los sofismas de la corte suprema (o la entrega de la soberanía

LOS SOFISMAS DE LA CORTE SUPREMA (O LA ENTREGA DE LA SOBERANÍA
JURÍDICA DE LA NACIÓN)
jueves, 14 de agosto de 2008
Por LUIS F. FERRERYA VIRAMONTE La reapertura de los juicios a los militares por su actuación en la década del
’70, violentando principios liminares del Derecho, no es más que un acto de resignación de la soberanía política y
jurídica de la Nación. La mayoría ‘automática’ del máximo tribunal de la República, mediante la utilización
de falsas premisas, decidió la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, basándose arbitrariamente en que las
‘normas del ius cogens o derecho consuetudinario internacional’ son de ‘aplicación
imperativa’ y retroactiva en la Argentina. Esta tesis demuestra lo contrario.
SEGUNDA PARTEEl ius cogensEs decir, que para el máximo tribunal de la República tanto los delitos de lesa
humanidad como la imprescriptibilidad de estos, son normas del ‘ius cogens’ o ‘norma vigente del
derecho internacional consuetudinario’.Ello no es cierto. En tales fallos, se concluye –entonces–
que los delitos contra la humanidad (Lesa humanidad) cometidos en la década de los ’70, eran imprescriptibles
por cuanto “ya eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos
humanos vinculante para el Estado argentino…” [1]En definitiva, por el sólo hecho de considerarse ius
cogens, debía aplicarse en forma directa a los casos bajo examen.Sin embargo, ninguna norma del derecho interno ni
del derecho internacional así lo estipula, pues el ius cogens no puede ser interpretado como de aplicación directa a los
habitantes de la Nación Argentina y, mucho menos, en forma retroactiva. La Argentina es un país de leyes escritas.En
primer lugar, el ius cogens no ‘funciona’ operativamente como principio del derecho interno, pues su
reconocimiento internacional es aplicable sólo a los Estados en sus relaciones con otros Estados nacionales.En cuanto a
sus alcances, “la norma de ius cogens se presenta como una norma de derecho internacional general, superior
en la jerarquía de las normas, en el orden jurídico internacional, siendo dada su importancia por la comunidad
internacional. Son reglas que protegen ciertos derechos y libertades fundamentales para la salvaguarda de la persona
humana,…” [2] En la búsqueda de un concepto, podemos decir con el autor mencionado que “son
unas normas jurídico-internacionales superiores a la voluntad internacional de los Estados, que son aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, derivando de un consenso general de los Estados referido a
ciertos valores jurídicos, no siendo susceptibles de acuerdo en contrario y que sólo podrán ser derogadas por otras
normas posteriores que tengan el mismo carácter.” [3]No existe enumeración taxativa de dichos valores jurídicos
internacionales. Pero un acercamiento conceptual a su individualización, nos lo brinda el gran maestro del Derecho
Internacional Francisco de Vitoria[4], quien refiere con toda su autoridad que “…El derecho de gentes es
derecho natural, según el texto de las instituciones. Lo que la razón natural estableció se llama derecho de gentes…
El derecho de gentes, por derivarse suficientemente del derecho natural, tiene manifiesta fuerza para atribuir derechos y
crear obligaciones… Lo que es justo en virtud de un decreto humano basado en la razón se llama derecho de
gentes… y ha sido establecido por acuerdo expreso entre los hombres. ¿Se puede derogar el derecho de gentes
como el derecho positivo? No, ya que una vez que algo queda establecido y se acepta por acuerdo implícito de todo el
orbe, será necesario que todo el orbe se pusiera de acuerdo en la derogación de este derecho, lo cual es imposible,
porque no es posible que todo el orbe se ponga de acuerdo para derogar el derecho de gentes.”Tal como ocurre
en nuestro derecho interno, resulta imposible aceptar para el derecho internacional que el objeto de un acuerdo de
voluntades sea un acto ilícito (al que le podríamos agregar, también y conforme lo examinado, los actos contrarios a las
buenas costumbres internacionales). De tal manera, el proceso de desarrollo de las ciencias jurídicas, nos indica que el
reconocimiento de la comunidad internacional sobre la existencia de un ius cogens, resulta un “avance
significativo en el derecho internacional, tanto desde un punto de vista científico como del práctico”[5]Pero la
clave de lo que queremos demostrar, podemos encontrarla en las palabras de Julio BARBERIS, citado por GARCIA
ELORRIO (Obra mencionada, pág. 87), quien claramente expresa que este derecho (que llama ‘derecho de
gentes necesario’), como está referido a las relaciones internacionales, rige para los acuerdos celebrados por
las Naciones. De tal manera, expresa, “…las Naciones no pueden efectuar en él ningún cambio por medio
de sus convenciones y ni ellas mismas, ni recíprocamente una a otra, pueden dispensarse de él… Por otra parte,
no parece posible imaginar un orden jurídico en el cual todas sus normas san susceptibles de ser dejadas de lado por los
destinatarios de aquél. Un orden jurídico de esa naturaleza no podría ser pensado como derecho…”Nos
encontramos, entonces, en un plano de discusión ‘supranacional’, por lo que el carácter imperativo del ius
cogens se encuentra claramente aceptado, pero para la relación jurídica entre Estados. Sin embargo, dejando a salvo lo
dicho por la Excma. Corte Suprema de Justicia argentina con un claro interés político no jurídico, tal concepto no puede
entenderse como de cumplimiento obligatorio y directo por los habitantes de la Nación argentina; ni tampoco puede
entenderse razonablemente que las normas del ius cogens pueden derogar norma alguna de la Constitución de la Nación
Argentina, por cuanto no ha sido elaborada esta doctrina con alcances para el derecho interno. Tal ‘derecho de
