INCIDENCIAS SOCIALES, JURÍDICAS Y

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INCIDENCIAS SOCIALES, JURÍDICAS Y BIOÉTICAS DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA EN COLOMBIA*
Tutores:
Autores:
Ana María Triana Agudelo†
Jhon Jairo Peña Ocampo‡
Paola Andrea Cardona Buendía§
Adriana María Parra Blanco**
Resumen
Siendo la Colombia del siglo XXI una sociedad influenciada por las manifestaciones
culturales que en las últimas tres décadas marcó el derrotero del narcotráfico, además
de la lenta secularización de las instituciones sociales; que sumado a los altos índices
de pobreza, generan un ambiente propicio para prácticas que por su naturaleza son
tabú en las sociedades latinoamericanas, siendo uno de estos la subrogación de vientre
materno; fenómeno que se ha convertido en un negocio para muchas mujeres que, a
veces arriesgando su vida y sin pensar las secuelas sicológicas y físicas que dicho
contrato traería a sus vidas, prestan su cuerpo para que otros puedan ser padres.
Muchas disertaciones se realizan respecto a la valoración legal, ética y social que trae
consigo el hecho de que una mujer subrogue sus derechos como madre, generando en
el tejido social problemáticas que enfrentan conceptos Bioéticos, sociológicos,
psicológicos y por supuesto jurídicos.
*
Trabajo clasificado como artículo corto. Es producto del semillero de Investigación en Bioética de la facultad de derecho de la
Universidad Cooperativa de Colombia, sede Ibagué.
†
Administradora de empresas, Universidad del Tolima. Especialista en Docencia Universitaria, docente y secretaria académica de
la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagué. Correo electrónico: ana.triana@ucc.edu.co
‡
Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia. Especialista en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Docente
Investigador de la Facultad de derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Ibagué. Correo electrónico:
jhon.pena@campusucc.edu.co
§
Estudiante de Décimo semestre de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia. Estudiante de especialización Procedimiento
Penal con énfasis en DDHH. Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagué. Correo electrónico: pacb81@hotmail.com
**
Estudiante de Décimo semestre de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia. Estudiante de especialización
Procedimiento Penal con énfasis en DDHH. Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagué. Correo electrónico:
a.parra86@yahoo.es
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Por los planteamiento antes mencionados es de vital importancia para una sociedad en
crisis, contextualizar la instituciones jurídicas colombianas con los avances técnicos –
científicos para evitar caer en un liberalismo puro al estilo de dejar hacer, dejar pasar.
Palabras clave:
Avances Científicos, Familia, Instituciones Jurídicas, Subrogación de Vientre Materno,
Abstract
Being the Colombia of XXI century a society influenced by several cultural
representations, for the last three decades marked the drugs traffic course, as well as
the slow secularization of social institutions; that added to the high levels of poverty
creates an appropriate environment for practices, these for their essence are Taboo in
Latin American societiesbeing one of these the womb subrogation phenomenon has
become in a business for women that sometimes putting their life in risk without thinking
about psychological and physical consequences that this contract would bring to their
lives provides their bodies in order that others can be parents.
Many dissertations were made regarding legal, ethics and social valuation which brings
the fact that a woman transfers her rights to be mother causing in the society issues
facing bioethics, sociological, psychological and legal concepts.
By the approaches listed above is very important to a society in crisis contextualize the
Colombian legal institutions with scientific and technical progress to avoid to fall down in
a pure liberalism like "laissez faire, laissez passer".
Key word
Family, Legal Institutions, Scientific Advances, Womb Surrogacy
Introducción
Desde las instituciones jurídicas romanas se denota como es fundamental dentro de la
estructura social, todo lo relacionado a la familia; prueba de esto es que la institución
del Paters familia define de cierta forma el comportamiento social de la época. De allí la
importancia de la descendencia para continuar con este legado económico y cultural
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tan protegido desde ese entonces; claro ejemplo de este hecho es la deshonra que
producía un hijo a su clan cuando rechazaba una herencia,
evento de común
ocurrencia en nuestros días. (Tamayo 2008).
