documento - Observatorio de la Negociación Colectiva

PRESENTACIÓN (Ignacio Fernández Toxo).
Para las organizaciones sindicales las relaciones laborales no son un ente abstracto o una
construcción teórica. Al contrario, representan la dimensión material y concreta de las
relaciones de trabajo que constituyen una de las áreas prioritarias de la acción sindical. De ahí
se deriva la importancia central que le concedemos. Además, la tendencia en los últimos años
parece llevar a que el papel de la autonomía colectiva vaya creciendo, de forma que la
negociación colectiva se va desarrollando y consolidando como una fuente de regulación
laboral, favoreciendo un equilibrio con la legislación y el contrato individual.
Con la presentación de este estudio, el tercero realizado por este grupo de investigación
autodenominado “Observatorio de la negociación colectiva”, que va creciendo y asentándose
en el tiempo, se mantiene la línea de trabajo desarrollada en las dos publicaciones anteriores,
en las que su interés se vuelve a centrar en el convenio colectivo. Asimismo se mantiene
como objetivo que los destinatarios finales del mismo lo constituyan todas aquellas personas
involucradas en las relaciones laborales desde cualquier perspectiva, pero en especial está
dirigido a aquellas personas con responsabilidad sindical, que son a la postre los protagonistas
inequívocos de la negociación colectiva.
La relevancia de los convenios como instrumentos de regulación de las relaciones laborales se
deriva de las materias que regula, es decir, de los contenidos, y ésta es precisamente la
cuestión tratada en este libro. Como no es posible abordar al mismo tiempo la pluralidad de
contenidos negociados, se ha priorizado una serie de materias, algunas de las cuales son
materias tradicionales de la negociación colectiva –y no por ello menos centrales- como el
empleo o las retribuciones, pero otras son más novedosas, como la regulación de la
prevención de los riesgos laborales o los poderes empresariales y los contrapoderes
colectivos. Además, en esta tercera edición, se inaugura un primer avance del análisis
económico de la negociación colectiva.
Es por todo ello que desde la C. S. de CC. OO. saludamos y agradecemos la contribución y
colaboración de este grupo de especialistas que tratan de reflexionar sobre las relaciones
laborales, y además, de forma absolutamente generosa y desinteresada colaboran con el
sindicato en su esfuerzo por mejorar las condiciones laborales de las personas que viven y
trabajan, es decir, la sociedad misma.
Ignacio Fernández Toxo
Secretario Confederal de Acción Sindical de CC. OO.
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LIBRO DEDICADO A FRANCISCO TRUJILLO VILLANUEVA: NOTA
BIOGRÁFICA Y SEMBLANZAS (Juan Carlos Álvarez Cortés; Ricardo Escudero
Rodríguez; Francisco Lozano Lares; Rosa Pérez Yáñez).
Nota biográfica.
Paco Trujillo Villanueva nació en Málaga en enero de 1950 en Calle La Peña y era el
segundo de seis hermanos. Vivió las consecuencias de la Guerra Civil desde su infancia
ya que su padre estuvo muchos años encarcelado debido a sus ideas de izquierda. Quizá
ello le influyó para que, desde muy joven, se integrara tanto en el movimiento obrero
como en el Partido Comunista de España. Como el dijo en una entrevista, “le influyó
tanto su situación familiar como el hecho de comenzar a trabajar muy joven, lo que le hizo
conocer las dificultades laborales, así como las desigualdades...”
Su labor sindical comienza, en el año 1969 -esto es, a sus 19 años-, como miembro del
jurado de empresa de CITESA y pertenece a Comisiones Obreras en Málaga desde sus
inicios. Tras la legalización de los sindicatos en 1977 y superada la etapa de la
clandestinidad, su labor al frente del movimiento obrero le llevó a ser primer secretario
general de Comisiones Obreras en Málaga, cargo que ostentó durante cuatro años,
renunciando a su reelección. Fue candidato al Congreso de los Diputados por Málaga en las
elecciones generales de 1977 y 1979.
En 1981, vuelve al trabajo en CITESA, sin que, por ello, abandonara el movimiento sindical,
ya que formó parte del comité de empresa de aquella. Simultaneó tal actividad con sus
estudios universitarios tanto con la Diplomatura de Graduado Social, que finalizó en 1982,
como con la Licenciatura de Derecho que finalizó 1984, realizando los cinco cursos en tres
años. Durante este periodo obtuvo la titulación superior de Especialista en Derecho
Empresarial y la titulación como Administrador de Fincas.
