Manual de Buenas Prácticas en Contratación Administrativa

La suscrita Isaura Guillén Mora, mayor, soltera, abogada, portadora de la cédula de identidad
número 1-827-110, en mi condición de secretaria de la Comisión Para Promover la Competencia,
según consta en el acta de la Sesión Ordinaria número 22-2005 celebrada a las 17:30 horas del
19 de julio del año 2005, procedo a comunicar el acuerdo firme contenido en el artículo Quinto de
la Sesión Ordinaria N° 37-2005 celebrada a las 17:30 horas del 15 de noviembre del 2005.
“ARTICULO QUINTO: Visto el informe de la Unidad Técnica sobre la introducción de principios
de competencia en los procedimientos de contratación administrativa.
SE ACUERDA:
Administrativa:
Emitir el siguiente Manual de Buenas Prácticas en Contratación
Introducción
Podemos definir la contratación pública como la obtención por cualquier medio de bienes, obras o
servicios. Las definiciones de "bienes"1, "obras"2 y "servicios"3 aparecen en forma clara en la Ley
Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre
Contratación Pública.
Los procedimientos de contratación administrativa constituyen una fracción sustancial de la
actividad económica. El desarrollo eficiente de un procedimiento de contratación pública implica
escoger al co-contratante que, en competencia con otros oferentes, supla los bienes o servicios
requeridos por la Administración en las condiciones que mejor satisfagan el interés general. Así,
el objetivo primario de la contratación pública es la promoción de la eficiencia. No obstante,
puede suceder que los oferentes pretendan manipular las reglas de la sana competencia dentro
de esos procedimientos acudiendo a la práctica de conductas colusorias.
La colusión de posturas es una conspiración entre oferentes para subir sus precios a los
compradores (quienes son generalmente instituciones públicas centralizadas, instituciones
autónomas o gobiernos locales) quienes demandan bienes o servicios a través de la solicitud de
ofertas. En esta clase de conspiraciones, los competidores acuerdan quien va a introducir la
oferta ganadora dentro de un concurso público, el cual es organizado por la Administración a
través de un procedimiento de contratación pública competitivo. En otras palabras, los
1
Por "bienes" se entenderán los objetos de cualquier índole, incluyendo las materias primas, los
productos, el equipo, otros objetos en estado sólido, líquido o gaseoso y la electricidad, así como los
servicios accesorios al suministro de esos bienes, siempre que el valor de los servicios no exceda del de
los propios bienes.
2
Por "obras" se entenderán todos los trabajos relacionados con la construcción, reconstrucción,
demolición, reparación o renovación de edificios, estructuras o instalaciones, como la preparación del
terreno, la excavación, la erección, la edificación, la instalación de equipo o materiales, la decoración y el
acabado, así como los servicios accesorios a esos trabajos, como la perforación, la labor topográfica, la
fotografía por satélite, los estudios sísmicos y otros servicios similares estipulados en el contrato a que se
refiere la adjudicación, si el valor de esos servicios no excede del de las propias obras.
3
Por "servicios" se entenderá cualquier objeto de la contratación que no sea bienes ni obras.
1
competidores se ponen de acuerdo para eliminar la competencia con el fin de obtener un
contrato público.
Por la importancia que reviste el tema, de conformidad con el artículo sexto de la Sesión
Ordinaria N° 38-2003 de la Comisión para Promover la Competencia, celebrada el 11 de
diciembre del 2003, se acordó la realización de un informe sobre buenas prácticas en las
licitaciones. Lo anterior sin detrimento que en un futuro, la Comisión se avoque a profundizar en
mercados objeto de procedimientos públicos de contratación que revistan características
especiales, tales como medicamentos, software, obra pública, etc.
El tema de competencia en los procedimientos de contratación pública no se agota con el
estudio de las prácticas colusorias, sino que pueden existir otros temas relevantes para el
Derecho Económico de la Competencia que no serán objeto de análisis en el presente estudio.
Procederemos a exponer y analizar en una primera parte las generalidades del cartel de
licitación, la importancia de incluir principios de competencia en su redacción, un análisis sobre
los mercados de bienes y servicios competitivos y no competitivos y la importancia de un sistema
de evaluación objetivo de ofertas. Para una segunda parte nos avocaremos al estudio de la
práctica monopolística denominada licitación colusoria tipificada en el numeral 11 inciso d) de la
Ley 7472, sus diversas modalidades y los indicios comunes sobre su manifestación.
PRIMERA PARTE
LOS PRINCIPIOS DE COMPETENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA
I.
Mercados competitivos y no competitivos
Los mercados pueden dividirse en aquellos en los cuales es posible que opere la competencia y
aquellos en que ésta no puede operar plenamente. En este último caso, normalmente se aplica
una regulación especial a estos sectores con el propósito de cumplir con ciertos objetivos
económicos o sociales. De ahí que se hable en doctrina de mercados regulados y no regulados.
Dentro de esos mercados regulados están aquellas actividades que han estado tradicionalmente
en manos del Estado, como es el caso de los servicios públicos o ciertos bienes de dominio
público. No obstante, dado el desarrollo de estos mercados, estos sectores se han abierto a
terceros a través de lo que se ha denominado la gestión indirecta de los servicios públicos,
dentro de la cual, entre otros, se encuentran la concesión o simples permisos.
Por otra parte, en aquellos mercados donde se encuentran limitaciones naturales para que exista
competencia directa entre los agentes prestadores de bienes y servicios, es imprescindible
considerar el esquema regulatorio antes de que el bien o servicio se otorgue en concesión, para
que en las bases del concurso público queden establecidas las normas que repliquen las
características de un mercado competitivo. Esto se puede lograr a través de regulaciones de la
estructura o de conducta de los distintos agentes que intervienen en un mercado con dicha
2
característica. Por esta razón, de previo a definir la regulación que se va a aplicar a un
determinado sector, toda administración concedente o ente regulador debe realizar un estudio
que determine en qué fases de la actividad es posible introducir competencia directa y cuáles
tienen características de monopolio natural o bien, que por razones de interés público no sea
conveniente una abierta participación de agentes en el mercado, sino sólo la participación de
unos pocos o incluso, de un solo prestador. Obviamente, siempre será necesario establecer
principios de competencia bajo los cuales deberá regirse ese prestador exclusivo del servicio.
Una vez determinado en cuáles segmentos es posible introducir competencia y en cuales no es
posible, se debe determinar el instrumento para regular la entrada de los agentes al mercado, así
como la regulación de estructura y conducta que deba aplicarse. Es decir, las características del
mercado deben definir la regulación a aplicar y no a la inversa. Lo anterior precisamente para
poder tomar ventaja del mecanismo del mercado hasta donde sea posible, o bien regular este
mercado de forma que se logren alcanzar los mismos resultados, o resultados similares a los de
un mercado competitivo en caso de que éste no pueda funcionar por sí solo.
De esta manera, como principio general debe existir una separación de los segmentos
competitivos y no competitivos, donde es importante que quiénes participen del segmento
competitivo, no participen del otro segmento. Lo anterior para evitar que existan abusos de
posición de dominio entre los distintos agentes económicos. Si se otorgan a un solo agente
derechos exclusivos sobre todo un mercado (tanto los segmentos competitivos, como los no
competitivos), en lugar de dividirlo hasta donde sea posible entre distintos agentes, difícilmente
la regulación de conducta va a poder corregir los errores de estructura que no se solucionaron
antes de otorgar la concesión o cualquier otra figura de gestión indirecta de los servicios
públicos.
En los mercados competitivos, la entrada debe ser libre para todos aquellos agentes económicos
que tengan interés en desarrollar la actividad y cumplan con los requisitos mínimos de carácter
objetivo fijados para ello, si es que es necesario fijar parámetros mínimos de entrada.
Anteriormente la Comisión para Promover la Competencia ha señalado sobre este tema que:
“...En este tipo de mercados la entrada de los agentes
económicos se debería regular por medio de un sistema de
licencias, autorizaciones o simples registros. Es decir, no debería
existir ningún tipo de concurso o licitación para entrar al mercado,
así como tampoco debería existir ningún tipo de limitación en la
cantidad de agentes que puedan entrar al mercado. Un ejemplo
típico de un servicio público competitivo, donde no debería existir
más que un control de cumplimiento de requisitos mínimos, es el
de las líneas aéreas...”
(...)
“...Cuando el Estado da en concesión –o por cualquier otro medio
de gestión indirecta- una actividad que estaba exclusivamente en
sus manos, se debe tener presente que el objetivo no es pasar de
un monopolio público a uno privado. Es decir, como norma
general el Estado debe procurar que la mayor cantidad de
3
agentes ingrese al mercado para que compitan entre ellos y de
esta forma los usuarios y consumidores se beneficien por mejoras
en el precio y la calidad del servicio que se promueve con la
competencia efectiva. Esta debe ser la regla de la que se parta y
no la inversa. El que solo participe un agente económico o un
número limitado debe ser la excepción, y únicamente debe
permitirse cuando el mercado así lo determine. Por ejemplo, uno
de los casos más típicos es el del espectro radioeléctrico que es
un bien limitado, y por lo tanto no pueden participar una cantidad
ilimitada de agentes en ese sector del mercado de las
telecomunicaciones. Lo anterior, no significa que no pueda haber
competencia en el sector de Internet.