Aunque los tiempos han cambiado y las concepciones de familia se han ido amoldando
a la contemporaneidad, las necesidades psíquicas, fisiológicas y sociales de la
descendencia son un hecho común a la mayoría de las culturas existentes en el planeta
tierra.
No se puede negar que el avance tecnológico que nos enriquece como especie,
también trae consigo contaminación visual, auditiva, radioactiva, emisiones de bióxido
de carbono y metales pesados en la atmosfera, que en simbiosis con las nuevas
técnicas de cultivo y métodos bioquímicos para modificar los factores de crecimiento en
los animales de consumo diario, han venido generando en los seres humanos variados
cambios biológicos alterando la normalidad de sus funciones.
Alteraciones en el aparato reproductor femenino y masculino que conllevan a patologías
que producen infertilidad, así mismo estos factores que podemos denominar como
ambientales junto con la desestructuración en el ADN y ARN
generan a su vez
enfermedades tales como la esclerosis múltiple, cardiopatías, y trastornos metabólicos
que complican severamente el normal ciclo de la gestación en el ser humano.
Fenómenos sociales como el consumo de sustancias controladas que generan
dependencia, y de “moda” como la anorexia y la bulimia, también conllevan a las
complicaciones en la concepción y desarrollo del cigoto y posterior embrión.
Otra de las “modas” de mayor auge en nuestros tiempos, incubados por los medios de
comunicación es el “síndrome de la barbie”
mujeres “espectaculares” 90, 60,90,
mujeres plásticas que quieren un bebe como un accesorio que combine con su cartera,
más en ningún momento sacrificar la imagen que en muchos casos les ha costado
grandes jornadas de gimnasios, masajes y costosas cirugías.
En otro orden de ideas se encuentra el concepto de autodeterminación protegido en la
mayoría de los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos que han
permitido que la comunidad LGTBI aspire a asegurar su patrimonio tanto genético como
económico con su descendencia.
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Las posibilidades ofrecidas por la aparición y el desarrollo de las técnicas de
fecundación artificial, no sólo permiten separar la procreación de la unión sexual entre
el varón y la mujer, sino también que ésta pueda realizarse sin la participación
biológico-genética y/o sin el conocimiento del otro miembro de la pareja. (Richard 2008).
Este fenómeno social, jurídico, bioético, médico y psicológico denominado subrogación
de vientre materno, razón de ser de nuestra investigación y definido por la doctrina
como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer
sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre
el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” (Gómez, 1994)
Objetivos
Objetivo General
Determinar las repercusiones que dentro del ámbito social, jurídico y bioético de
Colombia tendría el hecho de considerar factible desde el punto de vista normativo el
arrendamiento del vientre de la mujer.
Objetivos Específicos
1. Determinar las normas que admiten o prohíben la subrogación del vientre materno
en Colombia para analizar el bien jurídico que protegen.
2. Analizar las implicaciones de la admisión de la subrogación de la maternidad en el
ordenamiento jurídico colombiano para comprender sus consecuencias en el bien
jurídico tutelado de la familia.
3. Indagar las posibles implicaciones de admitir la subrogación de la maternidad en las
esferas social y bioética; para entender sus efectos en el imaginario de la población
colombiana.
Justificación
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Ante la complejidad que en las relaciones sociales de un país con pluralidad en las
representaciones culturales, es menester lograr mediante la aplicación de normatividad
generada desde lo inter y transdisciplinario; claridad y transparencia en la protección de
los bienes jurídicos tutelados.
Este hecho se evidencia en el pronunciamiento de la Corte Constitucional Sentencia
T-968 de 2009 Magistrado Ponente Dra. María Victoria Calle Correa; siendo clara la
corte en el contenido del texto que: Dentro de este contexto se ha evidenciado la
necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos
y condiciones”, (sentencia T-968 de 2009); tema que será ampliamente analizado
dentro del cuerpo de esta investigación.
Pregunta de investigación
¿Cuál es la tendencia del ordenamiento jurídico colombiano frente al contrato de
arrendamiento de vientre materno para identificar sus implicaciones sociales y
bioéticas?