Al terminar su Licenciatura de Derecho, fue jefe de la Asesoría Jurídica de
Comisiones Obreras de Málaga, desde 1984 a 1995. Y, durante estos intensos años,
tanto él como sus compañeros llevan a cabo el asesoramiento y defensa de los
trabajadores en numerosos conflictos que afectan a importantes empresas malagueñas,
tales como Alcatel, Josman Instalaciones, Renault, Talleres Molina... y que tuvieron
una enorme repercusión tanto jurídica como económica y social.
Desde 1988 a 1992, realiza funciones de colaborador honorario en el Departamento de
Derecho Privado Especial de la Facultad de Derecho de Málaga, siendo profesor Asociado de
Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social desde 1993 hasta 1995, año en el que comienza
su etapa como Profesor Titular de la Escuela Universitaria de Relaciones Laborales. Desde
esa fecha y hasta el curso 2004-2005, imparte muy distintas asignaturas en dicha Diplomatura
y en la Licenciatura de Ciencias del Trabajo: así, Introducción al Derecho del Trabajo,
Derecho Sindical, Derecho Procesal, Jurisprudencia Laboral Constitucional y Protección
Jurisdiccional de los Derechos Laborales.
Durante este periodo compatibiliza su trabajo como Profesor Titular de la Escuela
Universitaria con las clases de Derecho Laboral de la Escuela de Práctica Jurídica y participa,
también, en el Aula de Formación Abierta para Mayores. Desde 2001 a 2003 dirigió jornadas
en colaboración con el Colegio de Graduados Sociales de Málaga. Desarrolló su
especialización y línea de investigación en Derecho Procesal Laboral, Relaciones Laborales,
Dinámica Aplicativa de normas laborales y Teleformación.
Semblanzas de Paco Trujillo.
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Mi querido Paco. Me resulta imposible, y por mucho tiempo que pase así será, recordar a mi
amigo y compañero, Paco Trujillo sin que me embargue la tristeza. Hablar de un ser querido
es siempre complicado, pero hablar de alguien como Paco, por su calidad humana, y por todo
lo que significaba para mí, lo hace más difícil aún si cabe.
Lo conocí siendo yo alumno de la Facultad de Derecho, y de casualidad ya que tuvo que
sustituir a María Fernanda Fernández en una clase práctica de Derecho del Trabajo donde, de
alguna manera, inició su magisterio conmigo. Algunos años más tarde, cuando me vinculé a
la Universidad de Málaga, me encontré nuevamente con él, ahora como compañero y, desde
el principio, congeniamos muy bien. No sólo me ayudaba en mi formación,
proporcionándome los materiales a los que tenía acceso por su condición de letrado en
CCOO, sino que también me ofrecía su propia disponibilidad, porque le gustaba compartir
sus conocimientos con quienes queríamos oírle.
Durante el tiempo en que se encontraba contratado como asociado, tenía clases a primera
hora de la mañana, igual que yo. Ello nos permitía tomar café juntos a primera hora de la
mañana, antes de entrar en clase, cosa que hicimos durante muchísimos años. Si bien al
principio las conversaciones durante ese café podrían ser calificadas como de “tutorías” en
las que le planteaba todas las dudas que, en mi proceso de formación, me surgían en el
ámbito práctico, posteriormente las conversaciones fueron derivando hacia el terreno de lo
personal en las que llegamos a conocernos y a fraguar una buena amistad. Con el paso del
tiempo, compartimos muchas experiencias profesionales e incluso hicimos tantos viajes
juntos, bien para asistir a Jornadas bien para dar charlas, que alguien llegó a decirnos que
parecíamos una “pareja de hecho”.
No es este el momento para exponer mis vivencias con Paco, quedan en mi recuerdo con
enorme satisfacción de haberlas podido realizar junto a él. Este breve recordatorio es sólo
para descubrir a los que no lo conocieran, lo que se perdieron por no haber tenido esa suerte y
para recordar, a grandes rasgos, cómo era a los que sí tuvieron la fortuna de conocerle.
Hizo a lo largo de su vida lo que siempre le gustó: aprender todo lo posible para usar sus
conocimientos en la defensa de la clase trabajadora. Sindicalista en tiempos de la
clandestinidad y en el difícil período de la transición, sindicalista hasta que murió; de hecho,
me cuenta María, su compañera, que en los últimos días de su vida quería escribir algunas
notas para “sus” Comisiones Obreras, pero no pudo hacerlo porque le era imposible tener el
control de sus propias manos.
