alcalá ,que menciona, de que la sociedad
es un ser abstracto que no existe más que en sus miembros, y su felicidad consiste en
la de ellos.
La pretérita concepción del interés general de forma aritmética, propia del utilitarismo
más puro, es decir, mediante la suma de los intereses individuales de la ciudadanía, en
la actualidad no debe ser considerada realmente válida pues adolece de ciertos
elementos contradictorios para la compleja psique humana, al margen de su
imposibilidad práctica.
La única aportación realmente vigente de esta antigua teoría radicará por lo tanto, y
visto con perspectiva histórica, de la propia Europa del siglo XX , especialmente, “en
concebir que el interés general debiera tener siempre en consideración los intereses
de las personas a las que representa, al ser concebido como un bien colectivo. Esta
corriente se muestra racional al partir de una visión subjetiva fundamentada en que
sólo el individuo puede conocer su interés y la única prueba consistente de la
consecuencia de una acción es el placer, lo que es bueno para el individuo. “
Si se parte de las teorías utilitaristas el interés de la comunidad, el interés general,
quedaría constituido por la suma de los intereses de los distintos miembros que la
componen, y así la concepción de la comunidad sería la de un cuerpo ficticio.
Este ente de ficción estaría compuesto por personas individuales como sus miembros
constitutivos, y el interés general estaría formado por agregación, por la suma de las
preferencias individuales.
De una perspectiva u otra se derivan distintas funciones para la Administración, en
general y específicamente para las Administraciones locales y para la concepción,
fundamento y objetivos del gobierno de la polis.
240
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como señalaremos, tal concepción contradice nuclearmente la propia idea de polis y
de la ciudadanía y la dimensión colectiva de esa configuración construida sobre
presupuestos opuestos.
En esta perspectiva, y prosiguiendo con la descripción de los elementos
configuradores para la visión utilitarista, el papel de la Administración como garante
del interés general sería el de la maximización de las oportunidades para la elección
individual, bajo un principio agregativo y una regla mayoritaria, y los elementos de
justicia serán al final cuestiones de maximización de la utilidad colectiva entendida de
ese modo.
Las críticas a esta concepción del interés general y a su búsqueda por la
Administración cuestionan que, en primer lugar esa agregación de intereses puede
ocultar la existencia de las profundas desigualdades entre los individuos y sus
intereses y el egoísmo individual con esa tendencia a la búsqueda del interés propio y
la fuerza del auto respeto, y de que la posición de los individuos viene determinada en
gran medida por la evaluación que hace de sus propios intereses y que es cambiante,
según la situación, y relativa según como este afectado individualmente.
Por parte de otras corrientes doctrinales también se ha intentado ahondar en la posible
definición y concepción del llamado interés general.
El contractualismo, como cuerpo teórico defenderá que el interés general se manifiesta
en la expresión de una voluntad general, en la que los individuos acuerdan a través de
un “pacto social” al que se someten voluntariamente el establecimiento de unas reglas
de convivencia y normas comunes.
Originalmente suele situarse en LOCKE, y la concepción de un hipotético y previo
“estado de naturaleza” en la sociedad, previo, como de libertad perfecta para los
individuos (aunque, como se señala acertadamente esto sea imposible de verificación
científica) en que estos ordenarían sus acciones y dispondrían de sus bienes y de sí
mismos, como considerasen dentro de los límites de la ley de la naturaleza, pero en
principio, determinados por su propia voluntad.
Ante la imposibilidad de mantenimiento en el tiempo de ese estado de naturaleza por
las características de la propia humanidad, con los conflictos , invasión de derechos y
agresiones ,se concebirá el estado liberal como el resultado de un contrato entre esos
individuos libres que establecen entre si unos acuerdos que fundamentan en esas
normas una convivencia duradera y pacífica.
El interés general aparece en ese estado liberal, prototípico, apoyado en la doctrina del
derecho natural y, en forma de protección de los derechos que supera al
individualismo y realmente constituye en gran medida la base de la propia idea actual
del interés general.
241
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Puede ya mantenerse por ROUSSEAU la idea de la diferencia entre el interés común
representado por esa voluntad general , de valor cualitativo, y la voluntad de todos que
será el interés o intereses privados concebidos como la suma de voluntades
particulares, la voluntad de todos.
Como señaló TOUCHARD216 en una obra ya clásica: “El Contrat Social está
inspirado en la pasión de la unidad del cuerpo social, subordinación de los intereses
particulares a la voluntad general, soberanía absoluta e indiscutible de la voluntad
general (…)El contrato de Rousseau no es un contrato ni entre individuos(como en
Hobbes)ni un contrato entre individuos y el soberano. Esta última forma de contrato
es particularmente extraña al pensamiento de Rousseau, que rechaza cualquier forma
de contrato de gobierno, bien se trate de fundamentar el absolutismo(como en Grocio
o en Puffendorf)bien de fundamentar la libertad(..)ROUSSEAU , siguiendo su estudio
por TOUCHARD afirmará que “Cada uno de nosotros pone en común su persona y
todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y recibimos
colectivamente a cada miembro como parte indivisible del todo. Cada asociado se
une a todos y no se une a nadie en particular de esta forma, no obedece a nada más
que a sí mismo y permanece tan libre como antes”. La voluntad general es por lo
tanto la voluntad de la comunidad y no la voluntad de los miembros que la
constituyen, en lo que representa una diferencia de naturaleza, no de grado, entre la
voluntad general y la de los particulares.
Este autor nos señala respecto a la concepción de ROUSSEAU que “El contrato
social garantiza, a la vez, la igualdad-ya que todos los asociados tienen iguales
derechos en el seno de la comunidad-y la libertad que, según Rousseau, depende
estrechamente de la igualdad. Según Locke el individuo es libre de hacer cualquier
contrato; Rousseau estima, en cambio, que la soberanía del pueblo es la garantía más
segura de los derechos individuales. El individuo solo es libre en y por la Ciudad; y la
libertad es la obediencia a las leyes. La libertad, lejos de estar amenazada por el
soberano, solo puede ser realizada por el soberano. Podría decirse, parafraseando la
fórmula de los existencialistas, que el individuo mediante el contrato se condena a ser
libre (…)”
Dentro del acercamiento que se está efectuando al concepto de interés general el
contractualismo de John RAWLS y de modo especifico la teorización que efectúa
sobre la justificación pública de las decisiones e instituciones políticas en un régimen
constitucional, son de interés en el ámbito local.
Así RAWLS 217 respecto a la configuración de la razón publica y el ideal de la
ciudadanía democrática, señala que el principio de legitimidad de la razón publica, la
base del interés público. En la concepción liberal está ligado a dos características
específicas de relación política entre ciudadanos democráticos:
216
TOUCHARD, J, pag.330 Touchard, Jean.Historia de las ideas políticas.Editorial
Tecnos Madrid.3º edic.7 reimpresion.pags.330-331.
217
RAWLS, J.”Liberalismo Politico”.Editorial Presenca.Lisboa 1997.pags, 212 y
ss.Publicación.Ed.original en Columbia University Press,1993.
242
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
En primer lugar es una relación de personas en el contexto básico de la sociedad
dentro de la cual nacieron y donde normalmente transcurrirá la vida de cada uno.
En segundo lugar en una democracia, el poder político que es siempre poder
coercitivo, es el poder de lo público, esto es el poder de los libres e iguales ciudadanos
considerados como cuerpo colectivo.
MEJIA QUINTANA218respecto a la importancia de RAWLS considera que sus
planteamientos son un audaz intento por fundamentar una nueva concepción de la
moral, la política y el derecho, y de sus relaciones entre sí, con sustanciales
connotaciones para el desarrollo institucional de la democracia e inscribiéndose en un
proyecto alternativo , con vínculos con el de HABERMAS , perfilando el concepto de
democracia deliberativa , y constituyéndose en una crítica posliberal a las sociedades
posindustriales con el intento de resolver la crisis de legitimidad de la democracia
liberal, y la tensión entre legalidad y legitimidad, planteada por la modernidad, a
través de un procedimiento de consensualización y desarrollando su versión revisada
de un liberalismo político como clave de bóveda del esquema de convivencia política
de las sociedades complejas.
RAWLS parte de la moralidad política de las sociedades democráticas liberales. Como
el mismo señala 219evoluciona de lo sostenido en su “Teoría de la Justicia”, obra
anterior a “Liberalismo político,: ” en mi sumario de los objetivos de la Theory,la
tradición del contrato social es vista como formando parte de la filosofía moral y no
es trazada ninguna distinción entre filosofía moral y política “y que el problema
actual reside en que “una sociedad democrática moderna no se caracteriza
simplemente por la pluralidad de doctrinas inclusivas religiosas, filosóficas y
morales, sino también por ser esas doctrinas simultáneamente incompatibles y
razonables. Ninguna de esas doctrinas es afirmada por la generalidad de los
ciudadanos. Ni debemos esperar que en un futuro previsible una de ellas, o cualquier
otra doctrina razonable vaya a ser afirmada por todos, o casi todos los ciudadanos”.
En su concepción, que califica el propio autor de irrealista , ya que para verificarse
precisa de una concepción política de la justicia, y entonces, la justicia de las
constituciones se verificará cuando estas atribuyeran derechos y deberes sin
distinciones arbitrarias y traigan consigo la distribución adecuada de los beneficios y
cargas de la cooperación social.
La idea de justicia que es una de las claves de su pensamiento , para RAWLS se basa
en la previa determinación de los principios ,a través de los cuales puede reputarse
justa una sociedad, y su metodología parte de un elemento expositivo previo que es lo
que denomina la posición original en la que los miembros de la sociedad antes de
constituirse en tales discuten sobre esos principios como con un “velo de ignorancia”,
toda vez que no conocen cual será el lugar ni las atribuciones que ostentaran en esa
sociedad.
218
MEJIA QUINTANA,O. ,en VVAA “Con Rawls y contra Rawls: una aproximación a
la filosofía política contemporánea.” Editado por Juan José Botero.Universidad Nacional de
Colombia Bogotá , 2005, pags 29 a 63.
219
RAWLS, J..Liberalismo politico.op.cit.pag.15.
243
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Si no hubiese el paso por esta posición imparcial , los ciudadanos adoptarían doctrinas
diferentes y que podrían ser irreconciliables ya que cualquiera tiene su propia
concepción del bien y todos querrán obtener la mayor utilidad o cuota de beneficio
derivada de esa cooperación entre ellos. Al actuar, sin embargo, bajo ese “velo de la
ignorancia “ los individuos buscaran la concepción del bien, del interés general desde
una perspectiva de desinteresada reciprocidad y las diferencias relativas con otros
individuos se relativizan o minimizan.
Esa justicia es el valor fundamental en el que deben asentarse las convicciones o
elementos que son deseables configuren las instituciones para que estas sean la
expresión del interés general .
Para un sector considerable de la doctrina será a través del contractualismo, con sus
diferentes corrientes y líneas interpretativas , con su evolución, como podrá
determinarse la concepción actual del interés general , como un concepto dentro de la
ciencia y filosofía política contemporáneas.
La crítica de RAWLS efectuada por NOZICK, oponiéndose a la idea de la justicia
distributiva como ilegitima y contraria a las libertades representa una visión crítica y
liberal de la cuestión.
El Estado “mínimo” de NOZICK, es por lo tanto, otra de las teorizaciones de mayor
interés: será fruto de una teoría pergeñada con la finalidad de impedir que los
individuos efectúen la invasión de los derechos de otros individuos e individualicen la
justicia .Para Nozick la intervención de los poderes públicos será la excepción, y por
lo tanto únicamente se produce la intervención estatal cuando lo que esté en juego sea
la protección de los derechos de los individuos, pero no con carácter general se
contraería la obligación de intervenir en la esfera privada.
QUINCHE RAMIREZ 220 resume el ideal del liberalismo clásico estudiando la
posición de NOZICK señalando que esa corriente:
“plantea como meta final de las instituciones la preservación y garantía de la
autonomía individual. Tal autonomía está respaldada por la existencia de derechos
civiles, entre los cuales el más importante es el derecho a la propiedad privada. En la
versión clásica, el principio legitimador del Estado es la democracia, entendida como
el respeto de un procedimiento racional-instrumental. La exclusión de grandes grupos
de individuos en la elaboración de sus normas fundamentales es el rasgo
característico de este sistema meramente formal. La igualdad, como otro dictado
connatural al liberalismo, se traduce en la elaboración de la ley, ante la cual todos
los sujetos estarán ubicados en la misma posición, sin atención a sus características
particulares. En suma el liberalismo clásico entiende al individuo separado del
quehacer público, salvo cuando debe hacer valer sus derechos civiles, especialmente
el de la propiedad privada”.
220
QUINCHE RAMIREZ , M.F y QUINCHE RAMIREZ V.A. El trasfondo moral de
las filosofías políticas-El caso Nozick.Revista de Estudios Socio-Juridicos.Vol 10.Num.2.juliodiciembre 2008.pags. 282-301.Universidad del Rosario, Colombia.
244
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Para NOZICK , que no acepta las explicaciones contractualistas del Estado se precisa
un Estado radicalmente pequeño en sus acciones y proveedor de protección y servicios
solo a los que los puedan adquirir; con un monopolio factico sobre el uso de la fuerza
y vinculado conceptualmente a la teoría de la “mano invisible” de Adam Smith.
La tarea del Estado será, en este como organismo mínimo, la de tutelar el reducto más
íntimo y propio de los ciudadanos como un ámbito propio de actuación en que no
debe ser obstaculizado por otros .QUICHE RAMÍREZ 221 efectúa una crítica profunda
de la posición nozickiana desde la definición de ética, y la considera como “una
moralidad de principio unico:el principio está constituido por la lista finita de
derechos más la “regla de oro “del egoísmo nozickiano.Esta regla diría :”nunca
podrá el Estado, en cumplimiento de sus funciones, violar los derechos que los sujetos
han adquirido legítimamente, incluso cuando esta violación se haga con base en
razonamientos que reposen en la benevolencia o el interés general de la sociedad”.
Finalmente esta ética de base es cognitiva, porque siempre podremos determinar
históricamente el grado de legitimidad en la aportación del derecho, y, además,
contamos con el derecho de corrección que resulta de respetar acuerdos que
provengan de principios no justos”. La crítica es de déficit estructural, porque la ética
por definición como señala el autor colombiano atañe a las relaciones entre personas y
no a estas consideradas individualmente y supone siempre de antemano la necesaria
correlación entre sujetos.
No obstante el esfuerzo desplegado por NOZICK con elementos como la teoría de la
separabilidad entre los individuos, concluye QUICHE RAMIREZ que “una ética de
base que proclame tan solo derechos y eluda la simple posibilidad de beneficio mutuo
desinteresado puede ser llevada a cabo por unos pocos, pero las consecuencias
sociales son perversas “y se derivará una debilidad de la teoría del estado que puede
efectivamente repugnar a las intuiciones morales comúnmente compartidas e incluso
al interés de todo tipo de teoría política moderna.
Retomando frente a esa concepción individualista , la teoría de la “acción
comunicativa”, defendida por HABERMAS, es posible fundamentar que la
legitimidad de la Administración se establece ahora al formular el concepto de interés
general público bajo condiciones de libre asociación y discurso.
Así esa idea de idea de acción comunicativa parte de la comprensión del lenguaje
como un medio que permite que se efectúen procesos de entendimiento y en ellos los
participantes, mutuamente puedan presentar sus propuestas con pretensiones de
validez y que pueden ser aceptadas o cuestionadas , pero que supone una interacción
en la formación de la voluntad o interés común, y será la mejor argumentación , la que
obtenga la general aceptación , la que dará lugar en su formulación, al interés general.
Tal formulación del interés general es igualmente predicable para la formación del
interés general en un Estado compuesto.
221
QUINCHE RAMIREZ , M.F y QUINCHE RAMIREZ V.A. El trasfondo moral de
las filosofías políticas.,op.cit.pag.298.
245
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Existen otros factores , materiales, a tener en cuenta , desde luego, según Habermas,
cuya opinión es que ,en el capitalismo moderno, habrían ido desapareciendo
gradualmente las condiciones que alimentaron el espacio público, habiéndose
producido una auténtica “refeudalización” de la esfera pública, motivada por la
realización por el Estado de intervenciones para atenuar las contradicciones sociales
que habrían generado elementos perversos.
Este autor, HABERMAS en una de sus más famosas obras y planteamientos “La
esfera de lo público” (1973)222 nos indica que hay una esfera de lo publico en la que se
puede formar algo así como opinión pública :
“Una parte de la esfera de lo público se constituye en cada discusión de
particularidades que se reúnen en público. En este caso, ellos no se relacionan ni
como hombres de negocios en el ejercicio de sus profesiones, cuyos asuntos
particulares les motivarían a hacerlo, ni como compañeros con obligaciones
estatutarias de obediencia, bajo disposiciones legales de la burocracia estatal. Como
concurrencia, los ciudadanos se relacionan voluntariamente bajo la garantía de que
pueden unirse para expresar y publicar libremente opiniones, que tengan que ver con
asuntos relativos al interés general.(...)Hablamos de la esfera política de lo público,
casi a diferencia de la literaria, cuando las discusiones públicas se relacionan con
objetos que dependen de la praxis estatal. El poder del Estado es, por decirlo así, el
adversario de la esfera de lo público, más no su parte. En efecto, este poder es
considerado como poder público, porque antes que nada debe su atributo a las tareas
que desarrolla para el bien público, es decir a la procura del bien común de todos los
conciudadanos. Primero, cuando el ejercicio de la dominación política esta
efectivamente subordinada al mandato de la esfera de lo público, esta gana una
influencia institucionalizada sobre el gobierno, por medio del cuerpo legislativo”.
El interés de la posición de HABERMAS viene por su consideración de las tareas de
crítica y control que practica de modo informal la concurrencia ciudadana, durante los
periodos electorales también formalmente, frente a la dominación organizada del
Estado.
HABERMAS nos señala que los conceptos de opinión pública y esfera de lo público
se formaran por vez primera en el siglo XVIII , y que tienen su sentido especifico
gracias a una concreta situación histórica. Considera que en la sociedad europea de la
Alta Edad Media no puede hablarse de una esfera de lo público como un espacio
propiamente separado del privado. El concepto moderno de representación , entendido
como la esfera burguesa de lo público , de la nación o de mandatos específicos, no
tiene nada que ver con la esfera representativa de lo público que está basada en la
existencia concreta de un señor. El príncipe y sus estamentos, señala HABERMAS
“son” el Estado en vez de representarlo en el sentido moderno y amplio de la palabra
ya que representan la dominación, pero no al pueblo “frente “al pueblo.
222
HABERMAS, J..La esfera de lo publico.Antología de F.Galvan La Critica social en
Touraine y Frankfurt.UAM.1986.pags 123-128.(Publicación original en Kultur und Kritik .
Suhrkampf, Frankfurt,1973.)
246
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Los poderes feudales (iglesia, principado y estamentos nobiliarios)de los que depende
en primer lugar la esfera representativa de lo público, se disgregarán en un largo
proceso de polarización, unos hacia elementos privados y otros publicos.Si bien
HABERMAS lo plantea desde una óptica específicamente alemana, el lugar de la
iglesia se transformará en conexión con la reforma, y el vínculo religioso se tornara
una dimensión privada (“la así llamada libertad religiosa asegura históricamente el
primer espacio de la autonomía privada; la iglesia misma continua existiendo como
un cuerpo legítimamente público “.)
La polarización del ámbito poder del príncipe se marca de un modo visible con la
separación del presupuesto público de la economía particular de los señores feudales.
Conjuntamente con ello se independizan de la esfera privada , realmente
convirtiéndose los elementos de la dominación estamental en órganos del poder
público :las instituciones del poder público con la milicia y la burocracia (y la
judicatura).Los miembros del estamento profesional, las corporaciones estamentales y
otros cuerpos se desarrollaran en la dirección de la sociedad civil que deviene el
espacio genuino de la autonomía privada frente al poder estatal.
En las primeras constituciones modernas, analiza HABERMAS “los apartados del
catálogo de derechos fundamentales son un arquetipo del modelo liberal en la esfera
de lo público: ellos garantizan la sociedad como esfera de autonomía privada; la
plantean como un espacio frente al poder público limitado a funciones mínimas; por
cierto, entre las dos se da un ámbito constituido por la población reunida en
concurrencia, que interviene como ciudadana en el Estado con necesidades de la
sociedad civil, para transferir así “racionalmente “y según los ideales, autoridad
política al medio de esa esfera de lo público .El interés general, con el que debería
medirse esa racionalidad, parecería entonces estar garantizado bajo las condiciones
de una sociedad de libre circulación de mercancías, pues el intercambio de los
hombres privados en el mercado de los poderes sociales y en la esfera de lo público
de los poderes políticos ha sido emancipado”.
A diferencia del modelo liberal, la esfera de lo público en las democracias en masa de
los Estados Sociales se desarrolla bajo otros presupuestos, por las situaciones de
hecho propias de la democracia de masas industrialmente desarrollada y del propio
Estado Social.
HABERMAS señala la raíz critica, por ello, de la propia pretensión del interés
general: “Los conflictos tanto tiempo separados del espacio privado, desembocan hoy
en la esfera de lo público. Las necesidades de grupo, que no podían esperar ser
satisfechas mediante un mercado autorregulado, tienden a una regulación por medio
del Estado. La esfera de lo público que actualmente debe mediar esas exigencias, se
torna en un campo de competencia de intereses en las formas más groseras del
enfrentamiento de fuerzas. Las leyes, que visiblemente se realizan bajo “la presión de
la calle”, difícilmente pueden entenderse en base al consenso de hombres privados
que discuten públicamente; ellas están más o menos en franca correspondencia con
compromisos que atañen a intereses privados en disputa. En la esfera política de lo
público hoy se mueven, relacionadas con el Estado, organizaciones sociales, sea
mediante partidos o con el quehacer combinado con la administración pública. Con
el ensamble de los espacios público y privado, no solo las instancias políticas toman
ciertas funciones en la esfera de la circulación de mercancías y del trabajo social,
247
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
sino por lo contrario, ahora los poderes sociales también adquieren funciones
políticas . Esto lleva a un arte de “refeudalización “de la esfera de lo político.”
MOYA223
siguiendo críticamente a HABERMAS nos indica que esa
“refeudalización” convierte la política en un espectáculo en el que “los partidos
buscan la aprobación de una sociedad excluida de la discusión pública, así como de
la toma de decisiones, que, al ser manejada por estrategias mediáticas de los
aparatos de los partidos, limita también al mínimo la misma idea de representación
política de unos ciudadanos que se limita únicamente a la emisión del voto “.
Frente a ello MOYA, efectúa una revisión crítica siguiendo a William H. DUTTON
224
que teorizó ya en el año 2007, y precisará en años posteriores que la esfera de lo
público se ha modificado por la existencia de Internet y sus servicios que
configurarían un Fifth Estate, un Quinto Poder, tras el cuarto de los medios de
comunicación, configurándose las redes sociales como nuevos espacios públicos en
los que resultaría factible una comunicación libre de dominio.
Así la concepción de HABERMAS de un espacio social autónomo donde se forma la
opinión pública, donde se construye el bien común, el interés general, separadas la
sociedad civil y el Estado, la esfera pública y la esfera institucional, y concebido este
espacio como una caja de resonancia para los problemas que deberán ser abordados
por el sistema político cobra una nueva dimensión.
Este autor señala y advierte que la limitación del papel político de la esfera pública a
ser “un espacio para una problematización eficaz que permita a la sociedad civil
encontrar el eco parlamentario necesario no contribuye en nada a una
profundización de la democracia .En cambio pensamos que las potencialidades de los
nuevos medios tecnológicos permiten a la sociedad civil hasta trascender los filtros
del procedimiento institucionalizado de formación democrática de la voluntad
política y la producción legitima de derecho. Es más una democracia deliberativa
debe encontrar formas de entrecruzamiento entre el espacio de la opinión pública y la
voluntad política que se ejerce en el complejo parlamentario institucionalizado del
Estado de Derecho. Solo así puede cumplir la esfera pública otra de las misiones que
Habermas atribuye a sus actores: la autoreferencialidad de la práctica de la
comunicación en la sociedad civil“.
MOYA nos advierte del riesgo de conversión de los movimientos políticos
alternativos , se refiere explícitamente a los denominados indignados en movimientos
antisistema si no se encuentran mecanismos para la institucionalización del
compromiso político (en su opinión legislativo)con ese quinto poder, en un
planteamiento de este autor de intervención en tiempo real de los ciudadanos en el
ámbito político que, cuestiona la concepción actual de la democracia parlamentaria,
aunque plantea retos sugestivos, especialmente en el papel que las redes tienen por sus
características de desterritorialización , flexibilidad y descentralización..
223
MOYA, E.”La emergencia del pronet@riado.Revisión crítica del concepto
habermasiano de la “esfera publica”.Revista de Filosofía, Vol.37.Num.2(2012):7-30.
224
DUTTON,WILLIAM H.”The Fifth Estate Emerging Through the Network of
Networks”.Prometheus, vol.27 num.1 pags.1-15.2009.
248
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Es sin embargo ,un ámbito de actuación, precioso , para las democracias locales y para
la remoción de los obstáculos a la participación y para que esta sea real y efectiva
. Cabe efectuar por lo tanto la contraposición entre el modelo representativo
democrático que se puede considerar basado en el modelo representativo de la
republica romana, en el de las democracias parlamentarias de esta raíz , donde la
representación se configura como un mandato que se establece entre dos ciudadanos
iguales en derechos y deberes pero que desempeñaran funciones políticas
asimetricas:el mandante, como ciudadano sin cargo que es representado en una
determinada institución estatal y el mandatario que desempeña el cargo y asume la
delegación de poder. La óptica de este autor es exclusivamente parlamentaria, y
además basada en una counterpublic sphere, al margen de otros procedimientos de
formación de la voluntad política, y por ende de la definición del interés general,
tradicionales, o más usuales.
KOHN 225 en el estudio del pensamiento de Hannah ARENDT señala que esta autora
sostiene “que existe otra corriente de pensamiento que define al poder de un modo
distinto: una tradición que identifica la esencia del poder con el debate público entre
opiniones, con la pluralidad y el consentimiento. “Todas las instituciones políticas sin
manifestaciones y materializaciones de poder; se petrifican y decaen tan pronto como
el poder vivo del pueblo deja de apoyarlas “arguye la autora en Sobre la violencia”;
e inmediatamente, añade que éste es justamente el significado que Madison le
atribuye al Poder cuando decía que “todos los gobiernos descansan en la opinión.
Más aun esa forma de definir “el poder” puede reivindicar su filiación con la noción
de isonomía, una condición inalienable para los atenienses dentro de la constitución
de la ciudad estado griega, o con la acepción de un gobierno signado por la Res
publica bajo la forma de la civitas romana, en la que ha de prevalecer una relación
de poder que no lo identifica ni con el mando de una autoridad, ni con la obediencia
irrestricta a la ley, sino por la acción discursiva a favor de los acuerdos y en pro de
la concertación. La dominación-afirma Arendt no funda a una república, esta es
producto de la acción compartida entre todos los ciudadanos”.
La fundamentación moral y la construcciones discursivas que se han señalado ,
contrastan con los procesos que , aunque de un modo no inmediato, han llevado a un
grado elevado tanto de desconfianza generalizada del ciudadano medio en la clase
política, como también en gran medida a la convicción ciudadana , en amplios
sectores, de que el concepto de interés general ha quedado, si no eliminado si al
menos diluido en los procesos políticos.
La propia complejidad técnica de la gestión de las estructuras del Estado de Bienestar
favorece además en muchos momentos, la opacidad de los procesos de formación de
las expresiones del interés general, aunque en gran medida sea más una percepción
de las formas de actuación que , necesariamente, de la realidad de los hechos, ya que
con todos sus defectos de articulación , la persecución y prosecución del interés
225
KOHN, W.La dicotomia violencia-poder:una defensa de la propuesta arendtiana.EnClaves del pensamiento, año III.num.6, diciembre 2009, ,Escuela de Educación, Humanidades
y Ciencias Sociales. Tecnológico de Monterrey,Mexico,2009.pags.61-74.
249
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
general, de modo imperfecto, sigue produciéndose en el ámbito de los procesos de
decisión políticas.
Ello no impide, sin embargo sino que posibilita, que la aproximación a los conceptos
de la democracia participativa para el ámbito local, sea, precisamente un instrumento
privilegiado, no para sustituir sino para completar esos procesos de decisión política;
ello implica en primer lugar la perdida de la óptica estatocentrica más común como
única forma de establecimiento y generalización del interés publico
Toda vez que se trata , al final , de la configuración de lo público, del interés público,
en este ámbito bajo esa perspectiva , el ámbito político local posibilita formas de
democracia en las que los ciudadanos tienen una mayor participación en la toma de
decisiones en gran medida políticas, que las tradicionalmente establecidas por la
democracia representativa tradicional de los Estados-Nación , a la vez demasiado
pequeños y demasiado grandes en un contexto global, que en gran medida puede
resultar obsoleto , en cuanto a sus mecanismos, para hacer valer el interés general y
obtener legitimidad.
A diferencia de la clásica democracia representativa o directa, la llamada “democracia
participativa” sería aquella en que la ciudadanía juega un papel activo en la toma de
decisiones políticas, a través de diversas técnicas que son especialmente posibles en el
ámbito local, como es el caso de la participación en el diseño de espacios públicos o
los presupuestos participativos, siguiendo la senda iniciada por el movimiento de
Porto Alegre , u otras actuaciones de carácter análogo que han conocido un
extraordinario despliegue..
Si se acepta, como principio, que la forma de toma de decisiones más cercana a la
población, y por tanto la que mejor representa la búsqueda y consecución del interés
general., la principal dificultad que podría afrontar esta forma de democracia es que
las decisiones deben tomarse en grupos pequeños, resultando inviable ponerlo en
práctica en modelos a nivel estatal o regional.
CAMPS Y GINER 226 señalaran que por la imperfección del actual sistema
democrático el interés general no es la expresión genuina del proceso social y
político, considerando en síntesis ,que una de las insuficiencias de la democracia es
que el pluralismo político no es expresión del pluralismo social.
Por tanto la cuestión es cómo puede precisamente a través de los procesos
sociopolíticos se puede corregir la disfunción entre la determinación de las prioridades
reales, como bien colectivo y los intereses. Implica la distinción en ese proceso entre
el interés de la comunidad y los intereses simulados de elites o grupos que persiguen
la implantación y optimización de su utilidad. La ecuación interés general como
equivalente a bien común, cobra un nuevo significado y la determinación del método
para su alcance, para la mejor satisfacción de las demandas y necesidades , para la
cuantificación de ese interés colectivo deviene absolutamente prioritario.
226
CAMPS, V. Y GINER S .”El interes comun”.1992.Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales.
250
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así la propia estructura sociopolítica, democrática que facilite en la mayor medida
posible a la ciudadanía la participación en la construcción de los objetivos sociales
constituirá una estructura que posibilite el interés público y de un modo directo
favorezca la determinación del bienestar general. Y para ello el acercamiento de la
decisión al ciudadano en el ámbito que le sea más inmediato será la herramienta
fundamental, y los gobiernos y administraciones locales podrán en gran medida
facilitar esa estructura sociopolítica democrática de primer nivel, y la determinación,
al menos parcial, en ella de la concreción del interés general.
La indeterminación conceptual del interés general, como todo concepto jurídico
indeterminado, susceptible de interpretaciones plurales cobra especial relevancia en un
sistema democrático por su incidencia en la resolución de conflictos. La interpretación
y aplicación de las normas plantea en este sentido una problemática que se manifiesta
no solo en las relaciones entre los ciudadanos y las administraciones, sino entre estas
también.
Por lo tanto hay una doble consideración a efectuar, la de cómo afronta la
Administración ese concepto indeterminado en la interpretación y aplicación. Ha de
partirse de que en virtud de esa indeterminación conceptual se producirá la
discrecionalidad cuando hay más de una solución posible y las diferentes opciones son
justas y legítimas.
Pero es en este caso cuando que la decisión recaiga en una autoridad elegida
democráticamente cobra particular relevancia, porque que la decisión de contenido
optativo recaiga en la pura administración profesional (decisiones del aparato
burocrático) o en otra sometida a la doble legitimidad, profesional y democrática
(decisiones de los órganos resolutorios locales)se convierte en el valor decisorio para
el refuerzo de la legitimidad del sistema en el marco de una democracia deliberativa.
MONTALVO ABIOL 227 precisa que “El interés general constituye la norma ética
aplicable a los asuntos públicos, y a la vez, constituye una pauta para poder evaluarla
legalidad e idoneidad de los mismos. Se trata de la norma ética suprema aplicable a
los asuntos políticos. De ahí, que la figura aparezca claramente en el Derecho
público cumpliendo una triple función: como criterio para la interpretación y la
aplicación de normas; como elemento jurídico necesario de interpretación, y como
elemento nuclear de las decisiones administrativas” .Caminará por lo tanto el
concepto en proximidad a los de urgencia, orden público, justo precio, utilidad pública
o interés público correspondiendo en síntesis a la misma categoría conceptual.
La determinación del sentido actual, siguiendo a este autor puede desglosarse en tres
posibles concepciones, que confluirán realmente en el sentido actual:
La primera será la equivalencia al bien común o general, entendido como la suma
más global y genérica, no aritmética, de los intereses de la ciudadanía, tratándose de
una acepción válida para sanear y dar luz a procedimientos gubernamentales
complejos.
227
MONTALVO
ABIOL
J.C.,.”Interes
general
contemporanea”.Universitas.Revista de Filosofia, Derecho y
2011.Universidad Carlos III.Madrid .pp 129-149 .
y
administración
Politica.num.14, julio
251
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Una segunda concepción será la que se produce en los casos en que las finalidades de
las decisiones, y los procedimientos adoptados para llevarlos a cabo, estén sujetos a
controversia, y en estas situaciones, puede considerarse el interés general que aparece
como adhesión a un orden público o social, aunando esfuerzos para evitar males
mayores y buscar un necesario consenso.
Una tercera concepción sería propia del ámbito procesal, cuando se produce el
enfrentamiento con soluciones incompatibles, en cuyo caso, el interés general
subyace fundamentándose en el procedimiento reglado y siendo ejecutado por los
funcionarios legal, previa y debidamente designados.
El concepto de interés general, que en un estado compuesto se integra por el interés ,
no mecánicamente deslindable, de las partes que lo integran puede ser objeto de
aproximación desde la dimensión de la organización jurídica pública a través de varios
prismas.
El primero de ellos será una aproximación de base sociológica; del mismo modo que
sucede en la relación Administraciones Publicas-sociedad, también dentro del propio
aparato del Estado-comunidad se produce una mezcla de intereses personales y
generales que ni tiene por qué ser la misma entre los individuos o grupos, ni lo es
frecuentemente. Pero, al igual que sucede entre la sociedad y el Estado, también
dentro de este, de forma necesaria y natural surgirá un grado de consenso respecto a la
configuración de lo que debería ser el interés público general pero concebido dentro
de las peculiaridades y marcos referenciales y culturales de la cristalización de esa
estructura político-administrativa en un tiempo político concreto, y en un estadio de
maduración preciso.
Por lo tanto la configuración del interés general compuesto se establece dentro de esa
dimensión referencial en ese estadio particular y cultural. La finalidad de todo
sistema democrático, entre otras, es la de insistir en esta aceptación común y
fomentarla.
El Estado aparecerá como un elemento necesario, en la perspectiva positivista para la
definición del interés general.
Aunque se considera por algunos , como MONTALBO ABIOL228 que “ no existe
Administración hasta que no existe el Estado actual , o lo que es lo mismo,
únicamente podemos hablar de Administración en sentido moderno cuando aparece
históricamente el Estado” no es aceptable desde la perspectiva del autogobierno y
administración de las comunidades locales, anteriores al Estado moderno, y existentes,
también en la antigüedad en civilizaciones como la romana.
Prescindiendo de este aspecto, efectivamente, de modo inequívoco los gobiernos
contemporáneos , democráticos, del mundo occidental tendrán como premisa
precisamente tanto la búsqueda como el mantenimiento del interés general.
Porque es inconcebible no plantear la existencia de un gobierno contemporáneo y
democrático que no tenga como premisa básica la búsqueda y el mantenimiento del
interés general, y se parte, también del principio de que la finalidad de toda
Administración moderna consiste en el encauzamiento de las manifestaciones vitales
228
MONTALVO ABIOLJ.C.,.”Interes general y administración contemporanea”..pp
129-149 .op.cit.
252
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
del pueblo hacia el bienestar general, determinando la materia de los actos que en su
naturaleza están ya ordenados al bien común 229, y finalmente definiendo las nuevas
formas de actuación para mantener la paz social, y por lo tanto, un buen gobierno no
crea las fuerzas, sino las dirige previamente creadas , y las ordena en su conjunto.
