Acuerdo N° 160 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Acuerdo N° 160 – Sala 2°
31/05/2007
“FIASCO DE BURKHARDT Margarita y ot. C/BURKHARDT Edmundo
s/DEMANDA DE COLACIÓN”
OBLIGACIÓN DE COLACIONAR. PROCEDENCIA. CASO DEL HEREDERO
RENUNCIANTE.
A C U E R D O N° 160 En la ciudad de Rosario, a los 31 días del mes de mayo de dos
mil siete, se reunieron en Acuerdo los vocales de la Sala Segunda -integrada- de la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario doctores José Humberto
Donati, José María Serralunga y Ariel C. Ariza con el fin de dictar sentencia en los autos
caratulados “FIASCO DE BURHARDT Margarita y ot. c/BURKHARDT Edmundo
s/DEMANDA DE COLACIÓN” - Expte. N° 378/2006 (Distrito 3° Nom.), venidos en
apelación del fallo de fs. 542/8.
Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1ª. ¿ES NULA LA SENTENCIA IMPUGNADA?
2ª. ¿ES JUSTA LA SENTENCIA IMPUGNADA?
3ª. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA?
A la primera cuestión el vocal doctor Donati dijo: el recurso de nulidad
deducido no ha sido mantenido en esta instancia, y no advirtiéndose vicios u omisiones
que hagan necesaria su declaración oficiosa, corresponde desestimarlo. Así voto.
A la misma cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: por las mismas razones que
invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en idéntico sentido a la
primera cuestión.
A la misma cuestión el vocal doctor Ariza dijo: advirtiendo la existencia de dos votos
totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión
(art. 26, ley 10160).
A la segunda cuestión el vocal doctor Donati dijo: contra la sentencia nº 2537bis/05
(542/548) que hace lugar a la demanda y condena al accionado a incorporar a la
sucesión de Santiago Edmundo Burkhardt un crédito constituido por la parte que excede
a la porción que le corresponde, y las costas, apela éste y expresa agravios a fs.
579/601. La actora contesta traslado a fs. 603/613, tras lo cual son puestos los obrados
a despacho para resolver.
1.- A la reseña de la causa contenida en el fallo y no cuestionada remito por
razones de brevedad. No obstante conviene reseñar que cuatro hermanas (Margarita,
Leonor, Marta y Ana Burkhardt y Fiasco) y la madre (Margarita Fiasco Vda. de
Burkhardt) demandaron a Edmundo Santiago Burkhardt (hijo) por colación de crédito
hereditario respecto de un bien (el único) en la sucesión de Edmundo Santiago
Burkhardt (padre) en la porción que por ley corresponda.
Concretamente se dice que el bien aludido es una parada, reparto y kiosco de venta de
diarios y revistas, originariamente propiedad del causante, quien no habría podido
explotarla personalmente desde 1968 por razones de salud, haciéndolo en cambio su
hijo, hoy demandado; a quien habría realizado una donación mediante una
comunicación al Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas transfiriéndole la
propiedad de dicho bien.
El accionado opuso como defensa falta de legitimación pasiva para obrar (31 vlta.) por
haber renunciado a la herencia del causante según escrito presentado en el trámite
sucesorio; luego contestó demanda (350/3).
En esta ocasión negó que su padre haya sido propietario de la parada de venta y/o
reparto de diarios y revistas. Dice que fue simplemente titular del denominado derecho
de parada y/o reparto en calidad de adjudicatario bajo condiciones legales del Sindicato
respectivo. Niega que el causante dejara su explotación por razones de enfermedad y
que por el contrario su parte (Burkhardt hijo) explota desde 1968 la parada. Por lo que
niega que haya habido una donación en la manifestación que aquél realizara para que
el Sindicato transfiriera dicho derecho a su parte. Interdice el demandado la virtualidad
de una manifestación de su padre que a su vez predicaría la nulidad de dicha donación.
2.- Para acoger la pretensión el juez hizo mérito de que el accionado fue demandado de
colación con anterioridad a la esgrimida renuncia a la herencia. Y que la colación
procede si el heredero forzoso es tal al momento de la donación.