Esa defensa de los derechos de los trabajadores es lo que le hizo cursar, al mismo tiempo, las
carreras de Graduado Social y Derecho (carrera esta última que, por cierto, terminó en un año
menos de los establecidos en los planes de estudio) y empezó a ejercer como letrado del
Sindicato donde se le reconoció su prestigio tanto en el ámbito social como en el contencioso
administrativo (jurisdicción en la que defendía a los funcionarios públicos afiliados a CCOO)
y que supuso que le ofrecieran jugosas ofertas para prestigiosos despachos de abogados,
ofertas que siempre rechazó porque su trabajo era ideológico, para ayudar a trabajadores y
empleados públicos, y no para “ganar dinero”, como siempre dijo.
Debido a su prestigio, fue contratado como profesor asociado en la UMA. Mostrándonos su
otra pasión: la docencia. De hecho, el último proyecto profesional de su vida, fue la de ser
docente en exclusiva en la Universidad, en la que disfrutaba al transmitir los conocimientos a
los alumnos y en la que en poco tiempo se convirtió en un docente de referencia e idolatrado
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por todos los alumnos, tanto por su dedicación y aplicación de técnicas docentes para
conseguir que los alumnos trabajaran y se implicaran en la búsqueda de los conocimientos,
como por su bondad y preocupación por los mismos. Y ello sin abandonar colaboraciones
que le eran solicitadas por el sindicato: quien pasara por los pasillos donde estaba su
despacho en la Facultad de Ciencias del Trabajo podía observar que en sus horas de tutorías
más de una vez se colaban sindicalistas y otros trabajadores, e incluso abogados y graduados
sociales que venían a realizarle consultas particulares, ya que siempre sabían que Paco estaba
a disposición de ellos de forma altruista y totalmente desinteresada.
Su afición al estudio y a la docencia hizo que incluso durante su enfermedad, y en previsión y
esperanza que la misma se cronificara aunque con una posible incapacidad, realizara estudios
de Experto para la utilización de plataformas virtuales para la docencia con la idea de poder
continuar algún día con la difusión de sus conocimientos aunque fuera en el ciberespacio. No
era raro verlo en casa, en bata, sentado delante del ordenador buscando información y
escribiendo ideas sobre las novelas legislativas, estaba últimamente preocupado por la
reforma concursal y también estaba estudiando el estatuto de personal sanitario de la
Seguridad Social. Desde luego, en su página web de la Universidad colgaba, casi a diario, las
reformas legales para ponerlas a disposición de los alumnos.
Así pues, además de aprender en lo profesional de sus enormes conocimientos, en todas las
ramas del derecho, y en enfocar los trabajos desde una perspectiva práctica, buscando los
problemas reales que cada cuestión tiene en su aplicación, conocí a un Paco que necesitaba de
su familia, y a la que adoraba: a su compañera María y a su hija María Inmaculada (Mimi),
que siempre estuvieron a su lado y que, junto a Juan Diego, su yerno, le mimaron y cuidaron
hasta el último día de su vida. No era una persona que exteriorizara sus sentimientos, pero sus
gestos y actitudes hacia su familia lo delataban como alguien enamorado de la misma.
Antes dije que entre Paco y yo había una buena amistad, pero fue algo más. Mi relación
personal con él se fue afianzando con el tiempo hasta convertirse en una relación familiar. De
hecho, a mi familia la trataba como a la suya propia e incluso creo que a veces mejor, y sentía
debilidad por sus ahijados (mis hijos) a los que trataba como si hubieran sido los suyos
propios.
No era demasiado difícil querer a Paco, en ello convenimos todos los que lo hemos conocido,
te daba todo lo que tenía, siempre con una sonrisa e intentando complacerte. Jamás lo oí
hablar mal de nadie, y tenía, entre otras muchas habilidades, las de decir las cosas con las
palabras justas, defendiendo sus ideas y sin herir sensibilidades.
A nivel personal, los que lo conocimos descubrimos que era una persona de honor, íntegra a
más no poder y honrada. Cumplía lo que decía, defendía sus ideas y jamás se aprovechó para
sí de la situación en la que se encontraba más de lo que real y verdaderamente le
correspondiera. Siempre daba lo que tenía y nunca pedía que se le devolviera nada. En las
“cuentas personales”, hacia él de los demás, o al menos de la mía, casi siempre eran “debes”
y en sus cuentas sólo se encontraban “haberes” y siempre estaba completa.
Cuando conocimos su enfermedad, ahora hace cinco años, y aun sabiendo que la misma era
muy grave, siempre nos albergó la esperanza de encontrar un tratamiento. Más aún, incluso
cuando en el verano del 2004 ya nos vino a decir, sin palabras, que no había nada más que
hacer, nunca quise creer ni pensaba que iba a llegar el momento de su muerte. La enfermedad
lo consumió y en los últimos momentos, no sin gran sufrimiento, los que estábamos a su
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alrededor nos sentíamos impotentes y tristes, muy tristes… Sabíamos que su vida se agotaba,
pero no su existencia ya que él permanecerá en nosotros para siempre.
