Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 225/2006. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Carmen Arnedo Díez Salario. ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO PRESIDENTE ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a ONCE DE SEPTIEMBRE de dos mil seius. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el Recurso de suplicación interpuesto por MIREN KARMELE MENDEZ VILLAGRASA, en nombre y representación de Alberto, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Cantidades, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por Alberto, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se condene al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a abonar al actor la indemnización de veinte días y salarios de conformidad con el doble del salario mínimo interprofesional para el año 2005, y en consecuencia, proceda a reconocerle y abonarle la diferencia entre lo abonado y lo realmente devengado, esto es, 205,49 euros. SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes. TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por D. Alberto frente a Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones frente a él deducidas" CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO: El demandante D.Alberto solicitó del Fondo de Garantía Salarial el abono de cantidades correspondientes a la deuda que la empresa para la que prestaba sus servicios mantenía con la parte demandante, dictando la correspondiente resolución FOGASA en la que se reconocía su derecho a percibir la cantidad de 4.256,24 Euros en concepto de indemnización y salarios, y en la que también se indicaba que el salario módulo para el cálculo de las cantidades reconocidas ascendía a 32,72 Euros, para lo que se ha tenido en cuenta como tope el doble del salario mínimo interprofesional vigente para el año 2004.- SEGUNDO.- La empresa Construnavar, S.L., para la que prestaba la parte demandante sus servicios, fue declarada en concurso de acreedores por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Pamplona con fecha 16-09-2004en el procedimiento número 2/2004.- Con posterioridad la empresa remitió a la parte demandante carta de despido objetivo en virtud de la cual rescindía su relación laboral con fecha de efectos del 19/11/2004, adeudándole además la indemnización correspondiente, los salarios de noviembre y la liquidación. - Como consecuencia de lo anterior la parte demandante interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social de Navarra, dictándose sentencia firme estimatoria por el Juzgado de lo Social número Uno con fecha 2/5/2005.- Una vez adquirida firmeza la parte demandante dirigió escrito al Juzgado de lo Mercantil, adjuntando copia de la sentencia, con el objeto de que su crédito fuera reconocido mediante la inclusión en la lista de acreedores.- Con fecha 2604-2005 la concursada presentó propuesta de convenio, y por resolución de 5 de mayo de 2005 fue admitida a trámite la propuesta de convenio, acordando conferir traslado a las partes personadas para que en el improrrogable plazo de 10 días emitieran escrito de evacuación sobre su contenido, y la administración concursal, una vez resuelta las impugnaciones presentadas, presentó la lista definitiva de acreedores y el inventario con fecha 20 de mayo de 2005.- TERCERO.- En la demanda iniciadora del presente juicio la parte demandante solicita la condena de FOGASA a abonarle la suma de 205,49 Euros en concepto de diferencias devengadas en el abono de la indemnización y salarios adeudados por la empleadora, y ello por considerar que debe tenerse en cuenta el tope del doble del salario mínimo interprofesional para el año 2005, todo ello conforme a los cálculos que constan en el hecho undécimo de la demanda, que se dan aquí expresamente por reproducidos al haberse admitido por FOGASA la corrección de dichos cálculos para el caso de que se estime la demanda." QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan un único motivo al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.; denunciando infracción de los arts. 33.1 y 33.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estratuto de los Trabajadores, en relación con losarts. 18 y 19.1 del R. Decreto 505/1985, de 6 de Marzo sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial. SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada, Fondo de Garantía Salarial. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Alberto, es recurrida en Suplicación por el demandante a través de un solo motivo, correctamente formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia infracción de los artículos 33.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1995m de 24 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 18 y 19.1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, exponiendo que el salario módulo a tener en cuenta para fijar el tope de responsabilidad subsidiaria del Fogasa por impago de salarios e indemnización no es el correspondiente al año 2004, como sostiene el Magistrado "a quo", sino el del año 2005 que es cuando se reconocieron los créditos por la administración concursal. SEGUNDO.- Para resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento de este Tribunal conveniente resulta recordar que el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuya función es la protección y garantía del cobro efectivo de determinados créditos laborales de los trabajadores por salarios e indemnizaciones en determinados supuestos, normalmente ante situaciones de insolvencia empresarial y con ciertos límites. El régimen jurídico del Fondo de Garantía Salarial se encuentra (de manera básica, y sin perjuicio de otras referencias más ocasionales a lo largo del ordenamiento) en las siguientes normas: -Art. 33 Estatuto de los Trabajadores, (supuestos y situaciones en los que el Fondo se hace responsable de los créditos laborales), actualmente modificado, aunque no resulte de aplicación al caso, por el RDLey 5/2006, de 9 junio. -RD 505/1985, de 6 de marzo (organización y funcionamiento del Fondo), modificado por RD 372/2001, de 6 de abril. -Orden de 20 de agosto de 1985 (régimen de devolución por parte de las empresas de las cantidades abonadas por el FOGASA), modificada por Orden de 20 de enero de 1999. -Orden de 24 de octubre de 1985, sobre constitución de las Comisiones provinciales de Seguimiento del FOGASA (modificada por Orden de 5 de octubre de 1999. -Arts. 23, 24, 251 y 274 de la Ley de Procedimiento Laboral(intervención del FOGASA en el proceso y en la fase de ejecución judicial laboral). -Aunque fue creado con anterioridad, el FOGASA responde a las pautas macadas por la Directiva 