Respecto de la negación de la donación, articulada como defensa de fondo, el juez
hace mérito (545 “in fine” y sgtes.) de los siguientes elementos. Se halla acreditada la
enfermedad del causante desde 1986 y su internación en 29 de octubre 1992 tras lo
cual ratifica una declaración efectuada el mes siguiente (27.11.92) por la cual
manifestaba voluntad de transferir propiedad y explotación de la parada, reparto y
kiosco de diarios y revistas a favor de su hijo quien lo asistía desde temprana edad,
abonando de su peculio el material de venta. Considera el juez que no puede ser ello
interpretado como dispensa de colación pues por escritura posterior el causante
(respecto de un bien de trascendental importancia económica) del 31.08.93 manifiesta
que a raíz de una discusión familiar con el accionado se enteró que por su acto anterior,
al que fue llevado, habría enajenado el bien a favor de su hijo; y que no pretendía
disponer del kiosco no habiendo recibido del accionado contraprestación alguna. Juzga
que hay aquí una donación gratuita de la parada que le pertenecía, y que sin la
existencia de la carta dirigida por el causante al Sindicato no gozaría de la explotación
de la parada, desde su origen en cabeza del causante. Y que dicha donación incluye el
derecho a explotar la parada. Tras otras consideraciones estima ser el bien de carácter
ganancial por lo que la donación comprendería sólo el 50% de su valor y por ser el
causante marido premoriente el beneficiario debe colacionar la totalidad de la donación.
3.- El demandado al expresar agravios principia refiriendo a la falta de legitimación
pasiva (579/580) como primera cuestión que, por precedencia lógica, analizaremos en
tal orden.
Concretamente agravia la desestimación de su alegada falta de legitimación pasiva por
renuncia a la herencia, en tanto no se habría contemplado por parte del Juez que tal
renuncia hace que se retrotraigan las consecuencias hasta antes de la muerte del
causante conforme el art. 3353 CC. Por tanto su parte siendo hijo del causante no debe
ser considerado heredero y no procede la colación a su respecto.
Alega que tal acto lo produjo en el sucesorio sólo dieciseis (16) días después de haber
sido anoticiado del proceso de colación, lo cual descartaría supuestas comparaciones
patrimoniales del acervo hereditario. Insiste en el efecto retroactivo de su renuncia a la
herencia. Argumenta que la circunstancia de ser ésta (la renuncia) posterior a la
demanda notificada de colación no hace estimable la pretensión de las actoras toda vez
que la demanda, como instrumento de documentación de la pretensión, no es
inmutable.
4.- Corresponde convalidar los fundamentos del fallo en el sentido de que en principio la
colación procede si el heredero forzoso es tal al momento de concretarse la donación,
aunque renuncie a la herencia con posterioridad. Más concretamente y como establece
el art. 3355 CC “el heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre
vivos … si no excediere la porción disponible que la ley asigna al testador”. Y en el
caso, la pretensión del heredero oponente causa perjuicio injustificado a los restantes
coherederos por tratarse del único bien del acervo hereditario.
Es que una cosa es el efecto jurídico propio de la renuncia a la herencia, de ficción
según el art. 3353 CC (pues la ley supone que el heredero habiéndolo sido, nunca lo
fue) entre los cuales está el derecho a no colacionar, entendiéndose por tal la porción
disponible del donante (art. 3355 CC citado), y otra muy distinta la institución hereditaria
de la legítima (art. 3591 CC).
Ésta es un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante
protegido por la ley, entre otros por la acción de colación que persigue el mantenimiento
de la igualdad entre los coherederos, y que podría ser obliterada por aquel medio (la
renuncia) si, según las circunstancias del caso, resultara antifuncional (art. 1071 y
concs. CC).
Señala Mafia que “el heredero forzoso que renunció a la herencia puede retener la
donación entre vivos que el testador le hubiere hecho y reclamar el legado que le
hubiere dejado, si no excediere la porción disponible, tal como si la liberalidad
hubiese sido a favor de un extraño” (lo resaltado me pertenece - Tratado de las
Sucesiones”, Depalma, T. II, pág. 478).
La extraordinaria versatilidad del derecho sucesorio por muerte del causante,
producto de su fina elaboración milenaria, puede reconocer tanto el llamamiento de
sucesores establecidos por la ley (sucesión intestada) o por voluntad del causante
(sucesión testamentaria) o parcialmente ordenada por el causante, en caso de mandas
singulares y por la ley (sucesiones mixtas).