Cuando los fármacos lo dejaban, su mirada era nuestro medio de comunicación, una mirada
profunda, que venía a decirnos cuánto nos quería, no tuve nunca el valor, quizás porque a él
esas sensiblerías no le hubieran gustado quizás por miedo, para decirle que mi aprecio y
cariño por él era mutuo, sólo le apretaba la mano y él, si sus fuerzas se lo permitían, me
correspondía. Estoy seguro de que no hizo falta decirle más nada, él lo sabía: para el personal
del Hospital yo era como su hermano. Estés donde estés, solo recordarte lo que nunca me
atreví a decirte con palabras: te quiero, amigo mío.
Juan Carlos Álvarez Cortés.
La primera vez que le vi me sorprendió su bonhomía. Parecía evidente, como si no
pudiera ser de otro modo, que detrás de su amplia sonrisa, de su gran corpulencia,
había un buen tipo, un corazón generoso, una de esas personas a las que resulta
imposible ocultar su bondad. Y tan solo unas pocas semanas bastaron para que aquella
primera impresión quedara corroborada con los hechos, pues tuve la inmensa fortuna
de tenerle como compañero de trabajo y pude comprobar enseguida que no solo era
adorado en su entorno más íntimo sino que también dejaba huella allá por donde iba,
en el sindicato o en la universidad. La verdad es que era tal su humanidad que nunca le
oí hablar mal de nadie, ni aún de aquellos que la vida le puso en la trinchera de
enfrente, y, lo que todavía resulta más significativo, con nadie tenía cuentas pendientes,
ni aún con aquellos que hubieron de enfrentarse al afilado acero de su verbo
comprometido.
Porque esa es otra, su coherencia axiológica, puso su voz al servicio de los sin voz y fue
tal su entrega a la causa de los trabajadores que aún hoy me asombra el grado, el tono,
el vigor de su compromiso social, todo un ejemplo para quienes pensamos que el trabajo
no es una mercancía y que los trabajadores son algo mas, mucho mas, que mera fuerza
de trabajo al servicio de la sacrosanta productividad. Eso defendió hasta el último
suspiro, cuando ya no tenia fuerzas ni para respirar, cuando parecía imposible no
pensar en otra cosa que la maldita enfermedad que le iba consumiendo. Otra muestra
más de entereza, otro ejemplo más de dignidad, morir enarbolando, pese a todo, la
bandera de la justicia social, la última lección que nos legaba.
Porque fue tanto lo que aprendimos a su lado que aún hoy me asombra su generosidad,
su deseo, siempre insatisfecho, de ofrecer cuanto sabía a quien quisiera oírlo, ya fuese en
la soledad de su despacho, a los postres de una larga sobremesa o caminando por las
calles heladas de una noche cualquiera. Y no sólo era sabio sino que además sabía serlo
porque nunca perdió la pasión de conocer, de seguir aprendiendo día a día, con
tenacidad y rigor, con metódica paciencia, como el científico que en su humildad se
escondía, diseccionando normas, sentencias, procesos, sacando a relucir mentiras
ocultas, verdades a medias, para acabar ofreciendo, desde su fortaleza intelectual, el
bagaje imperecedero de su vasta, auténtica, doctrina jurídica. Si de verdad hay
personas memorables, Paco Trujillo era sin duda una de ellas, porque su solo recuerdo
nos hace mejores.
Francisco Lozano Lares.
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El recuerdo y la tristeza nos embarga a todos los que tuvimos el placer y el privilegio de
trabajar junto a una persona de la talla humana, moral y profesional de Paco Trujillo,
fallecido en el mes de abril de 2005, tras afrontar, con una dignidad y una entereza
encomiables, un cruel cáncer que le privó de seguir estando con todos nosotros. Él fue
una persona de la que gente muy dispar ha podido decir, de modo espontáneo y sin
ruborizarse, muchas cosas que, lamentablemente, no son fácilmente aplicables a
muchos. Para nosotros, como para tantos otros, Paco era una persona a la que podían
aplicarse, a la vez, muchos y muy buenos adjetivos: profundamente íntegro, bondadoso,
desprendido, estudioso e inquieto intelectualmente, tenaz, modesto, discreto, irónico,
amante de su familia, buen compañero de trabajo y magnífico amigo de sus amigos.