RODRIGUEZ - ARANA MUÑOZ 230vinculará el valor y necesidad de la ciudadanía
activa a los procesos de buena administración de las instituciones públicas dentro de
lo que se configura como el derecho fundamental al buen gobierno, de modo ya
indisoluble con la determinación del propio concepto de interés público.
La cuestión acerca de los fines prioritarios de los sistemas de gobierno al inicio del
siglo XXI trae como consecuencia que no sería coherente concebir al Estado como
una estructura sirviendo fines diversos a los de la sociedad civil, lo que replantea la
concepción del “interés general” es pareja a los orígenes del fenómeno estatal y que
forma parte consustancial de la esencia del discurso político y solamente puede ser
rechazado si se abandonase el intento de evaluar y justificar las acciones de gobierno
Así hay que partir de un concepto diferente de relación entre ciudadanía y
administraciones, que se denomina por
HERNANDEZ231 de “Administración
vicarial”, es decir, partir de una concepción de esta como “la institución que se
relaciona directamente con los ciudadanos para promover la satisfacción progresiva
de sus necesidades. Para ese fin, la Administración debe procurar la conciliación de
los distintos intereses en juego adoptando decisiones subordinadas a la Ley pero que
además sean el resultado de la participación ciudadana abierta y democrática”
Así el enfoque por lo tanto de la persecución del interés general se realizara desde las
administraciones centradas en el ciudadano , más que en el poder, con lo que el
Derecho administrativo también cambiará de centro de gravedad y de centrarse en el
poder habrá de centrarse en la ciudadanía, en lo que es un cambio de paradigma.
Este autor se remite a la vinculación entre el art.103.1 de la CE de 1978 y el concepto
de MARIENHOFF 232de que la Administración es:
“la actividad permanente, concreta y practica del Estado que tiende a la satisfacción
inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que la integran”.
La antinomia existente entre la pretensión de objetividad de la Administración, a que
se refiere el art.103.1 de la CE y la dirección por el gobierno de la misma en virtud del
art.97 de la misma CE denominado por MARTIN RETORTILLO “la gran paradoja
del sistema administrativo “ toda vez que a pesar de esa dirección gubernativa, deberá
229
PEREÑA VIVIENTE, L.:”Hacia una sociología del bien comun”.Ed ACN de
P.Madrid, 1956, pag.24 ss.
230
RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, J.”El derecho fundamental al buen gobierno y a la
buena administración de instituciones publicas”.Revista de Derecho Publico
num,113.Caracas,Venezuela.2008,pags.31-41
231
HERNANDEZ G,J. .El concepto de buena administración publica desde la buena
gobernanza y el derecho administrativo global.Su impacto en los sistemas de derecho
administrativo de la America Española.Anuario da Facultade de Direito da Universidade da
Coruña 16,2012,pags 197-223.
232
MARIENHOFF,
M..Tratado
de
Derecho
administrativo.Tomo
I.AbeledoPerrot.Buenos Aires, 2002, pag.65.cit.Hernandez G.op. cit.
253
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
limitar su actuación no al servicio de los fines políticos en sentido genérico, sino a
efectuar el servicio con objetividad a los intereses generales.
Los mecanismos administrativos del Estado-Comunidad en sus niveles territoriales
formarán el interés general, pero que no estaría separado en ningún caso del interés
particular, sino que el general constituiría la suma, no aritmética, sino dialéctica de los
intereses y bienes individuales, sociales y territoriales de todos los individuos,
entidades y entes territoriales que constituyen una nación o sociedad.
Toda vez que excepto en los regímenes dictatoriales o autoritarios ,el Estado en sí no
tiene fines propios que sean diferentes o antagónicos con los de la sociedad en su
conjunto, la interpretación actual tiende a ser que es el régimen democrático el que
asegura la representación exacta del interés general por el Poder.
Como consecuencia de ello, incluso ya en el lenguaje ordinario, la propia expresión de
interés particular contiene actualmente elementos negativos, entendiendo que
cualquier poder fraccionado ajeno o contrario al general constituye una fuerza
perniciosa contraria al mantenimiento del bienestar de la comunidad. Pero ello
tampoco puede equivaler a una única interpretación posible del interés general que se
efectúe en un concreto momento por la estructura político-administrativa existente.
MONTALVO ABIOL 233señala que tampoco existe realmente ninguna situación
histórica sin un poder público que actúe en función de algunos intereses generales, al
menos el de asegurar un mínimo status vivendi entre los intereses parciales
desigualmente servidos. Así, en síntesis durante el siglo XIX la sociedad constituía
para la Administración un mero dato, condicionante de su actividad, de tal manera que
la intervención administrativa o el servicio público se justificaban únicamente en el
momento en el que existieran carencias en la iniciativa popular para la satisfacción de
una concreta necesidad pública, pero actualmente la sociedad constituirá cabalmente
el primero de los problemas a tratar por el Estado(o al menos, añadiremos esa era la
percepción durante el siglo XX). No se partía de la sociedad, sino que se empieza por
poner entela de juicio la justicia misma de su configuración, ya que se intentará que
esté constituida bajo una idea previa de justicia, de lo que se deducirá que la finalidad
de la Administración actual es social en primer término. Así nuestra Constitución
utiliza ese primer adjetivo en la cualificación del tipo de Estado que se
constituye.”(…)Estado social y democrático de derecho(…)”.
La persecución por lo tanto de ese carácter social forma parte del interés general del
Estado-Comunidad y de sus Administraciones Publicas, pero lo que puede haber
entrado en crisis terminal es su consecución a través de la formulación del Estado del
bienestar como un sistema que cumplida su función histórica ya no parece capaz, bajo
esa formulación de garantizar sus propios fines y su determinación del propio interés
general que encarna parece ver erosionada su legitimidad y en todo caso, su eficacia.
El cuestionamiento que puede efectuarse no es tanto de que no sea preciso profundizar
en la dimensión social del Estado como el modo de hacerlo, y para ello la propia
definición interna del interés con su discusión respecto a la dimensión local o
supralocal de determinados intereses públicos, como es el caso de los propios
servicios de bienestar deviene fundamental y ejemplificador.
233
MONTALVO
ABIOLJ.C.,.”Interes
contemporanea”..op.cit.pag 15.
general
y
administración
254
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Para delimitar el ámbito de ese interés público, como de otras instituciones es habitual
distinguir en el derecho, cuando nos encontramos ante conceptos vagos o difusos, una
zona de claridad o llamada “de certeza positiva”, otra de penumbra o de “certeza
negativa”, y una tercera zona de duda o “incertidumbre”. Así ,en la primera zona
encontraríamos actividades que indudablemente satisfacen el interés general,.
Contrariamente, en la segunda zona hallaríamos las actividades notoria y claramente
contrarias al interés general. Finalmente, en la tercera zona se plantearía cual debe ser
la efectiva prestación, por quien y como de un determinado servicio.
Existen doctrinas que consideraran que en la zona de penumbra hay una única
solución posible y ajustada a Derecho negando la existencia de discrecionalidad para
la fijación el interés general. En cambio, otra parte de la doctrina encontraría cierto
margen de apreciación en esa zona de penumbra sin llegar a entrar en el terreno de la
discrecionalidad. Para esta parte de la doctrina, la Administración transforma lo
indeterminado, en un concepto determinado pero dentro de esta zona de penumbra
podrían convivir varias soluciones ajustadas a Derecho.
El interés general, de rango constitucional, en un Estado compuesto, el modo en que
se gobierna el proceso de establecimiento, aplicación e interpretación del Derecho en
términos generales y concretamente referido a la identificación y satisfacción de las
necesidades de carácter público, imputándolos a determinados sujetos públicos,
estatales, autonómicos o locales y legitimando pues la actividad de la Administración,
en el nivel de que se trate para su satisfacción.
La titularidad del interés general reside en la soberanía popular, que se expresa a
través de sus procedimientos. Con carácter general es la representación parlamentaria
quien incorpora a la Ley los intereses generales y confía sugestión a la
Administración, al menos en primera instancia. Pero la voluntad mayoritaria de los
órganos representativos será, en principio la vía natural de expresión de la idea y
contenido que la sociedad posee del interés público vigente en cada momento lo cual,
en esos términos, plantea con toda su crudeza si realmente tal identificación se
produce.
Como indica MONTALVO ABIOL 234la consecución del interés público como
finalidad última del Estado moderno se identifica con una figura inherente al proceso
democrático de transacción y ajuste de las políticas contemporáneas, y por lo tanto
“(….)La política debe ser considerada como el arte de hacer posible lo necesario,
que acometiéndose con ritmo y continuidad, se debe considerar el interés general
como un fin a medio o largo plazo de toda Administración. Se configura como un
referente dinámico y cambiante, como lo son los condicionantes y las necesidades y
exigencias sociales, que no pueden limitarse a los objetivos internos propios de una
comunidad o sociedad específica, sino que hacen referencia a los objetivos que la
sociedad se plantea en el marco más amplio de este mundo globalizado que
compartimos”
234
MONTALVO
ABIOLJ.C.,.”Interes
contemporanea,Op.cit.19.20.
general
y
administración
255
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como nos indica RODRIGUEZ ARANA235 en una aproximación al origen del
derecho administrativo y de la propia idea o concepto de interés general , se señala
que, desde que se toma conciencia de las necesidades colectivas y se produce la
organización humana para efectuar la ordenación común de acuerdo con las
exigencias de la justicia, se encuentra algún tipo de derecho administrativo u
organización administrativa. La organización administrativa existirá cuando es preciso
que exista la atención ordenada con parámetros de justicia de los intereses comunes,
generales, de aquellos asuntos que trascienden la dimensión individual, siendo
comunes al conjunto del pueblo, y siendo precisa una gestión razonable de las
cuestiones que afectan a la vida colectiva ciudadana en diversos ámbitos, se
encontraran de modo incipiente en diversas formas encargadas de la gestión de esos
asuntos comunes; y aparecerán potestades y poderes necesarios para la administración
de esos intereses generales con eficacia.
El origen histórico del Derecho Administrativo se discute, sintéticamente, desde dos
posiciones muy distintas; para un sector el Derecho Administrativo será una
consecuencia de la Revolución Francesa, de la necesidad, en ese momento de
limitación, racionalización y embridaje del poder absoluto real. Para otro sector la
historia del Derecho Administrativo se ligará a la historia de lo público, de lo común,
de lo colectivo, en cada país, tradición y cultura jurídica nacional.
De esos dos puntos de partida, si se considera que lo decisivo sea la persona jurídica y
si la administración publica en sentido estricto como creación burocrática trae su
causa de la Revolución Francesa el origen de esa rama del derecho público estará en
1789.Si por el contrario se entiende que hay Derecho Administrativo , con un grado
variable de desarrollo, desde que lo común es percibido como algo gestionado con
arreglo a la justicia para el bienestar general de sus habitantes, el origen sería muy
antiguo.
Dentro del máximo respeto a esas elaboradas posiciones y a los intensos debates
doctrinales, sin embargo partiremos de otra óptica, por supuesto muy anterior a 1789
ya que, la óptica de la consideración del derecho público y administrativo como estatal
deja fuera, en este aspecto , en gran parte , toda la historia de los poderes locales y su
autogobierno, anteriores al Estado moderno y a las concepciones nacidas de la
Revolución Francesa. No creemos por lo tanto que pueda negarse la existencia de un
derecho administrativo local, entendido dentro del contexto y condiciones de su época
de nacimiento, desde que hay municipios gestionando colectividades humanas para el
bienestar general de sus habitantes, bajo presupuestos de justicia.
Desde una perspectiva abierta y plural puede entenderse realmente, arrojando luz
sobre las raíces históricas de un tipo peculiar de administración-la local- y de sus
normas, un tipo de derecho -administrativo y político- local que transita por la
monarquía feudal, el Ancien Regime y a través del Estado moderno llega a los nacidos
de la enciclopedia y la ilustración, en una pugna permanente con otras manifestaciones
del poder, otrora la Corona y los señores y después los nacientes Estados.
No en vano el municipalismo medieval fue una realidad compleja cuya crisis se
produjo en el mundo occidental, precisamente con el advenimiento de las monarquías
absolutas. Así se produciría la perdida y desvigorización de los fueros municipales
235
RODRIGUEZ ARANA, J..”Interes general, Derecho Administrativo y Estado del
Bienestar”.Iustel 2012, Madrid , pags,54 y ss.
256
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
que serán sustituidos por ordenanzas administrativas y se perderá la representatividad
de sus órganos de gobierno, que quedaran como una organización administrativa para
la resolución de los intereses específicos de villas y ciudades.
Siguiendo a GARCIA ROJAS236el acceso borbónico al trono español traerá consigo
los Decretos de Nueva Planta extendiendo el modelo de municipio castellano a todo el
Reino, si bien no llegara a completarse el proceso unificador de las estructuras locales
y se mantendrá la distinción medieval entre los municipios de realengo y señorío.
Felipe V tratara de reforzar la autoridad real y un mayor control estatal sobre las
haciendas locales; será Carlos III quien junto con Campomanes llevará a cabo una
reforma profunda de la estructura local española en la que se introdujeron dos
innovaciones de entidad, una de ellas el aumento de la participación vecinal y la
creación de los cargos de “Diputado del Común” y “Sindico Personero” y la reforma
de la figura del Corregidor que será un poderoso instrumento para la consecución del
centralismo e intervencionismo estatales en las entidades locales, ya que impondrá su
autoridad a los regidores municipales y corregirá el poder aristocrático que en gran
parte de los municipios dominaba estos.
En un clásico, las” Lecciones sobre el gobierno y legislación de España” de Pedro
PIDAL se parte del axioma de que la “localidad” se reproduce bajo todas las formas
políticas y de gobierno que es “de todos los tiempos y todos los lugares”.
VAZQUEZ SANCHEZ237 señala que para el historiador del derecho que entre otras
facetas fue PIDAL, en su pensamiento “la ciudad es un ser real que los gobiernos
pueden modificar, pero nunca destruir pues el simple hecho de la vecindad, genera
una serie de intereses comunes, especiales y privativos de los vecinos que es preciso
administrar, y que nadie quiere ni puede hacer, salvo aquellos a quienes atañe, razón
por la que estos intereses deben estar siempre a cargo de la comunidad “
El interés de Pedro PIDAL es que, como señala la autora referida , plantea que el
establecimiento de esa autonomía de gestión , en sus justos términos , requiere
previamente delimitar cuales son los intereses especiales de la comunidad, comunes y
privativos(que en lenguaje equivalente , serán propios) y cuales los que , aun siendo
ciudadanos, son generales del Estado, para atribuir de ese modo a cada administración
sus competencias correspondientes.
La distinción entre interés general e intereses particulares viene dada para PIDAL por
su índole y naturaleza , y así hay asuntos que interesan a la comunidad local en cuanto
que comunidad individual y diferente de las demás que pertenecen a su cuidado, y
pertenecerá a esa comunidad su gobierno y administración; y por el contrario , en
aquellos pertenecientes a una comunidad como parte integrante de la nación,
corresponderá al Estado su gobierno y gestión.
236
GARCIA ROJAS, A. “La administración local en el constitucionalismo histórico
español”. Anales de la Facultad de Derecho, 19;Universidad de La Laguna diciembre 2002,
pag.23
237
VAZQUEZ SANCHEZ,E..”Un historiador del derecho,Pedro José Pidal”.Universidad
Pontificia de Comillas 1998, pag,300.
257
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La reflexión de PIDAL es fruto de su época y de la noción de un Estado-Nación que
se afirma frente a los particularismos del antiguo régimen , pero conserva también
algunas notas características que gozan de un grado de consenso muy elevado, y que
no es meramente circunstancial.
El Tribunal Constitucional en la STC 68/1994 señalará por su parte que “el interés
general es un concepto abierto e indeterminado”, lo que requiere aproximarse a sus
funciones para su determinación.
Para GARCES SANAGUSTIN 238 el concepto de interés general cumple una triple
función, como criterio para la interpretación y aplicación de normas, como concepto
jurídico necesario de interpretación y como elemento nuclear de las decisiones
administrativas.
Si bien lo refiere a la política y administración del agua en su conjunto, su análisis de
conclusiones, deudor de la decepción, respecto a la deriva mantenida en algunos
momentos en su aplicación , puede ser extrapolado, en gran medida a otros ámbitos
de la actuación administrativa, de las relaciones entre los gobiernos locales y los
intereses que representan ,frente a los estatales o autonómicos , por el marco
conceptual de comprensión que establece ya que permite contemplar una visión
poliédrica del interés:
a)No cabe considerar el interés general como un mero desideratum que provenga de la
simple voluntad, incluso arbitraria, de una administración; al contrario, debe ser la
conclusión a la que se llegue tras un análisis pormenorizado, no solo de todos los
intereses en juego sino también, y sobre todo, de los valores que deben emanar de
nuevas políticas.
b)En la concreción del interés general no solo deben sopesarse los intereses de los
afectados directamente por un conflicto , sino que han de tenerse en cuenta , asimismo
y ante todo, los intereses difusos y colectivos que afectan a todos los ciudadanos .
c)El interés general nunca debe ser un parapeto que sirva para justificar la indefensión
de los afectados y la adopción de decisiones arbitrarias.
d)El recurso al interés general no puede servir para encubrir los grandes intereses
privados de esta sociedad, los grandes negocios que giran en torno a las actuaciones
de las administraciones.
238
GARCES SAN AGUSTIN,A..”El interés general como aspecto esencial del
dominio público hidráulico”.Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº
27, 2005, págs. 137-150
258
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
e)La concertación social debe ser un instrumento determinante a la hora de concretar
el interés general apreciable en cada supuesto.
La conclusión , respecto a la política hidráulica , en este caso, de apariencia radical tal
vez , tiene también elementos de analogía objetiva con la situación y retos a que se
ven abocados muchas veces los gobiernos locales y las poblaciones y ciudades a las
que representan, y cuyo gobierno y administración les está encomendado , y podría en
muchas ocasiones, para estos, formularse de modo análogo :
”En resumen ,el interés general ha constituido tradicionalmente un lugar
taumatúrgico , una referencia inevitable para justificar decisiones públicas que
servían a los intereses de determinados grupos económicos y sociales ,que durante
décadas se han erigido en los únicos y decisivos interlocutores de las políticas(...)El
descubrimiento de los valores ecológicos , paisajísticos y culturales(...)el
alumbramiento de nuevos valores sociales, la aparición de intereses legítimos
colectivos y la articulación de mecanismos jurídicos para su defensa han cambiado o
deben cambiar la noción de interés general, trocando los intereses en valores y la
usurpación interesada de las decisiones públicas en participación pública destinada a
garantizar los intereses colectivos, esto es los intereses generales.”
Es precisamente en ese devenir de la noción de interés general , determinado
unilateralmente desde en gran medida un apriorismo vinculado a la utilización por
interlocutores privilegiados del aparato estatal, autonómico o local hasta su alternativa
en la participación pública , ciudadana en la determinación concreta , en la dinámica
de interlocución política que los gobiernos locales como unas administraciones
volcadas hacia la participación , de legitimación democrática directa, tienen un lugar
que desempeñar , alterando con ello, la propia dialéctica y configuración tradicionales
del interés general que aparecerá en esa mutación de los intereses en valores como una
derivación dialéctica de los intereses de la ciudadanía representada por los poderes
locales con el interés de otras estructuras de poder público, y que precisará de una
articulación multinivel en la generalidad de los casos ,y solo excepcionalmente de la
vinculación por el tradicional principio de jerarquía.
RODRIGUEZ ARANA 239 ha precisado que el interés general es un concepto más
amplio que el del derecho público por cuanto se refiere “al interés social, al interés de
todos y cada uno delos ciudadanos como miembros de la comunidad, al bien de todos
cuantos integran el pueblo español”.
En este sentido, señala este autor, entre las concepciones individualista y voluntarista
del interés general puede encontrarse una tercera vía, con sustantividad propia, con
características propias que explique el interés general desde los valores del Estado
social y democrático de derecho proyectados en la realidad concreta, en la
cotidianeidad, en una visión del interés general que, conservando sus fundamentos,
239
RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, J.”Interes general,Derecho Administrativo y
Estado del Bienestar”,op.cit. pag.118.
259
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
sea recognoscible por la ciudadanía como compromiso y expresión de la mejora
permanente de sus condiciones de vida.
Ese interés general, situado por encima de los intereses particulares, como interés
social del conjunto, superior moralmente a los intereses de las partes, deberá presidir
el quehacer administrativo del Estado de sus entidades territoriales: Comunidades
Autónomas y Entidades locales.
RODRIGUEZ ARANA , explicita que el interés general será por lo tanto el elemento
capital de la actuación administrativa, y en nuestro ordenamiento, a tenor del art.103.1
la administración sirve con objetividad el interés general. En España, además es un
concepto compuesto con un contorno esencial que responde a su propia naturaleza,
con un interés público de dimensión europea, nacional, regional y local. Así “en un
Estado compuesto, el interés general se descompone en función del ámbito de las
competencias de que dispongan los Entes públicos”, pero habiendo siempre un
contenido esencial alusivo a realidades comunitarias, necesidades colectivas y supra
individualidad que se vinculan con el sentido último y la funcionalidad de todo el
Derecho Administrativo.
La presencia en escena del “nuevo localismo” implica que los gobiernos locales y la
ciudadanía se enfrentaran a una estructura de oportunidades para desarrollar procesos
de orden político, económico y social, pero en la delimitación de esa estructura de
oportunidades aparecen limitaciones que de modo principal tienen que ver con el lugar
de los entes locales en el sistema político-administrativo y constitucional del Estadonación.
Siguiendo la formulación de NAVARRO YANEZ 240 desde las ciencias sociales se
hace referencia al desarrollo de esta tendencia, en un análisis comparado, desde el
criterio de la capacidad de determinación del interés local respecto al estatal , con
ciertas limitaciones pueden establecerse diversos modelos.
El status constitucional de los municipios y la subsiguiente división del trabajo
político respecto al gobierno central y el control de la política municipal permitirá
establecer una diferencia esencial en principio, entre los países de habla inglesa y el
sistema continental.
En el primero los municipios son realmente entidades dependientes del gobierno
central, y existirá una división del trabajo político estricta por la que se delimitan las
políticas por el gobierno central y los gobiernos locales se limitan a su ejecución. El
control sobre la política municipal, una vez establecidos los servicios a proveer ,
depende exclusivamente de los municipios, bajo el tan conocido autogobierno.
Realmente, mencionaremos ello es debido, entre otras razones histórico-organizativas
a la práctica inexistencia del concepto de administración periférica estatal.
Este modelo realmente puede decirse que es un modelo desconcentrado; los
municipios proveen servicios pero sin gran capacidad de decisión sobre las políticas a
desarrollar.
240
NAVARRO YAÑEZ, C.J.”Limites al nuevo localismo:gobierno municipal de las
democracias occidentales en perspectiva comparada”.Revista de Estudios Politicos, num.100,
Abril-junio de 1998, pags 273 a 289.Madrid 1998.
260
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El caso, general de Europa continental tiene como característica común que los
municipios son poseedores , o les viene atribuida , una competencia general con
capacidad autónoma para la gestión de sus intereses propios, y tanto el gobierno
central como los locales definen y ejecutan políticas propias y existirán fuertes
relaciones de coordinación, de tal modo que el control de la política municipal no se
desarrollará exclusivamente por los gobiernos locales.
Este modelo será descentralizado, con el incremento de las competencias municipales
y con una amplia decisión local sobre ellas, lo que provoca, según este autor, una
mayor politización que en el modelo anglosajón y que tenga también más importancia
en relación con los procesos políticos regional y nacional.
El modelo descentralizado, a su vez se dividirá en dos grandes grupos, el de Europa
central y Países Nórdicos con grandes municipios, cierta importancia del gasto público
municipal y una menor dependencia del gobierno central, y la Europa del Sur
presentara rasgos opuestos.
Se señala que en cierta medida tales diferencias podrán encontrarse en la antigüedad ,
y el nivel de desarrollo del Estado de bienestar y el propio papel jugado por los
municipios en ello, pudiendo denominárseles modelo descentralizado de Estado de
bienestar tradicional y modelo descentralizado de nuevo Estado de bienestar.
Las estructuras político-administrativas de los modelos ante citados para este autor
actúan como “filtro tanto de las tendencias hacia la mundialización como del nuevo
localismo(…)la potencialidades del nuevo localismo se encuentran limitadas
principalmente , y en primer lugar, por la insuficiencia de las haciendas locales:
Además de este factor, los limites vienen determinados por la incapacidad de acción
autónoma por parte de los gobiernos locales, en unos casos como en los municipios
del modelo desconcentrado, o por su reducido tamaño e importancia económica, en
otros, como en el caso de los municipios de la Europa meridional dentro del modelo
descentralizado”
.
261
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
5.2.EVOLUCIÓN DESDE EL ESTADO "LIBERAL" AL ESTADO DEL
BIENESTAR.
No es fácil adentrarse en la puesta en cuestión de los dogmas -o lugares comunesgeneralmente aceptados. Sin embargo, a veces un encuentro con un clásico puede
señalar una vieja vereda cuyas huellas difícilmente se siguen , que se han olvidado,
pero que ya fue trazada anteriormente, trascendiendo en ocasiones, las limitaciones de
su tiempo de origen.
STUART MILL 241señalaba que :
"En Inglaterra , debido a las peculiares circunstancias de nuestra historia política,
aunque el yugo de la opinión es acaso más pesado, el de la ley es más ligero que en la
mayoría de los países de Europa; y hay un gran recelo contra la directa intervención
del legislativo, o el ejecutivo, en la conducta privada, no tanto por una justificada
consideración hacia la independencia individual como por la costumbre, subsistente
todavía, de ver en el Gobierno el representante de un interés opuesto al público"
Prosper WEIL 242 en una obra clásica señalará que la propia existencia del derecho
administrativo es en alguna medida fruto de un milagro, y que causa admiración que
el propio Estado se considere ligado o vinculado por el derecho, y que está en la
naturaleza de las cosas que un gobernante piense, de buena fé que esta investido de un
poder de decisión discrecional acerca del contenido y de las exigencias del interés
general.
Estamos habituados a ver hoy el Estado limitado por el derecho y sometido al control
jurisdiccional y es preciso, de cuando en cuando una reacción gubernamental un poco
fuerte para permitirnos apreciar las cosas en su justo valor, no debiendo olvidar las
lecciones de la historia: la conquista del Estado por el Derecho es relativamente
reciente y no está aún terminada
El Estado soberano que conocemos emergerá en sus líneas básicas en el siglo XVI en
Europa como una nueva y poderosa entidad política con las monarquías centralizadas
de España, Inglaterra, Francia y Portugal contrastando con la existencia en la Edad
Media de diferentes entidades políticas, como los poderes feudales supervivientes, las
ciudades-estado italianas o en otro rango, el Papado.
241
STUART MILL, J.”Sobre la libertad”. Alianza Editorial.Madrid 1979
242
WEIL, P.”O Direito Administrativo”.Almedina.Coimbra , 1977
262
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Siguiendo a NOGUEIRA PINTO 243, la emergencia triunfal de la soberanía del Estado
nacional, como el ne plus ultra sería posible entre otras causas y en un proceso
complejo, por un elemento como la restauración entre la comunidad intelectual de los
principios del Derecho Romano; siguiendo a Norber ELIAS, interprete de la historia
de las instituciones se concluirá que el Estado soberano emerge para ejercer el
monopolio en la aplicación de la violencia organizada y en la exacción coercitiva de
impuestos, con otros factores añadidos como el fundamental elemento de la
legitimidad estatal que será el monopolio de la lealtad política, como parte de un
proceso en que Rey y Corona progresivamente establecieron su supremacía sobre
otras instituciones competitivas como las gobernadas por los grandes señores feudales.
La cuestión tiene su interés específico, a efectos de esta investigación porque se puede
aceptar, como este autor que se glosa , que el cambio social es fruto de la interacción
de nuevas ideas sobre los conceptos básicos como Dios, Hombre, Estado ,Economía o
Virtud, nuevas ideas que causan la denominada transformación de las mentes
(“revolution des esprits “),con las nuevas herramientas de la transformación de la
tecnología. Así el “Occidente” , incluyendo el mundo euro-americano de estados
soberanos europeos y sus extensiones trasatlánticas en norte y sud americana después
del siglo XVII tendrá un paradigma desde la Ilustración de que una “revolución
cultural “precede a cada revolución política, como describirá Alexis de
TOCQUEVILLE en L´Ancien Regime et la Révolution describiendo los cambios
fundamentales en el pensamiento de las elites francesas, proceso que se repetirá, bajo
otras formas, durante el siglo XX.
Sin embargo la integración económica y financiera en gran medida ha venido
acompañada de fragmentación política, poniendo en cuestión el dogma de la Vulgata
marxista y los dogmas de algunas escuelas sociológicas occidental y medios de
comunicación de que las condiciones materiales determinan las políticas , lo que se
incumple cuando la integración de los mercados, como sucede , no va seguida de la
integración política y en mercado mundial económico unido coexiste con un mundo
político aún más fragmentado. La clave estará en que a pesar de la universalización de
los mercados económicos y de la democracia pluralista el nacionalismo en el sentido
de la “llamada de la nación” ,(u otro punto de referencia étnico-cultural) es aun la
comunidad política primaria, en la que cada persona reconoce a sus iguales y desde la
que se siente confortable eligiendo a su líder.
Cobra por ello extraordinaria importancia entender que el hecho es que tras la
revolución francesa el Estado soberano llego a ser el único sistema de gobierno
(polity), como fueron las Ciudades-Estado, principados , todas las distintas formas
supervivientes del antiguo régimen, que fueron abolidas, lo que explicara la caótica y
peligrosa situación en muchos lugares. Por lo tanto de hecho la restauración de
categorías intermedias de unidades políticas, entre aquellas que hoy tienen soberanía
estatal plena y aquellas cuya existencia no es reconocida, podría ser una contribución
útil en la presente situación que se caracteriza por unas fuertes presiones étnicas
locales y nacionalistas en territorios cuyas dimensiones físicas y culturales no
justifican la existencia de un Estado soberano pero si el reconocimiento de un
243
NOGUEIRA PINTO, J. The crisis of the Sovereign State and the “Privatization” of
Defense and Foreign Affairs.Heritage Foundation Lecture, July 18, 1999.The Heritage
Foundation.
Num.
649
,November
19,
1999.THF.Washington
Dc.
1999.http://www.heritage.org
263
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
tratamiento autónomo(como polities), lo que puede unirse en el polo opuesto con una
relectura de las funciones básicas, tales como defensa o asuntos exteriores del Estado
subsistente.
En la formación de nuestro Estado constitucional, tras la ruptura política , sin ruptura
legal con otro modelo estatal cuyo principio sistemático-institucional era la “unidad
de poder y coordinación de funciones”(art.2.2 Ley Orgánica del Estado de 1967),
hasta el Estado compuesto actual hay una evolución antipodica de concepción entre la
configuración de los intereses locales en uno u otro sistema.
Con carácter general, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 ,Ley post
constitucional,y especialmente tras la modificación efectuada por la LRSAL de 2013,
se ha mantenido dentro del entorno de la concepción de las competencias
administrativas, como instrumentalización de las autonomías locales.
Siguiendo las posiciones mantenidas por MORELL OCAÑA244, en gran medida , se
puede considerar que ,por el juego de la Ley de Bases de Régimen Local y de la
legislación estatal y sectorial, en entregan o encomiendan a las corporaciones locales,
unas determinadas y concretas competencias administrativas y se establece
efectivamente, una expresa prohibición de rebasarlas deliberando y decidiendo sobre
asuntos distintos de los formalmente encomendados.
Así, la jurisdicción contencioso – administrativa sancionará con nulidad, la adopción
de acuerdos municipales sobre materias respecto a las cuales no se ostenta
competencia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2011 recuerda que la actuación
de las Administraciones Publicas se encuentra sujeta a una serie de principios en su
actuación, ya se trate de principios generales, como el de servir con objetividad los
intereses generales, eficacia y otros; ya se trate de principios específicos que afectan a
las relaciones interadministrativas, como el respeto al ejercicio legítimo de las
competencias de cada administración, facilitar información y cooperación. Principios
que han de partir del respeto escrupuloso al reparto de competencias entre los entes
territoriales (art.4.1.a de la Ley 30/1992) teniendo en cuenta que cuando se producen
cruces de competencias, el sistema se equilibra mediante la aplicación de los
principios previstos en dicho artículo 4.
Con carácter general, este sistema de competencias tasadas, viene acompañado de una
cláusula general en la que se establece, un principio general de competencia sobre los
intereses públicos peculiares de la correspondiente colectividad local, y esta cláusula
general, que como señalara GARCÍA DE ENTERRÍA, lo que significa es meramente
una legitimación para la intervención, cuando en un asunto determinado se constate el
interés de la comunidad local, aunque en sus efectos esa legitimación, pueda tener una
eficacia práctica nula frente a la atribución de la concreta competencia administrativa
que sobre ese asunto o materia, ejercite la administración estatal o autonómica.
La tendencia constante del derecho local español, bajo una u otra formulación ha sido
la negativa, teórica o practica de poderes propios de decisión a las entidades locales.
244
MORELL OCAÑA , L. “La Administración Local”, op.cit.,pag. .34 y ss.
264
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
En el sistema anterior determinado entre otros principios por el mencionado art.2.2 de
la LOE de 1967, el otorgamiento competencial no desembocaba en una capacidad
configurativa y directora del servicio o actividad, sino en un simple sostenimiento en
el que las facultades decisorias permanecían en la administración estatal o los poderes
de decisión quedaban neutralizados por las facultades de control.
La participación de las corporaciones locales en la vida pública, realmente hay que
replantearla desde una óptica diferente a la que proporcionan las competencias
administrativas. La frase perdida de la discusión de las Cortes de Cádiz justificativa de
la aprobación por las Diputaciones de unos cupos tributarios al considerarlas como
delegadas de las Cortes, en una situación ciertamente de excepción, proporciona una
orientación.
La trayectoria de la descentralización territorial no puede concebirse exclusivamente
en el entorno de la actividad administrativa , aunque comprenda ésta; más allá de ella
y de la pura representación política, caben otras dimensiones y tareas para la función
representativa que de la colectividad local, municipal o provincial, que asumen
Ayuntamiento y Diputaciones.
No siendo única y exclusivamente administraciones públicas y organizándose el
Estado sobre la base de la participación ciudadana, resulta que “las corporaciones
locales deben ser portadoras de esa participación cuando afecte a los ciudadanos en
ellas insertos, a los que ellas representan. De esta suerte, la gestión de sus propios
intereses no debe única y exclusivamente caminar sobre el campo de las competencias
administrativas sino también, además, articulando una intervención en la toma de
decisiones siempre que los intereses locales queden afectados, aun cuando haya
intereses de carácter territorial superior y, por ende, la competencia administrativa
esté atribuida a una colectividad territorial de carácter superior”. 245Se plantea en
ese caso que la participación de las entidades locales, se traduzca en una presencia con
la consistencia y el peso acordes con la necesidad que se produce en cada caso.
El perfil de las autonomías locales históricamente desde los orígenes, se ha recortado
sobre el fondo de una distinción que ha separado los intereses generales (o nacionales)
de los intereses puramente locales.
Tal concepción se entrevista en la Constitución gaditana y se constituye en el
fundamento de la trayectoria ulterior de la evolución del régimen local desde el
liberalismo doctrinario del siglo XIX. De ello se derivará la doble afirmación del
carácter representativo de las entidades locales junto con una noción de autonomía
centrada en la cláusula de autogobierno de los intereses peculiares, que dará lugar o se
trasladará a la redacción efectuada en el artículo 137 de la Constitución.
Hay que tener en cuenta no obstante, que la propia evolución estatal (del referido
estado – comunidad concebido como compositum de grupos sociales, políticos y
territoriales muy diversos, realmente pone de relieve la imposibilidad práctica de la
separación y distinción, con cierta nitidez de los intereses públicos “privativos” de
cada una de las diversas colectividades, en que se estructurará la planta territorial del
Estado, y así la cláusula atributiva de la gestión de los intereses particulares privativos
245
MORELL OCAÑA L.”La Administración Local”,op.cit.pag.45.
265
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
o respectivos, no ha llevado, efectivamente, a que se haya diseñado una esfera de
actuación propia de las entidades locales, o aun existiendo de esa esfera de actuación,
han ido escapando temas de transcendencia decisiva para la comunidad política local,
pero que también lo tenían para la colectividad nacional.
La desembocadura de la autonomía en un haz de competencias concretas, su
materialización en competencias administrativas, ha traído como consecuencia que el
legislador ha procedido a otorgar una presencia a la administración estatal, allí donde
estaban en juego los intereses generales, aunque también estuviesen presentes los de
las colectividades locales.