Otro ejemplo en este sentido, son los aeropuertos. Normalmente,
su operación es dada a un solo agente económico. Sin embargo,
normalmente se establecen restricciones para que los agentes
que participan del mercado de las líneas aéreas no participen de
la concesión de la operación aeroportuaria. Es decir, que quienes
ejercen actividades directamente relacionadas no tengan relación
alguna con la administración del bien o servicio en concesión. Lo
anterior para prevenir privilegios por parte de unos usuarios frente
a otros...”
Artículo Sétimo de la Sesión Ordinaria 25-2002
En los mercados que no son competitivos, la competencia se debe introducir por medio de
subastas, concursos o procedimientos licitatorios. En otras palabras, dado que no es posible
que operen en competencia varios agentes económicos, la competencia entre los agentes
interesados en participar, debe introducirse en el procedimiento de contratación antes de dar la
concesión a uno o varios agentes en el mercado. En este sentido, es conveniente que la
modalidad del concurso público que se utilice para seleccionar al contratista se adapte de la
mejor forma posible a los objetivos de interés público que pretende la contratación.
Adicionalmente es importante que los criterios de selección sean objetivos y verificables, y en la
medida de las posibilidades, sencillos para que no sirvan como barrera de entrada a las
empresas que, calificando para participar, no lo pueden hacer por la complejidad de los
concursos o por el alto costo que un procedimiento complejo significa.
Así las cosas, el determinar que un mercado no es competitivo y que se debe regular el número
de agentes económicos que ingresan a éste, no implica que no se puedan aplicar al mismo toda
una serie de principios de competencia. Por el contrario, es indispensable que éstos sean
tomados en cuenta desde la formulación inicial del proyecto para prevenir posibles conductas
anticompetitivas –algunas veces autorizadas o aceptadas por los propios carteles de licitación-,
que con posterioridad van a ser más difíciles de eliminar sin que el Estado tenga que pagar
grandes indemnizaciones por cambiar unilateralmente las condiciones en que se contrató el
servicio y afectar el equilibrio financiero del contrato original.
Por todo lo anterior y salvo casos en que la misma naturaleza del mercado lo justifique, es que
se debe evitar, hasta donde sea posible, el otorgamiento de una concesión a un solo agente
4
económico. La experiencia “...ha determinado, que a la postre, la constitución de un monopolio
siempre trae efectos perjudiciales. Cuando se otorga una concesión a un agente, se está
creando un monopolio durante el lapso de tiempo de la concesión. Lo que se traduce
frecuentemente y en especial cuando no existe una regulación adecuada del servicio, en mal
trato a los consumidores o usuarios, sin que éstos puedan acudir a otro competidor...” 4
Por demás está decir que en estas situaciones al regulador del servicio se le dificulta establecer
parámetros de comparación que permitan determinar la eficiencia del concesionario con respecto
al precio y la calidad del servicio, siendo necesario que acuda al comportamiento de empresas
similares en mercados también de naturaleza similar fuera de Costa Rica. Por ese motivo y
cuando ello sea posible, es mejor que se otorguen derechos exclusivos en distintas zonas
geográficas, que otorgar esos derechos a un solo agente para todo el territorio nacional.
II.
Generalidades sobre el cartel de licitación
Los sujetos del procedimiento licitatorio
Los sujetos de la relación jurídica originada en un concurso público son por una parte el licitante,
el cual es el ente público estatal o no estatal, que en el ejercicio de una función administrativa
promueve el concurso, y por la otra, los licitadores que son aquellos que formulan una oferta en
razón del llamado a licitación.
A diferencia del licitante, que siempre está investido de tal calidad a lo largo de todo el
procedimiento, los licitadores, participantes en el procedimiento licitatorio, asumirán distintas
calidades durante el desarrollo de la selección, según la etapa que se vaya cumpliendo. De esta
manera, siguiendo a Dromi, se llamarán interesados en la licitación cuando en forma directa
toman conocimiento en sede administrativa de las bases y condiciones; son adquirentes del pliego
aquellos que en tal carácter, pueden efectuar consultas y plantear aclaraciones; son oferentes o
proponentes en el caso en que presenten oferta. Finalmente resultará adjudicatario el que sea
seleccionado para contratar con el ente licitante.5
La amplitud de los sujetos que pueden intervenir en el proceso licitatorio se encuentra vinculado
con el principio de igualdad y concurrencia que presiden el proceso, el cual expresa el derecho
que tiene toda persona que reúna los requisitos exigidos por las reglamentaciones y el cartel, a
participar en la licitación.
Consorcios y Uniones transitorias de empresas
La Ley de Contratación Administrativa N°7494, del 2 de mayo de 1995, que rige desde el 1°
de mayo de 1996, establece la posibilidad de que se unan dos o más agentes económicos,
que podrían o no ser competidores entre sí, con el fin de participar en un procedimiento de
contratación:
4
Artículo Sétimo de la Sesión Ordinaria 25-2002
Dromi, Roberto. Licitación Pública, segunda edición, ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,
pp. 307-308
5
5
“Artículo 38.- Ofertas en consorcio.
En los procedimientos de contratación, podrán participar distintos
oferentes en consorcio, sin que ello implique crear una persona
jurídica diferente. Para utilizar este mecanismo, será necesario
acreditar, ante la Administración, la existencia de un acuerdo de
consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones
entre las partes firmante y los términos de su relación con la
Administración que licita.
Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante la
Administración, por todas las consecuencias derivadas de su
participación y de la participación del consorcio en los
procedimientos de contratación o en su ejecución.
Artículo 39.-Ofertas Conjuntas.
En las reglas del concurso, la Administración podrá autorizar, que
participen oferentes conjuntos cuando, por la naturaleza del bien
o el servicio licitado, sea posible y conveniente para los intereses
públicos que distintos componentes de la prestación sean
brindados por diversas personas. En estos casos, los oferentes
conjuntos deberán deslindar, con exactitud, el componente de la
prestación a la cual se obligan dentro de la oferta global; en caso
contrario, responderán solidariamente, ante la Administración, por
todas las consecuencias de su participación en el procedimiento
de contratación y su ejecución.”
El que varios agentes económicos competidores entre sí se unan para la presentación de una
oferta, sea en consorcio o en conjunto, no puede necesariamente interpretarse como una
violación al artículo 11 inciso d) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva
del Consumidor, de hecho son dos cosas muy diferentes. Lo que sí resulta de importancia
señalar es el hecho de que si bien la Ley de Contratación Administrativa contempla la
posibilidad de que dos o más agentes económicos participen, ya sea en consorcio o en forma
conjunta en una licitación, ello no debe hacerse en demérito de los principios de competencia
y libre concurrencia; como sería el caso en que los dos únicos competidores posibles en una
licitación que a su vez cumplen individualmente con los requisitos para ser contratados, se
unan para presentar una oferta en consorcio o una oferta conjunta, con el objeto de evitar la
competencia entre ellos.
No obstante lo anterior, debe indicarse que el artículo 56 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa señala que la Administración podrá rechazar una oferta cuando
presente un precio inaceptable, o que refleje la existencia de prácticas de comercio desleal u
ofertas colusorias. En el caso de presentarse licitaciones colusorias la Administración debe
remitir el caso a la Comisión para Promover la Competencia.
6
Aún más, se ha llegado a determinar que, estando la Administración en capacidad de estipular
las condiciones del cartel o pliego de condiciones, el permitir que un grupo de agentes
competidores entre sí, cada uno con la capacidad individual de ofrecer el servicio requerido,
hiciera una oferta en conjunto, no permite satisfacer los fines que persigue la Administración
con el concurso. Esto es el promover la competencia y libre concurrencia con el propósito de
obtener la mejor oferta posible. En otras palabras, el mecanismo de licitación o concurso para
la contratación o venta de bienes o servicios se utiliza para exhortar a que todos aquellos
agentes económicos que deseen producir o adquirir el bien o servicio en cuestión, compitan
entre ellos. Lo anterior para aquél que presente la mejor oferta o cumpla con los requisitos
exigidos por el cartel o pliego de condiciones, pueda finalmente contratar con la institución
demandante u oferente del bien o del servicio.
Resumiendo lo expuesto, si bien las ofertas en conjunto o en consorcio son permitidas por
nuestra legislación, la Administración licitante, podría limitar la utilización de estas figuras
jurídicas por razones de interés público, a la hora de establecer los requisitos del cartel o del
pliego de condiciones y en aras de garantizar la mayor cantidad de oferentes. Para determinar lo
dicho, las Administraciones licitantes tendrían que tomar en cuenta las características del
mercado que comprende los bienes y servicios a licitar, tal y como lo explicamos líneas atrás. De
manera que, aún cuando la ley permite la presentación de ofertas conjuntas o en consorcio, es
importante que la Administración esté en la capacidad de estipular claramente las condiciones
del cartel o pliego de condiciones y que no autorice aquel tipo de ofertas que puedan serle
perjudiciales. En otras palabras, la Administración debe promover y proteger la competencia y
libre concurrencia en este tipo de procedimientos con el propósito de obtener el mayor número y
la mejor calidad de las ofertas posibles, procurando que el mayor número de posibles agentes
participen en las licitaciones que se llevan a cabo, con el fin de que la competencia entre estos
permita que la Administración tenga un mayor número de opciones para escoger la que mejor
satisface el interés general pretendido con la contratación.