Metodología
En la presente investigación se han podido diferenciar cuatro momentos metodológicos
muy precisos:
En una primera aproximación con la pregunta de investigación, se utilizaron las
herramientas metodológicas aportadas por la hermenéutica siguiendo los lineamientos
que plantea Hans George Gadamer en el prólogo del libro verdad y método volumen I
que en la actualidad es el referente de grandes autores del derecho Como Ronald
Dworkin y Robert Alexy. En el citado texto se ve claramente como el autor nos conmina
a reconocer antes de entrar en discusiones de tipo teleológico a diferenciar con claridad
lo denominado por Kant como questio iuris y questiofacti, de tal forma que es permitido
“preguntar cuáles son las condiciones de nuestro conocimiento por las cuales es
posible la ciencia moderna y hasta donde llega esta”. (Gadamer, 1975)
En un segundo momento se acude a la fenomenología cuyo exponente jurídico por
excelencia es Edmund Husserl, quien “definió la fenomenología como el estudio de las
estructuras de la conciencia que capacitan al conocimiento para referirse a los objetos
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fuera de sí misma. Este estudio requiere reflexión sobre los contenidos de la mente
para excluir todo lo demás. Husserl llamó a este tipo de reflexión 'reducción
fenomenológica'. Ya que la mente puede dirigirse hacia lo no existente tanto como
hacia los objetos reales, Husserl advirtió que la reflexión fenomenológica no presupone
que algo existe con carácter material; más bien equivale a "poner en paréntesis la
existencia", es decir, dejar de lado la cuestión de la existencia real del objeto
contemplado”.(Albert, 2004)
Como tercer paso en el desarrollo del proceso, se aplicará una Investigación Acción
Participación IAP, que por el tinte social de la investigación es de mucha utilidad para
lograr la aprehensión in situ de un fenómeno poco estudiado en el país por ser entre
otras cosas un comportamiento enmarcado como “no muy bien visto” en una sociedad
paquidérmica y anquilosada como la nuestra. Como referente teórico de dicha
metodología se acudió a Orlando Fals Borda quien afirma que una de las grandes
fortalezas de la IAP en investigaciones sociales es que la “tarea principal para la IAP,
ahora y en el futuro, es aumentar no sólo el poder de la gente común y corriente y de
las clases subordinadas debidamente ilustradas, sino también, su control sobre el
proceso de producción de conocimientos así como el almacenamiento y el uso de ellos”
(Rahman y Fals Borda, 1989).
Finalmente para poder brindar a la comunidad académica datos jurídicamente
relevantes se acudirá a la teoría de la argumentación de Manuel Atienza, ilustrada clara
y ampliamente en su libro Derecho y Argumentación, en esta etapa el Doctor Atienza,
nos aterriza en una realidad en la cual se puede afirmar sin temor a equivocarse que “El
punto de partida consiste en considerar al Derecho como una técnica para la solución
de determinados problemas prácticos. Se trata, por tanto, de una visión pragmática,
dinámica y, en cierto modo, instrumental del Derecho, pero que no contempla el
Derecho como un instrumento que pueda ser utilizado para cualquier fin, sino, para
decirlo con cierta solemnidad, como un instrumento de la razón práctica”. (Atienza,
1997)
Desarrollo histórico
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La subrogación de vientre materno, no es una figura nueva dentro del devenir de la
sociedad, la primera vez que esta figura hace su aparición en registros conocidos por
el hombre sucede en Antiguo Testamento (Génesis 16), libro sagrado para las tres
culturas monoteístas más importantes del mundo. La esposa del patriarca Abraham,
Sara, era infértil y le ofreció a su marido la esclava Agar para que le gestara un hijo.
