Prueba Ilícita: (acercamiento general) 1. Introducción El artículo 17

* Francisco Ramos Tristán
Prueba Ilícita:
(acercamiento general)
1. Introducción
El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
reconoce en su contenido el acceso a la tutela judicial efectiva, la que se
materializa con la emisión de una resolución fundada y motivada sobre el fondo del
negocio planteado, además deberá de ser “pronta, completa e imparcial”.1
“La tutela jurisdiccional”2 fue definida por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación: como el Derecho Subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y
términos que fijan las leyes para exceder de manera expedita a tribunales
independientes e imparciales, a plantear una pretensión o defenderse de ella, con
el fin de que a través de un proceso en el que representen ciertas formalidades, se
decida sobre la pretensión a la defensa y, en su caso, se ejercite esa decisión.
Actividad Estatal que debe complementarse con las reglas imperativas impuestas
en el artículo 14 y 16 de la citada norma suprema, entre otros dispositivos.
El proceso constituye el medio a través del cual se materializa la tutela
jurisdiccional, su impulso no es exclusivo del justiciable o gobernado, el derecho
puede ser ejercido por dependencias propias de la administración pública, como: el
Ministerio Público, procuradurías del trabajo, por citar algunos ejemplos, quizás al
acudir ante un órgano jurisdiccional se debe garantizar desde el primer momento
por parte del Estado (reconocido en el artículo primero y tratados internacionales)
respetar con derechos el debido proceso, sin importar la materia que corresponda,
evitando “escollos, sorpresas o transas, porque es primero el derecho que la
justicia”.3
1
El artículo 17 de la CPEUM, establece en su segundo párrafo: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en
consecuencia, prohibidas las costas judiciales”.
2
Tesis de jurisprudencia número 1a/J./42/2007, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV,
abril 2007. p. 124. (IUS 172759).
3
HIBACHO MURILLO, José Daniel. “Hacia una teoría de la prueba para el juicio oral Mexicano”, México, 2013, edit. Flores
editor y distribuidor. p. 425
El debido proceso, es el conjunto de principios procesales que regulan la acción,
excepción y derechos de los sujetos participantes al acudir ante un órgano
jurisdiccional para la solución de una controversia.
El debido proceso, es el conjunto de principios procesales que regulan la acción,
excepción y derechos de los sujetos participantes al acudir ante un órgano
jurisdiccional para la solución de una controversia. No es exclusivo de la materia
penal, como se pudiera pensar en virtud que las bases constitucionales directas lo
constituyen la garantía de audiencia4 y derecho a la defensa.
Por otra parte, recordemos que en toda controversia jurídica ventilada en forma
de demanda, pliego de consignación o imputación ante los tribunales, el
demandante ejercita necesariamente una acción, haciendo valer sus pretensiones
(hipótesis) sosteniendo el derecho de tal exigencia a un conjunto de hechos
acreditables necesariamente con medios de prueba o datos de prueba en el
sistema acusatorio oral, a fin de demostrar las afirmaciones, para obtener una
sentencia favorable.
Hemos de señalar que el medio de prueba forma parte del método
reconstructivo5 de los hechos, por ende, constituye un elemento de confirmación
de la veracidad de una hipótesis expuesta por las partes ante el tribunal que se
somete a la consideración la controversia. Por lo tanto, cuanto más seguro y
preciso sea el tipo de conexión entre la hipótesis6 y la prueba mayor será el grado
de confrontación, en caso contrario sólo obtendrá confirmaciones frágiles e
inoperantes incapaz de generar solidez cognoscitiva. La prueba perfeccionada y
culminada constituye la zona neurálgica del proceso7; es el complemento
indispensable de la pretensión accionaria, es el medio a través del cual el juez
4
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de
la Federación, 7ª época, volumen 26, primera parte, p. 96. (IUS 233681), estableció que la audiencia involucra las cuatro
sub garantías, siguientes: 1. Que la privación se realice mediante juicio, esto es, a través de un procedimiento que se efectúa ante un órgano estatal; tal procedimiento
significa una serie de etapas que concluyen en una resolución que dirime una controversia. 2. Que el juicio sea seguido ante los tribunales previamente establecidos; por tribunales no
sólo se entiende aquellos órganos que pertenezcan al Poder Judicial y que normalmente desempeñen la actividad judicial, sino a cualquiera que realice una función materialmente
jurisdiccional, es decir, que aplique normas jurídicas generales a casos concretos en controversia. 3. En el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, que se
manifiestan principalmente en el derecho de defensa y en la facultad de aportar pruebas y, 4. Que la privación se realice conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Los
artículos 208, 232 y 233 de la Ley de la Propiedad Industrial respetan al artículo 14 de la Constitución, pues la cancelación de algún título registrado ante la Secretaría de Industria y
Comercio se realiza a través de un procedimiento que concluye en la resolución correspondiente.