III.
Los Procedimientos de Contratación Pública y el número de oferentes
A través del sistema de contratación administrativa, regulado en el artículo 182 de la Constitución
Política, se busca que las instituciones del Estado realicen sus compras y contrataciones
mediante un procedimiento de concurso. De esta manera, la selección del co-contratante se
realiza mediante alguna de las formas o procedimientos autorizados por el ordenamiento jurídico,
con el fin, claro está, de promover la más amplia competencia, dentro del marco del interés
público administrativo, con miras a obtener las mejores condiciones posibles y, a la vez,
garantizando la igualdad de oportunidades para todas aquellas personas que deseen contratar
con la Administración.
La eficiencia en los procedimientos de contratación pública dependen en alto grado de cómo son
diseñados y ejecutados. En particular, a través de un proceso de licitación se pretende identificar
al mejor proveedor de un determinado bien o servicio y simultáneamente el mejor precio.
Además, dentro de un procedimiento público donde exista libre concurrencia, se garantiza
7
competencia entre éstos y con ello las mejores condiciones posibles para lograr el interés público
objeto de la contratación.
El diseño de un adecuado pliego de condiciones como parte de un competitivo proceso de
licitación va a influir definitivamente en la eficiencia de sus resultados. Por ejemplo si algunas
especificaciones del cartel son innecesariamente rígidas o el tiempo para presentar las ofertas es
inapropiadamente corto, el número de oferentes va a tender a reducirse y con ello la posibilidad
de que los oferentes compitan efectivamente. Asimismo, ello provocará menos atrasos producto
de las quejas y recursos de posibles oferentes, quienes alegarán discriminación o favoritismo.
El cartel o pliego de condiciones constituye entonces el reglamento específico de la contratación
que se tramita y, por ende, el instrumento idóneo para definir en términos técnicos, claros y
objetivos las pautas que van a prevalecer en la tramitación del proceso concursal.
Mediante el cartel se proyectan todas las condiciones y especificaciones que se consideren de
importancia para promover una amplia e igualitaria participación en el concurso, con el fin de
seleccionar al ganador de la competencia. Nuestro ordenamiento jurídico regula esa importancia
que tienen los pliegos cartelarios, así como la necesidad de que en ellos se incorporen las
condiciones necesarias para regular los procedimientos y seleccionar la mejor oferta.
En este sentido, el artículo 42, inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa, señala:
Artículo 42.- Estructura mínima.
El procedimiento de licitación pública se desarrollará
reglamentariamente, respetando los criterios mínimos siguientes:
a.- ...
b.- La preparación del cartel de licitación, con las condiciones generales y las
especificaciones técnicas requeridas, el cual contendrá las bases para calificar y
comparar las ofertas.
(...)
Por su parte, el artículo 45.1.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa, detalla
lo dispuesto en el artículo de previa cita, y en lo que interesa, establece:
Artículo 45.- Contenido del cartel.
45.1 El cartel de la licitación deberá contener al menos lo
siguiente;
(...)
45.1.10 Sistema de valoración y comparación de las ofertas, con
expresa indicación de los factores a considerar, el grado de
importancia de cada uno de ellos en la comparación global de las
ofertas, así como el método para valorar y comparar las ofertas en
relación con cada factor.
(...)
A su vez, la norma que contempla el artículo 56.4 del mismo Reglamento, dispone:
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Artículo 56.- Selección y adjudicación
(...)
56.4 Luego de establecido cuales (sic) ofertas son elegibles legal,
financiera y técnicamente, la Administración procederá a la
calificación de estas, de acuerdo con los parámetros
suministrados por el cartel, a efecto de establecer cual (sic)
resulta más conveniente a la satisfacción del interés público
perseguido.
(...)
De ese modo, una de las bases primordiales de todo procedimiento de contratación (salvo
excepciones de ley) lo constituye el principio de libre concurrencia, el cual permite que toda
persona física o jurídica que cumpla con las condiciones exigidas por la Administración, pueda
presentar oferta. Es aquí donde el cartel del concurso juega un papel preponderante, ya que no
resultará posible que en él se incorporen cláusulas que limiten esa libertad de concurrir, salvo
que ello encuentre una poderosa justificación técnica que permita determinar que las condiciones
establecidas por la Administración son la única forma de conseguir el interés público pretendido
por la contratación.
Otro principio fundamental es el de igualdad, el cual rige para todas las etapas del procedimiento
y supone que todos los participantes concurrirán bajo un plano de igualdad de condiciones, de
modo que durante el proceso, desde la publicación del cartel, la fase de estudio de ofertas y la
adjudicación, ningún participante puede verse favorecido o perjudicado con actuaciones de la
Administración que no le vayan a resultar aplicables a los demás. Esto significa que las
condiciones del cartel sean las mismas para todos, que el sistema de calificación de ofertas sea
aplicado en forma igualitaria y objetiva a todos los concursantes, que el pliego no puede alterarse
a favor de algún participante y que los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento
deben ser respetados por igual conforme la ley.
En sentencia de la Sala Constitucional número 2633-93 de las dieciséis horas tres minutos del
nueve de junio de mil novecientos noventa y tres, se manifestó que:
“...En relación con los particulares el procedimiento de licitación, en
tanto caracterizado por el principio de “publicidad” que lo informa,
busca garantizar a los administrados la más amplia garantía de
libre concurrencia, en condiciones de absoluta igualdad, en el
procedimiento de contratación. El sistema tiende a evitar tratos
preferenciales e injustos y el procedimiento de licitación definido
por la Ley de la Administración Financiera de la República y el
Reglamento de la Contratación Administrativa, «como el medio
idóneo y el más deseado instrumento para el trámite de los
contratos administrativos», se fundamenta en el doble propósito de
lograr las mejores condiciones para la Administración Pública y de
garantizar la libertad de oportunidades a los interesados y todo ello
conforme el llamado principio de legalidad de la contratación
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administrativa, al que debe sujetarse todo el que quiera contratar
con la Administración (véase el artículo 182 de la Constitución
Política...”
En virtud de los principios expuestos, nuestro sistema de contratación administrativa tiene por
objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las
prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política,
destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor
número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de
ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece.
Como regla de principio, todo cartel debe ser concreto, objetivo y claro, de manera que no se dé
lugar a la posibilidad de interpretaciones desacordes sobre sus normas, y en la medida en que
un cartel falla en este sentido, es porque el mismo resulta insuficiente y como consecuencia
lógica de su insuficiencia, va a dar resultados no satisfactorios para la plena satisfacción del
interés general y del interés de la Administración licitante.
Los pliegos de condiciones, cuando están referidos al uso de potestades discrecionales, deben
observar el claro límite que a esta facultad impone la Ley General de la Administración Pública
(artículo 16), al disponer claramente que el enjuiciamiento de las facultades discrecionales de la
Administración procede, cuando al ejercerlas se comprometan cláusulas que resulten contrarias
a la razonabilidad, a la equidad, o la técnica.6
Es oportuno señalar que, las especificaciones técnicas del bien objeto del concurso, son de
conocimiento específico de los técnicos de la entidad promotora, y que por lo mismo deben ser
dispuestas en función de lograr el equipo que mejor satisfaga el interés de la institución. Si esas
especificaciones son objetadas en razón de que las mismas, en la forma en que están siendo
formuladas, supuestamente favorecen la participación de una sola firma con un equipo
particularmente determinado, la situación resulta de suma gravedad en perjuicio de los principios
de eficiencia, de libre participación y de igualdad de trato que amparan los procedimientos de
contratación administrativa.
De conformidad con el marco jurídico expuesto, existe la necesidad de definir e incorporar al
cartel del concurso, un sistema de calificación de ofertas que, discrecionalmente, debe de
elaborar el ente licitante bajo su responsabilidad.
Dicho sistema cumple el propósito de identificar, de entre las ofertas elegibles, cuál resulta más
conveniente a la satisfacción del interés público perseguido.
Así las cosas, la Contraloría General de la República ha señalado como regla de principio, que:
“...todo procedimiento concursal que promueva una
Administración (sea una licitación pública, por registro o
6 Ver en lo que corresponda resolución de la Contraloría General de la República No. 198-99 de las 12:00
horas del 13 de mayo de 1999.
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restringida), obligatoriamente debe contemplar en el cartel que lo
reglamenta, un sistema que le permita valorar y comparar, en
igualdad de condiciones, las ofertas que se presenten al
concurso, sistema que debe de cumplir, como mínimo, con las
siguientes condiciones: 1) Que señale en forma expresa los
factores a considerar. 2) Que establezca con precisión el grado
de incidencia de cada factor en la comparación global de las
ofertas. 3) Que defina el método que se empleará para valorar y
comparar las ofertas en relación con cada factor...” R.S.L. No. 5097. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José,
a las diez horas treinta minutos del siete de marzo de mil
novecientos noventa y siete
El artículo 5.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, dispone que:
“La Administración garantiza la igualdad de participación de todos
los potenciales oferentes en los procedimientos de contratación.