El Tribunal Constitucional, a tenor de esa generalizada coincidencia y para introducir
un principio de orden como pauta para el legislador ordinario, y antes de la Ley de
Bases de 1985, estableció en la STC de 2 de febrero de 1981, el principio de otorgar la
competencia administrativa a la colectividad portadora del interés predominante,
extremo que reconoce el propio Tribunal, que no es fácil, ya que señala que:
“Concretar este interés (el propio respectivo de gestión autónoma local) en relación a
cada materia no es fácil y, en ocasiones sólo puede llegarse a distribuir la
competencia sobre la misma en función del interés predominante, pero sin que ello
justifique una competencia exclusiva en el orden decisorio”.
La cuestión de fondo que se suscita es la de la dificultad, por no decir imposibilidad,
de la diferenciación neta entre asuntos locales y supralocales, por lo que como sucede
con la Ley Fundamental de Bonn, se entiende la garantía institucional en su lugar de
origen como una facultad de las instituciones locales en un sentido distinto y más
amplio del que se traslada, como la intervención con los poderes precisos en todos
aquellos asuntos que afecten a la comunidad local, independientemente de quien sea
su gestor principal.
La comunidad local no puede ser aisladamente considerada, puesto que además de una
formación social en sí misma, es parte integrante de una colectividad más amplia, el
Estado – comunidad, y no cabe por lo tanto la idea de sociedad total del
municipalismo clásico.
Ello trae una consecuencia, que será la imposibilidad de sustantividad de una esfera
propia de intereses, que sea nítida y totalmente diferenciable de la esfera propia estatal
o autonómica, y no cabe otra interpretación, puesto que es parte integrante de esas
colectividades territoriales de carácter superior.
La propia historia mostrará como la comunidad local logra o mantiene su
sustantivación, al tiempo que se constituye como un componente de estructuras
sociales y políticas más amplias.
Esa doble funcionalidad y carácter, impide considerar como intereses propios de la
comunidad local, los del planteamiento clásico como que sola y exclusivamente le
afecten a ella.
El entorno conceptual de la Constitución es distinto, porque pretende, no la
identificación con unos intereses peculiares o privativos, sino con intereses propios.
266
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Ese es el concepto de interés distinto de los otros, y significa que “de la esfera de
intereses de la comunidad local no se deben incluir tan solo los que le sean exclusivos
sino también los que le corresponden como componente de colectividades de nivel
superior: en estos también ha de intervenir la comunidad local porque, en la medida
en que de algún modo le afecten, son intereses propios, aunque se presenten
comprendidos dentro de los de otra u otras colectividades. No se trata pues,
simplemente de una presencia concurrente de intereses de diferentes colectividades,
sino de unos intereses públicos que son propios de más de una colectividad”.246
Por lo tanto, la mención constitucional a los intereses “respectivos” de cada
colectividad, no incluye tan solo los “peculiares” o “exclusivos” sino también los que
le son comunes, como otra u otras colectividades.
Tal criterio, a pesar de que ha sido ignorado con frecuencia en la construcción del
estado autonómico en las últimas décadas como principio de los intereses comunes, se
refirió de modo indirecto la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de diciembre
de 1982 relativa al fundamento de las transferencias y delegaciones de funciones o
servicios de la administración estatal hacia las corporaciones locales, que residiendo
su fundamento en la existencia de un “interés propio de estas corporaciones” en el
ejercicio del servicio o función conferidos.
Estos intereses propios poseen una dimensión llamada a legitimar en el futuro en una
dinámica más amplia, para las entidades locales, que la de delegaciones de
competencia.
Una amplia serie de funciones estatales y autonómicas, no pueden considerarse
simplemente ajenas a las colectividades locales, y a tenor de ello es de interés, para el
municipio y la provincia, es decir para Ayuntamiento y Diputación, que se desarrollen
esas funciones del Estado o de la Comunidad Autónoma de manera adecuada, lo que
puede y debe llevar a que se efectúen modalidades de participación o de gestión
peculiares, que pueden ir desde el desarrollo directo de la gestión, cuando sea el nivel
municipal (Ayuntamientos con capacidad de gestión) o el provincial (representando a
Ayuntamientos con menor capacidad) el más idóneo o se representen ventajas sociales
o económicas o que cuando haya de ser desenvuelta esa gestión por el conjunto
burocrático del Estado o de la Comunidad Autónoma, exista un control de esa gestión,
por parte del municipio o provincia.
No puede ignorarse que realmente, la construcción histórica del ámbito funcional de
las corporaciones locales, fue realizada de un modo pragmático desde los orígenes del
sistema contemporáneo bajo el principio de nivel idóneo de gestión de los grandes
servicios públicos (denominados anteriormente, beneficencia, sanidad, caminos etc., y
que hoy constituyen, tanto el sistema de bienestar como el de salud y las grandes
infraestructuras), y esa organización pragmática de la gestión se efectuó, no por un
intento teórico de separación de intereses peculiares y privativos frente a generales
asumidos por el Estado.
Ello supone, en consecuencia, un replanteamiento hacia el concepto de cual resulte el
“nivel idóneo de gestión”, ya que puede permitir configurar con una mayor amplitud,
246
MORELL OCAÑA L. “La Administración Local”,op.cit. pag.38.
267
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
las funciones de las corporaciones locales, en la medida en que se trate de servicios
cuya prestación penetre en el ámbito de los intereses propios de las colectividades
humanas y políticas correspondientes.
En ese caso, el Estado o la Comunidad Autónoma, tendrían que introducir
mecanismos de salvaguarda de los intereses que representan (en todo caso, intereses
públicos ciudadanos y no de la propia organización) en la gestión local en que se
verían implicados.
El cambio conceptual implica separarse de la influencia del positivismo legalista que
habrá llevado aquí a “una concepción peculiar de modo que la autonomía local sólo
existe y se manifiesta en tanto en cuanto, y allí donde, la norma reconozca una
competencia administrativa a favor de la entidad local. En realidad, esto deriva del
planteamiento que ha realizado la cultura jurídica de nuestro tiempo; se opera aquí
la misma reducción que va desde la concepción de la libertad romana a las libertades
del liberalismo –según la observación de Ortega- que ha fragmentado aquélla en
derechos concretos de libertad que no acaban de garantizarla. El derecho positivo ha
diseñado pues una construcción puramente instrumental –procedimental y no
sustancial, que diría Bobbio- de las autonomías locales”.247
El mantenimiento del esquema positivista lleva a una degradación progresiva de la
autonomía local, cuando la amplitud de las competencias establecidas para las
corporaciones locales queda pendiente del diseño de un ámbito de intereses exclusivos
privativos o peculiares, considerados distintos de los de las colectividades territoriales
superiores (Estado o más frecuentemente Comunidad Autónoma) y conducirá a la
presencia creciente de esas otras administraciones en los problemas de la comunidad
local, tratando de desplazar a Ayuntamientos y provincias en los problemas de esas
comunidades y la trivialización correlativa del elenco de competencias de estas
entidades territoriales democráticas.
247
MORELL OCAÑA L. “La Administración Local”,pag.40
268
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
5.3.LA EVOLUCIÓN DE LA DETERMINACIÓN CONCEPTUAL EN EL
ESTADO CONSTITUCIONAL.
RODRIGUEZ ARANA 248 ya nos advierte , en el seno de una profunda reflexión
sobre el Rapport de 1999 del Consejo de Estado Francés acerca de este concepto que
aparece para ese órgano como la finalidad última de la acción pública. La reflexión
sobre el concepto es particularmente relevante por su inserción en el marco del estado
social y democrático de Derecho en un momento de declive y crisis del Estado del
bienestar, en su esquema estático.
El Consejo de Estado Francés señala la existencia de dos aproximaciones distintas,
una sería la versión utilitaria, propia del Estado liberal y otra la surgida de la
revolución francesa, la republicana.
La primera concebiría el interés general como común en el sentido de la suma de
intereses individuales y surgirá espontáneamente del juego de los intereses
económicos; al Estado le corresponderá un poder arbitral en ese entramado de
iniciativas e intereses y se constituirá en la necesaria articulación de medidas
regulatorias para corregir los fallos del mercado, elevado este a paradigma del sistema
social.
La segunda aproximación, la manifestada como de filiación francesa, voluntarista
sería alumbrada como expresión de la voluntad general, confiriendo al Estado la
suprema tarea de atención al bien de todos los ciudadanos, en aspectos como
educación, sanidad, seguridad, etc.
El debate acerca de ambas concepciones del interés general será trasunto también de
dos modos de entender la libertad, un modo anglosajón de carácter más individual y
otro de matriz romano-germánica con una idea más solidaria, y que fundaran
ordenamientos jurídicos con valores y elementos diferentes.
RODRIGUEZ ARANA sugiere la posibilidad de una tercera vía entre la concepción
individualista y voluntarista “con características propias que explique el interés
general desde los valores del Estado social y democrático de derecho proyectados en
la realidad concreta, en la cotidianeidad.Esdecir, una visión del interés general que,
sin huir de los fundamentos sea recognoscible por los ciudadanos como expresión y
compromiso de la mejora permanente de las condiciones de vida de las personas”249
248
RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J.El interes general en el Derecho
Administrativo.Notas introductorias.Asociacion Internacional de Derecho Administrativo,
2012.
249
RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J.”El
Administrativo.Notas introductorias “, op.cit.,pag.74.
interes
general
en
el
Derecho
269
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Al mismo tiempo la concepción voluntarista del interés general presentara puntos
oscuros puesto que ya no puede ser competencia exclusiva del poder legislativo
porque este ya no goza del monopolio de la representación y porque como señalaría la
sentencia del Tribunal Constitucional Español de 7 de febrero de1984 el interés
general en el Estado social y democrático de Derecho ya no es objeto de definición
unilateral por la Administración Pública , sino que ahora, de acuerdo con el parámetro
de la participación, se determinará a través de forma integrada , contando con la
colaboración entre los poderes públicos y los agentes sociales.
Lo que habrá “muerto” será la “idea voluntarista de que el Estado es la encarnación
del interés general y de que el interés general solo puede ser manejado o
administrado por la Administración del estado unilateralmente (….)Afirmar que
existe un interés general por encima de los intereses particulares, que existe un
interés social, del conjunto, de todos, que es superior moralmente a los intereses de
las diferentes partes, es la tarea que debe presidir el quehacer administrativo del
Estado y de los Entes territoriales que lo componen, entre nosotros comunidades
autónomas y corporaciones locales, fundamentalmente”250
Este autor, si bien nos advierte de la extraordinaria dificultad de la formulación del
interés general desde una perspectiva plural y abierta, también señala que aunque sea
más complejo y lento garantizará que las autoridades públicas desde la racionalidad y
objetividad puedan construir espacios e instituciones que permitan la actuación libre y
solidaria de las personas en la sociedad, en lo que será la perspectiva “transaccional”
aceptada por el Consejo de Estado francés , abriendo ,efectivamente , las puertas a
una nueva legitimidad , en las antípodas de la unilateralidad dominante ubicándose en
un mayor protagonismo ciudadano a la hora de la conformación de ese interés general
del Estado social y democrático de derecho, en la que se producirá como señala
RODRIGUEZ ARANA un papel fundamental de la ciudadanía no concebida ya como
sujetos inertes , meros recipiendarios de bienes y servicios públicos y respecto a los
cuales el interés general es inherente al sistema democrático y a los valores del estado
social de libertad, solidaridad, justicia y participación.
La autonomía local, por su vinculación finalista a un modelo de organización
territorial, y a la ejecución de un mandato constitucional de descentralización,
pluralismo y participación puede considerarse como manifestación del interés general
del Estado. En una primera aproximación por lo tanto la ejecución y plasmación del
interés público local es uno de los elementos precisos para la consecución de la
sociedad democrática avanzada que es una dimensión finalista constitucionalmente
predeterminada para la total actuación de todos los niveles del gobierno y
administración. La autonomía y el interés local son, por lo tanto uno de los
instrumentos de ese objetivo, y aun podría señalarse que un instrumento privilegiado,
pues pocos elementos más eficaces para la construcción de esa sociedad democrática
avanzada que las decisiones sobre gobierno y administración adoptadas en régimen de
autogobierno.
La dimensión de los intereses propios de las Entidades Locales , entendido como un
concepto amplio que incluye tanto los intereses estrictamente peculiares o privativos,
como los que son comunes con otras colectividades o niveles territoriales , pone el
acento en una idea de integración no subordinada.
250
RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J.”El
Administrativo.Notas introductorias” ,op.cit. pag.84
interes
general
en
el
Derecho
270
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Este aspecto es especialmente relevante, si trascendiendo de la realidad del pequeño
municipio se sitúa el enfoque en las grandes ciudades, en las áreas metropolitanas o
incluso en agrupaciones municipales. Es decir , en administraciones representativas de
comunidades humanas con volúmenes de población muy relevantes y con capacidades
técnicas y económicas de adoptar y ejecutar bajo el régimen de autogobierno efectivo
tanto sobre decisiones estratégicas como las ordinarias que afectan a la calidad de vida
y plenitud humana de las comunidades de ciudadanos que residen en ellas.
Cuando se sitúan en el terreno de juego los intereses de una población de cierta
entidad o de los intereses comunes de varias entidades locales , se opera una elevación
de nivel y los intereses comunes, siendo locales y tutelables constitucionalmente serán
propios pero ya no privativos, en el mismo sentido en que podrían predicarse de una
entidad cuantitativa y cualitativamente menor.
Para PAREJO 251el interés general es en la Constitución Española un concepto
formalizado de un bien jurídico global, abstracto y formal, y se trata de una clausula
general en la que pretende expresarse, condenadamente ,el bien jurídico-sustantivo y
concreto-merecedor de protección en cada caso y en el curso del proceso por el que se
desarrolla integra y aplica el orden constitucional.
Como señala PAREJO carece el concepto de interés general de contenido material
propio y determinado , y su contenido se identifica siempre con un resultado de
decantación de otros valores y bienes jurídicos, y lo crucial es la ponderación relativa
y adecuada en el supuesto concreto.
Efectivamente no sólo se decanta en relación a otros valores y bienes sino que su
propia naturaleza tiene hoy una dimensión pluralista.
Ese autor señala que en el Estado constitucional, que es social y democrático de
derecho, autonómico ( y de autonomías locales, añadiremos) y se halla integrado en el
proceso de construcción de Europa, el proceso de determinación del interés general
"de composición de bienes jurídicos materiales para integrar en cada caso, el bien
resultante a que aquel alude, es forzosamente de gran complejidad.”
Siguiéndolo, esa complejidad trae causa tanto de la vertiente doble del interés general,
como de la existencia de una pluralidad de instancias de decisión sobre el mismo.
Puede abordarse por lo tanto, el interés general desde dos perspectivas o momentos
dinámicos:
a)Dimensión o perspectiva subjetiva.-Es la percepción que del interés general objetivo
que debe asegurar y proteger la comunidad jurídica tienen la pluralidad de sujetos
actuantes en un sistema basado, precisamente en el pluralismo político, social y
territorial.
251
PAREJO ALFONSO, L.:”La eficacia como principio jurídico”.Documentación
Administrativa. Num. 218-219.1989.pags 36-37
271
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
b)Dimensión objetiva.-Será el bien o interés general en sí, que deba ser protegido por
la comunidad jurídica.
PAREJO ALFONSO hace referencia a que esa dimensión objetiva y subjetiva, están
en permanente relación dialéctica, como momentos de una misma entidad y siendo la
dimensión subjetiva condición necesaria para la determinación de la objetiva.
Es esta ultima una afirmación , no obstante, que debe ser matizada, porque al tratarse
como efectivamente señala, de un proceso dialéctico, las alegaciones al interés general
o la integración o contrabandeo como áreas de interés general de temáticas que
dudosamente lo sean , puede - y es-una operación de contrabando ideológico de
introducción en el seno de la actividad pública de nuevas tareas y compromisos por
parte de minorías sin que ello refleje una auténtica conciencia social, y sin que sean
objeto en muchas ocasiones de discusión pública.
Retomando el hilo argumental de PAREJO ALFONSO , el principio de eficacia de la
actuación de las Administraciones Públicas se inserta en esa complejidad del proceso
definitorio del interés general que "extiende su radio de acción tanto al interés
general de cada espacio decisional u ordenamiento particular resultante de la
organización territorial del Estado(incluyendo la dimensión europea)como al interés
general de los espacios de decisión constitucionalmente definidos “.
El TC en la sentencia 27/1987 de 27 de febrero ha situado la cuestión en el núcleo de
la articulación interadministrativa , y así señalará que es la propia dimensión unitaria
del sistema en que se integran las entidades autónomas que lo componen y la eficacia
administrativa es la que permiten ,cuando no obligan , al legislador al establecimiento
de cauces y fórmulas de relación entre unas y otras Administraciones locales y de
todas ellas con el Estado y Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las
competencias que para la gestión de los intereses respectivos les corresponden.
Para PAREJO 252el significado de esa posición del TC implica que según como se
defina el interés general, los términos de esa definición establecen los de la actuación
eficaz en su servicio.
Existe por lo tanto una relación íntima entre eficacia e interés general , ya que
"consistiendo el valor de la eficacia administrativa en la realización efectiva , es decir
,en el interés de la comunidad justamente en ese resultado, eficacia e interés general
coinciden en su sustancia “del interés general” (…)”
El planteamiento liberal inicial previene ya contra la actuación gubernamental de
determinación de intereses generales, aun antes de que estos se produzcan y así
252
PAREJO ALFONSO, L.:”La eficacia como principio jurídico.Op.cit., pag.37.
272
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
STUART MILL 253señaló que no existe un principio generalmente aceptado que
permita determinar de un modo normal y ordinario la propiedad o impropiedad de la
intervención pública, y cada ciudadano decide según sus preferencias personales, y
así"...unos en cuanto ven un bien que hacer o un mal que remediar instigarían
voluntariamente al Gobierno para que emprendiese la tarea; otros prefieren soportar
casi todos los males sociales antes que aumentar la lista de los intereses humanos
susceptibles de control gubernamental".
El principio , frente a esa pluralidad de opiniones respecto a los perfiles del interés
público , de su alcance, y de la subsiguiente intervención gubernamental, que rija de
modo absoluto las relaciones de la sociedad con el individuo en lo que suponga
compulsión o control para STUART MILL debe afirmarse ,de un modo sencillo que
" el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o
colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de cualquiera de sus miembros,
es la propia protección. Que la única finalidad por la cual, el poder puede con pleno
derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad ,es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es
justificación suficiente(…)En Inglaterra debido a las peculiares circunstancias de
nuestra historia política aunque el yugo de la opinión es acaso más pesado, el de la
ley es más ligero que en la mayoría de los países de Europa; y hay un gran recelo
contra la directa intervención del legislativo, o por el ejecutivo, en la conducta
privada, no tanto por una justificada consideración hacia la independencia individual
como por la costumbre, subsistente todavía, de ver en el Gobierno el representante de
un interés opuesto al público. La mayoría no acierta a considerar el poder del
Gobierno como su propio poder, ni sus opiniones como las suyas propias. Cuando
lleguen a eso la libertad individual se encontrará tan expuesta a invasiones del
Gobierno como ya lo está hoy a invasiones de la opinión pública".
Peter EICHHORN254señalará que el Estado mercantilista de bienestar del régimen
absolutista del siglo XVIII veía en la reglamentación de las autoridades, como en las
actuales Constituciones, un método para que el Estado soberano pudiese ocuparse del
bienestar de sus ciudadanos, y como esta idea ha recibido una serie de críticas por
entenderse que mediante tal actividad estatal global la existencia y el desarrollo del
individuo queda reducido sensiblemente. En este sentido en lenguaje moderno se diría
que el Estado social, reconocido como tal, llega a los límites del estado provisor
cuando convierte al ciudadano en un invitado del Estado sin necesidad de que cargue
con prestaciones o riesgos, y por el contrario, El Estado liberal tiene como fin "crear
un ámbito de actividad individual que sea lo más amplio posible, de tal manera que
cada individuo deberá procurar alcanzar independientemente y bajo su propia
responsabilidad su bienestar personal del que se derivará el bienestar general.”
EICHHORN recuerda que fue MANDEVILLE el que formuló en su célebre The
Fable of the Bees:of Private Vices,Public Benefits el primero en formular la idea
fundamental de que con defectos privados como el egoísmo y la vanidad puede
253
STUART MILL, J.”Sobre la libertad”,op.cit pag.65.
EICHHORN, P.”Teoría de la economía de la empresa e interés
general”.Documentación Administrativa ,MAP, num.218-219.Abril-sept 1989.Madrid.Pag.240
254
273
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
desarrollarse una iniciativa empresarial y el interés general, y como Adam SMITH en
su refutación a MANDEVILLE comparte no obstante la idea de que cada individuo
deberá actuar en su propio interés , pero siempre cuando se mantenga dentro de los
límites de las buenas costumbres, y si esa libertad se mantiene dentro del marco de los
derechos fundamentales y de la libertad garantizados por el Estado será la mano
invisible la que contribuirá a un desarrollo armonioso de la economía.
El interés propio serviría por lo tanto, como palanca para el interés general.
EICHHORN considerará, no obstante , que el camino para alcanzar el interés general
no conduce ni a un modelo de estado totalitario ni a otro liberal, y que tanto las
ataduras, como las libertades excesivas(que para el son entendidas como laisssez faire,
laissez passser, le monde va de lui même,) son perjudiciales para el interés general, y
como en las sociedades occidentales industriales surgió un modelo de Estado social
liberal que reúne en cierto modo elementos de ambos tipos de sociedades.
En la doctrina y en la práctica, interés individual y general se contraponen, pero esta
idea, básica, no tendrá aplicabilidad general , dado que precisamente el interés
general, por su carácter de generalidad incluye al mismo tiempo , por su carácter de
generalidad ,el interés individual.
Una cuestión importante, siguiendo a este autor es que la contribución al interés
general , en esa línea argumental de su carácter compuesto, se efectúa por economías
domésticas, empresas ,Administraciones Públicas y una pluralidad de asociaciones , y
esa aportación se efectúa de una manera distinta, y unas fomentan el interés general y
otras actúan a costa de él, pero ese interés general "no es un principio exactamente
definible, pues se compone del conjunto de los diversos intereses y se forma por
decisiones políticas que dependerán a su vez de cada modelo estatal y orden
económico existente. El interés general es un concepto que va más allá de un
bienestar económico o de la prosperidad, si estos se entienden como la mejora de
ingresos o se refieren al bienestar global de todos."
La línea divisoria entre público y privado , entre ambos intereses que, hipotéticamente
escindiremos, realmente por la propia interacción entre sociedad y Estado presenta
cierta complejidad. El TC en sus sentencias 17/1984 de 7 de febrero y 23/1984 de 20
de febrero efectuó una serie de consideraciones generales que son de interés en este
ámbito: Así se señalará , como punto de comienzo que es obligatoria la partida del
art.1.1. de la CE y tener en cuenta la propia configuración que efectúa del Estado
como social y democrático de derecho , con lo que la CE "está afirmando un principio
que se ajusta a una realidad propia del mundo occidental de nuestra época y que
trasciende a todo el orden jurídico".
En el campo organizativo se señala por el TC que "la interpenetración entre Estado y
sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización
del Estado como en una ordenación por el Estado de entidades de carácter social en
cuanto su actividad presenta un interés público relevante “señalando que la gradación
de la intensidad de la ordenación e intervención estatal pueden ser diferentes.
274
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Con carácter general asimismo se señala por el TC que "la configuración del Estado
como social de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución
de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en
una acción mutua Estado-sociedad, que difumina la dicotomía derecho públicoprivado, y agudiza la dificultad, tanto de calificar determinados Entes cuando no
existe una calificación legal, como de valorar la incidencia de una nueva regulación
sobre su naturaleza jurídica".
Conviene retener por lo tanto , que la consecución de los fines de interés general no
será solo una cuestión de competencia estatal, publica (más allá del propio concepto
de Estado que se maneje), sino de la interacción mutua Estado-sociedad , y dentro del
Estado en una articulación de los diversos niveles del interés puramente público que lo
componen , a su vez armonizado necesariamente también, en esos propios ámbitos
sociales, lo que podrá resultar, en ocasiones contradictorio , de difícil integración, o
incluso conflictivo.
En el ámbito de la determinación de los fines de interés general , dentro del EstadoComunidad, el carácter compuesto de este determinara el carácter compuesto de estos
fines , que como señaló el propio TC no es absorbida solo por el entramado
institucional público. Según el Prof. PAREJO ALFONSO255 la organización
territorial derivada del art.137 CE tiene como uno de sus elementos caracterizadores el
de que municipios y provincias “integran conjunta e inseparablemente la
Administración Local, por lo que son Administraciones Publicas (más bien, podría
decirse, un bloque orgánico de “Administración Publica”) aunque la gestión de los
círculos de intereses que se les encomienda tenga, sin duda, naturaleza política. Esta
es otorgada por la especificidad de la formula organizativa de dicha gestión , que,
siendo llevada a cabo por los propios destinatarios o sus representantes directos,
porta por ello, simultáneamente, la posibilidad de una pluralidad de opciones y la
imposibilidad de que esta desborde la ley ordinaria. Es esto justamente lo que expresa
el principio de gobierno en el marco de la Ley: la traducción de las opciones en
decisiones tiene lugar necesariamente en el plano administrativo o de rango inferior a
la Ley”.
Y, al mismo tiempo, en un rango diferenciador notable respecto a otras AAPP “Los
municipios, y por derivación también las diputaciones, pertenecen a la categoría de
las Administraciones territoriales-universales, pero integran en ella una especie
singular claramente diferenciada de la que agrupa a las otras dos de ámbito más
amplio: la General del Estado y la directa de las comunidades autónomas. Mientras
estas son del tipo burocrático-profesional, cuya legitimación democrática es indirecta
(…) municipios y (en segundo grado) diputaciones poseen legitimación democrática
directa y responden a la fórmula de autoadministración, lo que supone la implicación
en ella del derecho constitucional de los ciudadanos a la participación en los asuntos
públicos
que
reconoce
el
art.23.1
CE.Participación
en
asuntos
públicos=administración común. La trascendencia de este dato, sea dicho de paso, es
255
PAREJO ALFONSO,L..”Apuntes para el debate sobre la planta y articulacion interna
de la administración Local”.Cuadernos de Derecho Local.num.29,junio 2012,pags.921.Fundación Democracia y Gobierno Local.Barcelona,, pag.16
275
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
doble: la autoadministración local es un decisivo factor en la legitimación del Estado
como un todo y, por tanto un espacio de gestión administrativa que debe incluir el
contenido máximo posible.”·
El ámbito propio de la autonomía local es el de los intereses locales , que constituyen
por lo tanto su dimensión objetiva. Pero se requiere para su delimitación un esfuerzo
conceptual, el de determinar hasta donde llega el interés local y donde por el contrario
, debe prevalecer el interés público supralocal o general. Es desde luego un mundo de
fronteras móviles, en permanente mutación y evolución , dinámico. Pero que al mismo
tiempo ,alcanza puntos de equilibrio temporales, si bien la idea-fuerza o el eje más
importante de la autonomía local es el del reconocimiento de un asunto por la propia
comunidad local como propio y de poder evitar las decisiones ajenas sobre la materia
u obligar al compromiso o negociación en los ámbitos compartidos.
O en otras palabras, si el valor constitutivo de la autonomía local es la posibilidad de
que la comunidad local decida sobre sus propios asuntos, sobre los que afectan a su
ámbito territorial y , políticamente ,no se decida sobre ellos desde fuera de la misma.
No es por lo tanto casual, que precisamente el art.137 garantice precisamente la
concesión de autonomía a municipios y provincias para la gestión de sus "respectivos
intereses".
Cabe por lo tanto, porque la CE así lo consagra, aproximarse a un interés municipal y
provincial, que es interés público, distinto de los intereses generales , que
corresponderán a otros poderes, Estado central o comunidad política autónoma
regional, aunque por la propia evolución política y social acelerada cada vez sea más
compuesto y relacional, que puramente exclusivo o atribuible con esta condición..
La dificultad de deslinde entre lo que sea el ámbito de intereses de cada una de estas
esferas o áreas , se ha hecho mal, o más taxativamente , no se hizo. Deslumbrados con
la problemática de las nacientes Comunidades Autónomas, los legisladores ,
sencillamente, han dejado varios aspectos relevantes casi sin resolver, sólo
enunciados. Así no se ha fijado una esfera propia de actuación de las entidades locales
y el transcurso del tiempo ha tenido un sentido de elusión de la dimensión local.
MORELL OCAÑA 256señalará con precisión que "la propia evolución ha puesto de
relieve la imposibilidad práctica de separar y distinguir, con cierta nitidez, los
intereses públicos privativos de cada una de las diversas colectividades en que se
estructura la planta territorial del Estado: la cláusula de atribución de la gestión de
los intereses peculiares o privativos no ha llevado al diseño de una esfera de
actuación propia de las Entidades Locales; o desde luego, de esa esfera de actuación
han ido escapando temas de trascendencia decisiva para la comunidad local, pero
que también la tenían para la colectividad nacional. Al desembocar la autonomía en
un haz de competencias administrativas concretas ,el legislador ha debido ir
otorgando una presencia a la Administración estatal allí donde estaban en juego los
intereses generales, aunque también lo estuviesen los de las colectividades locales.
Ante esta generalizada coincidencia, el tribunal Constitucional ha añadido una
256
MORELL OCAÑA, L.La Administración Local.op.cit.pag.35
276
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
precisión importante, que ha de servir de pauta al legislador ordinario: la de otorgar
la competencia administrativa a la colectividad portadora del interés predominante"
Es por lo tanto la cuestión clave la de la construcción , concreta de ese interés. EL TC
en la sentencia de 2 de febrero de 1981 señala que "concretar este interés(el propio
respectivo de gestión autónoma local)en relación a cada materia no es fácil y, en
ocasiones, sólo puede llegarse a distribuir la competencia sobre la misma en función
del interés predominante, pero sin que ello justifique una competencia exclusiva en el
orden decisorio".
El TC asimismo señalaba que al enjuiciar la conformidad de las leyes con la
Constitución habrá que determinar por lo tanto si se está ante una competencia
exclusiva-o que debía serlo de acuerdo con la Constitución o de competencias
compartidas entre diversos Ente
La jurisprudencia constitucional , particularmente a partir de la STC 37/1981 de 16 de
noviembre establece ya el concepto del "interés respectivo" en la relación entre las
Entidades locales y otros niveles políticos de decisión configurando la autonomía
local casi como una opción abierta o cerrada , opcional en su contenido, discrecional
para el legislador, que dentro del respeto a la existencia institucional de la entidad de
que se trate, señala que el concepto de a "intereses respectivos" de las Comunidades
Autónomas, de los Municipios o de las Provincias, desempeñan una doble función:
a)Orientar al legislador para dotar a estas Entidades territoriales de los poderes o
competencias precisos para gestionarlos.
b)Determinar que es el legislador, sin embargo, el que dentro del marco de la
Constitución:
-determina libremente cuales son estos intereses
-define los intereses locales
-precisa su alcance
-atribuye a la Entidad las competencias que requiere su gestión.
Las consecuencias de este auténtico "cheque en blanco", a efectos prácticos , que ha
otorgado el Tribunal Constitucional al legislador autonómico implican que éste , más
allá de los vagos contornos de la recognoscibilidad institucional de provincias y
ayuntamientos defina lo que es el "interés respectivo" y por el momento, es dudoso y
contrario a la lógica política actual que predomine el interés local sobre el
autonómico; bien se cuidará el legislador autonómico de lo contrario; definirá los
intereses en juego y se encontrará además frente a un conglomerado de entidades
locales casi sin capacidad reactiva, limitadas por un corsé legislativo estrecho , y en
suma, salvo que se efectue una reorientación radical del sistema,devendrá la erosión
competencial de las Entidades Locales por una u otras vías
277
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
GARCIA MORILLO 257señalará también que "será el legislador quien haya de definir
el ámbito de los intereses propios y por ende la configuración de la autonomía local,
si bien ni el legislador estatal ni el autonómico pueden trasvasar los límites que
desfiguren dicha autonomía".
La gran contradicción ha sido señalada de que la garantía institucional conduce a que
el legislador ante el que se ha levantado como límite la construcción técnica de la
garantías institucional se convierte paradójicamente en garante de la garantía
institucional de la autonomía local.
Siguiendo a LEGUINA VILLA 258que pone el acento en que la delimitación real del
alcance y contenido de la autonomía municipal protegido por la Constitución tiene
como concepto clave el de la gestión de los intereses propios de una comunidad
vecinal desde la perspectiva triple , de las competencias que han de ejercer los
municipios, las funciones y servicios que desarrollen y los recursos económicos que
deban poseer y que es más una cuestión de calidad que de cantidad, se deriva
simétricamente que la autonomía municipal no se limita a los intereses exclusivos.
Se llega en este punto a una doble situación: por un lado los intereses exclusivos de
una comunidad local son de difícil acotamiento, y por otro lado tendrán un carácter
paulatinamente marginal en la sociedad actual formada por comunidades abiertas,
relacionadas e interdependientes. Este autor, señala por ello que la defensa del
autogobierno de las corporaciones locales no puede limitarse por lo tanto a que sus
competencias vengan referidas con carácter exclusivo a unos intereses exclusivos y
distintos de otros generales sino que debe situarse en otra dimensión : la de la
presencia indeclinable del poder local en la toma de decisiones sobre todos los asuntos
que en un grado u otro afecten a los intereses de esa colectividad aunque puedan ser
comunes a los de otros colectivos tanto locales como de ámbito superior.
Supone este esquema negar como parámetro único de la atribución de competencias
exclusivas y excluyentes sobre ciertas materias la de la dimensión territorial del poder
público porque sería un criterio tanto arbitrario como escasamente funcional.
LEGUINA menciona las conclusiones del INFORME GIANNINI que hace referencia
a la relación dialéctica entre las funciones y poderes locales y estatales y como en
consecuencia la defensa del autogobierno local y la presencia de este en la
administración de intereses compartidos con otras colectividades territoriales
superiores exige la instauración de relaciones de colaboración que aseguren una
presencia eficaz; esa colaboración cabrá articularla, según NIGRO tanto en la fase
ascendente de elaboración de la programación como descendente de aplicación de la
misma. El método de actuación por programas, por lo tanto, para la satisfacción de
interés locales comunes colectivos será el único que permite la coordinación entre
centros autónomos de poder y responsabilidad, en lo que gráficamente se ha
denominado por la doctrina italiana como programación con agujeros, que deje a los
257
GARCIA MORILLO, J.”La configuración constitucional de la autonomía
local”.op.cit.,pag 34
258
LEGUINA VILLA, J.”Gobierno municipal y Estado Autonómico”.Revista de
Administración Pública.Num.100-102.Centro
de Estudios Constitucionales.Madrid
1983,pag.2193
278
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
entes locales la posibilidad de moverse entre ellos. POTOTSCHING en esta
dimensión se referirá a que se trata por un lado de hacer participar en la programación
a las entidades locales y que esta programación permita espacios de autonomía
efectiva a estas entidades.
La cuestión del interés público predominante se ha manifestado con toda su crudeza
nuclear en los casos de creación, modificación o disolución de Entidades territoriales.
Siguiendo a BALLESTEROS FERNANDEZ259cual sea el interés público que se tome
en cuenta y cuales sean los intereses en presencia para resolver un expediente cuya
decisión final se ha atribuido a una Comunidad Autónoma. Así la STC de 2 de febrero
de 1981 - FJ 6º- respecto a la creación de Entidades Locales menores puso el acento
en la negativa a que "la creación, modificación o disolución de nuevas Entidades de
carácter territorial afecte de modo exclusivo a la Entidad municipal en que se
constituyan, ya que de algún modo incide en la distribución del poder sobre el
territorio".
La pluralidad de la realidad institucional será la que implique cual es el "interés
público “en presencia.
Siguiendo el Dictamen de 1 de diciembre de 1988 del Consejo de Estado , el interés
público "no es sólo el de la comunidad que pretende la segregación y erigirse en
municipio independiente. Es también el interés de la Entidad municipal preexistente y
aun puede afirmarse que no se agota en el interés local el interés público. Dice el
Preámbulo de la Ley de Bases, en una consideración del interés local y del interés
autonómico, que "de esa ponderación resulta que si, en lo que transciende a la
conformación de la organización territorial(procesos de alteración de Municipios y
creación de nuevos Entes territoriales)debe primar el interés autonómico..."La
debilidad de los Entes locales, su atomización ,son ,como se ha dicho en una
consideración más global, realidades a considerar para orientar una política de
ordenación territorial ,y, dentro del marco legal , para presidir el proceso interpretativo
de las normas al respecto y la valoración de los presupuestos fácticos en orden a la
aplicación de las mismas"
En un asunto, por lo tanto como el de las Entidades Locales Menores, en la misma
línea argumental la STC de 21 de diciembre de 1989 , al mismo tiempo que señala que
la competencia es autonómica ni el Estado ni las Entidades municipales quedan
radicalmente al margen del proceso de constitución, pero "si bien la constitución y
determinación del régimen jurídico de estas Entidades de carácter puramente
contingente o voluntario en cuanto a su existencia misma corresponde a las
Comunidades Autónomas que han asumido la correspondiente competencia ello no
quiere decir que ni las Entidades municipales ni tampoco el Estado queden
radicalmente al margen de ese proceso de constitución...."