gentes’ resulta irrelevante para el orden jurídico interno, quien se encarga de otro tipo de relaciones, por cuanto
aquél ha sido desarrollado y consolidado para un plano ‘supranacional’, pero de ninguna manera
vinculante para los simples ciudadanos del Estado nacional; debido esencialmente a que el orden jurídico internacional
es un derecho de ‘consensos’, que requieren –necesariamente- de una manifestación de voluntad
(expresa o tácita) del Estado que se obliga por el tratado.En este plano extra o supranacional, no caben dudas que los
tratados internacionales (o alguna de sus cláusulas) firmados en contra de las normas del ius cogens serán, para la
comunidad internacional, nulos de nulidad absoluta y, por lo tanto, no exigibles por alguna de las partes en contra de la
otra. Ello es lógico, por cuanto se trata de ciertos valores jurídicos derivados de un consenso general de los Estados, por
lo que no son susceptibles de acuerdo en contrario y que sólo pueden ser derogadas por otras normas posteriores que
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tengan el mismo carácter [6].Si bien, entonces, este tipo de normas tienen vigencia plena y absoluta operatividad en el
orden jurídico internacional, no puede admitirse su directa aplicación al orden jurídico nacional. De allí que, exista siempre
la posibilidad de prestar conformidad con reserva, al firmar un Tratado. De tal manera, y éste es quizás lo medular de
nuestro planteo, queda claro que el ius cogens resulta un techo que no puede ser superado por la simple voluntad de
los Estados contratantes al firmar un tratado internacional. Pero como todo convenio internacional la forma perfecta se
debe estipular por escrito y, mediante un acto o serie de actos concretos (esencialmente contar con el consentimiento
de cada Estado como manifestación de voluntad expresa), no puede nunca interpretarse como de aplicación imperativa y
directamente aplicado a los habitantes de ese país hasta que ello ocurra.Esta es, creemos, la correcta inteligencia del
artículo 53 de la Convención de Viena sobre los Tratados, en cuanto dice: “Tratados que están en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede
ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”Como se
lee, nada dice de los efectos en el Derecho Interno.Por ello es que sostenemos que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en las causas mencionadas, a pedido en el mismo sentido de la Procuración General de la Nación, ha errado
–creemos que con sobrada intencionalidad política– en su interpretación de la validez del ius cogens en el
orden jurídico argentino. Tratándose de valores jurídicos reconocidos mundialmente, seguramente a la República
Argentina le ha cabido contribuir al reconocimiento de tales preceptos y resulta imposible pensar, desde un punto de
vista lógico, que nuestros valores jurídicos puedan diferir en lo esencial de los de la comunidad internacional. Por ello, no
contradice nuestra adhesión a la llamada pirámide kelseniana de prelación de las leyes. El ius cogens, indudablemente,
se encuentra en la cúspide del orden jurídico internacional; y como tal, rige las relaciones de la comunidad internacional.
Pero por la propia naturaleza del orden jurídico nacional (tantos como naciones independientes existen en el mundo),
que se crea y desarrolla en un plano diferente (puesto que responde a la múltiple diversidad de idiosincrasias
existentes en cada porción política y hasta religiosa del mundo), no se le puede asignar carácter transitivo en cuanto a su
imperatividad y exigibilidad directa sobre cada persona habitante de un país determinado.El ius cogens en el Derecho
internoLo que tratamos aquí no es acerca de la existencia del ius cogens, ni de los valores jurídicos que lo conforman, ni
del origen o enumeración (si es que la hay), ni de su fuerza como una norma imperativa del derecho internacional.
Ponemos en tela de juicio la interpretación jurisprudencial y doctrinaria devenida de ella –no basadas en hechos
objetivos y concretos (como la supuesta imperatividad de tales normas con anterioridad a los hechos de la década del
’70)– que estipula que las normas del ius cogens pueden imponerse directa y obligatoriamente a los
ciudadanos argentinos y que tengan el suficiente valor imperativo de anular o reformar el sistema de derechos y
garantías que integran el orden constitucional de nuestra Nación; en especial aquellos que integran los que consideramos
los principios básicos o fundamentales del Derecho Procesal y que consagra establece claramente que podrá
imponerse una pena a una persona sólo en base a un juicio previo fundado en ley anterior al hecho de la causa (art. 18).
Para abonar esta postura, debemos concentrar nuestra atención a aquellos elementos que, según la moderna doctrina
que ahora cuestionamos, determinan que las normas del ius cogens son operativas y vinculantes en el orden jurídico
interno. (Continúa en la Tercera Parte) Luis F. Ferreyra Viramonte(lffv@yahoo.com.ar)[1] Considerando 34 de la
resolución de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros” Causa n° 259[2] GARCIA ELORRIO, Aurelio; “Agotamiento de
los recursos internos en los Crímenes contra la Infancia”; Ed. Advocatus, 2004, pág. 83.[3] GARCIA
ELORRIO…, Ibíd., citando a YASEEN, M en ‘Reflexion sur déterminartion du jus cogens en
l’elaboration du droit internacional public’; a DIEZ DE VELASCO, Manuel y a ACOSTA ESTEVEZ, J.[4] En
‘Escritos políticos – Selección de Luciano Pereña’ mencionado por GARCIA ELORRIO, en pág. 89
de la obra citada.[5] GARCIA ELORRIO…, Ibid., pág. 86; citando a JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo en
‘Derecho Internacional Contemporáneo’[6] Ibídem, pág. 90.
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