Con las salvedades que indica esta sección, no podrá
introducirse en las condiciones del concurso ni en los
parámetros de calificación, ninguna disposición que coloque
a alguna parte en posición de ventaja respecto de otros
competidores”. (Destacado es nuestro).
Por su parte, el artículo 45.3 del mismo cuerpo reglamentario, establece que “El cartel no podrá
imponer restricciones ni exigir el cumplimiento de requisitos que no sean técnicamente
indispensables, si con ello limita las posibilidades de concurrencia a eventuales participantes”.
De importancia para la redacción del cartel es considerar el tipo de mercado de bienes y
servicios en que versará la oferta. A continuación presentaremos un enfoque sobre este tema.
Por otra parte, desde antes de la promulgación de la Ley de la Contratación Administrativa, es
absolutamente válido celebrar contratos regulados por el Derecho Privado lo que constituye una
herramienta más que tiene la entidad pública para llevar a cabo el diseño de un adecuado
proceso de contratación pública. Dentro de la legislación actual, la Administración debe
considerar lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa7. Esta
novedosa disposición, contempla lo que se ha dado en llamar "tipos abiertos", como
contraposición a los tipos o formas contractuales expresamente definidas en la ley, tales como la
compra y venta de bienes. Ese numeral estableció la posibilidad de que la Administración utilice
figuras contractuales no reguladas expresamente en la ley. Esas figuras contractuales son aquéllas
7
Esta norma permite la utilización de figuras contractuales, sin necesidad de que estén reguladas
legalmente, evitando caer en el extremo de que baste la sola voluntad de las partes contratantes, para
decidir el contenido y forma del acuerdo, pues en todo caso se requiere que exista un reglamento que
desarrolle el tipo contractual. Se obtiene una apertura contractual, pero siempre con un sustento
normativo importante, que además exige el resguardo del interés general. Ver en lo que interesa oficio
DGCA-66-97 del 15 de enero de 1997 emitido por la Dirección General de Contratación Administrativa
de la Contraloría General de la República.
11
que no han sido reguladas aún en una ley en la cual se tipifiquen sus efectos; no obstante si gozan
de reconocimiento dentro de las relaciones económico-comerciales diarias, en el tanto se trata de
contratos desarrollados al amparo de la autonomía de la libertad contractual de los agentes
económicos, garantizada por el artículo 28 de nuestra Ley Fundamental. Por consiguiente son
figuras contractuales sustantivas, lo que significa que tienen naturaleza jurídica propia que responde
a un determinado equilibrio de intereses que, ya sea, mezcla elementos de figuras contractuales
típicas o, por otra parte, crea nuevas relaciones, propagadas al resguardo de la libertad contractual
privada.
Este artículo 55 corresponde al Capítulo VII, titulado "Regulaciones Especiales", y establece que:
"...Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para la
Administración de definir, reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual que contribuya a
satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en
esta Ley..." (el destacado no es parte del original).
Por ende, la Administración Pública, como servidora del interés general, debe siempre fundamentar
de qué forma el interés público puede ser satisfecho con la utilización de esta tipología contractual.
Los aspectos de procedimiento quedan reglados en la Ley de Contratación Administrativa, por ser
ésta la herramienta que desarrolla el artículo 182 de la Constitución Política, en donde se instituye el
concurso o licitación, como principio para el nacimiento de la voluntad contractual de la
Administración Pública.
IV.
El control de prácticas anticompetitivas en los procedimientos concursales
Es importante reiterar la conveniencia de prevenir situaciones anticompetitivas antes de que
éstas se generen, ya que una regulación ex post es más difícil de implementar. De ahí, que
antes de dar en concesión una actividad, debe realizarse un estudio sobre la estructura del
mercado en que la concesión o la figura de gestión indirecta de los servicios públicos operará.
De este modo, cuando existan diversos segmentos dentro de un mercado debe tomarse en
consideración que quien participa en los segmentos no competitivos que tengan influencia sobre
los segmentos competitivos, no debería participar de los segmentos competitivos. Es decir, la
autoridad concedente debe evitar otorgar a un mismo agente económico varias concesiones, ya
sea a nivel horizontal o vertical. Lo antes señalado con el propósito de prevenir los abusos de
posición dominante hacia los demás agentes que operan en el mercado, y la posibilidad de que
exista competencia en los mercados regulados, o al menos la posibilidad de comparar entre los
distintos prestadores del servicio la eficiencia en que el mismo es prestado..
Incluso, se debe evitar que el agente económico que tiene una concesión en exclusiva pueda
realizar otras actividades relacionadas con la actividad concesionada. Lo anterior por cuanto no
solo podría limitar la competencia del mercado en cuestión, sino la de otros mercados conexos.
Esto es especialmente importante cuando se dan en concesión facilidades esenciales, tales
como puertos y aeropuertos. En todo caso, si se dan situaciones de este tipo debe establecerse
una regulación sobre la administración del bien o servicio, que garantice la igualdad de acceso y
12
trato con respecto a los otros agentes que tienen actividades relacionadas con la actividad
concesionada.8
Un mecanismo para la adecuada aplicación de estos principios sería la existencia de una
consulta a la Comisión para Promover la Competencia, para que ésta, con base en un estudio
de mercado, determine los sectores que no deben operar bajo un mismo agente económico. Lo
anterior mediante la aplicación de las normas para prevenir fusiones anticompetitivas. Es decir,
los procedimientos de concesión normalmente traspasan a manos privadas el dominio o la
titularidad sobre ciertos bienes o servicios, y por lo tanto pueden generar concentraciones que
perjudican a los consumidores y usuarios.
Por otra parte, resulta importante que la Administración al momento de otorgar el contrato de
gestión indirecta de servicios u obra pública que se trate, una concesión evalúe las
consecuencias económicas que ésta puede tener en el mercado, cuando el agente económico
que pueda resultar adjudicatario se encuentre en un régimen especial que le otorga ciertas
facilidades, que los demás agentes económicos no tienen por no estar en ese régimen. Lo
anterior, podría provocar el desplazamiento de esos otros agentes del mercado. Tal sería el caso
de un agente económico que cuente con un régimen fiscal que le brinde exenciones u otras
facilidades respecto a la obtención o disposición de ciertos insumos y que compita con otros
agentes económicos en mercados conexos, donde los otros agentes económicos no tienen estos
beneficios fiscales.
Adicionalmente, una vez que los agentes económicos han ingresado al mercado debe existir por
parte de la Comisión para Promover la Competencia o en su defecto, por las instituciones
reguladoras del servicio, un control de aquellas prácticas que pudieran resultar anticompetitivas y
por lo tanto dañinas para los usuarios de dichos bienes o servicios. Especialmente, habría que
proscribir prácticas tales como la discriminación en el consumo, la negativa de trato, los
subsidios cruzados y la imposición de condiciones abusivas.9
Si bien en aquellos mercados que se determinen competitivos, en los que participan o pueden
participar distintos agentes económicos, no debe existir una regulación de precios, es decir, los
precios deben quedar en manos de las fuerzas del mercado, en aquellos otros mercados con
características de monopolio natural debe existir esta regulación. Sin embargo, la regulación que
8
En este sentido, esta Comisión ya ha emitido pronunciamiento al respecto en el acuerdo contenido en el
artículo décimo del acta de la Sesión Ordinaria N° 18-01, celebrada a las 17:30 horas del 29 de mayo del
2001, en relación con la administración del oleoducto ante un proyecto de ley que proponía la
privatización de RECOPE. Lo anterior debido a que dicho oleoducto constituye un monopolio natural y
como tal se recomendó que de prosperar el proyecto, la administración del polioducto debía tener una
regulación especial, que permitiera que todos los posibles agentes pudieran hacer uso de él en igualdad de
condiciones.
9
Por ejemplo, existen estructuras, redes u otras facilidades esenciales las cuales todos los agentes tienen
que utilizar para poder llevar a cabo las actividades relacionadas con la concesión. De manera que el no
poder hacer uso de ellas, equivale a ser excluido del mercado. Es por ello que un agente que tenga el
poder para acaparar en su favor esas facilidades esenciales, o negarle el acceso a éstas a otros agentes, es
inconveniente desde el punto de vista del derecho de la competencia y perjudicial para los usuarios,
consumidores y otros agentes del mercado, incluso para la competitividad del país. Por ello deben
fortalecerse las medidas regulatorias que desalienten o impidan este tipo de prácticas.
13
se establezca debe ser elaborada de forma tal que permita cumplir con las normas y principios
de competencia y que sea capaz de verificar el precio, la calidad y la eficiencia con que se está
prestando el servicio, con base en el comportamiento de otros agentes económicos que
participan en mercados con condiciones similares. Lo anterior permitirá evitar posibles abusos
por parte del o de los pocos agentes que operan en el mercado. En otras palabras, se debe
tener especial cuidado en que la regulación de precios, tenga como objetivo replicar las
condiciones de un mercado competitivo. Esto se debe tener claro en la fase de elaboración del
cartel de licitación, momento en que procede establecer las bases de la regulación que
promueva eficiencia en el mercado regulado y beneficios sostenidos a los usuarios del servicio.