259
BALLESTEROS FERNANDEZ, A., En VVAA. Modernización del gobierno local
(Comentarios a la Ley 57/2003 de 16 de diciembre).Coordinador Angel Ballesteros
Fernández.El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados,Madrid 2004.,pag.52.
279
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
LOPEZ CALERA 260señala que el interés público es un valor y concepto recurrente en
la legislación, la jurisprudencia y todos los niveles de la acción gubernativa, un valor y
concepto al que se acude para la resolución de conflictos o para la justificación de
actuaciones de especial interés en la vida jurídica y políticas, frente al que cede
cualquier otro interés.
CROZIER 261 ya señaló que la propia idea de interés general está a punto de cambiar,
anteriormente la relación del Estado con los otros actores se conceptualizaba
claramente ,en otros tiempos alrededor del interés general. Encarnado por el Estado
frente a los intereses particulares, y con la capacidad de decisión en todo caso, en una
función que comprendería la escucha de las partes, la decisión y la aplicación de sus
decisiones, a través de sus órganos legales investidos de esa misión por el sufragio
universal.
En un contexto en que en los países democráticos de Europa Occidental estaba
protegido contra los riesgos del totalitarismo y de la corrupción, por el control que
ejercían los elegidos, por la intervención de órganos de control interno, por la
existencia de tribunales independientes y por la sumisión cultural a estrictas reglas
éticas, aunque la realidad no correspondiese totalmente a ese modelo ideal, pero con la
idea de la bondad de su funcionamiento.
En el caso de un Estado particularmente unitario como el Estado francés tradicional,
se consideraba como una verdadera religión el interés general , que cubría todas las
actividades del Estado, hasta las más anodinas, y que en su nombre. Las instituciones
estatales, administraciones, instituciones públicas y hasta empresas nacionales,
disponían de un poder de negociación y de influencia considerable sobre su entorno y
en consecuencia sobre la sociedad en su conjunto.
Tal poder no era excesivo en la medida en que el Estado estaba aún poco extendido y
que las actividades de la sociedad civil se basaban en un alto nivel de autorregulación,
pero el crecimiento extraordinario de las actividades del Estado, que ha acompañado
el desarrollo de la riqueza y de la complejidad de la sociedad, ha hecho estallar este
sistema, y la posición estatal realizando y coordinando todas las actividades que
emanan del interés general, se convierte en insostenible. La confusión entre la
sociedad civil y el Estado tiende a convertir todas las actividades en el interior de una
sociedad en susceptibles de ser objeto de intervenciones públicas en nombre del
interés general. Cuanto más se extienden sus competencias, más aumentan las
presiones para influir en su orientación y se hacen más complejas, con lo que es más
difícil determinar su curso y hacerlo aceptar.
Los órganos del Estado se han hecho mucho más complejos y se han diversificado
mucho. Es imposible integrarlos directamente de manera oficial y clara. Por eso, el
conjunto de organismos estatales aparece como tan confuso e irresponsable como
inmenso. Esta integración se intenta hacer en la cúspide a través de la intervención
260
LOPEZ CALERA, N..”El interes publico:entre la ideología y el derecho”.Anales de
la Catedra Francisco Suarez,44(2010),pags 123-148.
261
CROZIER, M. ,la posición del Estado ante otros actores.Gestion y Analisis de
politicas publicas num,2, 1995 pags 93 a 99.
280
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
financiera, basándose en una lógica de coherencia a corto término. Se hace casi como
de forma clandestina, mediante un criterio de racionalidad a muy corto plazo.
Por abajo, es muchas veces el actor exterior el que logra integrar para sí las lógicas
contradictorias de las diferentes feudalidades administrativas incapaces de
coordinarse.
Asilen definitiva, la utilización del poder que da a un actor estatal la posibilidad de
utilizar los enormes medios públicos de que dispone, gracias al control que ejerce
sobre las actividades más diversas -finanzas, tecnología, gestión, servicios directosaparece cada vez más exorbitante Aunque quizá en gran medida podría decirse ya en
pasado), ya que permitiría ejercer una especie de “chantaje” sobre los partenaires
exteriores. Al mismo tiempo, se vuelve más vulnerable en la medida que, al hacer
demasiada presión sobre el partenaire, acaba por permitirle que él también ejerza
presión recíprocamente, en un proceso de retroalimentación. De esta forma, las
Administraciones acaban convirtiéndose a menudo en prisioneras de los sectores
respecto a los que ejercen una influencia excesiva.
Frente a la fragmentación teóricamente individual del actor de antaño, los partenaires
del Estado ya se han transformado. En primer lugar, son mucho más numerosos ,
porque la sociedad, mucho más compleja, ha propiciado la creación de un mayor
número de grupos, y asimismo porque la acción del Estado ha provocado el aumento
de los sujetos de derecho. En segundo lugar, porque la disminución de las barreras
sociales facilitó la movilidad, intercomunicación e intercambio entre actores .
El cambio más grande que ha sufrido el Estado francés (en la medida en que se sea
plenamente consciente de ello, y de que no ha finalizado) concierne a la naturaleza de
sus relaciones de poder. Hasta hace veinte años, los estadistas estaban seguros de ser
capaces de definir el concepto de “ interés general”. Su problema era, más bien, el de
saber cómo hacerlo prevalecer.
Era una cuestión de ejercicio del poder, directo, cuando aún podían, pero cada vez era
más raro y las presiones indirectas que podían ejercer gracias a su situación dominante
en un gran número de actividades les permitía recompensar a los actores que seguían
sus indicaciones y castigar a los que se resistían a ello.
Ese sistema se ha degradado cada vez más, mientras que el problema se ha
desplazado. Ya no se trata de hacer prevalecer el interés general sino de hacer emerger
un consenso suficiente (en lo que se sea consciente o no ya es incluso en Francia, en
gran medida un Estado relacional)alrededor de una visión aceptable del interés
general para los que tendrán que aplicarlo en sus decisiones.
CROZIER concluye con una importante reflexión :” lo más importante para el éxito
colectivo será cada vez más la interiorización del interés general, por parte de los
actores privados, de objetivos y medios y no la obediencia a una idea de racionalidad
externa definida por una autoridad superior.
El problema esencial es el saber propiciar el necesario consenso en la elaboración
del concepto de interés general. La experiencia nos muestra que es alrededor del
conocimiento de los problemas y no en torno a la discusión de las soluciones como
podremos llegar al consenso. Se deberá hacer un gran esfuerzo para invertir la lógica
tecnocrática centrada en las soluciones, para desarrollar los métodos que nos
permitirán hacer surgir un consenso: la rehabilitación del trabajo de comisión, la
281
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
organización de la colegialidad, la utilización del conocimiento; medios para tomar
conciencia de los problemas desdramatizando las soluciones.”
RODRIGUEZ ARANA262 cuestiona que la perspectiva iluminista del interés público,
de fuerte sabor revolucionario y que, vino a consagrar la hegemonía de la entonces
clase social emergente que dirigió con mano de hierro la burocracia, hoy ya no sea
compatible con un sistema sustancialmente democrático en el que la Administración
pública, y quien la compone, lejos de plantear grandes o pequeñas batallas por
afianzar su “status quo”, “debe estar a plena y exclusivamente a disposición de los
ciudadanos, pues no otra es la justificación constitucional de la existencia de la
entera Administración pública.”
Al mismo tiempo aparecerá con mayor fuerza la proyección del interés general, según
los postulados del Estado social y democrático de Derecho, sobre el entero sistema del
Derecho Administrativo, e implica efectuar una formulación
sin prejuicios ni
nostálgicos intentos de conservar radicalmente conceptos y categorías que hoy encajan
mal con los parámetros constitucionales y por lo tanto se tratará de estar pendientes
de la realidad social y constitucional para detectar los nuevos aires que han de
alumbrar los nuevos conceptos, categorías e instituciones con que el Derecho
Administrativo, desde este punto de vista, lo que se nos presentará, ahora en una
nueva versión , más en consonancia con lo que son los elementos centrales del Estado
social y democrático de Derecho dinámico, o también denominado de segunda
generación y que tiene encomendada la tarea de garantizar y asegurar los derechos de
los ciudadanos requiriendo de una suerte de presencia pública, quizás mayor en
intensidad que en extensión, que hará buena aquella feliz definición del Derecho
Administrativo como “el Derecho del poder para la libertad”.
En el ámbito de la comprensión del interés general en el sistema democrático se
producen notables cambios. Se considera por RODRIGUEZ ARANA que,
probablemente, por el transcurso del tiempo, la captura de este concepto por la
entonces emergente burguesía –finales del siglo XVIII- que encontró en la burocracia
un lugar bajo el sol desde el que ejercer su poder, lógicamente ha ido dando lugar a
nuevos enfoques más abiertos, más plurales y más acordes con el sentido de una
Administración pública que, como señala el artículo 103 de nuestra Constitución
“sirve con objetividad los intereses generales”.
Ello equivale a considerar que, si en la democracia los agentes públicos son titulares
de funciones de la colectividad y ésta está llamada a participar en la
determinación, seguimiento y evaluación de los asuntos públicos, la necesaria
esfera de autonomía de la que debe gozar la propia Administración ha de estar
empapada de esta lógica de servicio permanente a los intereses públicos. Y
éstos, a su vez, “deben abrirse, tal y como ha establecido el Tribunal
Constitucional en 1984 a los diversos interlocutores sociales, en un ejercicio
continuo de diálogo, lo cual, lejos de echar por tierra las manifestaciones
unilaterales de la actividad administrativa, plantea el desafío de construir las
262
RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ J.“Cuestiones actuales del Derecho
Público.Estudios en homenaje a la Dra.Irmgard Lepenies”.VVAA.Bubok Publishing
S.L.2014,1ª edición.pags.43-45
282
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
instituciones, las categorías y los conceptos desde nuevos enfoques bien alejados
del autoritarismo y el control del aparato administrativo por los que ostentan el poder
en cada momento.”
El cambio de paradigma implica también , por lo tanto, una inversión en el
conocimiento de las realidades de la acción colectiva, y con la formación en métodos
de preparación de decisiones y de evaluación de resultados, el requerimiento a los
miembros de la sociedad civil para animar las comisiones de reflexión y de análisis de
los problemas, son todas cuestiones clave para asegurar la renovación del juego del
Estado.
Las estructuras y las estrategias racionales no marcarán la diferencia, sino que será la
práctica de los funcionarios la que la marcará, y la acción eficaz será la que conseguirá
transformar la lógica.
Ya no se trata por lo tanto, de dirigir directamente o indirectamente a los ciudadanos
ni de hacerlos actuar sino de crear condiciones de reencuentro, de aportar los
conocimientos, las herramientas y las experiencias para que aquellos a los que uno
quiere ayudar puedan decidir por ellos mismos.
En el ámbito local , desde su incardinamiento en la relación ordinamental esta se
efectuará, mayoritariamente en la relación con las Comunidades Autónomas, con el
nivel territorial descentralizado superior y ,MEILAN GIL 263 precisa que “Lo que se
entiende como interés propio de los entes locales debe dejarse, en la mayor medida
posible(STC 214/89)a las Comunidades Autónomas, que deberían realizar esa
elección política de la mayor trascendencia de acuerdo con las propias
peculiaridades:tradición,asentamiento de la población, organización de la
convivencia, régimen jurídico de la tierra, etc.”
SANCHEZ MORON 264 por su parte señala que :
“La magna división categorial entre los intereses privados, individuales y
formalmente iguales, y el interés general, distinto onticamente de aquellos, es una
ficción jurídica, un mito decimonónico que ha pasado ya a la historia, pues cada día
se manifiesta más incapaz para asumir las funciones que le fueron encomendadas, a
saber, servir de fundamento a todo un conjunto de soluciones jurídicas prácticas,
juridificar las relaciones entre el soberano y los súbditos, y al mismo tiempo aglutinar
consenso ideológico en torno al carácter esencialmente neutral de los aparatos
publicos.La complejidad de las sociedades modernas, en cuyo seno emergen no solo y
no fundamentalmente intereses individuales, sino intereses colectivos que afectan a
amplias categorías sociales y que gestionan o mediatizan grandes organizaciones, la
heterogeneidad de los intereses públicos y el difícil proceso con que los individuos y
sobre todo las grandes organizaciones se enfrentan y se relacionan con los poderes
263
MEILAN GIL, J.L.”La defensa de la autonomia local ante el Tribunal
Constitucional”. Conferencia en la EGAP de 24 de mayo de 2000.Anuario da Facultade de
Dereito.Univ.da Coruña.num.4, 2000. pag.368
264
SANCHEZ MORON, M.”El principio de participación en la CE”.Revista de
Administración Publica num.89,1979, pag. 172
283
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
públicos, el complicado sistema de instituciones públicas y semipúblicas y la
pluralidad de sus relaciones recíprocas, todo ha hecho quebrar definitivamente
aquella construcción del liberalismo clásico”
ESCOLA 265 respecto a la relación entre interés público y privado, sin embargo
señalará , matizadamente, la oposición entre ambos como operantes en espacios
distintos , ya que “El interés público no es de entidad superior al interés privado ni
existe contraposición entre ambos: el interés público solo es prevaleciente con
respecto al interés privado, tiene prioridad o predominancia por ser un interés
mayoritario, que se confunde y asimila con el querer valorativo asignado a la
comunidad(...)si el interés público y el interés privado tienen la misma identidad
sustancial,
si
son
cualitativamente
semejantes,
distinguiéndose
solo
cuantitativamente, de suerte que el primero deba prevalecer o primar sobre el
segundo, va de suyo que el interés privado no puede ser sacrificado al interés público
aun cuando pueda ser desplazado o sustituido por este. Solo cuando se identifica el
interés público con el interés propio del Estado, de la Administración, del Partido, del
soberano, del jerarca, etc., podría pretenderse que ese supuesto interés público-que
no es tal-llega no solo a desplazar sino a sacrificar y extinguir cualquier interés
privado que se le opusiera, incluso sin ningún tipo de reparación, pues ambos
tendrían una entidad sustancial diferente, siendo la del primero superior y derogante
de la del segundo. Esta sería en concreto la causa de la tan mentada razón de Estado,
con la cual se quiere amparar todo avance y toda lesión de los intereses privados, que
quedan así ligados a tal sujeción, en relación con el interés público”.
ARENILLA SAEZ 266 tras señalar que se espera de los gobiernos locales su
intervención en ámbitos cada vez más diversos, con la dificultad para ejercer la acción
gubernamental por la extensión y especialización de las demandas sociales, el número
elevado de actores, la mayor escasez y dispersión de recursos materiales e inmateriales
y la mayor exigencia ciudadana respecto a las instituciones públicas.
Un conjunto de factores que se enumeran por este autor que han contribuido a
configurar la realidad actual son , la globalización, la alteración rápida de los valores
sociales, la perdida de legitimidad de la politica,la ruptura de patrones tradicionales
temporal-espaciales, junto con la aceleración cientifico-tercnologica incorporada a la
vida cotidiana, la inmigración y la presión demográfica y las modificaciones en el
modelo económico-productivo.
Frente a ello serán los gobiernos locales los que deban afrontar esos retos
primordialmente impulsando mecanismos nuevos que faciliten la agregación y
articulación de demandas y preferencias ciudadanas para su incorporación al proceso
de decisiones, persiguiéndose con ello la obtención de una mayor adhesión de los
ciudadanos a la acción política de los gobiernos locales y la subsiguiente legitimidad.
265
ESCOLA,H.J.”El interes publico como fundamento del Derecho Administrativo”.De
Palma, Buenos Aires, 1989, pag.249 y siguientes.
266
ARENILLA SAEZ M.,”Redes de politicas .El caso de la ciudad de Madrid”.Revista
Española de Ciencia Politica.Num.25.Abril 2011.Msdrid., pag.32
284
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La realidad es , en suma un cambio fundamental en el escenario políticoadministrativo, ya que “La etapa en la que el estado se erigía como intérprete del
interés general ha sido definitivamente superada. Atrás ha quedado la visión del actor
único y racional capaz de identificar en un contexto de plena información, las
mejores opciones o alternativas, de valorar sus posibles consecuencias y tomar
decisiones racionales acordes con intereses u objetivos preconcebidos. Los gobiernos
continúan siendo responsables últimos de la acción pública, pero en las diversas fases
de esta intervienen actores privados y sociales de forma estable y extensa.”
285
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
5.4.LA CRISIS DEL ESTADO DEL BIENESTAR Y LA CRISIS DEL
CONCEPTO DE INTERÉS PÚBLICO Y DE LA GESTIÓN DIRECTA DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS
El concepto genérico de interés público, bien bajo esta denominación u otras de
contenido análogo como interés general, bien común o similares no es univoca ni
pacifica, pero más allá de la variedad de acepciones la aproximación al mismo es
precisa para determinar la naturaleza y consistencia de un interés específicamente
local dentro de ese interés general, y por lo tanto, también la aproximación
conceptual a una autentica res publica local, distinta, y no necesariamente siempre
coincidente con la estatal o autonómica, siendo igualmente , las tres manifestaciones
de un interés público, que , como el Estado del que son manifestación o derivación,
tendrán que ser igualmente de carácter compuesto, aunque puedan tener diferente
alcance e intensidad.
MEILAN GIL267 apuntará que la vigente Constitución, de 1977 nos situará sobre el
núcleo de la cuestión al definir la organización territorial del Estado que, como
constituyente, deriva de la misma, en su artículo 137, en el Titulo VIII cuando
explicita que “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y
en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de
autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.”
En un primer acercamiento lo tanto, es ya el propio constituyente el que no
manifiesta que municipios ,provincias y Comunidades Autónomas gocen de
autonomía para la gestión del interés general, sino, precisamente para la gestión de
sus propios intereses en régimen de autonomía.
Ello supone, por lo tanto, una perspectiva constituyente, de configuración pluralista
y autónoma del interés general y una subsiguiente integración de los elementos que
lo configuran. Y de la naturaleza política de los diferentes elementos que constituyen
la organización territorial, que gestionaran el interés público desde su perspectiva.
El mandato constituyente, no obstante, a tenor de las características del propio
proceso de transición de las estructuras franquistas a las democráticas, opero sobre
un sustrato conceptual, el de una cultura administrativa muy desarrollada , de signo
antitético, en general, a ese mandato, de autonomía administrativa y no política, que
ha relativizado y esterilizado notablemente la potencialidad de esa definición
267
, MEILAN GIL,J. L.,”Intereses generales e interés publico desde la perspectiva del
Derecho Publico español”.Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo
Horizonte,2010.Año 10, num.40, pag 171 .
286
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
constitucional, manteniéndose aspectos esenciales de la organización políticoadministrativa local prácticamente igual, en sus líneas maestras, que durante el
régimen anterior, con la sustancial diferencia de la elección democrática de
concejales, alcaldes y miembros de diputaciones, y siendo perfiladas las diferencias
a través de una compleja elaboración jurisprudencial que en gran medida también ha
tenido que subsanar las deficiencias y fundamentalmente ausencias de una
legislación que garantizase auténticamente la autonomía local.
Por lo tanto la propia aproximación, ya compleja al concepto del interés público o
general, lo es aún más en el ámbito local al vincularse a una específica dimensión
territorial, a una comunidad política concreta y en un contexto de crisis, sistémica y
perceptiva de la viabilidad del Estado del Bienestar en el que se desarrolló el propio
sistema institucional local que conoció en este ámbito una extraordinaria expansión
en pocas décadas.
Desde una aproximación filosófico-jurídica a la idea , MONTALVO ABIOL268 nos
advierte de la complicada aproximación al concepto de interés general y como se le
puede otorgar acepciones muy amplias, encontrándose conceptos sinónimos a lo
largo de la literatura jurídica universal, como “bienestar general”, “interés público”,
“Bonum Commune”, “Ragione di Stato”, “Liberté” o “Egalité”. Son realmente ,
términos de equivalencia o paralelismo pero, en suma con un único sentido en la
filosofía política, aunque con la complejidad de un concepto relativo y
multidisciplinar, distinto según la sociedad que se tome como referencia.
Como señala este autor :
”En cualquier caso, los dos importantes foros científicos dedicados específicamente al
análisis de la figura del interés general en la segunda mitad del S. XX (uno en
Estados Unidos y otro en Alemania), y de los que da cuenta A. Nieto, permiten
obtener una clara conclusión: ni la ciencia ni la práctica están en condiciones de
determinar lo que son los intereses generales o su papel en el Estado. Se podría
deducir a simple vista que el llamado interés general constituiría todo lo opuesto a las
prácticas antidemocráticas de cualquier gobierno. También podríamos definirlo como
el fin último que persigue una sociedad para el conjunto de sus integrantes. No hay
más que sumergirse en el derecho administrativo o constitucional, e incluso en la
propia jurisprudencia, para percibir la presencia permanente de la figura del interés
general, constituyendo una característica de toda acción del gobierno y un elemento
ideológico de referencia en el origen de la democracia, pero difícilmente definible.”
La clave está , por lo tanto, a la vista de ese carácter de elemento ideológico de
referencia, de horizonte delimitador, en que no resulta posible concebir una tendencia
doctrinal que conlleve a la separación artificial entre Estado y sociedad y la
subsiguiente deslegitimación del poder público , ni propiciar la utilización de la
función pública, en suma del poder estatal, y de los elementos que la constituyen, para
fines ajenos a los que está llamada a cumplir.
268
MONTALVO
ABIOLJ.C.,.”Interes
general
contemporanea”.Universitas.Revista de Filosofia, Derecho y
2011.Universidad Carlos III.Madrid .pp 129-149 Abiol, op.cit.2011
y
administración
Politica.num.14, julio
287
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Por el contrario es ,casi generalmente aceptado lo que señala este autor respecto a que
“ El Estado es la instancia en donde se define y expresa lo que en un determinado
momento se considera el interés general. Es por medio de las estructuras estatales
por la que se concilian los intereses particulares con los intereses colectivos propios y
esenciales a toda colectividad. Este colectivo, a través del voto legislativo, no
constituye únicamente parte esencial de la República, según Kant, sino que pretende
ser parte activa según su propia voluntad en comunión con los demás. El principio
fundamental de los fundadores de la democracia radicaba en que el interés general
no podía tolerar la existencia de ningún otro cuerpo que encarnara voluntades o
intereses particulares, gozando de situación de monopolio y soledad.”
Este autor comparte la opinión de Antonio ALCALÁ , que menciona, de que la
sociedad es un ser abstracto que no existe más que en sus miembros, y su felicidad
consiste en la de ellos.
La pretérita concepción del interés general de forma aritmética, propia del utilitarismo
más puro, es decir, mediante la pretensión de la suma de los intereses individuales de
la ciudadanía, en la actualidad no debe ser considerada realmente válida pues adolece
de ciertos elementos contradictorios para la compleja psique humana, al margen de su
imposibilidad práctica.
La única aportación realmente vigente de esta antigua teoría radicará por lo tanto, y
visto con perspectiva histórica, de la propia Europa del siglo XX , especialmente, “en
concebir que el interés general debiera tener siempre en consideración los intereses
de las personas a las que representa, al ser concebido como un bien colectivo. Esta
corriente se muestra racional al partir de una visión subjetiva fundamentada en que
sólo el individuo puede conocer su interés y la única prueba consistente de la
consecuencia de una acción es el placer, lo que es bueno para el individuo. “
.
Para SAINZ MORENO269 “El interés general constituye la norma ética aplicable a
los asuntos públicos, y a la vez, constituye una pauta para poder evaluar la legalidad
e idoneidad de los mismos. Se trata de la norma ética suprema aplicable a los asuntos
políticos. De ahí, que la figura aparezca claramente en el Derecho público
cumpliendo una triple función: como criterio para la interpretación y la aplicación de
normas; como elemento jurídico necesario de interpretación, y como elemento nuclear
de las decisiones administrativas”.
DEL PIAZZO 270 recuerda que los pilares fundamentales del derecho administrativo
son la centralidad de la persona humana y la correlativa servicialidad de la
Administración y como las transformaciones y embates a que se ve sometido
269
SAINZ MORENO, F. “Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad
administrativa”.Ed Civitas. Madrid 1976.pag 232.).
270
DEL PIAZZO, C.E. en “Bien Comun Sociedad y Estado “.Revista de Derecho de la
Universidad de Montevideo.Conferencia de 8-12-11.Montevideo, 2011.
288
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
contemporáneamente no alcanza a desnaturalizar esa servicialidad esencial centrada
en la persona del administrado siendo preciso reaccionar frente a la “huida del derecho
Administrativo “ya que esa fuga “libera al poder del freno de control y agrede la
libertad de los individuos y colectividades intermedias, limitándola. Frente a las
mutables categorías de la doctrina y los vaivenes de modas que inciden muchas veces
en el Derecho positivo, es necesario insistir en la centralidad de la persona como
destinataria del quehacer estatal y foco para la interpretación de las relaciones
emergentes de la variedad de servicios que la Administración le brinda, sea en forma
directa o indirecta”
La propia dificultad para la determinación del interés general y del local, vinculado a
la propia evolución estatal lleva a MORELBA BRITO271 a hacer referencia a la
crisis del Estado asistencialista e interventor como la posibilidad ,tanto de
aprovechar una oportunidad como de conjurar una amenaza y contrapone
precisamente la emergencia y revalorización de lo local frente a otras formas de
organización de mayor dimensión territorial.
En ese marco y desde la perspectiva de que las administraciones protagonicen
estrategias de desarrollo la reforma trasciende el ámbito estatal propiamente
considerado para hacer de ella una “reforma social”. El contexto político
condicionará el éxito de las estrategias de desarrollo, y deberá ser un marco
democrático y descentralizado , en el que la capacidad social de construir un marco
institucional sólido y confiable para los agentes sociales que minimice el costo de las
transacciones , estimule la eficiencia adaptativa y el aprendizaje colectivo del sector
público y el privado, consolidando y extendiendo los derechos ciudadanos y
fortaleciendo su capacidad de control sobre los gobernantes y garantizando la
responsabilizacion del sector público.
Como señala este autor en relación al desarrollo, pero puede extrapolarse a los
servicios de bienestar , y en general a todas las prestaciones que favorecen la vida de
los ciudadanos y la mejora de sus condiciones, el énfasis teórico hasta la década de
los 70 del siglo XX estuvo situado en su planificación normativa y centralizada, bajo
un paradigma organizacional basado en la estrategia de creación desde arriba de
polos de crecimiento implementados por entidades desconcentradas estatales,
carentes de autonomía decisional, pero frente a ello en la década de los noventa el
ámbito de interés se traslada hacia la descentralización, la participación y la
democratización. Y se culmina con la incorporación de propuestas de
fortalecimiento de los gobiernos locales como entes encargados de la organización
territorial y de la catalización del desarrollo.
La OIT 272 precisamente también sugiere, progresivamente procesos de desarrollo
desde abajo hacia arriba en vez de lo opuesto, optando por el denominado “bottom
up”.
271
MORELBA B..-”Buen gobierno”local y calidad de la democracia”.Instituciones y
Desarrollo, noviembre de 2002.Instituto Internacional de gobernabilidad.Barcelona.
272
OIT (2000) Enfoques del desarrollo local en America Latina desde la decada de los
setenta.,OIT (2004) El enfoque del desarrollo economico local.F.Alburquerque.Buenos Aires
2004.OIT (2006) Manual para la gestion municipal del desarrollo economico local.Lima, 2006.
289
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La generación de “activos de ciudadanía “, en ese proceso de reconstrucción
civica,constituye aun en los países del Sur de Europa y en regiones en declive de
otras partes de Europa e incluso en zonas poco desarrolladas de otros ámbitos, un
valioso marco conceptual definido por las Naciones Unidas (PNUD,2006)273:
“Los Activos de Ciudadanía son los derechos individuales y sociales básicos de todo
y cualquier ciudadano, garantizados por políticas públicas y apropiados por él de
forma libre y participativa. Como derechos, los Activos de Ciudadanía son
obligaciones objetivas del Estado. Promoverlos significa ampliar los derechos
básicos y romper con los mecanismos estructurales de reproducción de la pobreza,
desde el esfuerzo colectivo para contrarrestar sus causas. A lo anterior, se suman
los demás factores estructurantes del desarrollo a fin de atender a las poblaciones
en condiciones de extrema pobreza, de tal manera que sus generaciones puedan
beneficiarse y consolidar otro ciclo de desarrollo social.”
En un contexto de crisis y de marginalización de sectores de la población , como el
que se está viviendo en este momento en nuestra sociedad, el concepto de pobreza
en relación con el denominado paradigma de desarrollo humano cobra especial
relevancia “El concepto de pobreza, en el paradigma de Desarrollo Humano, es
entendido como la falta de acceso a las oportunidades y opciones más básicas, que
se refieren no solamente a bienes económicos, sino también al disfrute de un nivel
de vida decente, con libertad y dignidad, entre otros. “
Esta perspectiva no se circunscribe, por lo tanto, tan solo a la articulación de la
mejora de los servicios públicos y sociales, sino que se requiere la “apropiación” por
parte de las personas de estos activos y la gestión de los mismos para el cambio
social.
En última instancia la pretensión es que los derechos esenciales promovidos a través
de políticas y servicios públicos se convierten en activos de ciudadanía, es decir, en
materia prima para construir ciudadanía en sus diferentes dimensiones (política,
económica y social)., y la propuesta que se formula consiste en “fortalecer las
capacidades individuales, familiares y colectivas en las comunidades, sustituyendo la
cultura asistencialista por una de autogestión y corresponsabilidad con las
autoridades públicas.”
Como consecuencia o en consonancia también desde otro aspecto, también para la
generación de activos de ciudadanía se requiere también que se establezcan las
condiciones efectivas de empoderamiento y participación ciudadana, y así mismo
que las instituciones públicas estén plenamente conscientes y comprometidas con la
garantía de los derechos esenciales.
273
PNUD. “Marco Conceptual del Desarrollo local con
ciudadanía.PNUD.Naciones Unidas, Nueva York,2006. Pag,22 y ss.
activos
de
290
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El análisis establece la implantación de mecanismos para evitar la pobreza , y sería
útil también en nuestras sociedades opulentas para eliminar las marginalidades y
sobre todo los problemas de desempleo y la consideración es que por lo tanto solo
cabe, desde la perspectiva del desarrollo local , y añadiremos también del político ,
con Activos de Ciudadanía, el éxito del proceso cuando toda la población,
principalmente la excluida, puede “canalizar sus demandas y consideraciones para
acceder a Activos de Ciudadanía a través de un espacio público de discusión,
planeación y concertación en donde se articulen las demandas ciudadanas con la
oferta institucional de entidades públicas y organizaciones de la sociedad civil.”
El escenario que se describe precisa para su viabilidad de un proceso de
movilización y participación de la comunidad, con la incorporación de valores y la
adopción de ópticas de actuación que no siempre son tenidas en cuenta en las
actuaciones públicas y que según Naciones Unidas incluye elementos subjetivos que
pueden ser decisivos tales como la recuperación de la autoestima, o el
reconocimiento de identidades culturales, u otros objetivables como son un mayor
acceso a la información, un mejor entendimiento de la situación del territorio y las
personas que lo habitan, y la formación en capacidades para identificar soluciones y
nuevas oportunidades para el futuro.
Otro factor que se menciona es la necesidad de un esfuerzo adicional que se exige,
además a las Administraciones para lograr recobrar la confianza de las poblaciones
en el sistema institucional.
Efectivamente existen experiencias europeas al respecto de que un marco
institucional y económico inadecuado puede hacer fracasar costosas políticas de
desarrollo haciéndolas ineficaces como recoge RODRIGUEZ POSE274 siguiendo a
VIESTI y TRIGILIA en relación a la incidencia de las grandes inversiones del
Estado Italiano en el Mezzogiorno, y como la no imbricación en los ámbitos locales
llevó a que las instalaciones industriales permaneciesen como “catedrales en el
desierto”.
Siguiendo el estudio de CABRERA MENDOZA275 sobre los retos y experiencias de
la descentralización, hay que señalar que en los procesos de reforma estatal de gran
número de países se ha efectuado, siendo casi excepcional que no se haya producido
y de hecho, se podría afirmar que en mayor o menor medida a causa de las nuevas
274
RODRÍGUEZ POSE, A.”El papel de la OIT en la puesta en práctica de estrategias de
desarrollo económico local en un mundo globalizado”.Departamento de Geografía y Medio
Ambiente.London School of Economics.London, 2001.Pag.13
275
CABRERA MENDOZA, E.Las politicas descentralizadoras en el ambito
internacional.Retos y Experiencias.Revista Nueva Sociedad. Nro. 142 Marzo - Abril 1996, pp.
72-95.Buenos Aires.
291
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
condiciones económicas, políticas y sociales se producen procesos de reestructura
nacionales e interna con dos grandes objetivos: mayor agilidad y eficiencia del
aparato estatal, y legitimar la acción del Estado ante la sociedad.
Se parte de que, históricamente , regímenes de diferente naturaleza vivieron una
etapa de alta concentración de recursos y poder en su fase de fortalecimiento del
Estado nación propio, fortaleciendo la identidad propia y utilizando la centralización
del poder de decisión de las tareas de gobierno, siendo fuente de numerosos
desequilibrios y la formación de. Estructuras estatales verticales y cerradas,
inhibiendo las identidades regionales y locales y finalmente creando obstáculos al
desarrollo por el agotamiento de la funcionalidad de las estructuras estatales, y
obligando a una redistribución , ahora de recursos, espacios de decisión y
responsabilidades, en lo que constituye en esencia procesos descentralizadores los
cuales estarán sometidos a grados diferentes de profundidad, modalidades y ritmos
particulares según cada país en lo que forma parte de lo que se considera una
“dinámica permanente de centralización-descentralización”,
Es común la ejecución de .diferentes programas de descentralización tanto en países
industrializados como en vías de desarrollo, y con resultados que han sido
igualmente variados. En algunos países se ha conseguido otorgar una mayor
autonomía al os gobiernos locales, tanto para el diseño de sus propios planes de
crecimiento local como para su ejecución pero en otros, los programas de
descentralización aun cuando formalmente se les ha otorgado más poder a las
autoridades locales para resolver sus propios problemas, sin los instrumentos
necesarios para su ejecución, es decir sin apoyo financiero suficiente ni personal
cualificado y en ocasiones en pugna con estructuras tradicionales de poder
profundamente enraizadas, lo cual ha impedido la obtención de los efectos buscados.
Analizando diferentes países se nos señala que en algunos la descentralización ha
tomado la forma de desconcentración administrativa, con la delegación de algunas
de sus funciones en niveles más bajos de la pirámide burocrática, pero realmente
dentro de los mismos organismos o ministerios gubernamentales, y en otros casos se
han creado organismos especiales localizados fuera de la estructura burocrática
central, pero esos entes son controlados indirectamente por el gobierno y se les
encomienda la provisión de ciertos servicios o funciones.
Pero el significado de la descentralización real es otra :” significa que el gobierno
central transfiere el poder y la autoridad a otras instituciones o a los gobiernos
locales para que éstos, de acuerdo con las necesidades locales específicas, planteen
sus propios proyectos de desarrollo, los lleven a cabo y los evalúen. La revisión de
diversas experiencias nacionales de descentralización muestra que, salvo en contados
casos, es muy difícil que dicha transferencia de poder y autoridad se realice. Los
elementos que impiden una descentralización verdadera son muy variados, pues
incluyen factores políticos, económicos, sociales y culturales. De la correcta
identificación de dichos obstáculos dependerá en gran medida el éxito de un
programa de descentralización. “
Comparando diversas experiencias en países industrializados pueden obtenerse una
serie de perspectivas que permiten enfocar el problema, CABRERA MENDOZA tiene
en cuenta que incluso antes de las reformas de signo descentralizador del periodo
1982-1986,por parte de los políticos y administradores locales ya se había
292
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
sobrepasado el sistema formal de centralización obteniendo un mayor grado de poder
y autonomía que el legalmente previsto o el admitido por la retórica. Ese sobrepaso
tuvo su origen en que el sistema formal hacía más difícil enfrentar los retos de la
sociedad moderna, así como las demandas de democracia local y las necesidades del
Estado de bienestar moderno.
Esa conciencia de la existencia de una deficiencia estructural ya existirá en diferentes
Estados. Respecto al particular se manifestará en ciertos países de modo particular;
Así, D'ARCY se referirá al consenso existente ya en Francia desde la década de los
70 del siglo pasado, respecto a ese particular entre la clase política y la alta función
pública, pero realmente será en la década de los 80, cuando se efectúen las reformas; y
uno de los aspectos de mayor relevancia fue que en el nivel departamental, donde
anteriormente, el préfect nombrado por el gobierno central era su representante en el
departamento, como el «órgano ejecutivo de la Asamblea Departamental para la cual
preparaba y ejecutaba las decisiones» y que controlaba los municipios, pero con esas
reformas de 1982, el presidente de la Asamblea Departamental (electa) se convierte en
el órgano ejecutivo del departamento y dispone de sus propios servicios y esas las
reformas han alterado las relaciones entre todos los representantes en el sistema, ya
que con la asignación a las comunidades, departamentos y regiones de sus propias
tareas y funciones administrativas y dotadas de
los medios financieros
correspondientes se introdujo un nuevo pluralismo en el ámbito local basado en la
complementariedad de esas unidades gubernamentales representativas de diferentes
intereses y sectores de actividad .