Confesamos, sinceramente, que la trayectoria, humana y profesional, de Paco Trujillo
siempre nos pareció admirable desde muchos puntos de vista: desde su temprana
actividad laboral, sindical y política hasta su ejemplar dedicación docente y
universitaria, pasando por su fecunda etapa como abogado en ejercicio. Él fue un
trabajador infatigable, pero supo aderezarlo con una especial significación humana y
ética, que considero, también, deslumbrante. Y ello, porque constituyó un ejemplo de
bondad, de compromiso, de superación, de abnegación, de humildad, de generosidad y
entrega a los demás, de firmeza en sus convicciones e, incluso, de optimismo en los
momentos más adversos.
En suma, Paco fue, en todo momento y para quienes le conocimos y quisimos, un
claro referente en lo laboral –tanto en el plano jurídico como en el docente- y,
también, en lo moral. Él nos ha dejado el recuerdo de una enorme calidad humana y
de una figura con un perfil irrepetible. No es nada frecuente encontrar personas de la
entereza moral de Paco Trujillo y, más aún, en los tiempos que corren. Por ello, su
figura ha de servir de ejemplo a todos y, en especial, a las personas y a las
generaciones que han crecido en un ambiente muy diferente al que él conoció en sus
primeras décadas de vida.
Por todo ello, su prematura ida ha sido una profunda y sentida pérdida para todos
quienes fuimos sus compañeros y amigos. Y, en particular, los compañeros del
Observatorio de la negociación colectiva nos sentimos muy orgullosos de haber
compartido con él este proyecto común al que él se sumó, desde un primer momento, de
manera tan ilusionada como generosa.
El artículo de Paco Trujillo, que contiene esta obra, fue el último que él escribió. Y fue el
primero de todos en llegar a nuestras manos, lo que valoramos sobremanera, pues ya la
muerte le rondaba y luchaba, con denuedo, contra ella. Él sabía que, si retrasaba la entrega de
su trabajo, corría el riesgo de no cumplir el nuevo reto que él se había propuesto y no quería,
pese a encontrarse ya con una salud maltrecha y con el ánimo algo quebrado, que se frustrara
su deseo de participar en esta nueva entrega del Observatorio. Por todo ello, esta aportación
tiene una significación muy particular y la hemos querido incluir en primer lugar, aunque,
para ello, hayamos tenido que modificar los esquemas de la sistemática de esta obra.
Ricardo Escudero Rodríguez y Rosa Pérez Yáñez.
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IN MEMORIAM: Poderes empresariales y acoso en la negociación colectiva (Francisco
Trujillo Villanueva).
PODERES EMPRESARIALES Y ACOSO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA1
Francisco Trujillo Villanueva: Prof. FCT de la UMA.
1) A MODO DE INTRODUCCIÓN.
En unas relaciones tan preñadas de poder, de desigualdades, y en las que coinciden
además de una extraordinaria capilarización de ese poder, estructuras y poderes formales e
informales y, desde luego, una reproducción de determinadas relaciones sociales,
especialmente las derivadas del género; no es extraño que la violencia aparezca y, no solo
ello, sino que adquiera tintes que hacen, desde hace tiempo, extremadamente urgente, tomar
medidas para su erradicación del centro de trabajo, de las relaciones laborales (en la muestra
analizada, sin embargo, el tratamiento de la violencia literalmente se limita al acoso, casos de
Bingo y Comercio Vario de Madrid, o de la violencia doméstica, caso de Flores y plantas);
aunque tiene su reflejo en el régimen disciplinario. Esa violencia en el trabajo incluiría,
además de las agresiones físicas, las conductas verbales o físicas amenazantes, intimidatorias,
abusivas y acosantes (NTP 489-MTAS-INSHT), lo que en ocasiones configura un escenario
de tratos degradantes (puede verse un concepto en STS de 29-9-98 RA 7370); proscripción de
tratos degradantes que puede verse, en relación al acoso, en la STSJ de Murcia de 2-12-02
EDE 63804.
Ello tiene una dificultad añadida si se tiene en cuenta el minifundismo empresarial
(debe tenerse presente que en muchas empresas la relación no es con otros compañeros
inexistentes sino directamente con el empresario o con el cliente) propio de nuestra economía
y que ésta, además, está centrada en el sector servicio o actividades propias del mismo
(aunque estén encuadradas en empresas clásicas), en íntimo contacto con el cliente. Ello tiene,
o debería tener, un reflejo en el tenor literal de los convenios analizados, especialmente en
varios de sus aspectos: el sujeto pasivo de la violencia que no sólo puede serlo un trabajador
de la empresa; también en lo que respecta al sujeto activo de la misma, pues puede serlo
alguien que no pertenece a la plantilla; y, desde luego, el ambiente en el que se desarrolla o
puede desarrollar ese acoso y las propias conductas o actos desarrollados. Todo ello nos
llevaría a un problema que no trataremos puesto que excede el marco que nos ocupa, nos
referimos al orden jurisdiccional competente para conocer de los problemas surgidos en esta
materia. Incluso las conductas constitutivas del acoso pueden verse alteradas por ese distinto
marco.