V.
Criterios en la elaboración del cartel de licitación
En la fase de preparación del cartel, a la Administración le corresponde anticipar cualquier elemento
que razonablemente sea previsible, con el fin de asegurar una correcta ejecución del objeto
contractual y la adecuada satisfacción del interés público que en última instancia, constituye el
fundamento cardinal de la contratación. De esta manera, si el sistema de evaluación ha sido bien
precisado, la oferta mejor valorada debería coincidir con el criterio de ser la oferta más conveniente.
Pero ahí no acaba el tema, sino que también es de suma importancia, como se dijo, que el cartel
de licitación prevea los mecanismos para asegurar que estas mejores condiciones posibles se
mantengan durante toda la etapa de ejecución del contrato.
En los casos en que se utiliza el sistema de concesiones, o cualquier otra figura de gestión
indirecta de servicios públicos, resulta fundamental la determinación de los términos en que se
establece el cartel de licitación. Como principio general, los carteles o pliegos de condiciones no
deben constituir un obstáculo para el libre acceso de los agentes económicos capacitados para
la prestación del servicio.
Así pues, la Administración al elaborar los respectivos carteles, debe evitar imponer condiciones
restrictivas que dificulten el libre acceso e imposibiliten la introducción de una verdadera
competencia. Es decir, se deben evitar condiciones que operen como barreras de entrada tanto
para agentes económicos nacionales, como para extranjeros, que eviten la competencia dentro
del concurso entre los agentes legitimados para participar. Un ejemplo de una barrera
inapropiada es que se establezca en el cartel el requisito de cierta cantidad de años de
experiencia con la Administración en la actividad que se va a concesionar, que solo los agentes
que vienen prestando el servicio puedan cumplir. Es claro que algunas veces ese requisito es
necesario, pero en la mayoría de los casos no es más que una barrera de entrada para
competidores que no están en ese momento en la actividad y por tanto debe ser debidamente
dimensionado por la Administración licitante.
No menos importante resultan las reglas que se establezcan en el cartel sobre la forma en que
operará y será regulado el servicio que se licita una vez que sea adjudicado. Al constituir el
cartel de licitación la base del contrato, las reglas que en el se establezcan o las que en el se
omitan, serán las que determinarán la forma en que operará este servicio. Cualquier
modificación o intervención que las entidades reguladoras quieran hacer posteriormente,
posiblemente implicarán modificaciones contractuales e indemnizaciones por derechos
adquiridos de los contratistas, lo que dificulta tomar medidas para lograr una adecuada
14
regulación de estos servicios que cumpla con los principios de competencia en la etapa de
ejecución del contrato.
Por ello, en el procedimiento licitatorio es donde precisamente se deben aplicar primordialmente
los principios de competencia. Lo anterior, para prever la constitución de estructuras
anticompetitivas o monopólicas, ya que una vez que éstas se han consolidado, le resulta más
difícil al órgano regulador aplicar normas sobre la conducta de los agentes que permitan
eficazmente contrarrestar los efectos anticompetitivos.
Igualmente, y sobre todo en aquellos mercados en que sólo pueda participar un solo agente
económico, se deben establecer plazos lo más corto posibles de manera que constantemente se
promueva la competencia mediante el proceso de licitación o concurso público. No hay que
olvidar que aunque sea por un tiempo determinado, el otorgar un derecho exclusivo sobre una
actividad, es lo mismo que otorgar un monopolio por el tiempo que dure la contratación.
VI.
El sistema de evaluación de ofertas
El sistema de evaluación de ofertas constituye una obligación legal, contenida en el artículo 42,
inciso b), de la Ley de Contratación Administrativa, que forma parte de la estructura mínima de la
licitación pública y es extensible y obligatorio en el resto de procedimientos de contratación
administrativa, tanto al de licitación por registro, al de licitación restringida, como a la propia
contratación directa, cuando se habilita a partir de la excepción de escasa cuantía (según lo que
define la Contraloría General de la República) o cuando sea producto de una autorización de por
parte del órgano contralor, al amparo del numeral 2, inciso h), de la Ley de Contratación
Administrativa y 83 del Reglamento General.
La obligación de formular un sistema de evaluación de propuestas en los restantes procedimientos
de contratación administrativa, distintos de la licitación pública, tiene su fundamento en lo dispuesto
en los artículos 46 de la Ley de Contratación Administrativa y 59.12 (en cuanto a la licitación por
registro), 60.6. (en cuanto a la licitación restringida) y 75.2. (en cuanto a la contratación directa),
todos del Reglamento General de Contratación Administrativa.
La Contraloría, refiriéndose al fundamento de un sistema objetivo de calificación de ofertas ha
señalado:
“...El sistema de evaluación pretende objetivizar, es decir, reglar la
decisión administrativa contenida en el acto de adjudicación. Con
ello, se pretende avanzar en una finalidad básica del derecho
público, la erradicación de decisiones arbitrarias por parte de la
Administración (interdicción de la arbitrariedad) y, además, con la de
dar a conocer a quienes participan en los procedimientos de
contratación administrativa, los elementos que van a ser tomados
en cuenta para la elección de la oferta que resulte más conveniente
al interés general, lo que constituye una garantía de que se
observan los principios de igualdad y transparencia. Finalmente, el
15
sistema de evaluación facilita la revisión o fiscalización de la
decisión y constituye su fundamento.
De esa forma, no es que las facultades discrecionales de la
Administración hayan sido suprimidas; sino que simplemente, lo que
se pretende es que en lo fundamental se ejerzan en una fase
anterior a la de estudio de ofertas y selección del adjudicatario; a
saber, cuando se debe preparar el cartel. Es en ese momento
cuando la Administración, ejerciendo sus facultades discrecionales,
debe seleccionar los parámetros de evaluación más apropiados en
función del objeto, conferirles un peso específico o porcentaje en la
calificación total y, finalmente, seleccionar el método de evaluación
más objetivo para ponderar cada factor...”10
El potencial oferente juega un importante papel en lo que respecta el saneamiento del cartel y del
sistema de evaluación, pues cuando éste objeta condiciones que no se ajusten a los parámetros de
lógica, justicia o razonabilidad, tipificados en el artículo 16 de la Ley General de la Administración
Pública, colabora, no sólo en el aseguramiento de su participación, sino en la mejor satisfacción del
interés general.
II PARTE
LA COORDINACIÓN DE OFERTAS
I.
Factores que favorecen la colusión
Las prácticas anticompetitivas dentro de los procedimientos de contratación administrativa, como
sucede también en otros segmentos de mercado, se basan en la generación de acuerdos
horizontales entre competidores por una parte, y el abuso de posición dominante a través de
prácticas verticales por la otra, tal es el caso por ejemplo de los precios predatorios. Para los
propósitos de este manual, nos enfocaremos en los acuerdos horizontales colusivos.
Existen muchos factores que promueven la colusión en los procedimientos de contratación
administrativa tales como11:
1.
La industria está concentrada, es fácil identificar y negociar con los competidores,
quienes colectivamente tienen control absoluto del mercado;
2.
Existen barreras de entrada que impiden el ingreso de nuevos competidores en
número suficiente para contrarrestar cualquier restricción en el rendimiento económico
impuesto por los miembros del cartel, además dichas restricciones afectan
negativamente la capacidad económica de las firmas que están fuera del cartel;
10
Oficio DGCA-154-99 del 11 de febrero de 1999
Competition Policy and Procurement Markets, DAFFE/CLP(99)3/FINAL, Committee on Competition
Law and Policy. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), 07-May-1999.
11
16
3.
Las transacciones del mercado son transparentes, de esa forma el cartel puede
detectar cualquier desviación de la conducta de sus miembros que infrinja el acuerdo;
4.
Los integrantes del cartel “compiten” unos contra otros constantemente, sea en un
determinado mercado o simultáneamente en muchos mercados separados
geográficamente;
5.
La existencia del cartel es fácil de encubrir pues sus miembros mantienen la apariencia
de competir unos contra otros.
Estas consideraciones sugieren que la colusión puede ser favorecida dentro del procedimiento
de contratación como el resultado de mercados pequeños geográficamente y altamente
concentrados con moderadas barreras a la entrada, tales como los mercados de obra pública (ej:
construcción y mantenimiento de carreteras) o mercados de construcción de obras complejas.
Además, las empresas en estos mercados generalmente compiten unas contra otras sea en el
mismo mercado geográfico o en otros diferentes divididos geográficamente.
Particularmente en el caso de los procedimientos de contratación pública, la identidad del cocontratante y los términos y condiciones del contrato son generalmente públicas.
II.
La coordinación de ofertas o posturas: una práctica monopolística absoluta
Según la Ley de Promoción de Competencia, las prácticas monopolísticas absolutas son
acuerdos entre competidores para fijar precios, calidades, ofertas en concursos públicos o
cuotas de producción, o para distribuirse mercados y su objeto es monopolizar. Se conocen
doctrinariamente como prácticas horizontales porque se dan entre agentes económicos
competidores y constituyen las formas más nocivas al proceso de competencia, pues reducen el
número de competidores actuales o potenciales en los mercados, eliminan la competencia en
variedad limitando las opciones para los consumidores. Además ponen en desventaja a la
mayoría de los participantes al establecer precios superiores a los que prevalecerían en situación
de competencia y disminuyen las cantidades de bienes o servicios por debajo de los niveles de
un mercado eficiente. Por lo anterior, basta que se demuestre su existencia para que se
sancione a los agentes económicos que hayan incurrido en esta clase de prácticas y la Comisión
para Promover la Competencia declare que los actos que le dan sustento no van a producir
efecto jurídico alguno.