“Dijo entonces Sarai a Abram: Ya ves que Jehová me ha hecho estéril; te ruego, pues,
que te llegues a mi sierva; quizá tendré hijos de ella. Y atendió Abram al ruego de
Sarai.”(Santa Biblia, Génesis)
El segundo programa de gestación subrogada, se desarrolló en la Media Luna fértil de
la antigua Mesopotamia a mediados del siglo XVIII a. C. En el reino de los sumerios la
subrogación de vientre materno fue una práctica arraigada legalmente. El Código del
Rey Hammurabi, primero en pronunciarse al respecto: disponía que la mujer estéril que
quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación, sin que
éste pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un
hijo varón. Asimismo, el Código establecía “garantías sociales” para las madres
subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se podía vender “por plata” (Código
Hammurabi 1760 a.c.)
En la antigua Roma el derecho hereditario recíproco de los gentiles instituía que los
bienes quedaban siempre dentro de la gens. Como el derecho paterno imperaba ya en
la gens romana, lo mismo que en la griega, estaban excluidos de la herencia los
descendientes por línea femenina. Según la ley de las Doce Tablas, los hijos heredaban
en primer término, en calidad de herederos directos; de no haber hijos, heredaban los
agnados; y faltando éstos, los gentiles.
Los bienes no salían de la gens en ningún caso. Aquí vemos la gradual introducción de
disposiciones legales nuevas en las costumbres de la gens, disposiciones engendradas
por el acrecentamiento de la riqueza y por la monogamia; el derecho hereditario,
primitivamente igual entre los miembros de una gens, a los agnados y, por último, a los
hijos y a sus descendientes por línea masculina. De esta forma vemos la importancia
del legado en ésta y todas las culturas precedentes, determinando así la necesidad de
la descendencia que conlleva a la búsqueda de ésta a través de cualquier medio
posible.
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Para terminar este breve recuento histórico, es imposible eludir el caso más famoso de
maternidad subrogada en el mundo, “el caso del Baby M” donde el padre natural y su
esposa presentaron una demanda en contra de la madre subrogada para que la corte le
impidiera y restringiera intervenir en la custodia del menor y terminar los derechos de
ésta sobre el bebé para que la esposa pudiera adoptar a "Baby M". La Corte Superior
de Familia determinó que el Contrato de Subrogación era válido, ordenó que los
derechos de la madre sobre "Baby M" terminaran, otorgó completo derecho de custodia
al padre natural y autorizó la adopción del menor a la esposa del padre natural. La
madre apeló, el Tribunal Supremo acogió el recurso, determinó que el Contrato de
Subrogación confligía con la Ley, prohibiendo el uso de dinero en casos de adopción
que requerían prueba directa de que la madre estaba incapacitada o había abandonado
al menor, antes de privarla de sus derechos como madre para que la adopción fuera
concedida; los derechos de procreación no le dan al padre natural y a su esposa la
inmediata custodia; los mejores intereses del menor deben ser auscultados al otorgar
custodia al padre natural y su esposa; la madre tenía derechos de visitación.
El Supremo confirmó en parte y revocó en parte. Resolvió el caso para que se celebrara
Vista y se establecieran derechos de visitación. (Feliciano, 2003)
Desarrollo de la pregunta de investigación
La subrogación de vientre materno, es una práctica que se está posicionando dentro de
las mujeres colombianas de estratos 1, 2 y 3 como un negocio viable y rentable, es una
solución que a corto plazo, genera dividendos solo equiparables a los obtenidos en el
ejercicio de trabajos tales como la prostitución, tráfico de drogas y crimen organizado
que por su connotación netamente delictiva resultan más peligrosas y arriesgadas que
la alternativa de subrogación de vientre materno.
Si en Colombia no interviene el Estado desde el Legislativo para regular, normatizar y
delimitar esta situación que inevitablemente es una realidad social que crece y se
arraiga en el imaginario de los colombianos en situación de vulnerabilidad, se tendrá en
unos años resultados escabrosos en esta materia, donde se verán en los aeropuertos
llegar padres extranjeros con una pañalera llena de dólares y salir del país con la
dignidad de la Nación en sus brazos.