5
6
7
DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría general de la prueba judicial”. 2006, Colombia. 5ª ed. Edit. Themis. p. 4-5.
Palabras empleadas por
SENTIS MELENDO, Santiago. “El proceso civil”, t.1, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, Europa-America. 1957. p. 182.
entra en contacto con la realidad para estar en condiciones de emitir su decisión
legal y justa al caso concreto.
El proceso no es un campo de batalla8 en el que se permitan todos los medios,
formas y tiempos posibles para triunfar; por el contrario es el medio autorizado por
la Constitución Política Mexicana, para la impartición de justicia bajo lineamientos,
principios y obligaciones implementadas en las normas que permitan el juego
limpio y sentencias transparentes.
Sin embargo, en la actualidad es común la obtención de pruebas por
particulares y autoridades contaminadas que la doctrina las reconoce como ilícitas,
por lo tanto, es útil preguntarse ¿cuáles serían los efectos jurídicos en el proceso si
las partes o una de ellas o el Juez no respetan los derechos fundamentales y
obtienen medios de prueba, que podrán utilizarse, incluso en la emisión de la
sentencia?
2. DESARROLLO
2.1.
Concepto de prueba ilícita
En la actualidad el tema de la prueba ilícita la doctrina ha evolucionado en su
estudio, pero es un rubro inacabado, está en construcción, por ello es frecuente
escuchar o leer las diversas modalidades o sus acepciones, que se refieren para
identificar la prueba ilícita, como: prueba prohibida, prueba inconstitucional, prueba
nula, viciada, clandestina, ilegal, irregular; entre otros. El tema de la prueba ilícita
es una de las más complejas por no existir unanimidad en la doctrina.
Con el propósito de orientar nuestro trabajo y evitar confusión, resulta práctico
exponer el concepto de las aproximaciones a la prueba ilícita, en la forma como la
desarrolla Javier Jiménez Martínez9:
8
DEVIS ECHANDIA. Op. cit. p. 516.
JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier. “Estrategias de litigación en el nuevo sistema procesal penal acusatorio en México”. México,
edit. Flores. 2013. p. 856.
9
a) Prueba ilegal: cuando su obtención se realice con violación de normas
legales o de principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal o
material.
b) Prueba ilegitima o ilegítimamente producida: cuando la prohibición aparece
por virtud de la violación de una ley procesal.
c) Prueba ilícita: cuando la violación tenga su fuente en una ley de naturaleza
material. La prueba ilícita es aquella que se obtiene en la fase de
investigación por la policía o el ministerio público con violación a las
garantías fundamentales del acusado.
Es necesario destacar que el autor aborda sólo lo relacionado a la prueba ilícita
en materia penal, resultando limitado para los fines de este proyecto, por ese
motivo, acudimos a los diversos criterios que la Suprema Corte de México para
verificar su propuesta, encontrando que ha seguido el módulo de la teoría
norteamericana de “los frutos del árbol envenenado”10, resaltando que los
pronunciamientos tienen como base aquellas pruebas que se allegan a un
procedimiento y que son obtenidas por el oferente a través de mecanismos que
pudieran considerarse invasores de derechos fundamentales.
Bajo este panorama, la prueba ilícita es aquella practicada u obtenida con
vulneración de los derechos fundamentales plasmados en la Constitución Federal o
tratados internacionales obligatorios.
2.2.
Causas de ilicitud
La ilicitud de la prueba puede generarse de varias causas, como:
a) El procedimiento empleado para obtener la prueba no respeta derechos
fundamentales.11
10
SÁNCHEZ CORDERO, de García Villegas, Olga. Op. Cit.