Conforme la Ley de Promoción de Competencia, el artículo 11 sanciona los actos, los contratos,
los convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos competidores entre
sí, en función de cuatro tipos de prácticas determinadas: los acuerdos monopólicos, los
acuerdos de cartel, los acuerdos absolutos de división de mercados y la manipulación en
concursos públicos. Cada una de ellas se tipifican en cuatro incisos respectivos que constituyen
el artículo citado.
17
a) Los acuerdos monopólicos que son convenios cuyo objeto o efecto sea fijar, elevar, concertar
o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos o demandados los bienes o
servicios en los mercados o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.
b) Los acuerdos de cartel se configuran cuando el objeto o efecto de la práctica sea establecer la
obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida o limitada
de bienes o la prestación de un número, un volumen o una frecuencia restringidos o limitados de
servicios.
c) Los acuerdos de división de mercados son aquellos cuyo objeto o efecto es dividir, distribuir,
asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado de bienes o servicios, actual o futuro
mediante la clientela, los proveedores y los tiempos o los espacios determinados o
determinables.
d) La manipulación en concursos públicos se lleva a cabo cuando el objeto o el efecto de la
práctica sea establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en las licitaciones, los
concursos, los remates o las subastas públicas.
Es importante destacar que el carácter absoluto de la prohibición de este tipo de prácticas, exime
a la autoridad de competencia demostrar que existe una intención ilícita de los agentes
económicos implicados. La intencionalidad así como el efecto negativo sobre la competencia,
siempre se presumen con la existencia de la conducta incriminada pues de probarse la
existencia de la práctica absoluta, la sanción es automática.
En ese aspecto, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Comisión para Promover la
Competencia, se ha señalado:
“Es precisamente por el efecto perjudicial que tienen dichas
conductas, que el legislador les atribuyó el carácter de nulas de
pleno derecho. Es decir, las prácticas absolutas son por sí
mismas nocivas al proceso de competencia y libre concurrencia.
No se requiere que se concreten en la práctica, son ilegales “per
se”. Para determinar la ilegalidad de estas prácticas, no es
necesario valorar el tamaño del agente económico involucrado, ni
sus motivaciones o justificaciones, ni el tamaño del mercado
afectado. Basta que se compruebe el supuesto que establece el
artículo 11, para determinar su ilegalidad. Estos elementos sólo
se tomarán en cuenta para determinar la graduación de la
sanción que se le impondrá al agente económico, pero no para
determinar la ilegitimidad de su conducta”12
12
Artículo sétimo del acta de la sesión ordinaria No. 9-99, celebrada el 23 de marzo de 1999.
18
III.
La manipulación de ofertas en licitaciones
El glosario de la OCDE no define esta conducta como tal, sino que se refiere a ella bajo la
denominación de “presentaciones concertadas”, en los siguientes términos:
“…Se trata de una forma particular de fijación concertada de los
precios, mediante la cual las empresas coordinan sus
presentaciones para los mercados públicos y los contratos de
suministro. Existen dos formas ordinarias de presentaciones
concertadas a una licitación. En la primera, las empresas se
ponen de acuerdo para presentar ofertas idénticas, eliminando así
cualquier competencia a través de los precios. En el segundo
caso, las empresas licitadoras designan a aquella que presentará
la oferta más baja, de tal manera que cada empresa obtenga por
turno un cierto número o un cierto volumen de mercado fijado de
común acuerdo…” 13
En Costa Rica, como analizamos anteriormente, esta práctica se regula como absoluta según el
artículo 11 inciso d) de la Ley 7472:
“ARTÍCULO 11.- Prácticas monopolísticas absolutas.
Las prácticas monopolísticas absolutas son los actos, los
contratos los convenios, los arreglos o las combinaciones entre
agentes económicos competidores entre sí, con cualquiera de los
siguientes propósitos:
a)…
b)…
c)…
d) Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en
las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas
públicas…(…)”
La coordinación de ofertas en las licitaciones públicas implica un acuerdo de precios y
cantidades entre licitantes o la abstención concertada a participar en las mismas. Este tipo de
prácticas obstaculizan y entorpecen los fines de la institución pública de competencia, libre
concurrencia, eficiencia y transparencia en las transacciones públicas. Además estas prácticas
impiden el uso eficaz de la licitación como medio para seleccionar la oferta que mas convenga a
la satisfacción del interés general y al cumplimiento de los fines y cometidos de la
Administración.
13
OCDE, Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Madrid, Mundi Prensa, 1995,
p.78
19
Elementos del Tipo:
A. Establecer, concertar o acordar, coordinar ofertas o la abstención de las mismas. La oferta,
también llamada plica o postura, es definida como la propuesta formal que un interesado en
contratar con la Administración, le dirige a ésta, aceptando la invitación, que dentro del
procedimiento de licitación, señala el cartel. Se trata de una proposición sujeta a procedimiento,
tiempo y forma que le envía una persona al Estado, como respuesta a la invitación (…)
efectuada por la Administración Pública para que participe.14
B. En las licitaciones, concursos, subastas públicas y remates. En general, todos los actos
anteriores implican la participación o postura de varios agentes económicos en el cual el Estado
o los particulares contratan los servicios o productos al que ofrece mejores condiciones por ellos.
La concertación de ofertas es difícil de detectar sin la cooperación de las partes afectadas y las
autoridades gubernamentales promotoras del concurso público, por lo que se deduce de indicios
como los precios o las cantidades ofrecidas y demás información que tiende a demostrar una
coordinación de los interesados.
Clases:
1. Cuando los agentes económicos competidores postulan ofertas muy altas con objeto de
garantizar que determinado ofertante sea el beneficiario de la licitación, luego se turnan para
otros concursos en el ofrecimiento de la oferta más baja de manera tal que sucesivamente
todos obtengan ganancias.
2. Cuando se acuerda que alguno o varios de ellos se abstengan para asegurar que
determinado ofertante o postor sea el ganador.
3. De igual manera puede darse un acuerdo de división de mercados entre competidores
(ofertantes) cuyo objeto ya sea no participar en concursos organizados en determinadas
regiones geográficas o por determinadas instituciones públicas.
En el procedimiento de un concurso público, se presume que hubo una concertación ilícita
cuando los oferentes tuvieron la posibilidad de estar comunicados o intercambiar información
referente a la operación. El punto revelador consiste en la postulación que éstos hacen o se
abstienen de hacer, ya sea que las ofertas sean iguales o exageradamente diferentes.15
Específicamente en el caso de ofertas exageradamente diferentes puede darse el caso donde
hubo concertación entre postulantes para presentar ofertas muy altas con objeto de garantizar
que determinado oferente sea el beneficiario de la licitación, ofertante que, de antemano
presentará una oferta más baja en relación con los otros, pero no en competencia.
14
Méndez Alvarado, Ana Beatriz. Elementos Fundamentales de la Contratación Administrativa, Poder
Judicial, Departamento de Publicaciones e Impresos, 1999, p.60
15
Pereznieto Castro, Leonel y Guerrero Serreau, Renato. Derecho de la Competencia en México, Oxford,
primera edición, México, 2002, p. 109.
20
Las siguientes son las principales manifestaciones de una posible conducta de licitación
colusoria:
1. Cuando dos o mas oferentes han presentado idénticas posturas en uno o más
procedimientos licitatorios.
2. En los casos de licitaciones que tengan en común el mismo objeto a ofertar, un agente
continuamente presenta una oferta que siempre constituye la más elevada, pero en otros
concursos organizados por otra institución, siempre presenta la oferta mas baja.
3. Cuando algunos de los proponentes ofertan a precios mucho más elevados de los costos
estimados en el concurso.
4. También es importante preguntarse el porque algunos proponentes ofertan en algunos
concursos y nunca en otros similares, y
5. Cuando se está al corriente de acuerdos entre oferentes acerca de precios o quienes deben
ganar un determinado contrato.
Si estamos en presencia de alguna o algunas de estas manifestaciones, es probable la
existencia de indicios de una manipulación de ofertas.
IV.
¿Cuáles son las formas más comunes de colusión?16
Dado que existen muchas circunstancias donde un concurso público puede inadvertidamente
facilitar colusión entre oferentes, la Administración requiere estar alerta de las formas y señales
de una posible colusión y coordinación de posturas.
Existen cierto número de situaciones ante las cuales la Administración debe sospechar de que
esta siendo víctima de una práctica de colusión de posturas:
-
Cuando hay pocos oferentes.
La ausencia de uno o más oferentes de quienes se esperaba su participación.
Precios sumamente altos que están fuera de los términos del cartel en algunas ofertas
Rotación de ofertas ganadoras.