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La Subrogación de vientre materno hace referencia a la práctica que muestra a una
mujer que desea un hijo y a otra que desea gestarlo. Cada una con su necesidad y con
su objetivo. Mediáticamente suele llamarse a este u otros procedimientos como una
“maternidad a cualquier precio”, pero este título inquietante no hace más que favorecer
los aspectos negativos y de condena que puede tener una sociedad sobre los métodos
asistidos para lograr tener un hijo.(Amador, 2010)
Este hecho cobra particular relevancia, en el caso de la mujer, puesto que la realidad
biológica de la maternidad y el recurso a las técnicas de procreación asistida, hacen
posible que la mujer pueda planificar su propia procreación (Souto 2006) sin los
condicionamientos a los que la naturaleza somete el deseo de una paternidad
individual. De igual manera, en el caso de que la mujer decidiera colaborar en la
procreación de terceras personas, la ayuda que aquella puede brindar no se limita a la
donación de su material biológico, sino que puede llegar a implicar la disposición de su
integridad psico-física. (Arámbula, 2008)
Una de las mayores tesis contra la maternidad subrogada se basa en los posibles
daños que puede producir su práctica: daños sobre el niño a nacer, riesgos o posibles
daños sobre la madre en sí misma, daños sobre otros niños y el vínculo familiar (si es
que tiene otros hijos) y finalmente un daño social (Arámula 2008).
En muchos casos esto invita a redefinir los conceptos de maternidad y parentesco
dentro del concepto tradicional de familia. El carácter contractual en casos de
subrogación presenta una mirada más condenatoria sobre quien gesta y percibe el
pago por que se estigmatiza que lo hace simplemente por dinero, por interés, y que no
tiene sentimientos (Marín, 2008).
Distinto es el caso hacia quien proyecta o solicita la subrogación (pareja genética),
donde la mirada es más flexible, dada su posición social y económica dentro del
conglomerado y a su vez valiéndose de sentimientos de empatía puesto que desean un
hijo y no pueden tenerlo,
recurriendo de manera “desesperada” a este tipo de
transacción.
La relación contractual entre las partes expone una condición de desigual entre la
connotación de poder y no poder gestar. Por una parte el deber de ayudar a una pareja
que desea tener un hijo (coerción en subrogación altruista). En otro caso la posibilidad
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de participar en la subrogación por necesidad económica entendiendo esto como un
trabajo y no como una compensación (sujeción social y económica).
La falta de regulación de una práctica establecida, no impide que de forma anómala se
desarrolle y ejerza, y la falta de ley no garantiza las condiciones de las partes
participantes, tales como, la madre subrogada, los padres genéticos, y los niños por
nacer.
En todas las técnicas de reproducción médicamente asistidas existen "riesgos y
complicaciones obstétricas, físicas, biológicas, sociales y psicológicas”, razón por la
cual se requiere siempre el consentimiento informado libre, explícito y por escrito de la
pareja, que vaya a someterse a técnicas de procreación artificial. (Sánchez, 2002)
El útero de alquiler, el útero subrogado o la maternidad subrogada son todos sinónimos
de una práctica que, sin duda crecerá en el país, independientemente de la falta de
normatividad o de lo restrictivo de una normativa legal, exigiendo una reflexión profunda
sobre este nuevo escenario.
Es indiscutible que el Estado se encuentra en mora de crear una legislación general
que regule la práctica de la maternidad subrogada, evitando que este fenómeno se
expanda en nuestra sociedad; este objetivo se debe desarrollar a través de una
acertada política social que dé prioridad a los derechos del menor.
La responsabilidad del Estado se determina en que si bien es cierto que no es un sujeto
que directamente participa en el procedimiento de la procreación con asistencia médica,
también es cierto que puede tener una participación considerable a través de la política
de salud, demográfica, penal, administrativa, de control y legislativa que a tal efecto
imponga (Arámbula, 2008).
En relación con el control estatal de estos procedimientos, es importante precisar que la
procreación es una decisión autónoma, de derecho privado, que pertenece a la familia,
a la persona individual; y el Estado debe reconocer el máximo de autonomía posible;
sin embargo, el Estado no puede quedar al margen cuando existen intereses que deben
protegerse como los del ser concebido mediante las técnicas de reproducción asistida
que esté por nacer y, sobre todo, cuando para la concepción se utilizan técnicas que
requieren un control sanitario (Decreto 1546 de 1998).