Sea cual fuere el sentido que se dé al título que el causante tenía respecto de la parada
de venta de periódicos, es evidente que se discutirá aquí si habría o no en ello un bien
sucesible. Tema que se deja para más adelante.
En cualquier caso el llamamiento o vocación sucesoria legal o testamentaria, en
ocasiones supone límites a la libre disponibilidad de los bienes que tiene toda persona y
que se sustentan en la protección familiar, principios y valores priorizados por la ley en
beneficio de ciertos parientes y del cónyuge.
Ese derecho que hace a la esencia de la institución legal consiste en su incolumidad en
cierta extensión según los casos, es decir que el derecho sucesorio de ciertas personas
no podrá ser afectado por liberalidades contenidas en disposiciones tanto
testamentarias del causante como por vía de donaciones inoficiosas. Por tanto la
legítima es el derecho de ciertos parientes próximos al causante (legitimarios) sobre
determinada porción del patrimonio del causante, por lo que quedan a cubierto de sus
liberalidades, salvo justa causa de desheredación (confr. Ovsejevich Luis, Eniclopedia
Jurídica Ameba, T. XVIII 42, citado por Louis A. Ugarte en La Ley Rev., 20.03.07).
De suerte que no es dable suponer que por la interposición de un mecanismo legal
predispuesto a los fines estrictamente propios de desvincular al renunciante de la
sucesión, sin perjuicio para los restantes herederos, se produzca el efecto contrario
desnaturalizando el derecho sucesorio al vulnerar la legítima. Es más, sería demasiado
simple desnaturalizar todol el derecho sucesorio por esta vía.
En este marco cabe observar que el demandado no ha negado en el responde
(350/353) que el bien aquí en juego sea el único en la herencia según lo afirmado en la
demanda (10 vlta.) con lo cual el perjuicio es patente e injustificado para las actoras. Y
aún en el caso que así no lo fuera (es decir que hubiese otros bienes) es evidente el
deber de cotejar la proporción correspondiente en el sucesorio en la etapa respectiva.
Se concluye pues que el primer agravio carece de entidad resultando en lo pertinente
justa la sentencia.
5.- Las consideraciones siguientes del accionado sobre la “inexistencia de la donación”
se presenta como un tema complejo y arduo en el marco concreto de los hechos del
caso y las postulaciones de las partes.
La sentencia no esclarece qué debe entenderse por la condena a incorporar a la
sucesión “el crédito constituido por la parte que excede la porción que le corresponde”.
Una lectura superficial parecería indicar porción en la legítima, sin embargo no es así.
El demandado ha renunciado a la herencia con sentencia firme que así lo admite (340 y
sgtes.). Por tanto tendría derecho, si hay donación de un bien del causante, a la porción
disponible del mismo (art. 3355 y concs. CC) que podría ser por ejemplo en el caso al
20% o 1/5 (art. 3593 CC), no a la porción legítima que le correspondería como heredero
forzoso que ha dejado de ser cuyo porcentual no es dable establecer en este momento
ni es necesario.
6.- La defensa de Burkhardt (hijo) consiste en “negar que su padre le haya efectuado
una donación” con el trámite de fs. 4 ante el Sindicato, pues no sería “propietario de
parada” sino “titular del derecho de parada” (350/1), en cuya virtud no habría
transferencia de bien alguno, sino un derecho otorgado por el órgano concedente
(Sindicato) al hijo por cese de su padre.
No es así. Para su titular el “derecho a la parada”, es un bien patrimonial intangible, tan
real como un derecho de autor y si bien es intransferible fuera de las condiciones
normativas especiales, resulta transferible al fin al ser entre otros supuestos, heredable;
según lo establecido por la norma en forma específica (art. 3 y 4 incs. a) y c) de la
Resol. Nº 43/91 del Ministerio de Trabajo en concordancia con la ley 12921). Bien que
esto último con el recaudo o a condición de su explotación personal por los herederos.
En el caso el demandado accedió a su propia titularidad por la nota de fs. 4 firmada por
su padre (inc. c) del art. 4 citado) lo cual comporta una clara transferencia de propiedad
en el derecho de parada.