Ejemplo de este supuesto se localiza en el criterio de la tesis denominada “PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SU
ADMISIÓN Y DESAHOGO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS
SUSTANTIVOS DE LA PERSONA.” Época: Novena Época. Registro: 1002724. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la
11
Federación. Localización: Tomo II. Procesal Constitucional 1. Común Primera Parte - SCJN Quinta Sección - Procedencia del amparo indirecto. Materia(s): (Civil). Tesis: 658. Pag: 732.
b) La violación a normas públicas que expresamente prohíben ciertos
medios de prueba.12
c) La ilicitud de la misma prueba en atención a que implica la repetición de
los hechos (estupro o violación carnal) o la exploración del subconciente
contra la voluntad del sujeto y anulando su personalidad o derecho a la
intimidad.13
2.3.
Fundamento de la prueba de exclusión de la prueba ilícita
El artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
reconoce el derecho
Por su parte el dispositivo 20, apartado A, fracción IX, dispone:
A.
De los principios generales:
………………………….
IX.
Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y
……………………”
Determinando con ello que todo medio de prueba obtenida violando derechos
fundamentales es ilícito, por lo tanto es nulo.
2.4.
Exclusión de la prueba ilícita.
Al obtener pruebas en forma contraria de las previstas en la Constitución Federal
y Tratados Internacionales propicia necesariamente la exclusión del proceso, ya
sea a petición de parte o en forma oficiosa, la que supone la imposibilidad de
12
Ejemplo de este supuesto se localiza en el criterio de la tesis denominada: “COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS
PRUEBAS OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO CIVIL, OBTENIDAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA INVIOLABILIDAD
DE AQUÉLLAS, CONSTITUYEN UN ILÍCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN CONTRARIAS A DERECHO Y NO
DEBEN ADMITIRSE POR EL JUZGADOR CORRESPONDIENTE.” Época: Novena Época. Registro: 190651. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada.
13
DEVIS ECHANDIA, Op. Cit. p. 517.
admitirla y valorarla; es decir, encapsularla para el proceso o nulificarla. Incluso,
dependiendo de la violación puede actualizarse los llamados ilícitos
constitucionales, dando lugar a acciones penales; según se desprende del
contenido de la siguiente tesis de jurisprudencia.
Epoca: Novena Época. Registro: 168917. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis:
Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Localización: Tomo XXVIII, Septiembre de 2008.
Materia(s): (Civil). Tesis: XXII.2o.21 C. Pag: 1273.
GRABACIONES TELEFÓNICAS OBTENIDAS POR UN PARTICULAR FUERA DE LOS
CASOS PERMITIDOS POR EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
CONSTITUYEN UNA PRUEBA CONTRARIA A DERECHO QUE NO DEBE SER ADMITIDA
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUERÉTARO).
Del análisis del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y de la exposición de motivos de la reforma efectuada a dicho numeral el
día tres de julio de mil novecientos noventa y seis, se advierte que la intervención de
los medios de comunicación privada únicamente está permitida como una estrategia
para combatir el crimen organizado, en los términos y con las condiciones que el
propio numeral establece; sin embargo, cuando un particular realiza la intervención
de alguna comunicación privada, ésta entraña una ilicitud constitucional, pues la
primera parte del párrafo noveno del referido artículo 16 establece como principio
universal que: "Las comunicaciones privadas son inviolables ..."; en consecuencia, las
grabaciones telefónicas obtenidas fuera de los casos que prevé el invocado numeral,
no pueden ser admitidas como medio de prueba en un procedimiento, porque al
haberse obtenido a través de una conducta que entraña un ilícito constitucional,
resulta evidente que se trata de pruebas contrarias a derecho, lo cual, vulnera no
sólo la citada norma constitucional, sino lo que señala el artículo 266 del Código de
Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro, en cuanto a que, para conocer la
verdad sobre los puntos controvertidos, el juzgador puede valerse de cualquier
persona, cosa o documento, sin más limitación que la consistente en que las pruebas
no estén prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral.