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No se puede dejar todo en manos de las partes involucradas; es imperiosa la
intervención estatal a través del legislador que debe sentar las bases y principios que
enmarquen la actividad de la sociedad. Es necesario que el Estado sea quien diseñe
los límites de la actividad médica y de la investigación científica que desarrolla estas
técnicas.
Existen normas que regulan la procreación, sin embargo, es posible que la disciplina
vigente no responda a una elección del legislador, dado que no pudo pensar en
situaciones que son absolutamente nuevas. De ello se deriva la urgencia de una
legislación que garantice a los particulares el ejercicio de sus derechos fundamentales
pues la inercia del Estado puede provocar una lesión irreversible en dichos derechos.
Desde el punto de vista de la bioética, el niño por nacer se encuentra en una situación
de vulnerabilidad con respecto a un adulto que bajo su autonomía decide sus acciones
(Sgreccia, 2007). La necesidad de una normalización debe contemplar situaciones
potencialmente dañinas para esta tercera parte involucrada: daño por ser objeto de
disputa entre la madre subrogada y los padres genéticos, daño por ser rechazado por
algún tipo de discapacidad, o daño simplemente ante la muerte o desaparición de uno o
los dos miembros de la pareja.
Ninguna de las prácticas actualmente ejercitadas o conocidas con posibilidad de
aplicación configura una especie penalmente relevante. Ninguna puede ser prohibida
sobre el aspecto penal, ni prevenida ni castigada. Entonces, todo puede ser hecho. La
valuación de licitud o ilicitud de los comportamientos humanos necesarios para realizar
tales prácticas puede ser hecha sólo utilizando categorías civiles.
Lo innegable es que la reglamentación que se adopte será un arquetipo en el desarrollo
de esta rama de la ciencia y la conducta de los ciudadanos. Existe toda una gama de
alternativas que el legislador puede disponer entre dos extremos, que va de un sistema
conservador a uno liberal; donde en el primero se permita la utilización de las técnicas
excepcionalmente; y en el segundo, contrariamente, sólo se prohíba en casos
excepcionales.
De forma esquemática, entre los argumentos a favor de la licitud se sitúan
fundamentalmente los basados en perspectivas utilitaristas y contractualistas que
plantean como
este tipo de
acuerdo maximiza la utilidad
de los extremos
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contractuales, desde el primer punto de vista, se debe anotar que la libertad contractual
tiene pleno vigor en Colombia salvo que no contraríen la ley ni las buenas costumbres,
desde el segundo, los argumentos basados en la fuerza de la relación natural entre
madre e hijo.
Desde otro punto de vista, se alega que tales contratos son contrarios a la dignidad de
las personas, tanto de las madres subrogadas como de los nacidos por causa de estos
contratos, con los cuales se comercia y son “vendidos”.
Esto plantea diferentes cuestionamientos tratados por el centro de documentación y
análisis de la cámara de diputados de México:
• Si los padres habrán de revelárselo, de qué forma, y a qué edad, lo cual ha sido
discutido sobre todo desde el punto de vista psicológico. Pero por otro lado es evidente
que la solución que se arbitre para el ámbito público tiene relevancia en el privado.
• Como se mantendrán la postura contraria al anonimato parece más defendible que la
del anonimato, la posibilidad de que el hijo pueda conocer sus orígenes biológicos, la
identidad del donante, pasa por que pueda conocer que su nacimiento tuvo origen en
una donación de gametos.
• Si no parece que se deba obligar jurídicamente a los padres a revelado –como
paralelamente parece que los hijos carecen de un derecho subjetivo a que sus padres
les revelen la identidad del donante si la conocen, habría que permitir el acceso a tales
datos por los nacidos en estas circunstancias.
Sobre el derecho a procrear, existen dos cuestiones debatidas en el ámbito doctrinal:
• El de la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho
individual, en especial de la mujer; y
• El recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la
procreación.
El consentimiento, el derecho a la intimidad, los daños a la integridad física, en su caso;
la responsabilidad civil; la responsabilidad penal y otros aspectos jurídicos que se ven
afectados por la utilización de estas técnicas, están intrínsecamente involucrados.