Existe un patrón o pauta de conducta entre las firmas ganadoras para dividirse
geográficamente el mercado. En otras palabras, hay una firma que es ganadora
recurrente solamente en un área geográfica, y se abstiene de participar en otros
concursos públicos (cuyo objeto es el mismo bien o servicio) en otras áreas territoriales,
o si participa, su plica generalmente difiere sustancialmente de la que suele presentar en
16
An Antitrust Primer for Federal Law Enforcement Personnel. Antitrust Division U.S. Department of
Justice, August 2003.
21
V.
los concursos llevados a cabo en el territorio donde habitualmente resulta ganador, pues
su precio ofertado, o es sumamente alto, o está por debajo del valor normal.
Se establece como práctica común de la firma ganadora, subcontratar a las firmas
perdedoras.
Es conocido que los oferentes socializan, intercambian información sobre sus plicas y
colaboran entre todos en sus redacciones.
Hay una caída en los precios de las ofertas cuando se presenta una nueva firma
participante.
Formas que adopta la colusión entre competidores17
a)
Acuerdo de precios, a través del cual se selecciona un oferente ganador y una oferta
ganadora, y los otros oferentes son instruidos a presentar plicas mucho más elevadas
económicamente. Para que esta clase de arreglos sea efectivos, las ganancias del
ofertante ganador deben ser compartidas con los otros miembros del cartel.
b)
Acuerdos de división geográfica de mercados, los competidores se ponen de acuerdo
para introducir plicas económicamente altas en mercados previamente asignados a
otras firmas.18
c)
Cuotas para concursar. El cartel impone una cuota por el privilegio de ofertar en
determinado concurso público, y el resto de oferentes (que son parte del cartel)
simplemente suman esas cuotas al precio de sus ofertas. Los fondos acumulados son
posteriormente repartidos a través de algún mecanismo ideado por el propio cartel.
d)
Distribución del “botín”. El oferente ganador está de acuerdo en compensar a los
oferentes perdedores por el “costo de participar en el concurso”. Esta compensación se
carga al precio de las ofertas de los perdedores. En una variante de esta conducta, el
ganador se pone de acuerdo de antemano en subcontratar el trabajo de los
perdedores, para de esa forma, compartir las ganancias.19
e)
Una de las empresas oferentes que ya ha presentado su oferta, acuerda retirar dicha
plica con el fin de que la oferta seleccionada por el cartel gane el contrato.
f)
En otras circunstancias, una o mas empresas que son parte del cartel, se ponen de
acuerdo para presentar ofertas económicamente más altas que la oferta designada
como la ganadora. Algunas de sus variaciones incluyen ponerse de acuerdo para
17
Competition Policy and Procurement Markets, DAFFE/CLP(99)3/FINAL, Committee on Competition
Law and Policy. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), 07-May-1999.
18
Entre 1959 a 1961 en Canadá ocurrió un caso que reflejó esta práctica. Seis constructores de carreteras
se pusieron de acuerdo en dividirse geográficamente los contratos dentro del procedimiento concursal
promovido por el Departamento de Autopistas de Ontario. Bajo este plan, anualmente sumaban las
ganancias obtenidas por los contratos de construcción y se repartían entre todos los miembros.
Posteriormente fueron acusados y sancionados por la autoridad de competencia.
19
Alexander, B. Mechanisms for rent transfers: Subcontracting among military aircraft manufacturers.
Public Choice, 91, 1997, pp.251-269
22
presentar ofertas que aparenten ser competitivas en precios pero que intencionalmente
omitan otros requerimientos formales del cartel, tales como la presentación de
garantías de participación con el fin de que sean descartadas y se seleccione la oferta
previamente designada como “ganadora”, la cual si cumplirá con todos los
requerimientos sustanciales y formales del concurso.
Para que las firmas tengan éxito en esta clase de prácticas, debe existir alguna clase de
comunicación entre ellos con el fin de ponerse de acuerdo en la forma en que prepararán sus
ofertas y la forma de presentarlas. Con frecuencia estas comunicaciones conllevan reuniones en
persona, llamadas telefónicas entre la firma que se supone resultará ganadora del concurso y la
firma que está de acuerdo en no competir. Esta clase de comunicaciones puede tener otras
formas tales como mensajes por correo ordinario, vía fax o electrónicamente transmitidos y no
necesariamente pueden provenir del oferente “ganador”. Luego de que es presentada la oferta,
la firma ganadora cancelará a los miembros del cartel a través de pagos en efectivo o con
subcontratos. Frecuentemente los miembros del cartel se dividen por turnos o ciclos la
presentación de la oferta ganadora, no obstante toman en consideración el objeto de la
contratación y el tamaño de la institución promotora, todo con el fin de equilibrar el valor del
contrato ganador y las rentas que del mismo se obtendrán, que no podrán ser inferiores, por
“justicia”, a las que los otros miembros del cartel ganaron en sus respectivos turnos.
La colusión de ofertas conlleva ineficiencia económica principalmente porque eleva el precio por
encima del costo y puede incluso conllevar el seleccionar una oferta muy onerosa. Es interés del
cartel asignarle la oferta ganadora a una firma que tenga los mas bajos costos operativos pues
de esa forma se incrementarán las rentas para ser distribuidas entre los demás miembros. A lo
interno del cartel sus miembros compiten con el fin de determinar cual firma tiene los costos
operativos más bajos, de esa forma el vencedor concursará con la oferta ganadora.
Como sucede con todas las prácticas monopolísticas absolutas, esta práctica es considera nula
de pleno derecho pues su esencia es el acuerdo entre competidores para precisamente no
contender, siendo la Administración víctima de embuste pues las firmas conspiradoras se ponen
de acuerdo para aparentar que compiten, cuando en realidad sus ofertas están previamente
arregladas bajo alguna de las formas estudiadas.
VI.
a.
Acciones para mejorar el proceso de competencia en los concursos públicos y
reducir el riesgo de colusión de ofertas20
Capacitar a las proveedurías institucionales y demás entidades encargadas de
ejecutar procedimientos de contratación pública
En ciertos casos, muchos procedimientos complejos de contratación pública, son llevados a cabo
por pequeñas proveedurías e instituciones que en algunos casos desconocen los mecanismos
de detección y reducción de conductas colusorias entre oferentes. Por ello el presente
documento pretende colaborar en ese campo.
20
Competition Policy and Procurement Markets, DAFFE/CLP(99)3/FINAL, Committee on Competition
Law and Policy. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), 07-May-1999.
23
b.
Cuidadoso análisis y redacción de los requerimientos del cartel
La Administración activa, cuando define la clase de bienes o servicios a adquirir, precisa el
alcance del mercado donde compiten sus potenciales suplidores. Para promover la competencia
es importante que los requisitos especificados en el cartel no excluyan bienes o servicios que
puedan ser considerados efectivos sustitutos del principal. Además esas especificaciones deben
detallar los objetivos del concurso y permitirle a la vez a los oferentes, sugerir posibles
mecanismos para alcanzar de la forma más eficiente esos objetivos.21
c.
Reducción de barreras de entrada
El estudio de competencia de un mercado no solamente se circunscribe al estudio de la
demanda del mercado (número potencial de substitutos), sino que también debe analizarse por
el lado de la oferta. En particular es posible aumentar el número de oferentes mediante la
eliminación de barreras a la entrada. Existen cinco formas, según la práctica y la doctrina, para
lograrlo:
1.
El cartel no debe obstaculizar el derecho de alguna empresa de concursar
fundamentado bajo el criterio de discriminación por ubicación geográfica,
excesiva experiencia o capacidad económica, en el tanto estos criterios no
sean comprobadamente necesarios para lograr la satisfacción del interés
general pretendido por la contratación;
2.
Existen regulaciones que constituyen barreras a la entrada, que bien pueden
ser removidas, tales como los controles en el número, tamaño, composición o
naturaleza de las empresas que pretendan concursar o que procuren
favorecer a ciertas firmas en detrimento de otras;22
21
Por ejemplo si se especifica como objetivo del concurso el transporte de bienes de una ciudad A a una
ciudad B, podría dejarse a criterio de los oferentes el método o modo de transporte mas rápido,
económico y eficiente. Si la Administración de antemano dirige el concurso únicamente a las empresas
de transporte terrestre, estaría eliminando del mercado otras alternativas como el transporte aéreo o
marítimo, amén de disminuir la competencia.
22
Señala Guillén Mora que “...Un ejemplo de una barrera inapropiada es la referencia a marcas
comerciales específicas o términos tan específicos que resulten equivalentes. Lo anterior, por cuanto lo
importante es que se cuente con ofertas de óptima calidad o con la especificación técnica adecuada, pero
no la marca en sí. Asimismo, puede resultar inconveniente que se establezcan en el cartel, requisitos de
cierta cantidad de años de experiencia con la Administración en la actividad en cuestión, por cuanto esto
tiende a perpetuar a los agentes contratantes con la Administración, negando la oportunidad a los
nuevos oferentes, que igualmente puedan ofrecer estándares de calidad óptimos, bajo los estándares
definidos y el adecuado control de la Administración que debe existir en toda contratación
administrativa. Adicionalmente, no deben incluirse requisitos formales en el cartel que impliquen que ese
requisito sólo pueda ser cumplido por una empresa o grupo de empresas, si por razones de calidad y
eficiencia, tal requisito resulta innecesario, injustificado o irracional. Tal es el caso de los certificados de
calidad, estos certificados son un elemento probatorio de un grado de calidad previamente acreditado,
que resultan provechosos en la valoración que efectúa la Administración. No obstante, no debe ser un
requisito por sí mismo para participar, ya que la calidad requerida igualmente puede ser probada por
otros mecanismos, y es factible que agentes económicos que no cuentan con ese tipo de certificados,
24
d.