Junto a ello han de tenerse presentes las nuevas formas de organización productiva,
fenómenos de descentralización, externalización... etc, y especialmente aquellos supuestos
que implican la realización de tareas conjuntamente por dos o más empresas en un mismo
lugar de trabajo.
A) UN VIEJO PROBLEMA.
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Como ya vienen señalando algunos convenios, conviene advertir que en el texto se ha utilizado el masculino
como genérico para englobar a los trabajadores y trabajadoras, sin que esto suponga ignorancia de las diferencias
de género existentes, al efecto de no realizar una redacción en la que se incurra en errores indeseados.
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Si atendemos a las menciones explícitas contenidas en la doctrina judicial o científica,
tanto da, pudiera parecer que estemos ante una “moda” relativamente reciente (el problema
empieza a aparecer a partir de los 90 y aún entonces en resoluciones aisladas); pero si
atendemos a las conductas que constituyen el acoso ( de uno u otro tipo), incluso la expresión
más genérica del mismo, ha de convenirse en que el problema es casi tan antiguo como el
estudio de las relaciones laborales nos permite alcanzar. Desde luego, el respeto a la dignidad
e intimidad, no digamos a la integridad, está recogido en textos legales muy anteriores, así
pueden verse el texto original del ET 1980, art. 4.2.e y antes lo estuvo en la LCT, art. 75, en el
mismo sentido si nos referimos a la no discriminación, art. 4.2.c) ET 1980. Sobra decir que
tales aspectos están plasmados en el texto constitucional de 1978, arts. 10,14 etc. Respecto de
los distintos derechos implicados en el acoso puede verse la STSJ de Murcia de 2-12-02 EDE
63804.
A nivel práctico conviene recordar que todos aquellos que trabajaron en épocas ya
superadas, recuerdan supuestos de acoso o conductas que lo constituyen, así, por ejemplo, (y
el tema puede verse en la doctrina judicial de la época) no era infrecuente que el empresario
adoptara medidas que como la falta de ocupación efectiva (derecho al que se refiere la STS de
21-3-88 EDE 2373) no pretendían otra cosa que crear una presión o situación hostil sobre el
trabajador que le motivara a abandonar la empresa o aceptar las condiciones que aquél
pretendía imponer. Así pues, puede concluirse, que lejos de lo afirmado por algunos, no
estamos ante un nuevo problema, una moda, sino ante un viejo problema que, eso si, aparece
revestido de nuevas características o, si se nos permite, que inmersos en unas RRLL más
estresantes, causan un mayor efecto, o distintos, que en las fórmulas de antaño. Aunque, en mi
opinión, se trata fundamentalmente de que el foco de luz mediático ha recaído sobre él. En el
mismo sentido el acoso sexual, puede verse un buen retrato en La sombra del viento, aunque
no fuera objeto de denuncia por las circunstancias de la época (dificultades que todavía
perduran)
B) LOS DENOMINADOS RIESGOS PSICOSOCIALES
Creo que cuando se atribuye carácter novedoso a la materia del acoso se hace más
teniendo en cuenta que a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de riesgos, los denominados
riesgos psicosociales parecen haber sido recién descubiertos por la doctrina, pese a su
carácter, también, de antiguos compañeros de viaje en las RRLL.
Estos riesgos psicosociales han sido definidos por la OIT (1986) como “las
interacciones entre el contenido, la organización y la gestión del trabajo y las condiciones
ambientales, por un lado, y las funciones y necesidades de los trabajadores, por otro. Estas
interacciones podrían ejercer una influencia nociva en la salud de los trabajadores a través de
sus percepciones y experiencia”.
En la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo se propone una
definición (Cox, Griffiths y Rial-González): “aquellos aspectos de la concepción,
organización y gestión del trabajo, así como de su contexto social y ambiental, que tienen la
potencialidad de causar daños físicos, sociales o psicológicos de los trabajadores”.
Concepciones muy similares que tienen en común, desde luego, la referencia a la
producción de daños tanto físicos como psíquicas; lo que nos sitúa ante una concepción
amplia de la salud, basada no tanto en la ausencia de la enfermedad, como en un estado de
completo bienestar físico, mental y social. Salud que, recordemos, constituye un derecho de
todo ser humano y que es sustancia del desarrollo humano.
Nuestra Ley de Prevención de Riesgos en su artículo 4.7 señala que “se entenderá
como condición de trabajo cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia
significativa en la generación de riesgos para la seguridad y salud del trabajador: ... d) Todas
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aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y
ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador”.