Desarrollo jurisprudencial colombiano:
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En el pronunciamiento de la Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 Magistrado
Ponente Dra. María Victoria Calle Correa; es clara la corte al delimitar esta práctica a
situaciones tales como:
a.
que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir;
b.
que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la
mujer gestante (quien facilita su vientre);
c.
que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a
otras personas;
d.
que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad,
salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.;
e.
que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes
pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones
psicológicas;
f.
que se preserve la identidad de las partes;
g.
que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e
implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega
del menor;
h.
que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia;
i.
que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido
al menor; y
j.
que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción
médica, entre otros.
Tristemente la Corte Constitucional ha sido exigua en sus pronunciamientos,
dedicándose únicamente a delimitar parámetro de acción dentro del marco social y
jurídico de la práctica de la subrogación de vientre materno, sin embargo muchas de
sus posturas claramente riñen con las normas que en materia de familia el legislador ha
tenido a bien integrar en el cuerpo normativo del país.
Desarrollo doctrinario
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Algunos tratadistas han tratado de definir el concepto de familia, por ejemplo:
Los hermanos Mazeaud definen la familia como: “La agrupación de personas que
unidas por vínculos de sangre o que siendo esposos viven bajo un mismo techo y
obedecen a una misma autoridad, quien es el padre de familia”.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la define como “Un conjunto de
ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje”
Declaración Universal de los Derechos Humanos ONU (1948) Articulo No. 16 Numeral
3º “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado”.
De igual manera el Autor Valencia Zea define la familia como” El grupo de personas
formado por el padre, la madre y los hijos, que viven en comunidad doméstica”
Para nuestra Constitución Política la familia está definida en su Art 42 como el núcleo
esencial de la sociedad, en esta surgen todos los principios y valores que van a influir
en el desarrollo de cada una de las relaciones a nivel social y frente a ella.
La naturaleza jurídica de la familia puede analizarse según el tipo de vínculo o unión
que relacione a los miembros que la conforman.
La familia puede nacer bajo el vínculo del matrimonio; y por ello sus miembros estarán
bajo las reglas de la legitimidad, por lo cual el acto jurídico que dio origen a la familia, es
el matrimonio definido en nuestro Código Civil en su art 113 como “contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”.
Indiscutiblemente una familia puede nacer también bajo la figura de la Unión Marital de
Hecho. El artículo 1º de la ley 54 de 1990 señala que “ la unión marital de hecho es
la formada
entre
un hombre
y una
mujer que
sin estar
casados hacen una
comunidad de vida permanente y singular, se denomina compañero y compañera
permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. Y
los hijos que de esta relación surjan serán amparados por la constitución y la Ley.
Desarrollo normativo
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La Constitución de 1991 amparo rigurosamente la institución de la familia y es así como
en el Capítulo II del Título Segundo consagra las normas relativas a este tema:
ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley
reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y
deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la
ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la
ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que
establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes.
De esta manera vemos como para el Estado Colombiano la institución de la familia es
de vital importancia sin permitir que se presente desigualdad por ilegitimidad entre la
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conformación como tal de la familia. Iguala los derechos y deberes de los que la
conforman.
Existe un consenso en considerar a la relación entre un padre y una madre con su hijo,
como la más estrecha que existe entre dos personas. Su importancia deriva de la gran
responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual hay que proteger,
formar y garantizar que llegue a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el
mundo. (Gamboa, 2010)
En el devenir legal, el código de Andrés Bello, con clara tendencia francesa incorporó la
primera distinción entre hijos o hijas legítimas e ilegítimas y fue renuente a incluir la
adopción como fuente de parentesco; esta modalidad se incluyó por iniciativa del
legislador de Cundinamarca, y fue adoptada por el Código de la Unión en 1873.
En este Código de 1873 los hijos o hijas ilegítimos, se subdividían en dos categorías:
1. Los hijos Naturales o hijos de padres que se podían casar al momento de la
concepción.