Por lo tanto, las reformas de 1982 serán un buen ejemplo de avances de
transformación de un sistema centralista ,y habrían supuesto por lo tanto un
pluralismo político de nuevo tipo y en lo administrativo , la promoción de una mayor
cooperación entre los diferentes estratos del gobierno. Como aspecto de sombra,
también se ha formulado, no obstante también la crítica de que ha tenido un efecto
negativo en la prestación de servicios sociales.
La transferencia de funciones administrativas se llevó a cabo a partir de la división
tradicional de servicios, mediante la cual los diferentes intereses se «disputan» en
forma separada, lo que habría generado un sistema que frecuentemente provocará
complicaciones en la oferta de los servicios sociales, pero a pesar de ello, como
balance, . Las reformas descentralizadoras provocaron cambios significativos en los
gobiernos locales., produciéndose una redefinición del papel del Estado en la
«periferia» y un notable fortalecimiento de las unidades territoriales del gobierno, con
la alteración de los roles formales de los actores, la redefinición de sus funciones y la
expansión , expandiendo el alcance de sus actividades y con la transferencia de
funciones administrativas y recursos financieros hacia los gobiernos locales .
Sobre la evolución francesa este autor considera que es interesante observar como en
un sistema con una fuerte tradición centralista .esa propuesta descentralizadora no sólo
constituyó en su momento , un punto prioritario de la agenda gubernamental de
François Mitterrand, sino que (a un nivel táctico ) fue una iniciativa impulsada por un
grupo importante de alcaldes de ciudades medias y grandes, bajo la coordinación del
entonces ministro del Interior (alcalde al mismo tiempo). Esta característica del
movimiento habría impulsado decididamente el programa, y garantizado al mismo
tiempo que los alcaldes asumieran de inmediato sus nuevas responsabilidades. Esa
estrategia descentralizadora en Francia en sus inicios giró sobre la redistribución del
poder en favor de los gobiernos locales, pero paulatinamente se habría ido
293
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
fortaleciendo la mecánica de la nueva estructura y la clarificación competencial en lo
que se denominará como un proceso de «incrementalismo radical».
Realmente, los efectos en el ámbito económico serán extraordinarios, con el
incremento en un 80% del presupuesto manejado por los gobiernos locales .
Un extremo comparativo de interés será con la experiencia británica, donde se ha
buscado una separación clara entre el gobierno central y el local, mientras que en
Francia se ha fortalecido el ámbito local pero bajo un esquema de interpenetración
entre los estratos del gobierno, en un sistema de dependencia mutua en la que los
alcaldes (que en muchos casos son simultáneamente diputados) desempeñan un papel
activo en los ejes de negociación y acuerdos, no sólo mediante una función
intermediadora sino incluso de regulación en un esquema de “regulación cruzada»
También se señalan algunos de los efectos «perversos» de la descentralización
francesa , mencionándose que a lo largo de 10 años por parte de los gobiernos locales
se han incrementado las tasas fiscales directas en un 16% lo que coexiste con un
elevado endeudamiento municipal y se señalan también otros efectos colaterales como
la controversia sobre la tendencia a la corrupción que se generaría en virtud del alto
grado de autonomía en el manejo de recursos por los alcaldes De igual forma se
discute sobre el descuido local en la atención de algunos servicios sociales a sectores
de la población marginada, optando por grandes proyectos de atracción de capitales .
Esta experiencia francesa tiene interés porque es demostrativa de la posibilidad de
inducir un cambio radical y de romper una tradición centralista fuerte. La complejidad
a la que se enfrenta este proceso puede ilustrarse con el dato de que su esfera local está
compuesta por 36.545comunas (en número, mayor al conjunto de gobiernos locales
del resto de Europa). No llegó a optarse en Francia por la profundización de la
descentralización hacia la sociedad civil, y seguirá fascinada la sociedad francesa con
la idea de un Estado fuerte.
Efectuando un análisis de la evolución en la República Federal Alemana , siguiendo
este autor que se glosa a BENZ , las tendencias hacia la descentralización habrían
surgido como una respuesta a los procesos de centralización y burocratización
derivados de la formación y crecimiento del Estado benefactor y en relación con
surgieron con los problemas económicos y sociales que reflejan su crisis. Los
cambios económicos , con las subsiguientes disparidades entre los territorios
ocasionaron diversas transformaciones en el triángulo de relaciones gobierno federalLander-gobierno local. Se considera que las necesidades de adaptación a
circunstancias diferentes habrán servido de estímulo a las tendencias
descentralizadoras, por varios factores: el recorte del presupuesto central y el hecho de
que el gobierno federal se ha retirado de algunas tareas de regulación y control,.
Activándose además la representatividad de los intereses regionales y locales en los
procesos de toma de decisiones por parte de los Lander y los municipios. En términos
de definición situacional la conjunción de «la falta de políticas desde arriba» y “la
política de los de abajo» estarían en el origen de la descentralización en Alemania .
Las formas de esa descentralización serían varias; el abandono por el gobierno federal
de sus políticas expansivas del Estado de bienestar, la reducción parcial del gasto
social y la resolución de problemas a través de mecanismos del mercado y la activa
participación de los ciudadanos, con la consecuencia de una tendencia hacia relaciones
294
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
de mayor cooperación entre los diferentes niveles del gobierno. La otra cara habrá
sido el aumento de la desigualdad interterritorial por la imposibilidad de algunas
regiones y entidades locales de realizar funciones redistributivas anteriormente
correspondientes al gobierno federal .
Tras la unificación alemana parecería agudizarse esa desigualdad por las profundas
diferencias entre los territorios de la antigua República Democrática y la anterior
República Federal. El caso alemán tiene el interés de ser uno de los países de mayor
grado de descentralización fiscal, ya que más del 40% del total del gasto público se
gestiona por los niveles regional y local.
El caso de Suecia tiene , según este autor, particularidades ya que la reforma estatal,
no se orientó contra los burócratas sino más bien, por el contrario a la reafirmación
del liderazgo del funcionariado público, con programas de formación y motivación de
sus elites administrativas, con el estímulo de la calidad de los servicios públicos, etc.;
en un sistema en que, de modo comparativo, los empleados municipales representan
casi el triple que los centrales, y poco menos del doble de los regionales.
Uno de los pasos importantes en materia de descentralización consistió en la
reducción de municipios (de 2.000 a 284 en dos décadas), para el fortalecimiento de
este nivel de gobierno. Siguiendo a CROZIER, el poder de los gobiernos locales en
Suecia se afirmaría desde hace tiempo, y se trata de estructuras administrativas
sencillas y con unas competencias claramente definidas que han podido ser objeto de
reformas y adecuación sin rupturas. Se produce además el factor de la participación
de la sociedad civil, tradicionalmente en las tareas de gobierno por medio del sistema
del ombudsman, que es realmente una instancia mediadora en las relaciones entre
administración y ciudadanos si bien con un carácter más de un sistema de defensa y
apelación que como un sistema de participación directa en la gestión gubernamental.
Evolutivamente los esfuerzos se orientan a la desregulación de los gobiernos locales
para inducir a una mayor innovación y desarrollo de estrategias propias en los
ámbitos locales. A comienzos de la década de los noventa
el gasto público
gestionado por el nivel local era ligeramente superior al 40%.
Del análisis de la naturaleza de políticas descentralizadoras y de su diseño se deduce
una extraordinaria complejidad puesto que este proceso , por su ámbito incluye lo
económico, político, social y lo estrictamente administrativo, simultáneamente por lo
que la fragmentación no sirve como técnica de estudio de la cuestión ya que
proporciona solo la visión de uno de los aspectos de una realidad poliedrica.Ademas
como políticas descentralizadoras puede contemplarse desde una simple
reacomodación de recursos hasta una profunda redistribución del poder de decisión en
el conjunto de los niveles de gobierno o incluso hacia la propia sociedad civil.,
independientemente de la instancia promotora del proceso de cambio.
Las experiencias empíricas indicarán que políticas descentralizadoras también pueden
ser fruto de demandas efectuadas desde la base social, de carácter regional o local o
como una propia opción del Estado centralizado si se acepta por este la existencia de
los rendimientos decrecientes del modelo centralizador.
La búsqueda puede ser tanto de mayor consenso y legitimidad política como de
optimización de los niveles de eficiencia y oportunidad de la acción del conjunto de
la organización estatal.
295
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Desde el estudio de la dimensión local del interés público esa complejidad
manifestada supone aproximarse a los procesos descentralizadores estableciendo
también un marco de referencia, con los rasgos generales y las tendencias más
frecuentes y la percepción de las diferencias nítidas entre los procesos que se han
abordado.
El primer aspecto que se ha de aceptar es el de que según diversas investigaciones los
procesos de descentralización frecuentemente son pendulares y la descentralización,
en principio más que constituir un atributo institucional necesario, es un concepto
relativo, contextualizado y operativo en un proceso dinámico, que se manifestará
como una tendencia o una propensión estructural en un continuo entre centralizacióndescentralización.
Ello supone admitir que las nuevas políticas descentralizadoras sitúan una movilidad
del interés público que se descentraliza en una posición dentro de ese proceso de
descentralización-centralización en un nuevo punto dentro de esa dimensión de
continuidad.
Una descentralización efectiva supone que el proceso decisorio del interés público se
diversifica y se abre a otras instancias y se efectúa una redistribución de los recursos
como consecuencia de esos procesos.
El análisis en profundidad de que la determinación del interés público se integre por
las determinaciones de los diferentes niveles de poder político democrático presentes
en el ordenamiento jurídico-administrativo de un estado compuesto, o que, por el
contrario desde alguno de los niveles superiores (estatal o autonómico)se imponga al
local, y desde que condiciones, con que límites y bajo que presupuestos, normativos y
facticos se efectúe, significaran la posibilidad de que los intereses locales y la
determinación y concreción de los mismos en normativa propia y en actos
administrativos, sean posibles en una estructura política dada.
Ello requiere la aproximación desde dos tipos de análisis cuando se efectúa un
acercamiento a las políticas descentralizadoras. Uno, de carácter jurídico-positivo
formal, pero que es comúnmente aceptado que no permite una comprensión de los
grados efectivos en que las políticas descentralizadoras y los procesos de las mismas
,Según cual sea la densidad de esas políticas descentralizadoras la clasificación que se
propone por autores como adecuada sería triple, de menor a mayor grado de
descentralización de un aparato público centralizado en su estructura(entre nosotros la
administración del Estado central o la administración de cualquier Comunidad
Autónoma, que sin excepción, han sido construidas, hasta hoy siguiendo en sus
ámbitos territoriales respectivos el mismo modelo centralizado de la administración
estatal al que han sustituido)
A)Procesos de desconcentración administrativa.-Se produce cuando estas iniciativas
se caracterizan por estar orientadas hacia el interior del aparato gubernamental y
buscan fundamentalmente la delegación de funciones administrativas a niveles
inferiores o regionales de los mismos organismos, se situarían en el nivel conceptual
de desconcentración administrativa. Puede contemplar tanto el nivel gubernamental
estatal como el autonomico,cuando efectivamente existe un tercer nivel de poder296
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
ordenamiento local ante el que como organismo distinto no se efectúa
desconcentración.
B)Procesos de descentralización gubernamental .-Son los procesos que generan
iniciativas orientadas a la cesión de atribuciones plenas en decisión y recursos a otros
niveles de gobierno con una autonomía relativamente alta del central o a otras
dependencias de gobierno con autoridad propia, se hablaría de un nivel conceptual de
descentralización gubernamental. Es el caso, al menos en su versión inicial, de diseño
constitucional en el que un aparato estatal de gobierno centralizado, como el español,
como su nombre indica, permite la constitución de comunidades territoriales dotadas
de autonomía, y otorga al nivel local de gobierno un ámbito de
autonomia.Especificamente en el caso español la descentralización de este tipo se
produjo en el plano real hacia las comunidades constituidas tras la CE de 1978, pero
desde estas hasta los gobiernos locales de su ámbito territorial no se ha producido en
más de treinta años de democracia procesos descentralizadores relevantes de ningún
tipo.
C)Procesos de descentralización hacia la sociedad.-Un último caso es el referido a
aquellas iniciativas cuyo fin último es la cesión de espacios de decisión a
organizaciones no gubernamentales (ONG) o a agrupaciones de la sociedad civil, se
podría hablar de un nivel conceptual de descentralización hacia la sociedad civil.
Formalmente inéditas y sometidas inicialmente a todo tipo de recelos y dificultades de
construcción por las limitaciones introducidas en la legislación ordinaria, en gran
medida aun construida conceptualmente sobre los moldes de un Estado
monopolizador desaparecido hace más de medio siglo. Las técnicas, frecuentísimas,
de convenio y subvención constituyen una aproximación insuficiente a la aceptación
de fórmulas que permitan el autogobierno ciudadano, incluso más allá de lo que
representan los gobiernos locales, pero dada la debilidad formal competencial de estos
en la total estructura estatal, aun es más exigua la zona de actividad prestacional con
facultades públicas de este tercer sector.
Todos esos procesos y niveles de descentralización relativa implican necesaria y
correlativamente ámbitos de determinación democrática y de fijación en su nivel del
contenido y alcance del interés y de cuál de los existentes, por razón de la naturaleza,
efectos y consecuencias del ejercicio de la competencia deba ser considerado
dominante-La tipología de los escenarios y estrategias posibles condiciona también la
posible evolución de las políticas descentralizadoras y de las subsiguientes
legitimaciones para la determinación efectiva del interés público en un estado
complejo.
Un primer escenario posible se considera aquel en que efectivamente se producen
demandas constantes , tanto de niveles locales de gobierno como de los propios
agentes y agencias de la sociedad civil para obtener de mayores espacios de decisión
y participación.
En el primer caso para generar un esquema de gobernabilidad , probablemente la
actuación del gobierno de turno (central o subestatal) pase por impulsar una propuesta
297
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
descentralizadora que, tras una rápida fase de reorganización interna, se dirige hacia
un proceso de fortalecimiento de gobiernos e instancias locales para después,
finalmente , abrir espacios de inclusión de la sociedad civil en la gestión de políticas
públicas (estrategia de regulación).Tal es la hipótesis, pero, en el caso español,
respecto a la relación entre Comunidades Autónomas , entidades locales y agencias de
la sociedad civil, jurídicamente no se ha producido de un modo que pueda
considerarse relevante. Ni la profunda crisis económica, institucional y de confianza
ha traído consigo procesos de este tipo.
Como consecuencia y ante la incapacidad de un aparato gubernamental para efectuar
estos procesos, se considera que en este tipo de situaciones, cuando el proyecto
descentralizador no se acompasa a las exigencias sociales y regionales, lo que genera
es un esquema de ingobernabilidad en el corto o mediano plazo. Es en gran medida, la
situación producida en el Estado Español en la última década.
No se ha producido el marco de estrategias reactivas al impulso de arriba-abajo,
donde el gobierno central y los gobiernos subestatales (que ostentan en lo efectivo, ya
más competencias que el central)asumiendo la dirección y regulación del proceso,
pero sin pretender un control absoluto. Todo ello no se ha producido en absoluto, y la
prevalencia de la determinación unilateral del interés público por parte de los
gobiernos subestatales hacia los locales, en todos los ámbitos de su actividad en que
han podido ha sido la característica dominante, y no se han abierto tampoco marcos
decisionales de ningún tipo que merezcan tal nombre hacia la sociedad civil, y menos
aún se ha abierto de modo efectivo la convicción de que representa un elemento a
integrar en la configuración del interés
Cobra especial relevancia que para ello, una estrategia de este tipo requiere ciertas
condiciones que tienen que ver directamente con el grado de madurez del sistema
democrático, con la cultura de participación, y también con la confianza en una red
institucional(gubernamental y no gubernamental) plenamente consolidada.
También se describe un segundo escenario posible, prácticamente opuesto, al de un
sistema democrático maduro y de calidad, y es este segundo escenario el que mejor se
manifiesta en algunos aspectos a determinados momentos latentes en nuestra realidad
aunque de modo parcial , por la coexistencia simultánea en nuestra opinión de
tendencias radicalmente contradictorias que aun conviven, y por lo tanto, parcialmente
existirán aun un clima de opinión “ derivado de una sociedad relativamente pasiva
,con poca cultura participativa, sin capacidad orgánica de acción, ya sea por una
tradición semi-autoritaria del régimen político, o por un esquema de relaciones
premodernas
de
autoridad
(relaciones
verticales,
caciquismo,
clientelismo,intermediarismo, etc.). En este tipo de escenario los gobiernos locales
muy probablemente se encuentran en una situación de subordinación al gobierno
central, en un marco en el cual ha concentrado históricamente los recursos
económicos y el poder de decisión, lo cual ha dado como saldo unos gobiernos
locales débiles en su doble dimensión, como aparatos administrativos y como
instituciones de gobierno. Existe en este escenario una precariedad o falta de
madurez democrática del régimen.”
298
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Cuál es la consecuencia , en un mundo en cambio; la consideración que existe
respecto a este tipo de escenarios, es que, con independencia de la modalidad de
transformación que se efectúe, no cabe mantenerlos en una situación estática.
La no subsistencia viene determinada por el marco global que es ya de un entorno
internacional determinado por profundos cambios en lo económico , a partir de
modelos de integración y apertura, y tales esquemas sociopolíticos tampoco pueden
sobrevivir ante los procesos de cambio político y social que se extienden a través del
mundo con el surgimiento de dinámicas de participación social y fuertes identidades
regionales.
En el contexto del análisis comparado corresponde por lo tanto que los gobiernos de
turno entren en esas dinámicas y se conviertan en los inductores de arriba-abajo, de
políticas descentralizadoras que permitan la adecuación de las estructuras locales y
regionales a los retos de la modernización económica, y por otro lado, que también
paulatinamente generen mecanismos de inclusión de agentes no gubernamentales en la
acción pública(estrategia de control).
La naturaleza y condiciones del proceso son muy relevantes. De cómo se induzca el
mismo se derivara la diferencia entre una y otra estrategia descentralizadora: también ,
añadiremos será decisivo que exista la convicción de que existe una determinación
autónoma, dialéctica y en muchas ocasiones contradictoria, de lo que sea el interés
general y que no cabe su concepción unitaria e impuesta sin procesos de codecisión y
de conformación democrática.
Efectivamente , de cómo se induzca y desde que presupuestos se derivará nítidamente
la diferencia entre una u otra estrategia descentralizadora, y cuando que el proceso se
induce desde el centro, –en la línea de una tradición autoritaria y vertical– tiene la
pretensión de ser un proceso controlado plenamente, por cuanto en un escenario de
este tipo se asume por el aparato gubernamental que perder el control es perder la
gobernabilidad. Se trata de una representación ideológica ,tradicional, pero que en
cuanto a su pretensión de racionalidad, que es asumida como tal tanto por gobiernos
centrales como subestatales
Una u otra opción configurara la propia dimensión temporal del proceso y sus etapas.
En esta situación es previsible que la fase de desconcentración administrativa sea una
fase muy prolongada en el tiempo, toda vez que el aparato gubernamental estatal
busca un incrementalismo cuidadoso para mantener la capacidad de control a que se
ha hecho referencia..
La experiencia de los procesos indicará que en el marco conceptual de la
descentralización gubernamental, también la fase de descentralización gubernamental
igualmente se prolonga mucho a lo largo del tiempo , dado que a cada conflicto que
surge entre el gobierno central y los regionales y locales, la “corrección» se traduce en
una recentralización para recuperar el control del proceso.
Respecto al último tipo de posibilidades la de la descentralización hacia la sociedad
civil, en gran medida la ejecución del ultimo nivel de la subsidiariedad, ya el
autogobierno ciudadano, no solo se demorará , sino que será titubeante y
299
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
excesivamente lenta porque sólo es percibida como un proceso de legitimación del
grupo gobernante; en este ámbito de descentralización, aun cuando los gobiernos
locales tengan mayor espacio de acción , se nos señala que también es común observar
que éstos a su vez también se resisten a delegar por su parte los «espacios ganados»,
en el proceso de descentralización de los que han sido depositarios, e incluso muy
frecuentemente no se llegaría a esta última fase en varias décadas.
Los escenarios anteriormente descritos por las investigaciones consideradas, por estos
y otros autores, que abarcan diferentes Estados, e incluso son aplicables en gran
medida a diferentes sistemas estatales democráticos, plantean situaciones históricas
extremas que determinan ,en gran medida, las estrategias posibles, aunque sin
embargo también se pueden encontrar procesos de transición intensa que modifican
este “determinismo histórico».
El caso de esta última situación, se trata por ejemplo de un escenario en el que, si bien
se dan condiciones de un alto centralismo y de poco dinamismo de gobiernos locales y
de la sociedad civil, en la medida que el gobierno central va induciendo la
descentralización de arriba-abajo se va generando un mayor dinamismo y presión de
abajo-arriba que va obligando al gobierno descentralizador , en un proceso paulatino,
a ir abriendo cada vez más los espacios y modificar el ritmo y orientación de la
estrategia para mantener un esquema de gobernabilidad (estrategia de transición).
Este escenario es un caso que se produce cuando se da una crisis estatal y en ese caso
en el que el proceso descentralizador es «cruzado» , a su vez por un proceso de
transición democrática.
No será por lo tanto , lo frecuente en un sistema democrático consolidado, donde la
configuración de la descentralización que supone asumir que poderes emergentes
tengan atribuida la gestión de intereses que antes corresponderían a otros niveles
gubernativos es mucho más lento, y controlado por el nivel gubernamental o su
gubernamental afectado por el proceso de cambio.
En este tipo de situaciones transicionales, de procesos de cambio sociopolítico,
efectivamente la descentralización va generando democratización, lo cual no es una
relación automática como ya se mencionó en el caso de estrategias orientadas al
control.
La peculiaridad de los procesos de transición implica que en ese ambito,por su parte,
las estrategias de transición se caracterizan por una dinámica de fortalecimiento
institucional que se da tanto por una voluntad política del gobierno en turno –a partir
de una aceptación de la incapacidad de mantener un control absoluto del proceso–
como por el desarrollo de una mayor capacidad orgánica de la sociedad tanto a nivel
regional como local.
Alternativamente también cabe mencionar que igualmente puede darse el caso de un
«endurecimiento» del gobierno, lo cual mantendrá el proceso descentralizador
exclusivamente en el ámbito de las políticas inductivas y de control del proceso.
La evaluación de la relación entre las causas nacionales, históricas y de mentalidad y
las políticas descentralizadoras puede ser relevante, y hablarse en este ámbito de una
relación entre las peculiaridades históricas nacionales y la evolución de las políticas
300
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
descentralizadoras, incluso dentro del mismo Estado, cuando determinadas zonas
presentan perfiles diferentes. La doctrina considera que para poder evaluar las
políticas descentralizadoras en un país determinado, sería necesario tener información
precisa sobre el origen de las mismas.
El trabajo de Robert PUTNAM276 con el establecimiento de una relación, en el caso
italiano respecto los diferentes grados de desarrollo entre el norte y el sur de Italia,
tras un proceso de descentralización que, formalmente tenía el mismo punto de
partida, y que en su análisis formula observaciones muy discutidas pero que han
supuesto una notable innovación en el ámbito de las ciencias sociales y han obtenido
un eco que superó el académico. En su trabajo se observa los diferentes grados de
cohesión social entre ambas regiones del norte y del sur, con su historia y de ahí
sostiene su tesis sobre las diferencias económicas. El marco conceptual de PUTNAM
es relevante porque para que unas comunidades locales realmente sean conscientes de
sus intereses, pretendan gestionarlos y orientar un régimen de autogobierno la
existencia de un nivel de cohesión social se constituye en requisito sine qua non.
En concreto , además el movimiento masivo en las sociedades occidentales de las
personas de unas zonas rurales cohesionadas a las ciudades grandes, anónimas y
atomizadas se traduce según sus investigaciones en un declive general del capital
comunitario y social, pero también considera que no debe subestimarse la capacidad
de los seres humanos, no obstante, para adaptarse a la larga y crear nuevas formas de
capital social que encajen en las nuevas circunstancias.
WOLLMAN e IGLESIAS 277en el trabajo sobre los procesos de descentralización en
países occidentales, no solo europeos, son conscientes al efectuar el análisis de los
doce países que sólo debe ser tomado como una primera aproximación dado que la
información de base es incompleta y de carácter secundario .Y no cabe tampoco,
como los mismos autores señalan, mantenerse en el estudio jurídico-formal, sin
profundizar en la realidad subyacente tras las declaraciones doctrinales. Esta misma
consideración también se desprende de los otros trabajos de WOLLMANN
considerados. Respecto a la situación de los gobiernos locales esta dimensión de la
cuestión será fundamental , la de “levantar el velo” de su auténtica naturaleza y
dimensión y la efectividad de los procesos de atribución de capacidad de gestión sobre
intereses , que en ello consiste la descentralización.
Y que tiene como presupuesto partir de que existen otros niveles de gobierno con los
que se debe contar y a los que se atribuyen facultades y competencias, en vez de
ejecutarlas desde los niveles jerárquicamente vinculados de la propia organización
estatal o subestatal de que se trate.
Por su parte el caso español de un modelo democrático más reciente, podría ser
entendido como escenario de transición en el que a partir de la apertura del sistema las
276
PUTNAM, R..”Making Democracy Work:Civic traditions in Modern Italy”.Princeton
University Press,1993.Ibid.El declive del capital social. Un estudio internacional sobre las
sociedades y el sentido comunitario.Galaxia Gutemberg,2003
277
WOLLMAN H.IGLESIAS, A. 2011.”Transformación y cambio del gobierno local en
Europa, un estudio comparativo”.Barataria.Revista castellano manchega de ciencias sociales
num.12, pags 81-101, Toledo 2011
301
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
iniciativas descentralizadoras adoptaron otra lógica, más de carácter reactivo ante el
impulso de regiones y localidades, proceso en el que simultáneamente se ha ido
fortaleciendo al aparato administrativo.
Finalmente, como ha mencionado Michel CROZIER 278 lo importante de las reformas
en administración pública no es tener claras las soluciones, dado que éstas siempre son
coyunturales y nunca son universales; lo importante es tener en claro los problemas.
También debe tenerse en cuenta la advertencia de ELANDER 279en un estudio
comparado de sistemas locales como el sueco, el polaco y el norteamericano nos
advierte sobre las limitaciones de un análisis meramente jurídico constitucional, y de
que los recursos constitucionales legales se refieren a la gama de funciones
transferidas formalmente al gobierno local bajo los términos de la Constitución o
decididos parlamentariamente. Pero que un alto grado de autonomía local en esta
dimensión no necesariamente en la práctica se corresponde con un alto grado de
autonomía local, ya que el gobierno central puede haber restringido la autonomía
local a través de una serie de mecanismos de supervisión y control.
El ámbito local sigue siendo no obstante un escenario privilegiado, por su naturaleza
participativa y democrática para la determinación avanzada del interés público,
materializándolo como señala RODRIGUEZ ARANA , desde ese magnífico
instrumento de civilitá –como lo denominó GIANNINI- , se nos recuerda , que través
de sus técnicas y categorías está llamado a articular y diseñar un espacio de servicio
objetivo al interés general a través del cual se mejoren sustancialmente las condiciones
de vida de los ciudadanos, especialmente de los desfavorecidos, de los excluidos, de
los que no tienen voz, de los más pobres de este mundo280.
En el ámbito local, como en el resto del ordenamiento, pero añadiendo la dimensión
de proximidad el interés local determinado a través del método del Derecho
Administrativo, como Derecho del Poder público para la libertad solidaria, o mejor, el
Derecho para el interés general, no del interés general como agudamente señala
Enrique RIVERO, efectivamente como señala este autor, se nos presenta en este
convulso tiempo como un Ordenamiento desde el que comprender mejor el alcance de
las actividades tradicionales de los Poderes públicos de limitación, de ordenación, de
fomento y de servicio público.
RODRIGUEZ ARANA advierte de que :“No es una tarea sencilla porque la
historia nos demuestra que la tensión que el poder político introduce en el
278
CROZIER, M.: “Cómo reformar al Estado. Tres países, tres estrategias: Suecia,
Japón y Estados Unidos “ (1988), Fondo de Cultura Económica, México, 1992.
279
INGEMAR ELANDER, Örebro University Scandinavian Political Studies, Bind 14
(New Series) Analysing Central-Local Government Relations in Different Systems: A
Conceptual Framework and Some Empirical Illustrations, 1991
280
RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ J. .“Cuestiones actuales del Derecho
Público.Estudios en homenaje a la Dra.Irmgard Lepenies op.cit, pag 35.
302
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
funcionamiento administrativo a veces socava la necesaria neutralidad e
imparcialidad de la Administración en general y de los funcionarios en particular.
Instituciones señeras del Derecho Administrativo como las potestades de que goza la
Administración para cumplir con eficacia su labor constitucional de servir con
objetividad los intereses generales (ejecutividad, ejecutoriedad, potestas
variandi, potestad sancionadora…) requieren de nuevos planteamientos pues
evidentemente nacieron en contextos históricos bien distintos y en el seno de sistemas
políticos también bien diferentes. Y, parece obvio, la potestad de autotutela de la
Administración no puede operar de la misma manera que en el siglo XIX por la
sencilla razón de que el sistema democrático actual parece querer que el ciudadano,
el administrado, ocupe una posición central y, por tanto, la promoción y defensa de
sus derechos fundamentales no es algo que tenga que tolerar la Administración sino,
más bien, hacer posible y facilitar.”281
Así por lo tanto, siguiendo a este autor ,frente a la perspectiva cerrada de un interés
general que es objeto de conocimiento, y casi del dominio de la burocracia se llega,
por aplicación del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, a otra
manera distinta de acercarse a lo común, a lo público, a lo general, en la que se parte
del presupuesto de que siendo las instituciones públicas de la ciudadanía, los asuntos
públicos deben gestionarse teniendo presente en cada momento la vitalidad de la
realidad que emerge de las aportaciones ciudadanas. Es por eso que se vive en un
tiempo de participación, aunque como se señala ,quizás más como postulado que
como realidad a juzgar por las consecuencias que ha traído consigo un Estado de
Bienestar estático que se agotó en si mismo y que dejó a tantos millones de
ciudadanos desconcertados al entrar en crisis el fabuloso montaje de intervención total
en la vida de los particulares,Los gobiernos locales, frente a ello, aun careciendo de
capacidad de solución para la totalidad de los aspectos de esa crisis, en su ámbito
pueden materializar los procesos participativos de formación del interés general e
incorporar la voluntad política de las comunidades ciudadanas que representan a la
conformación democrática de multitud de aspectos concretos de la vida de los
ciudadanos y su bienestar, bajo presupuestos de calidad democrática.
281
RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, J. .“Cuestiones actuales del Derecho
Público.Estudios en homenaje a la Dra.Irmgard Lepenies”.op.cit.pag.46
303
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CAPITULO 6.- LA CONFIGURACIÓN DEL GOBIERNO
LOCAL POSCONSTITUCIONAL
6.1.-CONSIDERACIÓN DE LA ESTRUCTURA JURÍDICA DE PLURALIDAD
DE NIVELES DEL ACTUAL ORDENAMIENTO.
LEGUINA VILLA 282contrapone el cambio introducido por la CE con períodos
anteriores en los que se verificó un proceso de reducción de los municipios a simples
artificios administrativos carentes de representatividad de sus comunidades y de
poderes de decisión, que se consumó con el período franquista , señalando que en este
se produjo una situación del siguiente tenor en la configuración del sistema de
administración local :
"hasta alcanzar niveles de insuperable paroxismo y de inconcebible irracionalidad e
ineficacia. Uniformizo local a ultranza; neo feudalismo y corrupción generalizada
por imbricación de los aparatos de poder local con los intereses económicos privados
dominantes, singularmente en las grandes ciudades; centralización autoritaria y
antidemocrática, ajena al más mínimo principio de legitimación popular; politización
totalitaria e irresponsabilidad política de los órganos de gobierno local, sumisamente
vinculados a la cadena de mando central; y vaciamiento imparable de finanzas,
competencias y funciones locales" .
Frente a ese esquema la CE introducirá un cambio radical que sentará las bases
políticas para liquidar una concepción estatocrática de los asuntos públicos
"rescatando a las comunidades locales de la situación de minusvalía administrativa”.
Un análisis desde otra óptica, sin negar lo mencionado anteriormente por parte de
PAREJO ALFONSO 283 pone el acento en como la Constitución proclama la
autonomía local dentro del establecimiento de los principios generales de la
organización territorial estatal. En el capítulo primero del título octavo, como “una
determinación constitucional de carácter organizativo inserta en un título asimismo
organizativo, que forma parte de la igualmente parte organizativa del texto
constitucional “,una “determinación “constituyente” en el sentido más estricto del
término, cabalmente en el que expresa el artículo 1.1 de la norma fundamental
282
LEGUINA VILLA, J.Gobierno municipal y estado autonómico.Revista de
administración Pública.Num.100-102.Centro de Estudios Constitucionales:Madrid 1983.2188.
283
PAREJO ALFONSO, L..op.cit.2009.
304
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
cuando dice que España se constituye(id est:se organiza, por decisión soberana del
pueblo español)en un Estado social y democrático de Derecho”
MORELL OCAÑA284 señala que la CE recoge con naturalidad una imagen piramidal
que proporciona la organización territorial de la convivencia en el seno de la Nación y
así, en relación con tema tan controvertido como el de las provincias señalará que esta
es "la resultante de la "agrupación “de municipios, pudiendo también constituirse
otros niveles intermedios mediante el mismo método de las agrupaciones municipales.
Las provincias ,por su parte, en base a la posesión compartida de unas
características históricas, culturales y económicas comunes, pueden generar la
constitución de la correspondiente Comunidad Autónoma. Y no se trata, desde luego,
de exageraciones corporativistas u organicistas: es la propia historia la que muestra
como la comunidad local logra su propia sustantivación al tiempo que se constituye
como componente de estructuras sociales y políticas más amplias."
MEILAN GIL 285(1996:57) señaló que “La relación de los entes locales y Estado -no
digamos de las CCAA y Estado-ha de ser planteada como articulación de
ordenamientos jurídicos. La unidad del Estado se consigue a través de una
articulación de las partes que componen el sistema, para lo que el legislador
ordinario ha de prever formulas y cauces de relación que realicen el principio
constitucional de eficacia, sin merma del de autonomía de los respectivos entes”
Por lo que se refiere a la concepción de los entes locales derivada de la Constitución,
frente al anterior sistema:
“El Tribunal Constitucional, desde el comienzo de su actividad, ha dejado clara la
nueva concepción de los entes locales que, en modo alguno, pueden reducirse a meras
Administraciones Publicas municipal y provincial, aunque se encuentren bajo el
epígrafe tradicional de Administración Local. Los entes locales, y por supuesto las
Comunidades Autónomas, tienen Administración Publica , pero no se reducen a
Administración Publica. Lo que caracteriza a aquellos entes y a estas es la
autonomía, aunque de distinto signo. Y su carácter representativo se define con las
mismas notas-sufragio universal, libre, directo y secreto-que se usan para las Cortes
Generales(el Parlamento).Pese a una inercia muy fuerte-de lo que no se ha librado la
doctrina ni el legislador-entiendo que para el correcto entendimiento constitucional
de los entes locales ayuda más la realidad británica que la tradición francesa”
284
MORELL OCAÑA,L..La Administración Local.op.cit pag 37.
MEILAN GIL,J.L.”La Administración Publica a partir de la Constitución Española
de 1978” .Revista Española de Derecho Constitucional.Año 16.Num.47.Mayo-agosto de
1996.pag.57.
285
305
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
MEILAN GIL señala dentro del contexto del debate sobre la Administración Única
que la imputación de falta de racionalidad del título VIII de la CE intentó saldarse
insuflando en la letra de sus preceptos el espíritu del federalismo de ejecución o de
cooperación, con reiteradas referencias al constitucionalismo alemán y americano y
esa operación no será necesaria ni correcta jurídicamente, y que el único camino, por
el contrario , es la vuelta a la Constitución y a la doctrina sostenida por el TC,
precisando que "Aunque parezca una tautología, el estado compuesto-así declarado
por el tribunal Constitucional-es Estado autonómico y no estado regional a la italiana
ni federal a la alemana. Es a partir del texto constitucional y de la doctrina de su
intérprete desde donde hay que construir científicamente.”