Estos factores psicosociales estarían más ligados, prima facie, a ese bienestar mental y
social de los trabajadores, pero que, sin embargo, tienen evidentes repercusiones en el puro
bienestar físico (el ejemplo de andar por casa, es que después de un período de tensión a todos
molesta la espalda, sin otra causa u origen). La cuestión es si, en unas RRLL tan “violentas”
como las actuales y en el marco jurídico legal que rige tales RRLL, el empresario está
obligado a velar por ese estado de saludo psicosocial. La respuesta en mi opinión y examinada
la doctrina y jurisprudencia es de forma rotunda, afirmativa, en la medida que tales factores
PS sean originados o se desarrollen en el marco de las RRLL o tengan repercusiones en el
mismo.
La otra cuestión que debemos plantearnos es acerca de la razón del porqué estos
factores PS reciben tan escasa atención no ya en la doctrina judicial o científica (al fín y al
cabo su producción no dependen, la mayor de las veces, de un examen casuístico previo sobre
el terreno real), sino en la negociación colectiva y, con ello adelantamos una impresión que
veremos si posteriormente se confirma; y, no hay que olvidarlo de una organización
fuertemente sexista del trabajo en nuestra sociedad, aunque se pretenda ocultar o minimizar su
existencia y sus consecuencias o algunas de ellas.
Desde luego, el acoso ha de encuadrarse dentro de los factores psicosociales de riesgo;
así lo viene entendiendo algún convenio colectivo, como el del Comercio Textil de Barcelona.
No debe olvidarse que “con la mejora de las condiciones de trabajo, sobre todo en el
sector terciario, es de esperar que los problemas más importantes que afecten a la salud
laboral sean los debidos a la organización del trabajo y, más concretamente, a motivos
psicosociales” NTP 476 MTAS-INSHT; ello vendría fundamentado en las nuevas formas de
organización del trabajo y la tercerización de la economía.
C) LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.
Como rápidamente veremos las “ausencias” en la regulación de los convenios de la
muestra, veremos si se confirma este aspecto; no obstante, conviene señalar que buena parte
de los convenios colectivos de la muestra están bajo la “cobertura” de Acuerdos generales que
incluyen códigos de conducta o regímenes disciplinarios comunes y por lo tanto la “ausencia
en el texto del convenio” es relativa, no sólo por esa estructura de la negociación colectiva
como por las previsiones normativas, ténganse presente las modificaciones introducidas en el
ET recientemente sobre el problema de género y en particular sobre el acoso.
Algunos convenios que muestran estas cláusulas se limitan a reproducir (no siempre
correctamente) disposiciones legales, sin citar la procedencia y lo que nos parece más grave
algunos documentos comunitarios. Conocemos la valoración que de tales reproducciones
realizan algunos negociadores, es opinión discutible y que alguna vez, con la doctrina judicial
al alcance habrá que estudiar seriamente. Pero, en lo referente a los textos comunitarios creo
que las referencias han de ser completas y citando fuentes y no es sólo un problema de hacer
Europa es un problema que se deriva de las remisiones parciales y de la consiguiente
confusión normativa, con lo que lejos de aclarar muchas veces el redactado del convenio
complica la interpretación y/o aplicación de la norma. El problema se reproduce también en
los convenios de ámbito superior, incluso en los estatales, pues estos se remiten, en ocasiones,
a Pactos o Acuerdos sobre materias concretas que regulan también Códigos de conducta o
Regímenes disciplinarios, que resultan de aplicación ante ese vacío. La situación en la
muestra es, cuando menos, variopinta, desde la pura y dura omisión sin más referencias a las
citas parciales o completas de los textos, pasando por las remisiones realizadas, bien
directamente, bien declarando de aplicación determinado derecho supletorio.
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Uno de los argumentos utilizados para la reproducción es que pone a los trabajadores
a salvo de posibles modificaciones; sería necesario mostrar la jurisprudencia al respecto, pero
eso se nos escapa, no siempre el texto del convenio queda inmune a los cambios legislativos,
ni siquiera en aquellos supuestos en que el texto del convenio representa una mejora sobre el
texto legal.