2. Los hijos de dañado y punible ayuntamiento: los que a su vez se consideraban de
dos clases:
a. Adulterinos
b. Incestuosos.
3. Los hijos simplemente ilegítimos, aquellos no reconocidos por sus padres.
Con esta clasificación de los hijos ilegítimos terminó la Ley 45 de 1936 que sólo
contempló a los hijos naturales y a los legítimos.
El Decreto 2820 de 1974, modificó la denominación de hijos o hijas naturales por la de
hijos o hijas extramatrimoniales, denominación que hoy continua vigente.
La Ley 29 de 1982 estableció la clasificación de los hijos o hijas en Legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos y otorgó igualdad de derechos a todos los hijos o hijas.
Esta categorización se conservó hasta la entrada en vigencia de la Ley 1060 de 2006
que contiene cambios que afectan directamente la materia y que se incorporarán
especialmente en este capítulo. A pesar de que la Ley quiso dar un tratamiento jurídico
igual a la filiación matrimonial y a la proveniente de una unión marital de hecho, con el
fin de seguir una técnica jurídica coherente, estas filiaciones debemos analizarlas por
separado, pues la filiación produce efectos civiles cuando se determina legalmente, por
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lo que no pueden tener tratamiento igual la filiación que tiene su origen en el matrimonio
y la originada en una unión marital.
Para nuestra investigación nos encontramos con que esta clasificación legal no
contiene la filiación asistida, pues a pesar del esfuerzo hecho por regular el tema, su
complejidad no ha permitido concretar ninguna iniciativa legislativa sobre la materia. Sin
embargo, este tipo de filiación se incluirá en este nuestro estudio ya que goza de
reconocimiento constitucional Articulo 42 “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”, por lo que no incluirla sería darle la espalda a un fenómeno social
que cada día se masifica e intensifica y que por lo mismo, debe ser materia de decisión
judicial.
Ahora bien la Maternidad considerada como el vínculo jurídico entre un hijo o una hija
con su madre. Es la base de la filiación legítima. La maternidad es tangible y
susceptible de prueba directa, supone que hay un parto y que de ese parto nació un hijo
o hija que se separó completamente de su madre y por tanto es persona. (Abello, 2007)
En cuanto al tema de la existencia legal de las personas el artículo 90 del Código Civil
Colombiano reza: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.
De tal forma que la prueba de la maternidad legítima se sustenta en:

El parto de la madre: Se prueba con el certificado médico o de la persona que
atendió el parto.

La identidad del hijo o hija: Se probará con el registro civil de nacimiento del hijo o
hija o la posesión notoria del estado de hijo o hija, es decir cuando se prueba que la
madre ha criado y educado al hijo o hija como suyo, por espacio de 5 años, mínimo.

Actualmente la identidad del hijo o hija se puede demostrar también por la prueba
del ADN. Según el Decreto 1260 de 1970, el registro civil de nacimiento es la única
prueba idónea del estado civil.

El matrimonio de la madre: Se probará con el registro civil de matrimonio. Un
elemento esencial para probar la maternidad legítima es el matrimonio de la madre.
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La maternidad puede ser definida desde cuatro puntos de vista, primero, atendiendo a
la raíz latina de la que procede, esto es, su significado etimológico, en segundo lugar
por su significado gramatical, en tercer lugar desde su perspectiva biológica, y
finalmente por su significado jurídico, tanto en la ley como en la doctrina.
Desde el punto de vista jurídico, la maternidad forma parte de la institución jurídica de la
filiación, es decir, del vínculo natural y/o jurídico que une a los descendientes con sus
progenitores, en efecto puede derivar dicha relación de la naturaleza (generación) o de
la ficción de la ley (adopción). Así también la maternidad es la relación real o supuesta
de la madre con el descendiente. (Arámbula, 2008)
Una madre no sólo es aquella mujer que da a luz al bebé sino también la que lo educa,
cuida y alimenta. Por lo tanto, se puede decir que en la maternidad subrogada existen
dos madres para el bebé. Una que es la que lo da a luz y otra que ve por él toda la vida.
¿A cuál de ellas le corresponde la patria potestad?
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