3.
Eliminación de barreras a la participación de firmas extranjeras; 23
4.
La promoción del uso de sistemas digitales computarizados para la ejecución
de los concursos “on line”;
5.
Disminución de costos hundidos. Algunos costos irrecuperables que puedan
constituir algún tipo de barrera para potenciales oferentes, podrían ser
asumidos por la Administración. Por ejemplo en el caso de que para poder
competir se requiere contar con una pieza especializada de determinado
equipo, la Administración podría comprarla y arrendarla al o a los oferentes
ganadores con el fin de reducir sus costos hundidos (costos en que hubieran
incurrido en la compra de ese equipo para participar y que, de no ser
seleccionados, no hubieran podido recuperar).
Incremento de la transparencia
La transparencia en los procedimientos de contratación administrativa, mejora la eficiencia
económica promoviendo la competencia entre oferentes nacionales e internacionales. Contribuye
además a promover la inversión extranjera pues disminuye el riesgo dado que la transparencia
de los mecanismos de mercado de contratación pública, es un factor crucial que influye en la
capacidad de decisión individual que se traduce en el cómo y donde invertir y generar valores
agregados.
La transparencia de igual forma, mejora la competitividad de los productores nacionales pues
establece un mercado base que beneficia a las pequeñas y medianas empresas. La
competencia apareja costos bajos, mejora la calidad y los procesos de envío de mercaderías
amén de que promueve la constante innovación en los mercados de bienes y servicios.
A la inversa, en los procedimientos de contratación pública cerrados a la competencia, con altas
barreras de entrada y dominados por intereses privados, los incentivos económicos
desaparecen, empresas locales dominantes no les preocupa minimizar costos y los precios
suben por encima del nivel de transparencia del mercado competitivo. Esos productores locales,
de igual forma, no tienen incentivos para esforzarse por lograr un margen de mercado
competitivo y competir en los mercados nacionales e internacionales.
igualmente puedan reunir, en muchos casos, las expectativas de la Administración en cuanto a calidad...”
Guillén Mora (Isaura). Elementos que deben ser incorporados en todo proceso de elaboración de un
cartel de licitación. Boletín Competencia, Año 7, Edición No. 79, Enero 2005.
23
De acuerdo a Evenett y Hoekman, cuando el Estado discrimina dentro de los regímenes de contratación
pública, los efectos sobre el bienestar social pueden variar su intensidad negativa dependiendo su grado
de magnitud y duración. A corto plazo, la demanda del Estado por bienes y servicios puede ser muy
pequeña como para que la discriminación apareje efectos negativos en el mercado, pero si la demanda es
inicialmente más grande que la oferta de las firmas nacionales, la discriminación reducirá las
importaciones y disminuirá el bienestar social a corto plazo de no removerse esas barreras de entrada.
Simon J. Evenett y Bernard M. Hoekman. Government Procurement: Market Access, Transparency, and
Multilateral Trade Rules. World Bank Policy Research Working Paper 3195, January 2004.
25
VII.
Ejemplos y Casos Relevantes de Jurisprudencia Extranjera24
La Autoridad de Competencia de Italia ha investigado y sancionado varios casos de licitaciones
colusorias. Por ejemplo en un voto de octubre de 1996, dicha autoridad investigó una colusión
entre firmas proveedoras de servicios de transporte en autobús a escuelas en la Municipalidad
de Roma. Los resultados de la investigación mostraron que algunas partes se abstuvieron de
concursar para no competir unas contra otras esperando que las firmas ganadoras las
subcontrataran. La autoridad concluyó que la única forma de explicar la ausencia de firmas
potencialmente dispuestas a participar en el concurso era que sabían de antemano, por acuerdo
e intercambio de información, las ofertas e intenciones de las demás firmas.
En Diciembre de 1996, dicha agencia completó una investigación entre las cuatro principales
empresas que prestaban servicios de seguridad en la Provincia de Cagliari, descubriendo un
acuerdo de división de mercados de poco más del 94%.
La evidencia mostró que ninguna de esas empresas había ejercido ningún tipo de puja por
concursar entre ellas en ninguno de los concursos convocados entre 1990 a 1995. De hecho, la
enorme estabilidad financiera que gozaron esas cuatro empresas en sus mercados, sólo podía
ser explicada por la existencia de un sistema colusivo de reparto de clientes. Sumado a lo
anterior, la agencia comparó las invitaciones a participar en concursos cuyo objeto tuviera un
valor similar, y descubrió que en aquellos contratos ganados por esas empresas, cada compañía
había presentado ofertas económicamente costosas y más elevadas que aquellas normalmente
presentadas en ese tipo de concursos. Por último, las dos empresas líderes, cuando competían
contra firmas más pequeñas que no eran parte del cartel, acudían a entablar una agresiva guerra
de precios a través de sus posturas. La autoridad señaló que el acuerdo de precios en los
concursos entre las cuatro empresas se debió en forma clara a una conducta colusiva entre las
mismas.
TERCERA PARTE
CONSIDERACIONES FINALES
1. Existen mercados competitivos y mercados con características de monopolio natural. Aún
dentro de un mismo mercado, se pueden distinguir sectores que son competitivos y no
competitivos. No obstante, se deben procurar mecanismos que promuevan la mayor
competencia que sea posible y para ello es necesario un estudio de mercado que determine,
precisamente, en qué sectores es posible introducir competencia y en cuáles no, antes de que la
Administración tome la decisión de otorgar a un determinado agente económico la gestión
indirecta del servicio público.
24
Competition Policy and Procurement Markets, DAFFE/CLP(99)3/FINAL, Committee on Competition
Law and Policy. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), 07-May-1999.
26
2. La entrada a los mercados competitivos en que distintos agentes económicos puedan
participar prestando el servicio, se debe regir por un sistema de licencias, autorizaciones o
registros donde todos aquellos agentes económicos que cumplan con requisitos de carácter
objetivo puedan entrar y competir entre ellos bajo reglas transparentes. Además, en este tipo de
mercados no se justifica una regulación de precios sino que éstos deben regirse por las fuerzas
del mercado, y en caso de que se requiera, la regulación debe simular un mercado competitivo,
que promueva incentivos para que las empresas presten un mejor servicio a los usuarios y sean
más eficientes.
3. En aquellos mercados que no son competitivos la entrada se deberá determinar a través de
procedimientos de licitación pública. Aquí la competencia se va dar en esta etapa. Es importante
que los carteles de licitación no contengan condiciones que limiten de forma injustificada la
entrada de agentes económicos y que las reglas de participación sean generales y objetivas. En
dichos mercados se hace necesaria la existencia de regulaciones económicas y de calidad de
los servicios en el propio cartel de licitación para evitar abusos por parte de los agentes
económicos que operan en dichos mercados. Esta regulación debe procurar asemejar
condiciones de competencia, de forma que se estimule al prestador del servicio a ser eficiente y
se beneficien los usuarios y consumidores.
4. Una vez que los agentes económicos han ingresado al mercado, ya sea mediante una
licencia, permiso o concesión, se hace necesario un control por parte de la Comisión para
Promover la Competencia para evitar la comisión de prácticas restrictivas y para impedir aquellas
fusiones, ya sea de carácter horizontal o vertical, que sean perjudiciales a una competencia
efectiva. En ese sentido, se debe aplicar la normativa contenida en el capítulo tercero de la Ley
N° 7472 a dichos agentes económicos. Por tanto se debe eliminar las excepciones contenidas
en el artículo noveno que excluyen a los concesionarios de servicios públicos de la aplicación de
las normas de competencia.
5. Toda institución pública debe velar para que en el desarrollo de sus procesos de contratación,
se procure una participación amplia y objetiva de diferentes empresas que estén en posibilidad
de cotizar los bienes y servicios a adquirir por ella; evitando de esta manera que los concursos
públicos vayan a convertirse en la participación de una sola firma, por las especificaciones
técnicas redactadas en el cartel; porque de ser así, ningún sentido tendría promover un
procedimiento concursal.
6. De igual manera, todo ente y órgano público debe estar al tanto de indicios de posibles
conductas de manipulación de ofertas. En los casos en que exista sospecha no solo por parte
de la institución, sino también por parte los licitantes u oferentes, debe darse parte a la Comisión
para Promover la Competencia pues como autoridad en este ámbito, es responsable de
promover y tutelar el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención, la
prohibición de monopolios y las prácticas monopolísticas.
7. Se acompaña este manual con un panfleto explicativo donde se resuman sus principales
puntos con el fin de ser distribuido entre las diferentes instituciones del sector público.”
27
______________________________
Licda. Isaura Guillén Mora
Secretaria
Comisión para Promover la Competencia
28