Desde su experiencia personal en defensa del título VIII de la CE precisará que no
tiene sentido explicar el caso español por referencia a otros Estados y "si hubiese que
acceder por razones dialécticas, a alguna comparación ,habría que referirse a Gran
Bretaña, que en modo alguno es federal-como puso de relieve su actitud ante el
Tratado de Maastricht-ni es unitaria, ni ofrece homogeneidad entre sus diferentes
partes(Inglaterra, Escocia y Gales).En la doctrina constitucionalista se ha dicho del
estado autonómico que posee una estructura de competencias equiparable al Estado
federal y una estructura organizativa que lo acerca al Estado unitario"( )
Algo que debe subrayarse es que la guía predominante dentro de la heterogeneidad de
fuentes inspiradoras del título VIII fue la Constitución de 1931, y , precisamente con
la CE de 1978 se trataba de obtener un consenso a partir de ella y cerrar un paréntesis
como evidencia la propia concreción de las disposiciones derogatorias.
MEILAN GIL en relación a la articulación de los ordenamientos local y autonómico
señalará que el título IV - Del Gobierno y la Administración- y el título VII de la CE De la organización territorial del Estado-que acoge a las Comunidades Autónomas,
provincias y municipios obliga a no reducir estas tres últimas entidades al mero
concepto de administraciones públicas y por lo tanto que "Las Comunidades
Autónomas-y los municipios y provincias-tienen administración, como evidencian los
Estatutos a partir del de Galicia, pero no se reducen a ser Administración".
En este mismo sentido, antes de la CE el art.40 de la Ley Orgánica del Estado era la
clave de bóveda de una Administración Estatal constituida por órganos
jerárquicamente ordenados y que asumía el cumplimiento de los fines del Estado para
una pronta y eficaz satisfacción del interés general, y la Administración Local se
reintegraba a esa unidad a través de la relación de tutela.
Por el contrario las Administraciones Públicas de la CE de 1978 "sirven los intereses
generales, plural en que habrá que subsumir los intereses propios que constituyen la
justificación de la autonomía de los entes que la tienen reconocida
constitucionalmente, o de otro modo, ese plural puede aludir-y así puede
legítimamente interpretarse-como articulación del interés general mediante la
actuación coordinada de las administraciones públicas, traducción de los principios
de unidad y autonomía, que requieren los de solidaridad y colaboración entre los
distintos elementos integrantes del Estado y el Estado como un todo, característico de
un Estado compuesto"
306
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
LEGUINA VILLA 286ya mencionó la tentación en la que entre nosotros podrían caer
las Comunidades Autónomas de reforzar su propia cohesión interna a costa del
autogobierno de las EELL y como sucumbir a esa tentación, además de
inconstitucional sería como también señala MUÑOZ MACHADO poco consecuente
con la verdadera filosofía del regionalismo político.
LEGUINA VILLA señalaba que "Las Comunidades Autónomas han de ser, ante todo
, entes de gobierno y de dirección política que han de contar, como es lógico, con una
indispensable organización administrativa que permita asegurar el acierto y la
eficacia de sus decisiones, pero no deben extender más allá de lo necesario sus
aparatos burocráticos, reproduciendo y multiplicando el modelo centralizado
tradicional y ensanchando el foso que separa al poder público de la sociedad civil".
La experiencia empírica , sin embargo, señala que, cumpliendo las peores previsiones,
la actuación se ha desarrollado en un camino opuesto: las Comunidades Autónomas
han heredado y desarrollado las estructuras del Estado centralizado, reproducido su
estructura y derivado en organizaciones piramidales centralizadas, tratando de
reproducir los mecanismos y técnicas de jerarquización del Estado prodemocrático
sobre los gobiernos locales, en muchos casos , y en casi todos, planteando las
relaciones no formalizadas desde comportamientos y actitudes propios de un estado
tradicional centralizado, pero en un ámbito sub estatal.
MEILAN GIL 287menciona que no puede producirse la reducción de municipios y
provincias a unas meras administraciones públicas tal y como está concebido el
art.103 CE ya que "lo característico de municipios y provincias en su regulación
constitucional es su carácter representativo, incluso con expresiones idénticas para
municipios y Cortes Generales, que aparece en el Gobierno, pero no en la
Administración Pública que él dirige".
Esa dimensión es importante, porque -como certeramente señala este profesor-la
ligazón del principio de autonomía con ese carácter representativo no es una creación
del legislador ordinario, es decir del poder constituido, sino una expresión del poder
constituyente recogida en la CE, y así la descentralización alcanzará su más pleno
significado "al relacionar traspaso de "poder administrativo"-competencias,
potestades, facultades-con entes de composición democrática, más allá del puro
fenómeno técnico de transferencia de competencias de una Administración a otra
dotada de personalidad jurídica que no puede reducirse, en un Estado compuesto, de
Administración. Directa a Administración. Indirecta."
Al mismo tiempo, siguiendo al mismo autor también se da una coexistencia en
municipios y provincias entre su carácter de entidades representativas que forman
parte de la organización estatal con un "gobierno local" democrático , aunque
presentan también una faceta de Administración Pública, lo que debe vincularse a la
distinción entre "gobierno y administración de cuantos ámbitos le atañen “que el
propio TC reconoce(STC 28 jul 1981)haciéndose eco de lo dispuesto en el texto
constitucional(arts.140 y 141).Remitiéndose al Reino Unido constituye una afirmación
286
LEGUINA VILLA, J., “Gobierno municipal y estado autonómico” pag.2198.op.cit.
287
MEILAN GIL, J.L.. “Estado Autonómico y administraciones públicas” pag.27.En
Administración Unica.EGAP 1992, Santiago de Compostela
307
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
tradicional la consideración del Parlamento y del gobierno local como pilares de la
democracia, y desde esa óptica se entiende mejor a los entes locales , pudiendo
ponerse el ejemplo del papel de los concejales y diputados provinciales en la
oposición, que no forman parte del gobierno local y que no administran. Ello es una
manifestación meridiana del auténtico carácter de los entes locales no reconducibles al
carácter de órganos administrativos, aunque también, como una dimensión más de su
existencia, también lo sean.
La conclusión que se desprende es la pervivencia de inercias derivadas tanto del
régimen democrático-liberal republicano como franquista , donde la estatalización y la
dimensión subordinada de los Ayuntamientos y otras entidades locales concebidas
como una prolongación , en lo local del poder estatal, e incluso meramente
gubernativo, no se cuestionaba.
Esa concepción de las entidades locales como Administración publica subordinada,
sin extraer las conclusiones del nuevo modelo constitucional , es una manifestación de
que en la configuración del régimen local post constitucional no se abordó con
profundidad y globalmente la necesaria adaptación, en este aspecto de la
Administración pública al Estado compuesto que es el Estado autonómico, y de
gobiernos locales pero es preciso reconsiderar tal omisión.
La CE actual es tributaria también respecto a la Administración Publica del modelo
liberal , aparece realmente regulada en su funcionalidad , si se supera su reconducción
a los artículos 103 a 107, como un elemento constituido por el conjunto de las
administraciones públicas, la estatal y las dos autónomas (autonómica y local).Sus
principios administrativos básicos cobran otra dimensión , porque , en lo que ahora
interesa, vinculan para la concepción del sistema como descentralizado y basado en la
participación ciudadana. E implica el reconocimiento de la existencia de una serie de
intereses públicos protegibles y de la necesidad , dentro de la inevitable problemática
de su articulación, de armonizar e integrar esos intereses, que en su formulación, en el
caso específico de las entidades locales se efectúa bajo un principio de autogobierno
fruto de la elección democrática directa, que indudablemente añade a sus decisiones
administrativas un plus de legitimidad democrática frente a las procedentes de otros
órganos no democráticamente electos
308
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
6.2.-CARACTER BIFRONTE DEL RÉGIMEN LOCAL
La configuración del régimen local y su relación con la Comunidad Autónoma en que
se integra no puede , en su análisis respecto al alcance de su ámbito de interés
prescindir de tomar como punto de partida la regulación estatal que, como señalan,
entre otros Luis ORTEGA 288 y SANCHEZ MORON 289, constituye un límite a la
capacidad normativa y configuradora del régimen local que pueden efectuar las
Comunidades Autonomas.El Estado actúa normativamente sobre el régimen local en
una pluralidad de campos y bajo un complejo sistema de fuentes que incluye los
tratados internacionales, y también los Estatutos de Autonomía como leyes estatales
que son, y además por el carácter de Estado compuesto a través de leyes ordinarias en
materias en que ostente competencia.
Más allá de la mención a esa existencia de una pluralidad de fuentes el aspecto más
importante tal vez es, siguiendo a este autor la competencia estatal como legislador
básico del régimen de las administraciones públicas, que a tenor del propio TC en
virtud de esta competencia, del art.149.1.18 dará lugar a la legislación básica de
régimen local constituyendo la base de todo el desarrollo efectuado.
La esencia doctrinal del TC en esta materia establecida a partir de las SSTC de 28 de
julio de 1981,23 de diciembre de 1982 y 21 de diciembre de 1989, previas y posterior
a la LBRL perfila los pilares constructivos del sistema:
a)En virtud del 149.1.18 CE el Estado regula no su administración central, sino la
totalidad de la organización jurídico-política española, a través de una acción
“reflexiva “y no -solo-materias concretas de la administración estatal.
b)Le corresponde al estado la regulación de la garantía institucional de los entes
locales como configuradora de un modelo de Estado, en el que solo cabe su
autonomía.
c)La regulación estatal puede incluir la fijación de criterios o principios básicos en
materia de organización y competencia de general aplicación en todo el ámbito estatal.
d)El tratamiento común de los ciudadanos implica un contenido sustancial de pautas
de prestaciones mínimas que deben proporcionárseles.
e)Desde la legislación estatal reguladora de la garantía institucional de la autonomía
local puede atribuir el Estado el volumen y calidad de un primer conjunto o ámbito de
competencias locales.
f)No puede también el Estado , como legislador básico, atribuir competencias de
ejecución a las Entidades locales de las que el carece.
288
ORTEGA ALVAREZ, L..”Comunidades autonomas y entes locales”.Informe sobre
CCAA,2003, pags.829-846
289
SANCHEZ MORON, M..”Distribución de competencias entre el Estado y las CCAA
en materia de administración local”. Tratado de Derecho municipal, Civitas, 2003.Madrid.
Pags 193 y ss.
309
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
g)Puede efectuarse una delegación directa de competencias estatales en las Entidades
Locales.
Todo ello porque, añadiremos, lo que está configurando el Estado es una parte de sí
mismo , a la que se ha dotado de autonomía política y administrativa, no está
regulando una parte de otra parte (Comunidad Autónoma)de ese Estado. Físicamente
las entidades locales, del mismo modo que jurídicamente están insertas en los dos
niveles territoriales superiores, pero con idéntico título en el Estado-comunidad las
Entidades Locales que la propia Comunidad Autónoma, en virtud de la
constitucionalizarían de un modelo.
Realmente, por lo tanto, como precisa Luis ORTEGA ,el ámbito de intervención de
las Comunidades Autónomas sobre las Entidades Locales gira sobre tres grandes ejes:
a)El posible desarrollo del sistema competencial de las entidades locales
b)el desarrollo del sistema organizativo interno de cada ente local
c)la creación de entidades territoriales propias
d)La implantación de mecanismos de participación de los entes locales en la política
autonómica.
La autonomía local , se ha venido señalando, es la correspondiente a Entidades
territoriales que constituyen el Estado y se establece, constitucionalmente para la
gestión del respectivo interés, pero que integra , confluye , o en última instancia, debe
supeditarse a los intereses generales de la nación. El interés del Estado en una
formación compuesta es complejo, pero en última instancia, se considera que su
defensa corresponde al gobierno y a las Cortes y tiene su sede en la protección de los
grandes valores de unidad, integridad, libertad, igualdad o solidaridad, en los
cimientos del Estado nacional.
La tutela de los intereses públicos generales corresponde, como se ha señalado, a los
órganos del Estado, amparado por los presupuestos de supremacía del interés de la
nación y de garante de la unidad nacional.
Las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales están, por lo tanto, como
principio en ese esquema, en una posición de inferioridad, relativa, tal vez, y distinta
entre ambas, pero que ha de predicarse toda vez que el interés general nacional y su
defensa corresponden al Gobierno y a las Cortes Generales, frente a los intereses
autonómicos y locales.
El establecimiento del principio de que el interés general de la nación y los principios
de unidad y supremacía configuran tradicionalmente una situación en la que el poder
del Estado central, prevalece sobre los locales y autonómicos y tiene su manifestación
en la existencia de técnicas concretas de defensa del interés general, de la legalidad
predominante respecto tanto a Comunidades Autónomas como Entidades Locales , y
especialmente respecto a estas últimas ha justificado históricamente la existencia de
controles de legalidad, específicos y en virtud de títulos competenciales concretos.
Será la previsión constitucional de distribución de poderes el árbol del que deriven las
diferentes atribuciones y los poderes de las diferentes entidades territoriales.
310
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El ejercicio de la autonomía local se ve por lo tanto ab initio condicionado o
encauzado, según este esquema, en sus relaciones con el Estado y las Comunidades
Autónomas por los controles de legalidad del ejercicio de sus competencias, bajo el
presupuesto de que esas competencias puedan afectar a intereses generales estatales o
autonómicos.
Sin embargo , se imponen matices y prevenciones ya que se comprenden bajo esa
amplia caracterización situaciones muy distintas, donde el juego de los intereses en
conflicto deviene diferente..
Existe, como señala MORELL OCAÑA´290un doble carácter y una doble
funcionalidad que impide la consideración de intereses propios de la comunidad local
como aquellos que le afecten solo y exclusivamente a ella, como ha sido la tesis
clásica del municipalismo, pero que responde ya a un entorno conceptual distinto del
constitucional.
La construcción de la autonomía local en torno al concepto de intereses peculiares y
privativos será distinto al de los intereses propios a que se refiere el texto
constitucional, toda vez que como señala, dentro de la esfera de intereses de la
comunidad local "no se deben incluir tan sólo los que sean exclusivos, sino también
los que le corresponden como componente de colectividades de nivel superior: en
éstos también ha de intervenir la comunidad local porque, en la medida en que de
algún modo le afecten, son intereses propios, aunque se presenten comprendidos
dentro de los de otra u otras colectividades".
Para PAREJO 291viene decantándose un resultado práctico , el de la continuidad del
concepto preconstitucional de la autonomía local , fruto de la ambigüedad de la tesis
del carácter bifronte, incluso en contra de los datos normativos fundamentales , y no
existe por lo tanto aun un ámbito de competencias administrativas sustantivas,
atribuidas caso a caso, por el legislador a las entidades locales. En esta continuidad
conceptual preconstitucional la novedad será la sustitución del Estado por las
Comunidades Autónomas en el papel de instancia superior capaz de la definición
legislativa del contenido competencial de las entidades locales.
MIR i BAGO292señalaba en relación a la protección jurisdiccional de la autonomía
local en el ordenamiento jurídico español que si bien la legislación básica de régimen
local desarrolla el principio constitucional de autonomía señalando al legislador
sectorial unas obligaciones mínimas a fin de dotar de contenido competencial a este
290
MORELL OCAÑA, L.”La Administración Local”.pag.37.op.cit..
291
PAREJO ALFONSO, L..”El régimen jurídico de la Administración Local hoy”.En
VVAA.El sistema político local, un nuevo escenario de gobierno.Universidad Carlos III de
Madrid-BOE 1997. Pag.363.
292
MIR Y BAGO.”Notas sobre la protección jurisdiccional de la autonomía local en el
ordenamiento jurídico español” en VVAA Estudios sobre la CEAL.Consejo de Europa y
Ayuntamiento de Barcelona,1994.
311
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
principio, en algunos casos estas obligaciones serán de competencia del legislador
sectorial estatal y otras veces corresponderán al autonómico; la cuestión será
precisamente que en la medida en que uno y otro, y especialmente el autonómico , se
puedan considerarse vinculados por el mandato del legislador de régimen local ,la
cuestión importante es determinar hasta qué punto el eventual incumplimiento de este
mandato pueda ser planteado por los entes locales ante el Tribunal Constitucional, y
del mismo modo que este autor, puede concluirse que no se trata de una cuestión
meramente retórica , porque en la legislación sectorial de los últimos años hay varios
casos tanto en el nivel estatal como en el autonómico de que se produce un
incumplimiento -clamoroso- del mandato del legislador básico de régimen local, de la
remisión efectuada por éste a la legislación sectorial.
SANCHEZ GOYANES 293,estudiando la jurisprudencia constitucional relativa a la
relación entre la autonomía local y las competencias en que se expresa o concreta, es
decir la dimensión material o sustantiva de la autonomía local , concluye señalando un
vaciamiento competencial . Retoma, siguiendo a GALLEGO ANABITARTE , como
contrapunto, la dimensión formal, orgánica de la autonomía local y la construcción de
un modelo, en este aspecto casi equiparado al de las Comunidades Autónomas , en
cuanto a la exclusión de controles por parte de otras Administraciones, considerando
que en este se ha ido incluso más allá de otros Estados también organizados con
autonomías territoriales, como sería el caso alemán.
Certeramente se subrayará que "esa doctrina constitucional es el contrapeso a la
negadora de cualquier verdadera dimensión sustantiva o material de la autonomía
local, que suele acabar inspirando todos los fallos del Tribunal Constitucional
relativos a litigios sobre el alcance de competencias locales enfrentadas a otras”.
Pero, como también se señala, ese no es ni puede ser un contrapeso efectivo y
tampoco es ni puede ser una compensación, y de nada vale disponer de flexibilidad
para la toma de decisiones , cuando el ámbito al que estas se pueden contraer es más
exiguo cada vez.
SANCHEZ GOYANES añadirá que la imprecisa frontera de la recognoscibilidad de
la institución también se ha traspasado hace tiempo , por lo que se refiere a la
dimensión material o sustantiva de la autonomía local, a la que cristaliza en
competencias concretas que le dan contenido y que no se ha producido.
Luis ORTEGA 294 en esa misma línea realista significa que el sistema competencial es
clave como parámetro esencial del nivel de autonomía de un ente territorial.
La regulación establecida, siguiendo a este autor, en síntesis, y sin perjuicio de la
confusión que producirá en todo el esquema la LRSAL de 2013 , se basa en un
sistema competencial de doble perspectiva.
Las competencias locales municipales se clasificaran como propias y delegadas,
desde una primera perspectiva. Desde la segunda, se clasifican tanto los listados
293
SANCHEZ GOYANES, E.,La potestad normativa del municipio español,
Ordenanzas, Reglamentos, Planes Urbanísticos, Normas. El Consultor, Madrid
2000.,.op.cit.pag.35
294
ORTEGA ALVAREZ, L.Op. Cit.Comunidades Autonomas y Entes Locales.”las
reticencias del legislador atonomico al aumento de los techos competenciales de los entes
locales”
312
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
materiales de servicios obligatorios (competencias directas, art.26 LBRL) que deben
prestar los municipios , como en que materias el legislador sectorial les atribuirá
competencias propias(art.25 LBRL) y en que materias pueden realizar actividades
complementarias (art.28 LBRL) .
En ese marco el legislador autonómico era libre tanto para incrementar el número de
servicios públicos obligatorios municipales, de determinar el ámbito de las
competencias propias locales en materias fijadas por el legislador estatal y ampliar
este espectro competencial a otras materias y determinar actividades complementarias.
Lo que sucedió, siguiendo al autor que se glosa , fue un doble proceso, por un lado de
consolidación competencial e institucional autonómica frente a las “invasiones “de la
legislación estatal y por otro la reivindicación de la ampliación de techos
competenciales.
En ese proceso, simplemente el debate sobre las competencias locales no tendría
lugar, y existió y se mantiene una reticencia descentralizadora hacia las Entidades
locales. Se mantiene una asignatura pendiente en este aspecto, el cierre del sistema.
Si bien en otras partes de esta investigación se precisarán más extremos y dimensiones
de esta cuestión, lo que subyace en esta realidad político-organizacional es una
profunda y radical incomprensión del régimen local democrático, de su lugar
constitucional y del respeto a las comunidades humanas y políticas que son su razón
última de ser.
La aprobación de la Constitución y el nacimiento de un sistema de democracia local
realmente no tenía casi cabida en las pretensiones autonómicas, o para ser más justos
en la mayoría de ellas, por una “mentalidad heredada”295, dentro de la que el profundo
individualismo y casi nulo espíritu comunitario, con la tendencia a la rigidez en el
mantenimiento de opiniones y posturas, habrán influido negativamente en
generaciones formadas en esos presupuestos y las construcciones jurídicas y
dogmáticas no han permanecido en muchos momentos impermeables a la sociedad en
que se desenvuelven, y hoy puede estarse ante procesos , precisamente de signo
opuesto por confuso que resulte su origen.
Un sistema de democracia local auténtico, basado en el pluralismo político y
territorial, evidentemente deja poco lugar para la pretensión de controles de
oportunidad, y solo existiendo realmente los de legalidad, obliga a una articulación
entre administraciones competencialmente concurrentes sobre una misma materia, a
una relación dialógica, relacional, servicial, que no encaja en ópticas de supremacía
político-administrativa del interés de esta naturaleza sobre el local, de igual sustancia
y problemática. Poco importa que el destinatario último, el ciudadano que es sujeto
pasivo tributario y en gran medida sujeto político de igual naturaleza padezca las
disfunciones de ese sistema.
Con escaso respeto al principio de participación, fluido vital de la formación del
interés público y al pluralismo democrático la descentralización aún se demorará
trasmutada en vez de en la atribución de competencias propias descentralizadas en
otras técnicas menores como la previsión de actos de tramite e informe antes de la
adopción de resoluciones autonómicas, en alguna competencia delegada con
directrices que suponen una relación jerárquica y en el neo centralismo derivado de la
295
RAMIREZ, M..”España al desnudo “.(1931-2007)
heredada.Editorial Encuentro.Madrid.2008.Pags.150 a 157.
.IV.La
mentalidad
313
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
técnica de las subvenciones condicionadas, finalistas donde prácticamente no existirá
capacidad de decisión de las entidades locales.
PARADA VAZQUEZ296 hace mención a un factor que se ha tenido poco en cuenta,
pero es relevante por la ausencia de un sentido cabal del Estado-comunidad de lo que
es manifestación el de que "El Estado perdió ya su presencia como tal en los
municipios, al abandonarse por la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 el
principio del doble carácter del Alcalde, representante del Estado y jefe de la
administración municipal, principio ridículamente sacrificado en aras de una
concepción dogmática de la autonomía local. Hasta ahí no llegaron Francia ni Italia,
países en los que el Alcalde sigue siendo en el Municipio el representante del Estado
y ejerciendo determinadas funciones propias de éste, sin que se haya cuestionado
como contrario a la autonomía local, ni a la democracia, su doble carácter, como
parece haberse dado por supuesto entre nosotros.”
296
PARADA VAZQUEZ, R.”Los gobernadores civiles: entre el centralismo y la
descentralización”.Nueva Revista, num.38.Febrero-marzo de 1995.Pags.27 a 40.
314
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
6.3.-LA URDIMBRE DE RELACIONES Y EFECTOS ESTABLECIDOS
ENTRE EL INTERÉS GENERAL Y LOCAL Y EL ESTADO COMPUESTO.
MARTINEZ CUADRADO 297 se refirió , casi recién aprobada la Constitución , a las
cuatro dimensiones de articulación territorial del Estado, señalando que la cuestión del
equilibrio entre los poderes nacionales del Estado y las instituciones locales son dos
dimensiones territoriales reconocidas en todas las Constituciones españolas del siglo
Soy que, a pesar de que siempre ha existido una voluntad de los constituyentes
españoles de modernizar a través de la Constitución la vida política del país, el
reconocimiento y la articulación de los órganos situables entre la esfera nacional y la
esfera local no encontró nunca un acomodo fácil.
El constituyente de 1978 ha pretendido según MARTINEZ CUADRADO una
conciliación entre tradición y modernización, arcaísmo y vanguardia, y a su juicio,
con las Comunidades Autónomas quedan instituidas unas entidades regionales
intermedias que sitúan el modelo de articulación territorial del Estado en España en
una zona intermedia entre el modelo regional italiano y el federal alemán con una vía
abierta a la integración europea.
Este modelo , elegido por los constituyentes , es por lo tanto el de una articulación
cuatrimembre del Estado que " permite al ciudadano español sentirse a la vez
miembro de cuatro realidades comunitarias estrechamente interdependientes. La de su
estado nacional, la de su municipio o vecindad, la de su comunidad regional autónoma
y la de la Comunidad Europea a todas las cuales pertenece “.
El establecimiento de un régimen como el instaurado por la actual Constitución, en lo
que se refiere al art.137 CE parte de la garantía constitucional de una cierta idea de
autonomía local, pero, inevitablemente se efectúa sobre un sustrato político-jurídico
previo, sin rupturas del ordenamiento, que lo condiciona notablemente.
En principio es indudable que la autonomía local , constitucionalmente considerada ,
como idea de frontispicio, se circunscribe a la gestión de los intereses propios y exige
la dotación a cada ente de las competencias propias y exclusivas necesarias para la
satisfacción y efectividad de ese interés respectivo.
MARAGALL 298considera que no es plantearle una confrontación de los diferentes
niveles autonómicos y que la Europa de las regiones es importante, pero dentro de los
Estados, y aceptada esa defensa del papel de las regiones y el hecho de que estas han
llegado sino al techo competencial, algo que no se puede decir ni desear nunca, si
297
MARTINEZ CUADRADO,M.. “Historia del Constitucionalismo Español”.En “La
CE de 1978, estudio sistemático dirigido por G. de Enterría y Alberto Predieri.Civitas.1980,
Madrid
298
MARAGALL, P..Comunicación de clausura , en VVAA Estudios sobre la
CEAL.Consejo de Europa y Ayuntamiento de Barcelona,1994.
315
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
están en una situación de confortabilidad política y financiera que permite que hoy,
dentro de los Estados europeos, y específicamente de España sea el momento de los
poderes locales, a los que, en buen sentido les llegó su tiempo.
PAREJO ALFONSO 299señala que existe una semejanza, que ha sido destacada por la
doctrina entre la delimitación tradicional de la esfera competencial municipal (art.101
de la LRL de 1955)y la esfera materialmente acotada constitucionalmente como
expresión primaria del ámbito de intereses propios de las Comunidades Autónomas,
de conformidad con el art.148.1 de la Constitución, que hace que sea el legislador
autonómico, al final, el principal definidor de competencias locales.
MEILAN GIL 300en el contexto de un interesante trabajo sobre el territorio de las
CCAA señala que el estudio de ese tema debe partir de dos premisas: a)Que el Estado
se organiza territorialmente en Municipios, en Provincias y en las Comunidades
Autónomas que se constituyan y B)Que las Comunidades Autónomas tienen
autonomía política.
En este sentido las Sentencias del TC de 2 de febrero y 28 de julio de 1981(antes por
lo tanto de la LBRL de 1985 ) señalarán que la Constitución efectúa una prefiguración
de distribución vertical del poder público entre entidades de distinto nivel que son:
a)El Estado, titular de la soberanía
b)Las Comunidades Autónomas caracterizadas por la autonomía política
c)Las Provincias y municipios dotados de autonomía administrativa de distinto
ámbito.
La autonomía de las CCAA por lo tanto es diferente. MEILAN la significa como de
superior cualidad ,siguiendo la STC de 14 de julio de 1981 por la existencia de
potestades legislativas y gubernamentales, aunque aparezcan conjuntamente incluidas
como entidades territoriales con municipios y provincias.
Es importante señalar en relación con la cuestión del interés respectivo , la mención
efectuada en la sentencia referida a las CCAA como corporaciones públicas de base
territorial y de naturaleza política y que en cuanto tales , tienen como límite y esfera
de actividad los intereses propios , mientras que la tutela de los intereses públicos
generales compete a los órganos estatales.
MEILAN considera que la conexión entre territorio y fines del Ente es una buena
dirección porque hay un diferente alcance de la "autonomía para la gestión del interés
respectivo referido a Comunidades Autónomas y a Municipios y Provincias,
considerando como nota esencial de las CCAA la existencia de auténticas
299
PAREJO ALFONSO, L.”El régimen jurídico de la Administración Local hoy”.En
VVAA.El sistema político local, un nuevo escenario de gobierno.Universidad Carlos III de
Madrid-BOE 1997..Pags,350-372..pag.366.
300
MEILÁN GIL, J:L..Funcionalidad del territorio en las Comunidades Autónomas.REAL
y Aut.num.226 IEAL 1985, pag.278.
316
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
competencias exclusivas “y el juego de estas competencias en virtud de lo dispuesto
en el art.149.3 CE "conduce a la prevalencia o aplicabilidad preferente de las normas
de la Comunidad Autónoma respecto de las del Estado. Aquí reside el meollo de todos
los problemas de la autonomía política".301
La situación de las Provincias y Municipios en el general contexto constitucional es de
una doble dimensión; por un lado serán elementos de división y organización del
territorio del Estado, como señala el propio 137 CE , pero de otro lado, aunque las
preexisten, forman parte del territorio de la Comunidad Autónoma.
El TC a la vista de esta circunstancia ha precisado que Provincias y Municipios tienen
un régimen bifronte y su régimen jurídico no es ni intercomunitario ni
extracomunitario y no se convierten tampoco por lo tanto en meras divisiones para el
cumplimiento de los fines de la Comunidad Autónoma, aunque puedan cumplir esa
función.
Por lo tanto, además de esa posible función, de división para el cumplimiento de los
fines de la CCAA también las Entidades Locales pueden ser autorizadas por el
ordenamiento para la asunción a título singular del desempeño de funciones o la
gestión de servicios que el Estado se proponga transferirles o delegarles y que se
corresponden con su ámbito de intereses propios definido por la Ley.
El TC a la altura de 1982 (STC 84/1982 de 23 de diciembre)señalará respecto a este
particular que las competencias en relación al régimen local atribuidos a la
Comunidad Autónoma aconsejan cuando los receptores de la transferencia o
delegación estatal sean los municipios, que haya algún género de intervención en el
procedimiento que a ellas conducen , de las CCAA.
Lamentablemente el TC no ha propuesto como sugerencia que cuando la receptora de
la transferencia o delegación sea la CCAA tengan algún genero de intervención en el
procedimiento las entidades locales
La autonomía constitucionalmente garantizada por lo tanto se vincula al ámbito de
interés correspondiente: local, provincial, autonómico, en lo que constituye una
primera aproximación a la problemática: la enunciación en clave positiva de la idea de
la autonomía local como integrada y vinculada por la gestión de cada interés. Actuaría
desde otra óptica esa idea de garantía como una protección frente al legislador.
El conflicto, no infrecuente , entre el interés local y el autonómico , o incluso el estatal
se resuelve necesariamente haciendo uso de una noción complementaria, la del interés
predominante. El concepto de interés predominante implica que ante la existencia de
situaciones en las que definido el interés respectivo sobre cada materia la competencia
sobre la misma solo pueda distribuirse en función del interés predominante.
La cuestión no es realmente sencilla porque habrá que determinar caso por caso si la
competencia atribuida es exclusiva, concurrente o compartida, y en última instancia,
cual es el valor predominante..
301
MEILÁN GIL, J.L..”Funcionalidad
Autónomas”.op.cit.pag.279.
del
territorio
en
las
Comunidades
317
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Ante los conflictos competenciales será preciso, al final efectuar una delimitación del
interés respectivo y proyectar la distribución competencial.
RODRIGUEZ ARANA 302en relación al modelo establecido por la CE de 1978
explicita que parte de la consideración de las AAPP como organizaciones al servicio
de los intereses generales, actuantes bajo los principios de descentralización y eficacia.
Aunque al mismo tiempo que se reconoce-y garantiza- la autonomía a las
Corporaciones Locales para la gestión de sus intereses, no señala un listado concreto
de materias sobre las que pueda ejercerse dicha autonomía.
Se nos advierte que según el Tribunal Constitucional este es el único sistema
constitucional puesto que “se mantiene y conjuga en efecto, un adecuado equilibrio en
el ejercicio de la función constitucional encomendada al legislador estatal de
garantizar los mínimos competenciales que dotan de contenido y efectividad a la
garantía de la autonomía local, ya que no se desciende a la fijación detallada de tales
competencias, pues el propio Estado no dispone de todas ellas. De ahí que esa
ulterior operación quede diferida al legislador competente por razón de la
materia”(STC 214/89,FJ3).
Al mismo tiempo RODRIGUEZ ARANA siguiendo a SANCHEZ MORON señala
que la Constitución no identifica la autonomía local con la concepción de una esfera
de actuación reservada por entero a las administraciones locales con la exclusión de
toda incidencia de los otros niveles de gobierno y gestión de los intereses públicos. No
se impone por lo tanto una concepción de la autonomía como absoluta libertad de
decisión que sería un esquema difícilmente operante en un Estado Social y
Democrático de Derecho, sino que por el contrario, la CE legitima, cuando no impulsa
una concepción articulada de la autonomía concebida como “participación de
diversas instancias territoriales de gobierno en la ordenación y prestación de los
servicios públicos “.
LA LBRL de 1985 dejara abierta gran parte de la construcción institucional a la
determinación de la legislación sectorial, estatal y autonómica , y será por lo tanto este
el que determinará el alcance y contenido de la autonomía local.
Esta aproximación pretendía garantizar la autonomía local fijando un mínimo
competencial, y por otro lado, estableciendo el derecho de participación en la gestión
de los asuntos públicos que sean de interés de las entidades respectivas. Sería la
técnica de la garantía institucional.
MORELL OCAÑA303señalará en relación a los límites de la consideración del
art.149.1.18 CE como fundamento de la distribución de competencias que el Régimen
Local no constituye una de las materias a que se refieren los artículos 148 y 149 de la
302
RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ, J, “Pacto local y reforma administrativa”.El
Alcalde , diciembre 2000, pags 64-73.Ponencia presentada en Jornada sobre el Pacto Local del
Gobierno Foral de Navarra.
303
MORELL OCAÑA,L.”Las fuentes del derecho local.Problemas generales”.REAL y
Aut.1987,pag.500-502.IEAL
318
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
CE a efectos de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas. Y tal consideración si ha llegado a efectuarse atendiendo a una primera
pauta interpretativa de carácter simplista de identificar toda la problemática de
regulación del Régimen Local con la que es propia de las Administraciones Públicas o
de una cierta especie de las mismas y tomando esta interpretación como punto de
apoyo la rúbrica del Capítulo II del Tit.VIII de la CE y situando en consecuencia el
criterio de distribución competencial en el art.149.1.18 que asigna al Estado las bases
del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de los
funcionarios públicos.
El criterio de reparto de competencias en algunos Estatutos de Autonomía se efectuará
en base a este punto de apoyo, pero, como señala este autor tanto la dinámica
legislativa como la interpretación de la jurisprudencia constitucional pondrían de
relieve la cortedad de ese enfoque del reparto competencial toda vez que la
problemática que presenta el régimen local para el Estado no se circunscribe al
régimen básico de las administraciones y su personal ni tampoco la competencia
exclusiva de algunas CCAA podía interpretarse como apoderamiento normativo de
todo aquello no incluido como competencia estatal en el 149.1.18.
Y, precisamente por ello, señala MORELL OCAÑA 304 "el artículo 137 de la
Constitución alberga un precepto que no puede ser entendido como pura retórica: la
consideración de las Entidades Locales como elementos integrantes de la
organización territorial del Estado no puede entenderse limitada a consecuencias
puramente funcionales-en cuanto puntos de apoyo de la gestión, sobre cada territorio,
de los fines de interés general-sino que plantea un tema de concepción, de
configuración del Régimen Local de acuerdo con el modelo de Estado que la propias
Constitución ha dibujado. Es por ello obligado que el propio legislador estatal incida
sobre las instituciones locales acomodando su estructura y funciones a los trazos
subrayados por el constituyente en materia de organización del propio Estado".
Como el propio autor menciona el TC en la sentencia de 28 de junio de 1981
establecerá que el sistema de garantía constitucional de la autonomía local es de
carácter general y configurador de un modelo de Estado y por lo tanto, de manera
obligada debe entenderse que corresponde al Estado la fijación de los principios o
criterios básicos en materia de organización y régimen de las Corporaciones Locales.
Pero no se trata de una posición aislada; la sentencia de 5 de agosto de 1983 relativa a
las competencias de las Corporaciones Locales hará referencia a que las competencias
de las Corporaciones locales no pueden quedar a merced de la interpretación que cada
Comunidad Autónoma haga del derecho a la autonomía local pues tal autonomía viene
exigida por el modelo de Estado configurado por la Constitución.
LEGUINA VILLA305mantiene que de un análisis sobre la posición institucional de
autonomía en que la Constitución ha situado a las Entidades Locales supone un
cambio radical y que es preciso delimitar por ello los criterios jurídicos que han de
presidir el esquema relacional de un Estado compuesto.