Además, como consecuencia domino de la exclusión, localizamos el efecto
reflejo que refiere la ilicitud de todas aquellas pruebas indirectamente obtenidas a
partir de la violación de los derechos fundamentales, es decir, en las cadenas de
las pruebas, las primeras obtenidas son llamadas ilícitas directas, si éstas son
utilizadas o sirven para recabar más pruebas las segundas se conocen como
indirectas o derivadas; ejemplo de estos supuestos es el hecho que un policía
asegure un teléfono móvil de una persona determinada e indague sin permiso
orden alguna la información contenida en su interior y con ella tome nota o la
transcriba para rendir su informe al Ministerio Público y éste a su vez remite oficios
a diversas dependencias o particulares para que le hagan llegar documentos e
integre la carpeta de investigación; o la obtenida por medio de la confesión
obtenida mediante tortura.
Así lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 1a.
CLXII/2011, que se transcribe:
“PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO
DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO. La fuerza normativa de la
Constitución y el carácter inviolable de los derechos fundamentales de proyectan
sobre todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del
ordenamiento, sin excepciones, están obligados a respetar los derechos
fundamentales de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo la de búsqueda y
ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos o datos de la realidad con los
cuales poder defender posteriormente sus pretensiones ante los órganos
jurisdiccionales. Así, a juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando derechos
fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a las pruebas
obtenidas por los poderes públicos, como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo,
por un particular. Asimismo, la ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas
obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho
fundamental, sino también a las adquiridas a partir de aquéllas, aunque en su
consecuencia se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas
como otras han sido conseguidas gracias a a violación de un derecho fundamental –las
primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto—, por lo que, en pura
lógica, de acuerdo con la regla de exclusión, no pueden ser utilizadas en un proceso
judicial.”
En otro criterio reconoció que toda prueba ilícita transgrede derechos
fundamentales, tanto sustantivos como procesales, de tal modo que si ello se utiliza
en un proceso penal trastoca el principio de presunción de inocencia que obliga a
las autoridades a utilizar sólo pruebas de cargo aptas, suficientes y licitas, en caso
contrario deben nulificarse, así lo dispone la tesis de jurisprudencia 1 a/J.140/2011.
Época: Décima Época. Registro: 160500. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación. Localización: Libro III, Diciembre de 2011 Tomo 3. Materia(s):
(Constitucional, Penal). Tesis: 1a./J. 140/2011 (9a.). Pag: 2058
PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. SUPUESTOS EN QUE DEBE NULIFICARSE
SU EFICACIA.
La eficacia de las pruebas en el procedimiento penal debe nulificarse en los casos en
que la norma transgredida establezca: (i) garantías procesales, (ii) la forma en que se
practica la diligencia, o bien, (iii) derechos sustantivos en favor de la persona. Por su
parte, las pruebas derivadas (aunque lícitas en sí mismas) deben anularse cuando
aquellas de las que son fruto resultan inconstitucionales. Así, los medios de prueba
que deriven de la vulneración de derechos fundamentales no deben tener eficacia
probatoria, pues de lo contrario se trastocaría la garantía de presunción de
inocencia, la cual implica que nadie puede ser condenado si no se comprueba
plenamente el delito que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión,
circunstancia que necesariamente implica que las pruebas con las cuales se acreditan
tales extremos, deben haber sido obtenidas lícitamente.
En suma, las consecuencias de la prueba ilícita, son:
a) Inadmisibilidad;
b) Nulidad; y
c) No valoración.
Los medios de prueba únicamente tendrán valor si han sido obtenidos y
producidos por medios ilícitos e incorporados al proceso de la forma ordenada por
el orden normativo.
2.7. Utilización excepcional de la prueba ilícita
La evolución de la prueba ilícita ha avanzado más en los países de tradición
procesal acusatoria, como el caso de Estados Unidos de Norteámerica, de tal
suerte que en la actualidad existe una corriente sobre este tipo de pruebas,
otorgando la libertad de admisión al órgano jurisdiccional para ciertos supuestos,
según se observa en los siguientes puntos:
a) Excepción de la prueba ilícita como prueba de descargo.
Las pruebas obtenidas ilícitamente si pueden utilizarse como medio de
descargo cuando “permite establecer la inocencia del imputado o
aminorar su responsabilidad penal”;14 pero el Ministerio Público está
imposibilitado para usarla en calidad de prueba de cargo.