En síntesis, Burkhardt (hijo) en el responde niega dos cosas, que su padre fuera
propietario de la parada y que le haya efectuado donación de la misma.
Sobre lo primero no hay diferencia esencial entre “propiedad” y “titularidad del derecho
de parada” que esgrime. Se trata de una concesión, ciertamente intransferible
unilateralmente por el titular, que genera un derecho a explotación (venta) exclusiva de
un determinado sector urbano. Y conforme los propios actos de ambos (causante e hijo)
y carácter “personal e intransferible” (art. 3 Resol. Nº 43/91 MT) del derecho, como su
obvia significación económica, no cabe duda que el causante era titular de ese bien
patrimonialmente atribuible al sucesorio.
Sobre lo segundo, no hay constancia alguna que Burkhardt hijo no haya recibido la
transferencia personal del derecho de parada de su padre por otra razón que la
expresión de voluntad de su padre y en calidad de heredero por el inc. c) de la
resolución citada. Ello surge patente de la nota de fs. 4, y más allá de la manifestación
del causante de no haber recibido compensación alguna, aquél, el hijo, no alega ni
acredita tal extremo. Es decir no hay una contraprestación patrimonial que permitiera
subsumir el caso en transferencia a terceros (inc. b) del art. 4 citado) con compensación
patrimonial que desplazaría la donación.
Por tanto hay donación del derecho de parada y/o reparto de diarios y revistas por parte
del causante al demandado en calidad de heredero, y en cuanto se transfiere por dicha
causa el bien respectivo de la intersección de Avs. Corrientes y Córdoba de Rosario.
En otras palabras el padre transfirió en vida su derecho de parada al hijo sin
contraprestación alguna ejercitando el derecho sucesorio que los facultaba a ambos
para ello. Y ese derecho tiene un contenido patrimonial que en el marco sucesorio
carente de bienes para la madre y varias hermanas, es justo que el demandado
restituya lo que legítimamente les corresponda a tales herederas. Tal vez anecdótica
pero real, se percibe que si para el hijo el bien sería laboral y de carácter alimentario, no
puede olvidar que lo fue para su padre y su núcleo familiar al que le retacea su porción.
7.- Relativo al carácter del bien (propio o ganancial) y sus repercusiones, no viene al
caso puesto que se deberá establecer en el sucesorio.
8.- Aquello del bien que el demandado deberá incorporar proporcionalmente a la
sucesión es el crédito correspondiente al valor actual del derecho a la parada el que se
estimará en la etapa oportuna del sucesorio.
Por ello y con las aclaraciones precedentes voto por la afirmativa.
A la misma cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: por las mismas razones
que invoca el colega preopinante, adhiero a sus conclusiones y voto en idéntico sentido
a la segunda cuestión.
A la misma cuestión el vocal doctor Ariza dijo: me remito a lo expresado al tratar la
primera cuestión.
A la tercera cuestión el vocal doctor Donati dijo: conforme al resultado de las
votaciones precedentes, corresponde rechazar ambos recursos y con las aclaraciones
efectuadas confirmar el fallo con costas (art. 251 CPCC), regulando los honorarios
profesionales en esta instancia en el 50% de los correspondientes a la inferior (art. 19,
ley 6767).
A la misma cuestión el vocal doctor Serralunga dijo: el pronunciamiento que
corresponde dictar es el que propone el doctor Donati, y así voto.
A la misma cuestión el vocal doctor Ariza dijo: me remito a lo expresado al tratar la
primera cuestión.
Por lo que esta Sala Segunda -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Rosario RESUELVE: rechazar ambos recursos y con las aclaraciones
efectuadas confirmar el fallo con costas. Regular los honorarios profesionales en esta
instancia en el 50% de los correspondientes a la inferior.
Insértese, agréguese copia a los autos y hágase saber. (Autos “FIASCO DE
BURHARDT Margarita y ot. c/BURKHARDT Edmundo s/DEMANDA DE COLACIÓN” Expte. N° 378/2006)
JOSÉ HUMBERTO DONATI
JOSÉ MARÍA SERRALUNGA
ARIEL C. ARIZA
(art. 26, ley 10160)
Patricia B. Niedfeld
S-FIASCO 378