304
MORELL OCAÑA, L..Las fuentes del derecho local.op.cit.pag.502
305
LEGUINA VILLA, “Gobierno municipal y Estado Autonómico”op.cit.pag.2190
319
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
En este orden de cosas para LEGUINA VILLA el reconocimiento y garantía de los
arts.137 y 140 de la autonomía local para la gestión de los intereses respectivos o
propios significa que aunque sea una posición cualitativamente inferior a la de las
autonomías y regiones con poder legislativo, son elementos institucionales básicos del
ordenamiento constitucional y merecedores en su núcleo esencial de una protección
especial frente al legislador ordinario, y en ese sentido “la garantía constitucional de
la institución municipal juega un papel análogo al del contenido esencial de los
derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, contenido esencial
que de acuerdo con el art.53.1 de la Constitución, es indisponible para el legislador
ordinario".
Desde esta concepción de un papel análogo( establecido por la garantía constitucional)
al del contenido esencial de los derechos y libertades públicas podría abordarse la
elevación de rango de una norma básica de régimen local, federalizante, dotándola del
carácter de ley orgánica de la autonomía local para plasmar en una norma vinculante
esa indisponibilidad para el legislador ordinario que, en la actualidad, en absoluto se
produce, ni tampoco aparece como realmente posible la por otro lado correctamente
sugerida integración de la ley básica local en el bloque de constitucionalidad.
PAREJO ALFONSO 306afinando el análisis de la cuestión competencial y en la
perspectiva de la necesaria superación de la situación considera que solo es posible
esta replanteando la incorrecta interpretación que se viene efectuando de la
distribución competencial por el bloque de la constitucionalidad, interpretación que
será incorrecta porque "esas llamadas competencias no son competencias directas y
finales(de suerte que incluyan el entero ciclo funcional de gestión de todos los
intereses públicos, es decir, todas las tareas que dicha gestión comporta)"y para
PAREJO el concepto a utilizar será el de "competencias-competencias “que son
habilitantes para la configuración de los sectores sociales correspondientes y por
tanto y en el caso de "administrativización" de estos para el proceso subsiguiente de
definición y asignación de las competencias administrativas correspondientes, y
precisamente-y ahí estaría la clave operativa- cuando se realiza esta asignación ha de
hacerse "de acuerdo con el orden constitucional pertinente, es decir, con las
predeterminaciones constitucionales acerca de la instancia a la que debe atribuirse la
gestión administrativa de los correspondientes asuntos conforme a la constelación
que presenten en ellos los intereses públicos y la construcción descentralizadora de la
Administración Pública y basada en el escalón local dotado de legitimación
democrática específica y de autogobierno".
Al mismo tiempo para PAREJO la interpretación de la regulación constitucional
implica que las determinaciones vinculantes para el legislador ordinario no se
circunscriben a la garantía institucional, pero será esta la que permita su
identificación, organización y precisar cuál es el alcance configurador de las mismas y
el límite de libertad para el legislador y destilar nuevos y específicos principios como
será-esencial-el de la distribución territorial competencial, y precisamente en este con
un criterio de preferencia de ubicación de las de gestión administrativa de los asuntos
306
PAREJO ALFONSO L..”Comunicación sobre la garantía institucional”, en García
Morillo, Joaquín.La configuración constitucional de la autonomía local.Diputación de
Barcelona-Marcial Pons-Universidad Carlos III.1998. Pags.74-75.
320
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
que afecten de modo primordial a las corporaciones locales en las mismas, bajo su
carácter de organizaciones autónomas que las institucionalizan y, presidiendo todo
ello la idea de lo que denomina PAREJO "el comportamiento amable del legislador
ordinario con la autonomía local".
BORJA 307en la relación entre un instrumento jurídico como es la Carta Municipal de
Barcelona y la cobertura que representa la CEAL hace referencia a que se vive en una
época en la que es muy difícil establecer un bloque de competencias exclusivas y por
lo tanto se produce la sustitución de estas competencias exclusivas por fórmulas
distintas como pueden ser la delegación o la cooperación, los contratos, los programas
y otros instrumentos o técnicas que deben hacerse desde el punto de vista de la
autonomía local, la definición del momento propio, en suma bajo la forma propia que
corresponde al gobierno local para que exista efectivamente un campo de autonomía
local en el ejercicio de estas competencias.
Por la inserción en nuestro ordenamiento de la CEAL cabe considerar como hace
GARCIA MANZANO308 que el problema será si esa Carta Europea introducida en
nuestro ordenamiento jurídico hace que quepa introducir por vía jurisdiccional
algunos criterios que de alguna manera y desde un punto de vista crítico. Así,
partiendo del cuadro que diseña en un proceso que está abierto por el constituyente de
1978 y prolonga el legislador negativo, el TC con la sentencia 214/1989, en ese
proceso debe insertarse la propia recepción de la CEAL en nuestro ordenamiento.
MEILAN GIL 309en relación a las estructuras señala que habrá que adoptar decisiones
acerca de cómo se concibe el gobierno autonómico, con una Administración
centralizada y periférica más o menos desarrollada, con una gestión descentralizada
utilizando los entes locales existentes y los que puedan crearse.
MEILAN GIL menciona también que, a pesar de que con el aval doctrinal se respaldó
la Ley del Proceso Autonómico con las técnicas de delegación o simplemente
encomienda de gestión de servicios propios de las Comunidades Autónomas a las
Diputaciones(6,8,37 LBRL ,66 a 88 TRRL y 5 y 8 LPA)y que "la realidad evidencia
que aun habiendo sido acogidas por varios Estatutos de Autonomía no han tenido
reflejo práctico relevante llegando a considerarse auténticas vías muertas.”
Este autor sugiere la vía de las transferencias globalmente consideradas como la única
que puede resultar eficaz si quiere abordarse el problema. En este mismo orden de
ideas "De la reflexión sobre la identidad de los entes a la luz a la luz de las exigencias
del Estado autonómico se deducirá la necesaria redistribución de competencias que
no tendrá seguramente una única dirección, como ha reconocido expresamente el
307
BORJA Y SEBASTIÁ, J.Comunicación sobre la CEAL en VVAA.Estudios sobre la
CEAL.Consejo de Europa y Ayuntamiento de Barcelona.1994.
308
GARCÍA MANZANO, P..Comunicación a Estudios sobre la CEAL.VVAA.Estudios
sobre la CEAL.Consejo de Europa y Ayuntamiento de Barcelona,1994.
309
MEILÁN GIL, J.L..”Autonomías y descentralización” en “Descentralización y
Administración Local”VVAA.Universidade de Valladolid, 1992.Pags.34-35
321
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Tribunal Constitucional. La Comunidad Autónoma no tiene solo que asumir
competencias desde el nivel provincial (...)ni limitarse a sustituir a la Administración
del Estado , ni soltar hacia abajo competencias asumidas y /o su gestión. En esa línea
se orientan en Título II de la Ley del Proceso Autonómico en una de las partes
salvadas del naufragio de la LOAPA y ciertamente más lúcidas del Informe de los
expertos(...)"MEILAN GIL concluía que aunque parezca de menor importancia la
tienen , y mucha, las técnicas jurídicas con las que se pretende realizar la vertebración
o "perestroika" intracomunitaria.
El poder político y administrativo de las Comunidades Autónomas sobre municipios y
provincias ha de ejercerse de acuerdo con el bloque de constitucionalidad:
Constitución y Estatutos.
LA CE reconoce competencia al Estado para formular bases y en concreto ,las
técnicas utilizadas deberían ser conformes con la Ley 7/1985 de Bases del Régimen
Local, y Ley 12/1983 de 14 de octubre del Proceso Autonómico, el Estatuto de
Autonomía de cada Comunidad y el respeto a la autonomía local.
Para PAREJO ALFONSO 310no se ha conseguido todavía con la actual Ley de Bases
de
Régimen
Local
"la
necesaria
dinamización
de
la
pieza
constitucional(art.103.1.CE)consistente en la "descentralización administrativa" y su
operatividad sobre el criterio-eje de la territorialidad, con lo que no ha comenzado a
producirse proceso alguno en el sentido de situar el peso de las tareas de
administración o gestión en el escalón de la organización territorial del Estado que,
por sus características, garantiza el desarrollo “participado"(en los términos
exigidos por el art.23 de la Constitución Española)y no burocrático de aquellos, tal
como pretende el texto legal".
En el caso de la revisión del modelo organizativo territorial de Cataluña FONT i
LLOVET 311hace referencia a las propuestas contenidas en el Informe de una
Comisión de Expertos(nombrados por el gobierno catalán y los grupos
parlamentarios) que en sus propuestas mantendrá criterios de autonomía,
subsidiariedad y proporcionalidad, junto con el de asimetría o geometría
variable(aplicación del principio de diferenciación a la organización
territorial)simplificación de las estructuras públicas, flexibilidad en las relaciones
entre entes locales y la ejecución coordinada y flexible, etc.
Sin embargo, como opinión propia, cuando se analizan detalladamente las propuestas,
más allá de los lugares comunes, se plantea la cuestión de siempre en Cataluña: como
reforzar y consolidar el papel del gobierno autonómico a costa de las competencias de
otras administraciones: a costa del infra municipalismo, problema real, se trata de
aumentar la representatividad política, funcionamiento y adecuación de las comarcas
310
PAREJO ALFONSO, L..”El régimen jurídico de la Administración Local hoy”.En
VVAA.El sistema político local, un nuevo escenario de gobierno.Universidad Carlos III de
Madrid-BOE 1997.Pag.353.
311
FONT Y LLOVET, T..”La renovación del poder local:avances en la configuración
jurídica e institucional del gobierno local”.Anuario del gobierno local.2002.Fundación Democracia
y Gobierno Local, Barcelona, 2002.
322
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
(y potenciar por lo tanto un ente propio o apropiable de la Comunidad Autónoma)y
bajo la propuesta de la simplificación de estructuras y niveles de la organización
territorial se pretende la refundición de las provincias con las estructuras supra
comarcales autonómicas(veguerías)y aumentándolas en dos.
En suma , la aniquilación y vaciamiento de las Diputaciones Provinciales y de
cualquier poder que no esté jerárquicamente subordinado al gobierno autonómico
catalán.
Como FONT i LLOVET reconoce, esas propuestas naufragaron tanto por la presión
de los municipios rurales como por la ausencia de mayoría política nacionalista.
El mismo autor señala que la fuerza de los hechos ha llevado, sin embargo, a la
adopción de medidas en línea con las propuestas de esa Comisión de Expertos
(constitución de las comarcas catalanas del Ebro como circunscripción propia de la
Generalitat ,sin tocar la organización provincial tarraconense)
QUINTANA CARRETERO312sintetiza la situación partiendo de que la parquedad
constitucional no pasa de un mero reconocimiento de la existencia de la autonomía
local lo que supone una enorme dificultad para la delimitación del ámbito
competencial de las entidades locales que garantice su autonomía para la gestión.
La dificultad para la determinación del ámbito competencial , al final es ,
jurídicamente, el principal riesgo para una autonomía local real y efectiva puesto que
se produce una concurrencia en el mismo ámbito , según la evidencia y la experiencia
indica con el ejercicio competencial , y dentro de él de una orientación de las
Comunidades Autónomas con la plena ocupación del espacio político sub nacional –y
con especial virulencia en las de gobierno nacionalista- que se traduce tanto
normativamente , como fundamentalmente en la práctica, hacia la permanente
restricción, sustracción o reconducción hacia vías muertas de la autonomía local.
NUÑEZ PEREZ 313 al estudiar la organización territorial del poder político en la
Constitución Española, partiendo de un balance globalmente positivo, tanto por la
consolidación de un régimen democrático ,como por el paso de un sistema de
distribución del poder político centralista a otro en que la nota definitoria opuesta será
la descentralización de las formas políticas de decisión., y que en el que también
aparecen aspectos negativos o que pueden cuestionar otros principios constitucionales
relevantes(unidad, coordinación, solidaridad o igualdad).
Todo ello produciéndose en un contexto más global , de confrontación dialéctica
entre la tendencia a la potenciación de organizaciones supranacionales y la de
descentralización de las instancias de poder en la toma de decisiones.
312
QUINTANA CARRETERO, P..”La garantía constitucional de la autonomia
local”.En VVAA.Globalización y principio de autonomia local.op.cit..pag 52
313
NUÑEZ PEREZ,G,.”Concepciones politicas y concepciones juridicas:incidencia en
la autonomia local.”Anales de la Facultad de Derecho.Universidad de la Laguna,25.mayo
2008, pp.11-26
323
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La parquedad de la regulación en el texto constitucional de los entes locales de base
territorial, para este autor, no es ajena al hecho de su preexistencia a la CE de
1978,pero no puede olvidarse que en el anteproyecto constitucional los entes locales
“se concebían inicialmente no como una parte de la nueva estructura del poder
político, sino como una parte del capítulo que el Anteproyecto dedicaba al “Gobierno
y la Administración” esto es, como meros apéndices de la Administración estatal y de
la nueva Administración autonómica en el ámbito local”.
Sin embargo una nota fundamental será que en la regulación constitucional posterior
“el reconocimiento que hace el artículo 137 de la CE sin ningún tipo de
diferenciación en cuanto a su naturaleza, a favor de Comunidades Autónomas y Entes
Locales”, que junto con lo dispuesto en el art.142 sirve para fundamentar el rechazo a
las construcciones jurídicas que ya como principio niegan la naturaleza política de la
autonomía reconocida constitucionalmente y la califican como de naturaleza
meramente administrativa.
Se habría producido, por lo tanto, un salto cualitativo desde el anteproyecto
constitucional a la Constitución con una elevación cualitativa del perfil de la
autonomía local, que no cabe ignorar
Este autor nos advierte de que, aunque es frecuente la mención a la “segunda
descentralización”, esta se formula bajo dos planteamientos en cierta forma
encontrados que viene representado, de un lado por una concepción de la autonomía
local como un “contrapeso “del poder político de las CCAA, con la adopción por el
Estado de un papel arbitral en este terreno. Pero por otro lado, frente a ello el
desarrollo de la autonomía de las CCLL se concibe de un modo distinto ,y como
señala “en términos de potenciación de la propia autonomía de las Comunidades
Autonomas. En otros términos, las Comunidades Autónomas que, inicialmente (nuevo
poder político emergente), trataron de vaciar de contenido la autonomía que la
Constitución reconocía a los Entes locales, se erigen ahora en una especie de adalid
en la defensa de dicha autonomía, y no por otra razón, en nuestra opinión que por
aquella que tiene que ver con el reconocimiento y potenciación de sus propias
competencias en el ámbito local frente a las competencias del Estado”.Ello no implica, que una vez afirmadas las competencias autonómicas se produzca una
descentralización hacia los entes locales de su territorio, experiencia que, casi puede
calificarse como inédita, en una dimensión real y efectiva.
SANCHEZ MORON 314 ya ponía el acento en que el esquema de las autonomías
territoriales pergeñado por la Constitución constituye uno de los elementos de mayor
relieve desde la óptica de la participación, y vincula que si el modelo de sociedad
prefigurada constitucionalmente es el Estado democrático y social caracterizado, por
una progresividad igualitaria y participativa, no puede dejar de adaptarse la
organización de las instituciones públicas a estas características. La consecuencia que
se extrae es nítida: no es ya valida la estructura liberal centralizada..
314
SANCHEZ MORON, M..El principio de participación en la Constitución Española.
RAP num.89, 1979,Madrid pags.171-206.
324
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Tal estructura ,sería típica de otros periodos, y obedecería jurídicamente a los
principios de soberanía estatal y a la rígida unidad del Estado separado de la sociedad.
Para la teoría iuspublicistica liberal el Parlamento sería el único punto de encuentro
omnicomprensivo, entre la sociedad y las instituciones públicas. En ese esquema el
poder ejecutivo y la administración pública formara un solo bloque ordenado
jerárquicamente y bajo la unidad y sometimiento a la dirección política estatal. La
existencia de otras personas jurídicas como los entes locales o institucionales no es
obstáculo para que estén sometidos a la tutela estatal, y esta se mantiene aunque
alguno de estos entes, a través de fórmulas electivas de sus miembros, sean órganos
representativos.
Para ese esquema democrático-liberal puro carece de trascendencia jurídica ese dato
del carácter electivo , frente al concepto y principio de la unidad del Estado y de la
pertenencia en bloque al concepto de Administración pública. De un modo depurado
se explicara en la doctrina italiana bajo el concepto de autarchia ,que significa que
gozan esos entes de una cierta posición auto determinada para el cumplimiento de
unos fines públicos que son esencialmente estatales. En la doctrina francesa se
justificará la tutela estatal considerando a los entes locales como personas
capitidisminuidas, como menores de edad.
SANCHEZ MORON desmonta, radicalmente esta concepción: “Esta visión
estatocentrica de la organización publica, de raíces epistemológicas iusprivatistas, no
puede mantenerse coherentemente desde el momento en que se sanciona la soberanía
popular y se reconoce el principio del pluralismo democratico. La consecuencia
orgánica de estos principios es el reconocimiento de una pluralidad de conexiones
entre la Sociedad, pluralmente articulada, y las instituciones públicas. Y ello conduce
igualmente a un pluralismo institucional. La “indisoluble unidad de la Nación
española” a que se refiere el artículo 2º, entendida aquí como unidad e indivisibilidad
suprema de Estado-comunidad, no obsta al reconocimiento y promoción de las
autonomías regionales (o nacionales)y locales, articulado en el título VIII de la
Constitución.”
La conclusión que se extrae es precisa :”La reorganización territorial del Estado en
base al principio de autonomía no puede ser atendida como un simple postulado
técnico, es decir, como prescriptiva de una reordenación desconcentradora del
funcionamiento del aparato público. Su carácter político es evidente y no solo por lo
que respecta a las Comunidades Autonomas.Entre otras cosas, tal concepción no
puede desvincularse del principio de participación. Antes bien, podría afirmarse que
la base del nuevo proceso de formación de la voluntad democrática , según el
esquema constitucional radica en la vinculación participativa entre el pluralismo
social y la red de autonomías e instituciones descentralizadas-Comunidades
Autónomas, Provincias, Comarcas, Municipios,etc-que prevé o que permite el título
VIII”
La advertencia que formuló SANCHEZ MORON , efectivamente de haberse
desarrollado plenamente supondría un cambio institucional, específicamente respecto
de las entidades locales que no se ha producido, de gran importancia .
Como este autor nos señala, se produce para las entidades locales un cambio decisivo
tras la Constitución “Se ha superado el esquema tradicional de auxiliariedad de los
entes locales respecto del Estado. Tales entes son, por el contrario, exponenciales de
325
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
ordenamientos jurídicos autónomos, portadores de los intereses globales de las
respectivas comunidades locales, tal y como establece claramente el artículo 137.Los
entes autónomos, regionales y locales, constituyen ordenamientos que derivan
formalmente tan solo de la Constitución y no de la legislación estatal que las Cortespero no la Administración-puedan establecer. Dichos ordenamientos constituyen una
expresión directa de la soberanía popular y, por tanto, actúan fines propios y no ya
fines del Estado. De ahí que se les reconozca una especial autonomía consistente en
la capacidad de sus entes exponenciales de fijar las propias directrices políticas de
actuación, que pueden no coincidir con las del Estado, es decir, con las del
Gobierno”.
La conclusión es realmente inequívoca: la participación ciudadana en el ejercicio de
la actividad pública ve reforzada su eficacia a través de las autonomías locales y el
autogobierno que representan.
FERNANDEZ MONTALVO 315 menciona que en el diseño constitucional mínimo del
régimen local hay una diferente posición del legislador estatal, el estatutario
autonómico y el sectorial. Las notas de esa “garantía constitucional de la autonomía
local “operaran respecto a esos ámbitos normativos y serán:
A)En relación al legislador estatal.-La LBRL cumple una función constitucionalmente
reservada a un tipo de ley muy específica; sin tener una mayor jerarquía o rango que la
ley ordinaria se proyecta sobre una reserva de ley específica y realiza una función
constitucional prolongada en el tiempo. Existe por lo tanto, una imposición de la
constitución al legislador estatal de la tarea de atribución a los municipios y provincias
de forma general y permanente de un ámbito competencial lo más preciso posible y
ligado al interés local.
B)Respecto a las CCAA, teniendo en cuenta que a tenor de las previsiones del
art.149.1.18 CE pueden asumir competencias en materia de régimen local, expresión
que el TC(S.214/1989 de 21 de diciembre)ha identificado con el “régimen jurídico de
las Administraciones locales” explicitando que “en principio ninguna objeción puede
formularse a que el Estatuto de Autonomía de una Comunidad Autónoma, en tanto
que su norma institucional básica, contenga las líneas fundamentales de su
regulación esencial, con el fin de vincular al legislador autonómico, del régimen local
en el ámbito territorial de la Comunidad Autonoma,debiendo respetar en todo caso
las previsiones estatutarias, como es obvio, la competencia básica que al Estado
corresponde en la materia en virtud de la reserva del art.149.1.18 CE, por cuanto la
expresión “bases del régimen jurídico de las Administraciones Publicas “engloba a
las Administraciones locales”(STC 31/2010,de 28 de junio).
315
FERNANDEZ MONTALVO, R..”La doctrina del TC y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre la provincia”.Cuadernos de Derecho Local.num.25.febrero de
2011.,Pag.145
326
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
La consideración como materia “propia” de los Estatutos, del régimen local ( lo que se
ha venido denominando “interiorización”) es aceptado por el TC bajo las siguientes
matizaciones o condicionamientos:
-Los Estatutos de Autonomía solo pueden contener las “líneas fundamentales o la
regulación esencial “del régimen local, no siendo razonable que un Estatuto contenga
una regulación detallada o completa.
-La regulación del régimen local por el Estatuto de Autonomía está vinculado a la
naturaleza de la norma estatutaria en cuanto es norma institucional basica.El Tribunal
Constitucional no entra en la valoración de si los entes locales pueden ser
considerados o no, como “instituciones autónomas propias”. En el caso de Cataluña ,
como ejemplo, resultará que el art.2.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, al
mismo tiempo que considera que los gobiernos locales integran también el sistema
institucional de la Generalidad ,si bien como entes en los que se organiza
territorialmente, ello es sin perjuicio de su autonomía.
-La regulación estatutaria sobre el régimen local ha de respetar en todo caso, la
competencia básica estatal establecida del art.149.1.18 CE.
-El régimen local es una materia caracterizada por la regulación bifronte. Tal carácter
resulta de la “actividad concurrente del Estado (...)y de las CCAA”(STC 84/1982,de
23 de diciembre, y 31/2010, de 28 de junio)de modo que “junto a una relación directa
Estado-corporaciones locales, existe también una relación, incluso más natural e
intensa, entre estas y las propias Comunidades Autónomas”(STC 31/1993 de 12 de
noviembre).
Como resumen , se produce, por lo tanto una articulación entre lo dispuesto por un
lado en el art.149.1.18 CE y la competencia estatal para la fijación (STC 214/1989 de
21 de diciembre y 31/2010 de 28 de junio)de los “principios o bases relativos a los
aspectos institucionales (organizativos y funcionales)y a las competencias locales “de
los entes constitucionalmente necesarios.
FERNANDEZ MONTALVO considera, en síntesis, tras ello que “el elenco
competencial que el precepto estatutario dispone que tiene que corresponder a los
Gobiernos locales en modo alguno sustituye ni desplaza, sino que en su caso, se
superpone a los principios o bases que dicte el Estado sobre las competencias locales
en el ejercicio de la competencia constitucionalmente reservada por el art.149.1.18
CE (...)integrar materialmente el contenido competencial de las entidades locales
desde la perspectiva constitucional, no resulta facil.Existe un margen para la
capacidad configuradora del legislador ordinario (estatal y autonómico), frente al
que no es posible oponer la existencia de unos asuntos locales o provinciales por
naturaleza. Incluso se pone de manifiesto un proceso de asunción por parte de
327
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Administraciones superiores de la gestión de actuaciones que tradicionalmente
correspondían a las entidades locales.”
FONT Y LLOVET316 se manifestaba respecto al compás de espera abierto por las
reformas legislativas , con las que pareció darse por concluida la dinámica del pacto
local en el ámbito estatal, mencionando que debía ser trasladado al ámbito interno de
las CCAA y debía ser en cada una de ellas donde , a través de pactos locales
autonómicos se efectuase el grueso del incremento competencial de los entes locales,
pero la cuestión se derivó hacia la opción de lo que se denominó una “segunda
descentralización”, en un contexto, en el momento, en que se planteaba el denominado
“cierre del sistema autonómica tenor del cual las potencialidades del sistema
autonómico en el cuadro constitucional se consideraban cumplidas y , por lo tanto
cabria considerar que la posición institucional de las CCAA no solo no se reforzaría
más a costa del Estado, sino que en beneficio del sistema local se disminuiría.
Se abrió , con ello un ámbito de discusión, el de si debe distinguirse y no mezclarse,
por lo menos en los términos en que se planteó , las cuestiones propias de la
organización del sistema territorial, con “federalización “o no y las propias del
fortalecimiento competencial, institucional y financiero del gobierno local.
COSCULLUELA MONTANER 317 respecto a la incidencia de las reformas
estatutarias en el régimen local señalara que estas reformas o los nuevos estatutos
suscitaron un tema de gran interés doctrinal y político por la posición sostenida por
parte de la doctrina, originalmente desde Cataluña planteando una consideración
novedosa del régimen local en una “orientación que se conoce con el nombre, no
siempre aceptado por sus defensores , de interiorización del régimen local en el
ordenamiento autonómico”, y que entre otros representara FONT LLOVET. Un
elemento de esta posición será el Informe sobre la reforma del EA de C elaborado por
la Comisión presidida por el Prof. VIVES PI SUÑER (2003) cuyas premisas fueron
seguidas por el Consell Consultiu de la Generalidad de septiembre de 2005.
Para COSCULLUELA “La doctrina de la interiorización autonómica del régimen
local parte de la premisa de que la CE no otorga un título competencial claro para
legislar en materia de régimen local. Realmente el régimen local no aparece
expresamente mencionado en el art.14.1.CE”y “por consiguiente , el régimen local
quedó desdibujado en el orden competencial aunque tempranamente, el TC
316
FONT LLOVET, T.y VILALTA REIXAC , M..”Los diferentes modelos de
participación local en los nuevos Estatutos de Autonomía”.REAF, núm. 8, abril 2009, p. 192225.
317
COSCULLUELA MONTANER, L. En “Reforma estatutaria y régimen local”.
VVAA.Dir.Luis Cosculluela Montaner y Eloisa Carbonell Porras.Coordin.Luis Medina
Alcoz.Civitas-Thompson Reuters.Ministerio de Ciencia e Innovación. Aranzadi .Madrid
2011.Nota preliminar,.. Pag.24
328
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
TUDELA ARANDA318,efectúa una reflexión sobre la capacidad y contenido
regulatorio de que dispone el Estado tras el juego conjunto derivado de los nuevos
estatutos autonómicos y de la propia jurisprudencia constitucional, toda vez que
dentro de la problemática derivada de la aprobación de los llamados Estatutos de
Autonomía de segunda generación se cuestiona el grado de capacidad de los Estatutos
para condicionar las competencias estatales, específicamente respecto al régimen
local.
La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 31/2010 realmente habrá rechazado
esa capacidad ,y precisa la indisponibilidad de las competencias que al Estado
atribuye la Constitución. Frente a ello, sin embargo , los textos de los Estatutos en
relación con la competencia en régimen local no solo siguen vigentes sino que , a
tenor de lo que vino siendo la evolución del Estado autonómico, las Comunidades
Autónomas pretenderían disponer de más competencias en relación con el régimen
local.
Se recuerda en la sentencia que los fundamentos de la comprensión del significado
de la expresión «régimen jurídico de las administraciones públicas» ya se encontraban
en la STC 32/1981, en la que se contienen dos ideas esenciales :la consideración del
artículo 149.1.18ª como un título especial, que no regularía tan solo un sector de
actividad, sino que realiza una reflexión de fondo, sobre la forma de articulación del
conjunto del aparato administrativo del Estado. La segunda, será que, la consideración
de que el alcance de la autonomía local en la Constitución derivará no de ese juego
postconstitucional , sino de la competencia estatal para fijar los principios o criterios
básicos en materia de organización y competencia.
De ello se extrae una consecuencia : entender que el régimen local formaba parte de
las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, atribuidas al Estado
por el parágrafo 18º del artículo 149.1 de la Constitución. Tales principios habrían
sido ratificados ya con anterioridad por la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre
la Ley de Bases de Régimen Local , y la STC 214/1989 identificó por su parte la
expresión «régimen local» con el «régimen jurídico de las administraciones locales»
(FJ1).
Se introducirán en dos sentencias posteriores, las STC 149/2001 y 240/2006, algunos
matices y por algunas posiciones doctrinales se señaló que, en cierto sentido se
acotaba el posible alcance de las bases estatales al amparo del título examinado,
aumentando, el margen de disposición autonómico sobre el régimen local, en una
interpretación, tal vez excesiva de las mismas.
Se abrió por lo tanto un cierto ambiente político y doctrinal en que se formuló la
hipótesis de la existencia de un cierto paralelismo entre lo que se consideraba la línea
evolutiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con la propia
transformación estatal y la subsiguiente evolución del Estado hacia un modelo que ,
desde esta parte de la doctrina, la política y el pensamiento tendía a considerarse como
federalizante.
318
TUDELA ARANDA, J..Las bases del régimen local tras los estatutos de segunda
generación y la sentencia del tribunal Constitucional 31/2010. Instituto aragones de
Administracion publica 2010.pgs 63 a 91
329
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Tal suposición o hipótesis, que en gran medida era fruto de un deseo o interpretación
interesada, más que de una fundamentación jurídico-constitucional coherente, y que
implicaba , realmente una mutación constitucional en curso sin proceso de reforma, se
encontró enfrentada a la propia interpretación de la Sentencia 31/2010 del Estatuto de
Autonomía de Cataluña .
Para cierta interpretación del federalismo, o de la dinámica federalista resultará una
divergencia inexplicable en relación con el régimen local. Pero puede que no lo sea
tanto en relación con lo querido por el constituyente.
Incluso , TUDELA ARANDA pone sobre la pista de esta voluntad:
”En todo caso, no puede dejar de resaltarse que esa apuesta constitucional no fue
casualidad y ni siquiera podría decirse que la causa fuese meramente el hecho de que
en el momento de redactar la Constitución as Comunidades Autónomas no se
hubiesen constituido, motivo éste que por sí sólo es suficiente para explicar el diseño
constitucional. Pero hay más. Detrás de esa decisión constituyente estaba una honda
tradición histórica vertebrada alrededor del municipio y, en menor medida, pero
significativa en cualquier caso, de la provincia . Una tradición de la que el
constituyente no quiso desprenderse, como tampoco quisieron la práctica totalidad de
las Comunidades Autónomas. Sólo la evolución en el tiempo de la coexistencia entre
las distintas instancias territoriales de poder, ha permitido disponer de una
perspectiva más nítida sobre cuál debiera ser la relación de las Comunidades
Autónomas con las entidades locales de su territorio.”
Se ha pretendido en el momento de las reformas estatutarias obtener un incremento
competencial y la modificación , más o menos encubierta de la organización territorial
del Estado establecida constitucionalmente y la organización de cuestiones esenciales
como la del régimen local bajo otra perspectiva.
Se partía para ello de que , en el modelo federalizante, la competencia sobre régimen
local del Estado se separaba del vigente, esbozado en síntesis.
Sin que pueda analizarse con la debida extensión la cuestión, se plantea la
problemática de la competencia sobre el régimen local dentro de una más amplia de la
relación que se establece entre bases, estatales y estatutos de autonomía de “segunda
generación”
Estos Estatutos que se manifiesta nacen con una finalidad declarada de mejora de la
“calidad” estatutaria utilizaron la técnica del denominado “blindaje competencial”, y
tras ello con especial afectación al concreto el planteado sobre la relación entre la
legislación básica y los Estatutos de Autonomía.
Un debate ese que concentra una buena parte de la discusión jurídico-constitucional
originada alrededor de la aprobación de los Estatutos de Autonomía de “segunda
generación” , toda vez que es comúnmente aceptado que , la determinación de las
competencias del Estado en un modelo de descentralización política , tendrá carácter
esencial toda vez afecta a la propia definición del Estado entendido por lo tanto en un
papel como de como garante último del interés general , o de una determinada
330
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
concepción del mismo y por lo tanto de la consiguiente homogeneidad mínima entre
sus ciudadanos.
La pretensión ultima , en este orden de cosas de los estatutos de segunda generación
sería, ignorando en gran medida que no es posible lo pretendido, porque subyace una
concepción igualitarista entre Constitución y estatutos , la consideración de estos
como normas susceptibles de interpretar la Constitución , exactamente al revés, y, con
una capacidad subsiguiente de vinculación al TC y también de un modo indirecto al
propio Estado y la legislación básica estatal perdería en gran medida este carácter y
ocuparía una posición infra ordenada respecto al Estatuto de Autonomía, con la
inaplicabilidad de la norma básica cuando colisionase con él.
Es interesante y ejemplificador de esta posición porque lo plantea precisamente desde
el punto de vista de la concepción fundante de los estatutos de nuevo cuño , de
segunda generación las alegaciones de la Generalitat de Cataluña , en defensa de las
concepciones del Estatuto modificado, al recurso de inconstitucionalidad planteado
por el Partido Popular:
«No podría medirse la constitucionalidad del Estatuto comparándolo con todas las
normas que hasta la fecha hubieran recibido la calificación de básicas sino tan sólo
determinando si el margen que el Estatuto reconoce al legislador básico es suficiente,
como en este caso, para realizar la función que le encomienda la Constitución»
(antecedente92).
Por lo tanto, en un mundo del revés, respecto al preexistente, la pretensión de la
Generalitat es que Estatuto de Autonomía sea quien determina en última instancia el
margen del que dispone el legislador básico del interés general, el estatal.
El giro copernicano del planteamiento, como una desconstitucionalización de la
propia jurisprudencia constitucional
llevó a manifestar a FERNANDEZ
FARRERES319 que «el Tribunal Constitucional no es prisionero de sus decisiones
anteriores para resolver nuevas controversias… pero la rectificación de su doctrina
no puede imponerla, en principio, norma estatutaria alguna»
Se ha argumentado que desde el presupuesto de una relación entre Estatuto de
Autonomía y legislación básica no como relación de jerarquía , sino de competencia ,
el Estatuto de Autonomía no tiene que atenerse a la legislación básica y si es
coherente en su redacción con la Constitución, desplazará a la legislación básica
estatal y resistirá a la misma en el futuro .
TUDELA ARANDA pone su atención en que para poder aceptar ese esquema la
premisa es que el Estatuto no asuma competencias que no le corresponden, y por lo
tanto vulnerando el orden competencial establecido por la Constitución. Pero el
contenido de la legislación básica no es estático y predeterminado, y por lo tanto no
basta con limitarse a comprobar si la dicción del Estatuto interfería o no con ese
319
FERNANDEZ FARRERES, G. “Estado Autonómico y Tribunal Constitucional” en
Organización territorial de los Estados europeos, Vol. I, Asamblea Monográfico 1º, 2006, p.
350)
331
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
contenido básico. Pero, el contenido de la legislación básica es extremadamente
ambiguo en cantidad y calidad y, además, variable con el tiempo, Y para los
defensores de esta técnica del “blindaje”, de estas características de la legislación
básica se deriva la lógica del blindaje competencial, lógica plenamente comprensible
desde un punto de vista político o, si se quiere, desde la mera garantía de una vis
expansiva del autogobierno.
La lógica del blindaje, y que es especialmente relevante para el interés local, por sus
consecuencias responde al esquema siguiente: toda vez que existe una ambigüedad o
imprecisión , indeterminación y al mismo tiempo una fuerza centrípeta, expansiva en
la legislación básica y lo que se considera una recentralización, se pretende en los
Estatutos efectuar una determinación taxativa del ámbito competencial de la
Comunidad Autónoma, que actuaría como un freno respecto a la posible vulneración
del Estado recentralizador que practica una interpretación expansiva de la legislación
básica.
En el fondo subyace tal vez en gran medida, una interpretación política de la
Constitución y de su relación los Estatutos ajena al modelo constitucional de 1978,
confederativa , que bondades o maldades aparte , es otra concepción. Yendo al ámbito
local , que el Estado tenga la competencia básica sobre este régimen, y aunque no
pueda agotarlo, como quedó establecido en la sentencia sobre la LBRL no equivale a
que carezca de la posibilidad permanente de modificar el contenido de la legislación
básica sobre régimen local, obligando a las CCAA a modificar el suyo en lo que es
desarrollo de las bases estatales.
La técnica del “blindaje “competencial, por lo tanto, en un modelo donde el Estado de
modo permanente ostenta la capacidad de dictar legislación básica significa que un
Estatuto Autonómico pretende, como ejemplo en el ámbito local delimitar
expresamente cual es ámbito material que le corresponde legislar mediante una
legislación que es de desarrollo implica dejar sin efecto la premisa de que el Estado
posee la competencia en la materia y que carece de la capacidad para aprobar normas
básicas.