14
JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier. Op. Cit. p. 861.
b) Excepción de utilización de prueba ilícita de buena fe.
También es válida la utilización de la prueba ilícita cuando su obtención
se deriva de actos ilegítimos, pero se demuestra que los sujetos
recaudadores actúan de buena fe, es decir, creyeron que su actuar es
legítimo. Si no se acredita la buena fe la prueba deberá excluirse.
c) Excepción de utilización de prueba ilícita provenga de particulares.
En virtud de que los órganos del estado son los sujetos obligados de la
prohibición de las pruebas, se determina que no existe prueba ilícita
cuando los particulares son quienes cometen la violación a los derechos
fundamentales en la recabación. Este criterio en nuestro país no es
aceptado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así lo ha dejado
evidente en la ejecutoria número 2/2006 vinculado a la violación grave de
garantías individuales, deriva la siguiente tesis: “INTERVENCIÓN DE
COMUNICACIONES PRIVADAS SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. LAS
GRABACIONES DERIVADAS DE UN ACTO DE ESA NATURALEZA
CONSTITUYEN PRUEBAS ILÍCITAS QUE POR MANDATO EXPRESO
DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL CARECEN DE TODO VALOR
PROBATORIO. En los párrafos noveno y décimo del citado precepto
constitucional se establece el derecho fundamental a la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas, que únicamente la autoridad judicial federal
podrá autorizar su intervención, a petición de la autoridad federal que
faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa
correspondiente, en la inteligencia de que esas autorizaciones no podrán
otorgarse cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal,
mercantil, civil, laboral o administrativa ni en el caso de las
comunicaciones del detenido con su defensor y que los resultados de
cualquier intervención autorizada que no cumpla con los requisitos
legales aplicables carecerán de todo valor probatorio. Ante ello, debe
estimarse que el Poder Reformador de la Constitución consignó la
prevalencia, en todo caso, del referido derecho fundamental sobre el
derecho de defensa y de prueba garantizados en los artículos 14 y 17 de
la propia Constitución, prerrogativas que se encuentran sujetas a
limitaciones establecidas para sujetar al principio de legalidad la
disciplina probatoria y para garantizar que la actividad jurisdiccional se
lleve a cabo en estricto cumplimiento al marco constitucional y legal
aplicable, por lo que cualquier grabación derivada de la intervención de
una comunicación privada que no se haya autorizado en términos de lo
establecido en el artículo 16 constitucional constituye una prueba ilícita
que carece de todo valor probatorio.
d) Excepción derivada por descubrimiento independiente
Esta excepción tiene vigencia cuando se obtienen pruebas que
conduzcan a la misma información y corroboran la obtenida por la prueba
ilícita, siempre y cuando las primeras se hayan obtenido en forma legal.
Lo que significa que no existe conexión con el árbol envenenado.
e) Excepción por vinculo atenuado
Si el nexo causal entra la llamada prueba ilícita y la prueba de ella
derivada se presenta en forma atenuada o disminuida al grado que disipo
el vicio, se aceptó que la última es independiente y lícita.
f) Excepción por descubrimiento inevitable.
Fue asumida por primera vez por el tribunal Supremo de los Estados
Unidos de Norteamérica en el caso NIX vs WILLIAMS, esta teoría se
basa en argumentar que las pruebas obtenidas ilícitamente se habían
descubierto incitablemente por otras vías ilícitas.
g) Excepción por proporcionalidad superior
Esta tesis sostiene que es válido aceptar la prueba ilícita cuando
constituya el único medio para evitar daños de mayor gravedad que la
violación a un derecho fundamental.
3. CONCLUSIONES
El reconocimiento de los derechos humanos en México ha tenido un auge
importante de respeto en las resoluciones de las autoridades jurisdiccionales. Una
muestra de ello lo constituye la denominada prueba ilícita, ésta ha sido protagonista
de varias ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de México en los últimos
cinco años, aceptando hasta este momento la inexistencia de excepciones para su
validación, como ocurre en otros países. Seguramente con el tiempo los criterios
evolucionaran para alcanzar posiblemente las propuestas de los tribunales
extranjeros, mientras eso ocurre soy participe de la exclusión de todo proceso –no
sólo penal— de esta probanza.