80/987/CEE, del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (modificada por Directiva 87/164/CE, de 2 de marzo de 1987, y por Directiva 2002/74/CE, de 23 de septiembre de 2003). También conecta con el Convenio OIT núm. 173 de 23 de junio de 1992, sobre protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, que exige a los Estados firmantes el establecimiento o bien de un sistema de privilegios (Parte II), o bien de una «institución de garantía» (Parte III), salvo que opte por implantar ambos medios de protección. Por lo que se refiere a la responsabilidad subsidiaria del Fogasa éste responde en, situaciones de insolvencia empresarial, frente a los trabajadores de los salarios pendientes de pago y de determinadas indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, en ciertos supuestos y condiciones y con determinados límites cuantitativos. La responsabilidad subsidiaria del Fogasa está condicionada por la imposibilidad del pago de los créditos laborales por parte de la empresa, a causa de una insolvencia empresarial, una suspensión de pagos, una quiebra o un concurso de acreedores, declarada judicialmente, y por su citación en el procedimiento en el que se produzca esa declaración (la referencia a la suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores contenida en elArt. 33.1 ET, debe entenderse realizada al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en la DA 1ªde la vigente Ley Concursal). La declaración de insolvencia requiere de un proceso y una resolución judicial, bien en el ámbito social, a través de un juicio ejecutivo frente al patrimonio del empresario, con la participación del propio Fogasa [arts. 235 y ss. y 274 y 275 LPL]; bien en el ámbito mercantil, a través del correspondiente proceso de concurso regulado por la citada Ley Concursal. Debe tenerse en cuenta, que desde la entrada en vigor de esta Ley (1 de septiembre de 2004) todos los procedimientos anteriores (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y quita y espera) quedan sustituidos por un procedimiento único, denominado «concurso», que puede instarse y ser declarado en caso de «insolvencia del deudor común» por no poder «cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», a solicitud del propio deudor o de un acreedor(Art. 2 Ley Concursal). Para que el Fogasa asuma su responsabilidad subsidiaria, deberá ser citado en el procedimiento concursal "desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia"[Art. 33.3 ET]. La insolvencia empresarial se entenderá existente cuando instada una ejecución en los términos previstos en la Ley de Procedimiento Laboral[arts. 235 y ss. LPL], no se consiga la satisfacción de los créditos ejecutados, debiendo darse audiencia al Fogasa antes de dictarse la Resolución judicial que declare la insolvencia[Art. 33.6 ET]. La declaración de insolvencia se entenderá como provisional hasta que se conozcan nuevos bienes del ejecutado o se realicen los embargados[Art. 274.2 LPL]. Antes de la declaración de insolvencia debe darse audiencia al Fogasa "para que pueda instar la práctica de las diligencias de prueba que a su derecho convenga y designe los bienes del deudor principal que le consten"[Art. 274.1 LPL]. La responsabilidad subsidiaria del Fogasa en el pago de salarios debidos alcanza a todos los conceptos salariales (salario base y complementos salariales, incluidas las pagas extraordinarias y las retribuciones correspondientes a los descansos remunerados), pero no a los intereses por mora ni a las cuotas de Seguridad Social (Art. 33.1 ET; Art. 14 RD 505/1985);(STS 16-5-1995). También alcanza a los denominados salarios de tramitación «en los supuestos en que legalmente procedan», esto es, en los despidos improcedentes o nulos[Art. 33.1 ET;Art. 14.1.c) RD 505/1985]. La responsabilidad subsidiaria del Fondo en relación con los salarios tiene dos límites cuantitativos (Art. 33.1 ET, modificado por RDley 5/2006, de 9 junio): - El primero relativo a la cuantía salarial objeto de abono, que tenía, como tope máximo, hasta la reforma operada en el 2006, el doble del salario mínimo interprofesional. - El segundo relativo al número de días de salario debidos, que tenía como límite, también hasta la fecha indicada, 120 días. Los límites se aplicarán tanto sobre los días de salarios ordinarios (por trabajo efectivo y por descansos computables como trabajo) como sobre los días de salarios de tramitación, y ambos se tomarán conjuntamente para aplicar el límite de 120 días, dado el tenor literal delArt. 33.1 Estatuto de los Trabajadores: «sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior...»(STS 19-12-2001). Los dos límites son cumulativos e independientes, de modo que el Fogasa calculará su deuda sobre el tope del doble del salario mínimo interprofesional, si la retribución del trabajador supera esa cuantía, y no responderá de más de 120 días de salario, aun cuando al trabajador le sean debidos más días e incluso cuando su remuneración sea inferior a la cantidad anterior. Por último, a efectos de determinar el salario regulador aplicable, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, que se inicia en la Sentencia en interés de ley de 21 de marzo de 1988, consolidada en la 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1989, 29 enero, 25 junio y 30 octubre 1990, entre otras, se ha declarado que debe estarse al salario mínimo interprofesional vigente en la fecha de la declaración de insolvencia de la empresa ya que es en este momento cuando se genera el hecho causante de la prestación debida; cuando el hecho extintivo contractual se produce, no se genera más que una mera expectativa jurídica, sólo consolidable como derecho exigible en el momento de la insolvencia empresarial, naciendo en este momento para el Fondo de Garantía Salarial la obligación subsidiaria de dentro de los términos legales. Siendo así resulta inadmisible la pretensión de la parte recurrente, referida al límite del duplo del salario mínimo vigente en el 2005, por ser éste el año en que se produjo el reconocimiento de sus créditos por la administración concursal, ya que, como antes apuntábamos, el hecho causante de la prestación se produce desde el momento mismo de la declaración de insolvencia empresarial y no en la fase posterior de reconocimiento de los créditos por la administración concursal, por lo que, habiéndolo apreciado así el Magistrado de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de Navarra, en el Procedimiento Nº 148/06, promovido por el recurrente contra el Fondo de Garantía Salarial, confirmando el pronunciamiento de instancia. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala. Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.