Aunque, es cierto como señalaba la propia Generalidad de Cataluña en el antecedente
38 de la STC 31/2010 que una Ley de bases (y en concreto la de régimen local) no
pueda ser parámetro de los Estatutos de Autonomía y que es sólo efectivamente una
opción entre otras.
Pero, la cuestión, efectivamente es otra, ya que el parámetro no es la Ley de Bases de
Régimen Local per se,solo una manifestación o expresión de la competencia estatal.
Pero lo que asume la Generalidad, porque es lo que procede en el sistema vigente es
una competencia de desarrollo y en función de sus competencias de una norma estatal,
un Estatuto no puede condicionar el alcance de esa norma.
Lo demás será función del Tribunal Constitucional determinar, en su caso, si el
Estado se ha excedido o no, pero no parece posible en este momento establecer un
sistema de blindaje a priori ni respecto al régimen local ni a las materias en que juega
el esquema de bases estatales y desarrollo comunitario.
332
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Respecto al régimen local esta polémica e interpretación se ha planteado desde su
principio y de un modo relativamente nítido. Para ello se ha partido como es
frecuente, no tanto de la regulación concreta constitucional, como de los ejemplos
externos. Y así se ha tomado en consideración que , efectivamente en los Estados
federales , en una cierta coherencia sistemática la materia de régimen local vendrá
atribuida a estos, permaneciendo para el Estado federal una regulación mínima de
características básicas y de garantía. En una perspectiva federalizante, y partiendo, por
lo tanto de que el punto de llegada del Estado autonómico español es el federal, es
coherente sostener que la competencia sobre régimen local se atribuya en sustancia a
las entidades subestatales federalizantes.Ello plantea, de cualquier modo dos
cuestiones previas, la de que el Estado autonómico en su constitución no ha mutado y
que, sin esta mutación cabe su profundización en un sentido federalizante o no,
descentralizador, por ejemplo, hacia las entidades locales, o parte de ellas.
Mas debe quedar claro que en el caso del régimen local, si bien esta cuestión será
relevante, existe otra que lo antecede y supera en importancia.
Un aspecto colateral de la discusión, polémica desde su inicio, es el que se deriva de la
propia localización constitucional de la competencia sobre régimen local, respecto a
la que el Tribunal Constitucional de modo inequívoco afirmó se encontraba contenida
en el artículo 149.1.8ª. Esta consideración choca frontalmente con la de los defensores
de la federalización.
Esta determinación de la competencia sobre régimen local planteaba directamente dos
dimensiones, la primera la del alcance de lo dispuesto en el artículo 149.1.18ª
amparando la competencia del Estado en la materia, no solo en lo que sería el estricto
régimen jurídico de la Administración local.
Una segunda dimensión , será la valoración del alcance de la legislación básica y su
posible limitación o condicionamiento por la técnica del “blindaje” competencial. Si
se toma como referencia una materia tan delicada como es la del régimen local la
misma manifiesta la nuclearizad del problema.: la capacidad de los Estatutos de
segunda generación, su potencialidad para determinar el alcance de las competencias
estatales sobre régimen local.
La tesis defensora de la interiorización del régimen local por Estatutos como el
catalán, realmente trata de atribuir a la Generalidad catalana la completa regulación
del régimen local en Cataluña. Ejemplo de esta posición serán Francisco VELASCO
320
y Tomás FONT 321para los que en el Estado subsistiría la competencia relativa a
«las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas»
320
VELASCO CABALLERO F., “Comentario a la ponencia de Tomás Font i Llovet”,
en “El régimen local en la reforma de los Estatutos de Autonomía”, Centro de Estudios
Politicos y Constitucionales, Madrid 2006., p. 45.
321
FONT Y LLOVET T.;VELASCO CABALLERO F- Y ORTEGA ÁLVAREZ L., “El
régimen local en la reforma de los Estatutos de Autonomía”, CEPC, 2006.
333
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Así , en lo que constituye una peculiar interpretación del carácter bifronte del régimen
local existirían dos títulos independientes para un mismo sector de la realidad, el
gobierno y administración locales.
Para esta posición, la atribución de esa condición de canon indirecto de
constitucionalidad de la norma básica vendría condicionada por la redacción de cada
Estatuto. Esta tesis se resume en que para la misma las competencias del Estado no
derivan ya sólo de la Constitución sino del denominado bloque de constitucionalidad.
Admitido ello, se establece la conclusión de que, si un elemento esencial de dicho
bloque, los Estatutos de Autonomía, varían en su redacción se configuran de otro
modo sus competencias, correlativamente, las competencias estatales se verían
inevitablemente afectadas, es decir, modificadas.
La consecuencia de la nueva redacción del Estatuto de Autonomía de Cataluña sobre
el régimen local sería circunscribir las competencias estatales derivadas de ese
artículo, únicamente a lo que estrictamente serían las bases del régimen jurídico de
las administraciones públicas como entidades locales, y con carácter excepcional se
aplicarían en Cataluña las normas básicas específicas sobre régimen local.
La admisión de esta posibilidad implica atribuir al Estatuto de Autonomía catalán, por
ejemplo, la capacidad de amparar dos reservas a su favor y dos sustracciones : se
entendería que el artículo 149.1.18ª , frente al estatuto no justifica la atribución de la
competencia estatal sobre régimen local. Se parte del supuesto, también de que no es
posible mantener la misma posición que permitía la redacción de los Estatutos de
primera generación y que posibilitó que el Tribunal Constitucional avalase la
constitucionalidad de la Ley de Bases de Régimen Local.
Como la Constitución no cita expresamente entre las materias competencia del Estado
el régimen local, una Comunidad Autónoma como la catalana podría asumir
competencia exclusiva sobre esta materia y para asegurar esa exclusividad, el Estatuto
recurrirá a la técnica del “blindaje “regulando con amplitud y enunciando una larga
relación de sumatorias.
Este tipo de construcción, si se admite su premisa inicial , lo que persigue es evitar
que mediante la interpretación bien sea del legislador estatal o del Tribunal
Constitucional por estos se llegase a erosionar esa exclusividad que se atribuye de la
competencia sobre régimen local. Con la técnica de las submaterias expresadas
integradas en ese título considerado exclusivo de régimen local se levantaría una
barrera infranqueable para la competencia estatal.
Desde luego, inevitablemente este planteamiento implica la ruptura absoluta del
régimen local español , a partir de la idea del desplazamiento de la legislación básica
estatal por los Estatutos de segunda generación, o de primera , y de su propio tenor, y
por lo tanto la aplicación de la legislación estatal podría ser distinta en cada
Comunidad Autónoma, en un tipo de “geometría variable” del régimen local..
334
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Y no tiene en cuenta que parte de asumir que la interpretación de la Constitución se
hace por el Estatuto de Autonomía, so pretexto de la estructura del bloque de
constitucionalidad. Pero realmente la contraposición entre la legislación básica estatal
y esos mandatos estatutarios es inexistente, falsa y parte de un error conceptual ya que
no cabe alterar la reserva competencial constitucional del Estado por los Estatutos, ya
que la competencia residirá en el Estado, y será una discusión entre Constitución y
Estatuto.
La cuestión sigue siendo , es, si el Estado tiene competencia para dictar las bases del
régimen jurídico local y, en su caso, con qué alcance. Y el sector doctrinal del que
forman parte autores como PAREJO ALFONSO322 u ORTEGA ALVAREZ323
entiende que, como había reiterado el Tribunal Constitucional, el Estado sí tenía
competencia para dictar las bases del régimen local en virtud del artículo 149.1.18ª, y,
añadiremos, la mantiene en el actual modelo constitucional.
Una posición de interés es la de SOLOZABAL ECHEVARRIA 324que sitúa el límite
de la competencia estatutaria en el respeto del límite considerado ineludible de la
homogeneidad que se impone en cuanto correlato del principio de igualdad
individual(homogeneidad que habría ratificado el Tribunal Constitucional en la
Sentencia 34/1982).Se admitirá por este autor que un Estatuto de Autonomía pueda
ocupar un espacio competencial que le corresponde en la Constitución y que la Ley
estatal había válidamente ocupado , como temporalmente ,ante la ausencia de
regulación estatutaria.
Partiendo de las premisas establecidas por el Tribunal Constitucional en la Sentencia
del Tribunal Constitucional 240/2006, para SOLOZÁBAL que serían límites frente al
Estatuto aquellos preceptos sustanciales de la norma básica estatal que se vinculan
irremisiblemente con la garantía institucional del régimen local, definitorios del
autogobierno democrático local establecido en la Constitución. Por lo tanto los demás
elementos de la ley básica no integrarían el bloque de constitucionalidad y podrían ser
modificados por una ley constitucional distinta y por lo tanto por un Estatuto de
Autonomía. Pero, partiendo no obstante de que un Estatuto de Autonomía no puede ni
poner en cuestión ni definir el título de intervención del Estado (la legislación básica)
estableciendo una interpretación necesaria frente al mismo.
Desde el otro aspecto de la cuestión, desde el régimen autonómico, el legislador
básico estatal en esta materia, no podrá ignorar en el futuro las determinaciones del
322
PAREJO ALFONSO,L. “Consideraciones sobre el régimen local básico en los
nuevos Estatutos de Autonomía”, www.fundacionmgimenezabad.es, 2009.
323
ORTEGA ÁLVAREZ,L. “La interiorización autonómica del régimen local”, en El
régimen local en la reforma de los Estatutos de Autonomía, op. cit., pp 53-69;
324
SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J.J., El marco estatutario del régimen local, RAP
num.179, 2009, Madrid .pp. 9-35.
335
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Estatuto y la regulación pasará a integrar el parámetro de constitucionalidad respecto a
una posible impugnación de la ley estatal ante el Tribunal Constitucional.
SOLOZABAL acepta en última instancia también la geometría variable del régimen
local y a la posibilidad de que la Ley estatal se aplique de manera diferente en cada
Comunidad Autónoma ya que Estado autonómico aseguraría una homogeneidad
mínima, pero no puede imponer en régimen local, el mismo autogobierno en todo el
territorio.
Realmente lo que subyace en el núcleo del problema es que se pretende vaciar de
contenido absolutamente la capacidad estatal para determinar la legislación básica del
régimen local y en consecuencia para determinar, al menos en una formulación
general, de garantía mínima cual sea el circulo de intereses de las entidades locales
respecto al que se concreta, manifiesta y ejercita su derecho a la autonomía.
La construcción doctrinal que se ha venido articulando en torno a lo que representa
tanto el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña como otros estatutos de “segunda
generación”.
Si la legislación básica estatal en materia de régimen local no puede establecer un
mínimo común denominador en todo el territorio del Estado español, de garantía de la
autonomía y competencias del poder-ordenamiento local, traduciendo a este ámbito el
principio de igualdad entre los ciudadanos y el ultimo, de la propia unidad del Estado,
realmente se estará ante una mutación del modelo estatal, pero sin reforma
constitucional. Si el Estado puede aprobar legislación básica de régimen local,
determinar y atribuir los rasgos básicos del sistema autonómico local, las CCAA en el
sistema vigente no podrán oponer frente a los mismos títulos competenciales ni
efectuar una interpretación de sus EEAA contrarios a esa norma básica. Siendo los
EEAA también normas estatales su interpretación nunca podrá efectuarse frente al
Estado, sino dentro de la coherencia y unidad ultima de este.
La pretensión , por lo tanto, de “geometría variable” para la aplicación de la
legislación general básica e vincula directamente a una interpretación del engarce
constitucional de los EEAA de segunda generación, pero supone dejar sin efecto las
notas esenciales del sistema local constitucional español. Sucederá también en otros
ámbitos regulados por la relación entre leyes básicas estatales y normativa autonómica
de desarrollo. Pero, solo respecto al régimen local, afecta la posición que se adopte a
la propia configuración efectiva de un poder-ordenamiento del Estado, pasando a ser
regulado este en su totalidad por las partes que lo componen , las Comunidades
Autónomas y de facto, de diferente modo en cada parte autónoma de su territorio.
Al mismo tiempo , en el caso del Estatuto de Autonomía de Cataluña(EAC) respecto
al poder local , la discusión se establecía si, admitiendo o no que la habilitación
estatal se contiene sobre el régimen local en el artículo 149.1.18ª, la negativa dejaba
fuera del mismo la competencia estatal plena y permitía la autonomización de la
competencia sobre régimen local. Sera en el EAC donde se desarrolle con mayor
intensidad esta estrategia, y en la defensa efectuada por la Generalidad y por un sector
doctrinal que defiende la validez conceptual de la propuesta plasmada en el EAC.
336
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
El artículo 160 del Estatuto de Autonomía de Cataluña determina la competencia
exclusiva de la Generalidad sobre la materia régimen local que deconstruye o
disgrega en grupos de submaterias de competencia, igualmente de la Comunidad
Catalana. Es por lo tanto una construcción jurídica ensamblada como un “blindaje”
competencial.
El cambio con la anterior redacción de la competencia exclusiva sobre régimen local
de la Generalidad reside en que en la misma la competencia se estableció con la
mención a la salvaguarda y subsiguiente limitación del artículo 149.1.18ª de la
Constitución. Y que además traía como consecuencia la aceptación de que era en ese
precepto donde estaba contenida la competencia sobre régimen local. Resulta difícil
por lo tanto el cambio conceptual. Y máxime porque en el proceso político de
negociación del texto definitivo estatutario, cual Guadiana, aparecía y desparecía la
mención al precepto. En el primer texto la redacción del EAC en este aspecto
prescindía implícitamente de que dentro del artículo149.1.18ª estuviese incluido el
régimen local específicamente , y ese precepto se interpretaría que se refería al
régimen jurídico-administrativo unicamente.Sin embargo como fruto de acuerdos con
Convergencia i Unió en un segundo momento aparecerá señalándose que la
competencia exclusiva sobre régimen local se entiende «en lo no afectado por el
artículo 149.1.18ª de la Constitución».
La STC 31/2010, de 10 de julio de 2010 al final ha resuelto la cuestión, al menos en el
núcleo fundamental del problema de la relación de las bases con los Estatutos de
Autonomía, y las pretensiones de “blindaje” competencial
La pretensión subyacente era dejar sentada la tesis o presupuesto de que los EEAA y
en concreto el EAC era una norma que podía efectuar una interpretación del reparto
competencial, y el TC en esta sentencia ha negado radicalmente tal posibilidad: en vez
de declarar la inconstitucionalidad de preceptos ha señalado que no cabe sostener la
interpretación que los fundamenta como capaces de sostener un blindaje de
competencias frente al Estado.
Así, a la hora de valorar la constitucionalidad del artículo 110 del EAC definidor de
las competencias exclusivas, se advierte que no será inconstitucional si se refiere a
ámbitos de la competencia material plena de la Comunidad Autónoma y si no impide
el ejercicio de las competencias exclusivas estatales , precisamente desde el art 149.1
(FJ59).
VIVER PI-SUNYER 325señalará respecto a ello lo que se pretendía –y no se obtuvocon el EAC: En este sentido, es elocuente el muy inmediato pronunciamiento del
profesor VIVER, tras la sentencia:
«. En el Estatuto se pretendía, en primer lugar, ampliar el contenido material de las
competencias exclusivas y asegurar al máximo que en estos ámbitos no penetraría el
Estado a través de sus competencias. La idea que subyacía a esta configuración
325
VIVER PI-SUNYER C, Efectos jurídicosde la Sentencia del Estatut, El País, 20 de
julio de 2010
337
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
estatutaria era la de que las Cortes Generales reconocían que para asegurar los
intereses generales del Estado no tenían necesidad de extender sus competencias,
especialmente las básicas y «transversales», a los ámbitos declarados exclusivos de la
Generalidad. La sentencia salva en apariencia la exclusividad pero advierte que ésta
no puede impedir que el Estado pueda penetrar en esos ámbitos declarados
exclusivos, ya que, y aquí está una de las claves de toda la sentencia, alterando su
jurisprudencia anterior declara que los Estatutos no pueden contribuir a delimitar el
contenido y alcance de las competencias, ni estatales ni autonómicas: corresponde en
exclusiva a la Constitución y al propio Tribunal Constitucional» .
El TC declarara la inconstitucionalidad del artículo 111 del EAC por definidor de que
el único contenido posible de las bases estatales serían los «principios» o «normación
mínima» de una materia (FJ 60), y el TC proclama de manera indubitada, cerrando en
gran medida la posibilidad de geometría variable ya que «el contenido y alcance de
las bases no pueden ser, como regla general, distintos para cada Comunidad
Autónoma» .
Las pretensiones estatutarias han sido rechazadas en su fundamento y respecto a la
pretensión sobre el régimen local , con particular relevancia. Se declaró
inconstitucional el inciso «como principios o mínimo común normativo en normas
con rango de ley, excepto en los supuestos que se determinen de acuerdo con la
Constitución y el presente Estatuto» (FJ 60).
Respecto, en concreto , a la interpretación de la pretendida no adscripción de la
materia «régimen local» al artículo 149.1.18ª el Tribunal ha ratificado la adscripción
de la misma, y ha fijado el concepto, en la misma interpretación que venía
manteniendo , no solo respecto a la relación concreta sobre el régimen local sino al
propio ejercicio de las competencias estatales.
Tampoco en este sentido era una posición nueva. Desde el comienzo, prácticamente
del sistema democrático la STC 214/1989 ya había señalado que la Administración
Local, es decir el régimen local estaba incluido dentro de las “bases del régimen
jurídico de las Administraciones Publicas”, y en esa misma sentencia ya se precisaba
que era a través de la ley básica estatal que se determinaba que competencias
correspondían a las administraciones locales en el ámbito de una materia compartida
Estado-CCAA.EL TC por lo tanto, en lo sustancial, no ha variado su posición de
considerar que aunque no exista ningún precepto constitucional expreso que
encomiende al estado la regulación del ámbito competencial local, tal regulación
obtiene su amparo en el art.149.1.18 CE.
En la STC 32/1981 el TC sitúa en sus propios términos desde la lógica profunda del
Estado-comunidad las razones estructurales de la atribución competencial, cuando
señala que la competencia estatal del art.149.1.18 construye “una acción reflexiva del
Estado(…)en relación con el aparato administrativo que constituye su instrumento
normal de actuación “que se entronca con la garantía institucional de la autonomía
local, correspondiendo al Estado “la competencia para establecer las bases no solo en
relación con los aspectos organizativos o institucionales, sino también en relación
con las competencias de los órganos constitucionalmente necesarios “respecto a los
que establece que “como titulares del derecho a la autonomía constitucionalmente
garantizada, las Comunidades locales no pueden ser dejadas en lo que toca a la
338
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
definición de sus competencias y la configuración de sus órganos de gobierno a la
interpretación que cada Comunidad Autónoma pueda hacer de ese derecho(…)”
Veinte años después en las Sentencias 159/2001 y 240/2006 el TC parecía efectuar
una distinción entre la «garantía constitucional» y la «garantía legal básica de la
autonomía local”, lo que por algunos sectores se quiso interpretar como que las bases
estatales se circunscribirían a esa garantía constitucional.
Durante el camino, sin embargo el Tribunal Constitucional ha ido dictando otras
sentencias que hacen que solo muy forzadamente
quepa mantener esa
distinción.(SSTTCC , 25/1983,76/1986,99/1987,214/1989,134/2011, y 132/2012)que
conjuntamente con esas 159/2001 y 240/2006 no permiten fundadamente sostener la
existencia de fisuras en la concepción de que el legislador estatal es quien en virtud
del 149.1.18 es el titular del poder y el deber de establecer para el régimen local una
regulación normativa de carácter uniforme y vigente de modo común en todo el
territorio estatal, en el doble sentido tanto de la construcción de los entes locales de
modo institucional como sujetos, como también respecto de la determinación objetiva
competencial y de la relación de estas administraciones locales tanto entre sí como
respecto a las administraciones estatal y autonomica que no significa, además como
también ha precisado el TC que no pueda existir un desarrollo por las Comunidades
Autónomas que ostenten competencias en la materia régimen local, según sus
Estatutos. Pero será a partir de las bases estatales y no en suplantación de estas.
Así, en el FJ 36, la Sentencia comienza señalando que «en principio ninguna objeción
puede formularse a que el Estatuto de Autonomía contenga las líneas fundamentales o
la regulación esencial con el fin de vincular al legislador autonómico del régimen
local, debiendo respetar en todo caso las previsiones estatutarias, como es obvio, la
competencia básica que al Estado corresponde en la materia en virtud de la reserva
del artículo 149.1.18ª».
En otro momento, la Sentencia sanciona lo que podría denominarse la «autonomía» de
la competencia estatal en relación con la letra del Estatuto, al señalar:
«Es evidente… que el legislador autonómico, al aprobar las referidas leyes ha de
atenerse a la legislación básica del Estado en dicha materia, respetando en todo caso
la competencia estatal» (FJ 37).
En este mismo FJ, el Tribunal aun con mayor nitidez explicitará el concepto de
régimen local:
«Ha de descartarse que el precepto desplace o impida el ejercicio de la competencia
estatal en materia de bases del régimen local ex artículo 149.1.18ª, en virtud de la
cual corresponde al legislador estatal fijar unos «principios o bases relativos a los
aspectos institucionales (organizativos y funcionales) y a las competencias locales»
de los entes locales constitucionalmente necesarios, recordando, otra vez, la STC
214/1989.
Esta línea argumental adquiere toda su rotundidad en otra precisión:
339
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
«el artículo 160.1, al reconocer a la Comunidad Autónoma las competencias
examinadas en exclusividad lo hace de manera impropia y no impide que sobre
dichas competencias puedan operar plenamente las bases estatales, específicamente
las del artículo 149.1.18ª».
También es cierto, por lo tanto que no debe obviarse que el Tribunal Constitucional
expresamente señalará que la no cita del artículo 149.1.18ª ni tacha de inconstitucional
al precepto estatutario ni puede impedir «de ninguna manera» el ejercicio de la
competencia estatal.
Es una cuestión relevante, ya que la cita o no cita por los Estatutos de los preceptos
competenciales del Estado es realmente indiferente, ya que estos despliegan sus
efectos por mor de la Constitución y con independencia absoluta de lo que puedan
establecer los Estatutos de Autonomía.
Así, más allá de retórica y latiguillos,, se asuma o no la técnica del «sin perjuicio», las
cláusulas del artículo 149 de la Constitución siempre estarán allí desplegando su
fuerza a favor de la competencia estatal, que es esa y no otra la que se quiso por el
constituyente.
La contundencia en esta declaración facilitará al Tribunal Constitucional realmente,
la limitación al máximo de los preceptos estatutarios expresamente declarados
inconstitucionales, puesto que parte de la interpretación de ese marco previo a lo que
disponga el Estatuto.
Respecto a la hipótesis de la “geometría variable”, la respuesta efectuada por el
Tribunal en la aplicación de la legislación básica, casi “a la carta “que se pretendía
interpretar será contundente , como principio ,en el FJ 60:
«El contenido y alcance de las bases no puede ser, como regla general, distinto para
cada Comunidad Autónoma, pues en otro caso el Estado tendría que dictar uno u otro
tipo de bases en función de lo dispuesto en cada Estatuto de Autonomía».
Subyace una lógica jurídica profunda, conceptual, y es la de que en este Estado
compuesto constitucional, la competencia del Estado es de carácter uniforme para
todo el territorio nacional y ello no se ve afectado, sino al revés por lo que puedan
establecer los Estatutos de Autonomía, partes de un todo.
Subyace, a pesar de ello una problemática respecto a los denominados Estatutos de
segunda generación respecto al régimen local , tanto por su letra como por, en el
fondo, su voluntad política expansiva hacia este, y no puede negárseles el valor que ,
como Leyes Orgánicas tienen, ni ignorárseles .
Y por lo tanto, pero frente a ello, salvo, previa modificación constitucional, y el
advenimiento de un régimen distinto, no bajo el vigente, puede ignorase o negarse a
su vez la capacidad estatal para potenciar la autonomía local desde una nueva ley de
bases del régimen local y de otros instrumentos normativos incluso de mayor rango,
que frente a esos Estatutos, si es preciso, regulen y garanticen la autonomía de los
entes territoriales. Y desde la reconstrucción republicana de un Estado del que las
340
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
entidades locales, y por lo tanto la ciudadanía autogobernada constituyan su tercera
columna de sostenimiento, tampoco cabe esa interiorización pretendida, salvo que con
rango orgánico bajo un sistema de descentralización y autonomía, como procedería, el
ámbito local sea la administración ordinaria de gestión, superado el periclitado modelo
de estructura administrativa nacional de que se han dotado las Comunidades
Autónomas, y sobre el que los sectores más lúcidos de la doctrina han insistido desde
hace décadas.
Mientras tanto, en su justa medida también habrá de ser aplicada la orientación
correctora y coordinatoria, interpartes , establecida por la doctrina del Tribunal
Constitucional que puede matizar notablemente la intensidad de algunas expresiones
de esos Estatutos, que deberán ser entendidos a la luz de su integración en normas
superiores. Porque la pretensión ultima de los mismos de proceder a “interiorizar” el
régimen local y que esa sea una materia propia de su competencia, no solo tiene
consecuencias de alteración del orden jurídico constitucional, sino de una potencial
limitación del pluralismo político, al subordinar la voluntad democrática de las
comunidades humanas que son el fundamento de esas entidades , a la voluntad
político-administrativa de los gobiernos autónomos.
Aunque existen opiniones contradictorias al respecto de si es posible o no mantener la
competencia estatal regulatoria básica sobre el régimen local con igual o superior
extensión, hoy, es evidente que es una discusión in nuce que contiene un elemento
crucial que deberá ser decidido en los próximos años, cual es la extensión de las bases
del régimen jurídico local que siguen correspondiendo al Estado y cuál es el ámbito
regulatorio que corresponderá(si es el caso) de un modo diferente al preexistente , a
las Comunidades Autónomas.
La Sentencia 31/2010 establece un marco que puede posibilitar al legislador estatal
unas nuevas bases del régimen local, no solo tan amplias como las de 1985 sino que
obliguen a las CCAA a una ejecución de la descentralización en su territorio y
respecto a sus competencias, a favor de las entidades locales de su ámbito territorial,
ya que desde 1985 hasta treinta años después aún no se ha verificado la
descentralización competencial hacia las entidades locales. Y no sirve como
argumento en contra que muchas entidades locales carezcan de un tamaño y estructura
administrativa que inviabiliza la descentralización.
Tomando el caso opuesto, el de las grandes ciudades, por ejemplo en el caso gallego,
de un total de población en la Comunidad gallega de pocos millones(2.748.965 a 31
de diciembre de 2014) en la ciudad de A Coruña residen 244.810, que con sus
ayuntamientos limítrofes, colindantes representa ya, en conurbación más del 10% de
la población de la total Comunidad y en la de Vigo, 294.997 habitantes representando
por lo tanto ambas más del 20 % de la población del total de Galicia ,ciudades ya
metropolitanas, carentes de suficientes competencias , y hacia las mismas no se ha
producido, tampoco, ninguna descentralización relevante de ninguna naturaleza , y
resulta más que dudoso sostener que exista materialmente en su territorio intereses
autonómicos, supramunicipales que justifiquen en muchas ocasiones la situación de
dependencia y subordinación , al menos formal de sus órganos democráticos de
gobierno y administración respecto a las decisiones de los órganos autonómicos, a
veces , puramente administrativos, y que frecuentemente, además, omiten actuación
alguna, que sobrepase la mera gestión ordinaria administrativa, y, frecuentemente solo
341
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
actúan como receptores de las demandas de los gobiernos locales, con escasa
capacidad de iniciativa al respecto.
Es un problema de configuración institucional- no de capacidad de las personas- o de
gobernanza. La inadecuada, a nuestro juicio, configuración de la primera, dificulta,
retrasa o impide en gran medida la segunda. La figura de la Ciudad Metropolitana
podría ser, como se ha efectuado en Italia, constitucionalizada igualmente un
importante elemento, con un régimen de Carta aprobado por el Estado.
La Unión Europea a través de la Comisión en su comunicación “Gobernanza y
desarrollo” 326adopta un concepto amplio de gobernanza, aludiendo a la capacidad del
Estado de servicio a los ciudadanos en base a este concepto “la gobernanza se refiere
a las normas, procesos y conductas a través de los que se articulan intereses, se
gestionan recursos y se ejerce el poder en la sociedad. Lo fundamental, en este
contexto, es la manera en que se desempeñan las funciones públicas, se gestionan los
recursos públicos y se ejercen las facultades normativas públicas”.
Caben por lo tanto, en su generalidad, la configuración del futuro, en este aspecto , de
las entidades locales bajo una alternativa , entre su reconfiguración en la estructura
general del Estado como reales poderes político-administrativos , de naturaleza y
régimen plenamente bifronte , en garantía de su autonomía, o su consideración dentro
de las estructuras autonómicas con un carácter fundamentalmente monofronte y cuya
autonomía vendrá determinada por la atribución competencial que les efectúen las
comunidades autónomas.
La primera de las posibilidades supone asumir que la autonomía local constituye una
expresión de la articulación en la CE de 1978 de los principios democráticos y de
soberanía popular y que por lo tanto vincularía no solo a las modificaciones de los
estatutos de autonomía de “segunda generación” , sino tanto también a los
legisladores sucesivos, tanto estatal como autonómico en la normativa general de
ordenación de la misma y en la atribución competencial territorial consecuente en
régimen descentralizado.
La segunda sin embargo por el contrario implicará partir de que la articulación de los
Estatutos de segunda generación en la total organización territorial del Estado , y
aceptar que de ello se deriva una cuasi federalización de la misma trae como
consecuencia la asunción del contenido de la materia o competencia del régimen local
como en otros estados federales, por las comunidades autónomas con la limitación ,
subsiguiente , de la competencia estatal a las bases del régimen local que permitan o
favorezcan la homogeneidad básica de ese régimen
Se trata por lo tanto de un proceso aun abierto (realmente casi se ha aplazado en su
fondo durante toda la transición y constitución del Estado compuesto). La
contraposición entre la evolución que ha tenido el Estado autonómico hacia la
descentralización regional y la ausencia de una descentralización en el seno de las
regiones y nacionalidades hacia sus entidades locales es , simplemente una
326
Com.(2003) 615.No publicada en el Diario Oficial.Comunicación de la Comisión al
Consejo, al Parlamento europeo y al Comité Económico Social Europeo de 20 de octubre de
2003
342
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
consecuencia y ya un dato de la realidad, indiscutible. Por lo tanto , el pretexto de la
naturaleza de los Estatutos de segunda generación respecto a la afectación de la
competencia estatal en materia de régimen local que se pretende cercenar, persigue
únicamente una recentralización por parte de las comunidades autónomas respecto a
las entidades locales de su territorio, la apertura de un proceso centrípeto, pero
autonómico, para tal vez, convertir en sujetos pasivos a los gobiernos locales. La
experiencia empírica de más de treinta años de vida democrática y de construcción de
la descentralización, no puede, en este momento llevar a otra conclusión..
Por lo tanto, la aprobación de los denominados Estatutos de segunda generación,
manteniendo sin reformas previas la Constitución de 1978, y pretendiendo en gran
medida, forzar una interpretación de los mismos que puede resultar incoherente con
esa misma Constitución, como una reforma indirecta de la misma que, piadosamente
oculta su nombre, se efectúa, una vez más en detrimento del tercer pilar de la
organización territorial del Estado, de sus entidades locales. De producirse la
aprobación de una nueva Ley de Bases de Régimen Local por el Estado, esta como ley
ordinaria, se encontrará, desde su origen en una peligrosa encrucijada, jurídica y
política, entre, por un lado la preservación del peso y capacidad política de las
entidades locales que le corresponde garantizar, y por otro la tendencia que se ha
manifestado, fundamentalmente a través de las modificaciones estatutarias (pero no
solo de ellas, sino de la deriva de la autoridad estatal en tres décadas) de evolución del
sistema estatal hacia una federalización de facto y una conciencia en el límite , en
algunos momentos, de un proyecto confederativo. Las Entidades Locales, a las que la
Constitución atribuye un papel en la organización territorial del propio Estado, por su
nombre, deberían haberse constituido( con una planta local más racional y eficiente)
en un elemento de base que fortaleciese el propio Estado, dotándolo de mayor
legitimidad.
PAREJO ALFONSO 327que ya acertadamente denominó como “novedad “la tarea del
legislador ordinario en el orden constitucional, en el que la configuración
constitucionalmente efectuada en los arts.137,140, 141 y 142 de la administración
local como uno de los poderes-ordenamiento ,en que se concreta y articula la
distribución horizontal del poder público constituido, efectivizando el principio
inspirador de esa construcción estatal de estructura política y administrativa
descentralizada, con la ruptura con los fundamentos del régimen local
preconstitucional. Al mismo tiempo esa construcción sobre el principio de autonomía
trae consigo la indisponibilidad de su “núcleo esencial” para los restantes poderesordenamiento territoriales constituidos “justamente por deber entenderse el local
constituido como tal por y desde la norma fundamental. Se expresa así, la
trascendencia del poder-ordenamiento local para el orden constitucional en la
vertiente del pluralismo político: este , en su dimensión territorial, guarda estrecha
relación con el principio de autonomía; relación aludida n la afirmación de A.
Pubusa de que la autonomía constituye un perfil peculiar del principio democrático y
de la soberanía popular”
327
PAREJO ALFONSO, L.La autonomia local desde el punto de vista de su
realización efectiva.Revista Electronica CEMCI, num.1.Oct-dic.2008.Granada
343
INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
Como consecuencia del denominado “pacto local” que aparecía inicialmente
planteado como un proceso de descentralización hacia los entes locales o de
potenciación de los mismos, efectivamente se promulgaron un conjunto de leyes,
modificadoras del régimen local, que pretendían fortalecerlo, pero, con PEREZ
LUQUE 328( 2002 )podemos interrogarnos , con este especialista, sobre si,
llanamente expresado, ¿de verdad se ha producido ese fortalecimiento o sólo ha
sido «agua de borrajas» o «más ruido que nueces»? y si se analizan ese conjunto de
leyes y lo que han supuesto realmente para el reforzamiento de la autonomía local,
respecto a lo que se muestra crítico, resulta en algunos momento difícil no
concordar con su planteamiento, y considerar que no ha satisfecho en gran medida
las expectativas de una oleada de segunda descentralización a favor de las entidades
locales.
El conjunto normativo en que se traduce el “pacto local “ examinado, vino
compuesto por seis leyes, cuatro de naturaleza orgánica y dos ordinarias, que
fueron:
1)La Ley Orgánica 7/1999, de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional que , como opinión, “ crea una vía artificiosa, complicada y limitada
de defensa de la autonomía de municipios y provincias. Sólo la singularidad de las
leyes, ya estatales --lo que es más raro que se produzca-- o autonómicas --caso más
frecuente-- podrá poner en marcha ese instrumento supercomplejo con tanto trámite y
desconfianza mantenida, que no ampara a todos los entes por igual. Al exigirse un
número de éstos y una población mínima lo demuestra y, siempre y todo, a resultas de
que el TC quiera. «Mucho camino para tan difícil meta»”.
2) La Ley Orgánica 8/1999, de modificación de la Ley Orgánica del Régimen
Electoral General. Trae consigo una modificación que no potencia ni afecta a la
autonomía local, remodelando la moción de censura e introduciendo la cuestión de
confianza de los Presidentes,” que no es aspecto que afecte a la autonomía, sino a
las atribuciones de un órgano y a la pervivencia de su titular político. “
3) La Ley Orgánica 9/1999, de modificación de la Ley Orgánica del derecho de
reunión. Se establece realmente un mecanismo de comunicación interorgánica entre la
autoridad gubernativa, que está obligada a notificar al Ayuntamiento la petición de la
reunión solicitada, con el fin de que este informe sobre las circunstancias del recorrido
propuesto, cuando se vaya a hacer una manifestación.” Se tiene en cuenta al
Ayuntamiento, eso sí, pero la competencia concedida es simplemente de trámite en un
expediente”.
4)La Ley Orgánica 10/1999, de modificación de la Ley Orgánica del derecho a la
educación. A través de ella se da entrada en el Consejo Escolar del Estado a la
representación de los entes locales, no directamente, sino a través «de la asociación de
ámbito estatal con mayor implantación»,” lo que va a ser para la FEMP, por lo que la
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PEREZ LUQUE, A. ¿Existe materialmente la autonomia local? ElConsultor, núm.
14, 2002
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INTERES PUBLICO E INTERES LOCAL
competencia es de ésta y no de aquéllos. Además se agrava formalmente a las
Corporaciones locales con una carga más: la cooperación en la creación,
construcción y mantenimiento de los centros docentes y en la vigilancia del
cumplimiento de la escolaridad obligatoria.” Se reconoce algo que en la realidad
material ya venían ef