Otro de los argumentos es el de la divulgación, desde el plano pedagógico un extracto
no siempre representa la mejor opción para extender el texto legal, es más, el propio
trabajador puede realizar una labor de espigueo en el conocimiento del convenio (pues
además de la previa selección que realizan los negociadores, el trabajador realiza a su vez otra
selección). Habría de señalarse que el conocimiento del ordenamiento jurídico y la
articulación ley/convenio es un problema que requiere mayores conocimientos que la mera
posesión de un texto del convenio; por otra parte no siempre asequible al trabajador
físicamente (bien por su coste, bien por su dificultad técnica). Desde luego, esa divulgación
requeriría no solo la reproducción del texto, también unos buenos índices y comentarios
(mejor un texto articulado) y todo ello sabiendo que no es frecuente en nuestro panorama
laboral/sindical. Esa razón pedagógica sirve incluso a los legisladores para proponer
determinadas normas; ver en la Exposición de motivos de “proposición de ley sobre el
derecho a no sufrir acoso moral en el trabajo” BOC de 23-11-2001 “también razones
pedagógicas: es necesario que socialmente comience a tomarse conciencia de que hay
prácticas dentro del ámbito laboral, hasta ahora toleradas, que pueden incidir seriamente en
las condiciones laborales del trabajador y afectar a su salud”.
Desde luego, si la reproducción se muestra errónea, entonces el problema es casi
insuperable por el valor alcanzado por la inclusión en el texto del convenio, en el que no se
señala que la misma responde a la mera reproducción y con fines didácticos o divulgativos.
D) LA NECESARIA ACTUALIZACIÓN
Creo que sería conveniente, a la vista de la evolución de los textos (propongo, en tal
sentido, un análisis para observatorios futuros) si podemos continuar anclados en textos y
declaraciones pasadas o hay que, al menos, actualizarlas, y en la medida de lo posible,
ponerlas en práctica. Mucho me temo que el tema se está utilizando para la obtención de
fondos, pero sin ánimo de llevar a la práctica el resultado de las investigaciones; desde luego
no al texto de los convenios colectivos, siquiera fueran las conclusiones extraídas (sorprende
que en zonas o sectores en los que se han realizado estudios con cargo a fondos públicos, el
resultado de los mismos no se vea reflejado en el texto de los convenios colectivos,
especialmente si se tiene en cuenta que en ocasiones es la patronal la que obtiene tales fondos,
habría que preguntarse por la utilidad).
Puede repetirse hasta la saciedad, pero los negociadores no toman nota de ello; resulta
necesaria una actualización (al menos convenio a convenio, negociación a negociación) del
texto paccionado. No puede seguirse 10 años después de la LPRL saludando su entrada en
vigor y resaltando sus bondades; es necesario pasar a la acción y pringarse en lo que de
verdad la negociación colectiva puede hacer por la prevención de riesgos en este país. En lo
que nos ocupa dando entrada a los factores psicosociales en el texto de la negociación
colectiva, por ejemplo.
La negociación colectiva, algunos convenios de la muestra lo hacen, ha de atender a
las nuevas formas de organización del trabajo y su repercusión en la materia de Prevención.
Ya en el trabajo anterior del observatorio se destacó la creciente flexibilidad que adquiere la
prestación de servicios, y como influye en los distintos elementos de esta prestación, por
ejemplo en lo relativo al tiempo de trabajo o en la forma de organizar la actividad productiva,
puede decirse que los trabajadores son más flexibles, pero también que son mayores las
exigencias que sobre él realiza no sólo la empresa, también sus compañeros o los clientes o
10
usuarios de la misma; los colaboradores de la empresa forman equipo en teoría, pero dentro
de este destaca la fuerte competitividad, quien no se atiene a las reglas del grupo es rechazado
por este o sometido a determinadas prácticas para que vuelva al redil (no necesariamente para
que abandone la empresa). De hecho, la empresa no aparece como directamente implicada en
el ritmo de trabajo sino que deja la tarea al grupo, de ahí fácilmente se llega al acoso.
Pues bien, en la muestra, esta materia, y/o sus derivaciones, no suele aparecer, salvo
excepciones. Cierta intuición me indica que cualquier negociación sobre la materia y ello
implicaría un recorte o modulación del poder empresarial.
E) CONFIGURACIÓN DEL ACOSO COMO PROBLEMA DISCIPLINARIO.
La mera cita del acoso sexual, como objeto de sanción, deja a la posterior
interpretación que se entienda por ese acoso; debería concretarse el texto y aún con conceptos
amplios señalar que se entiende por acoso; al objeto de delimitar posteriormente la sanción a
imponer. A la vista de los problemas de prueba que plantea la materia en la práctica judicial,
la descripción de los actos y/o conductas (que no olvidemos requiere la plasmación y
consiguiente prueba de un conjunto de actos) en que el acoso ha consistido; es vital, no hacer
implica confundir a los trabajadores afectados y desde luego no evita el acoso, que muchas
veces parece entenderse como una situación surgida por obra y gracia de los extraterrestres y
no de jefes y/o compañeros concretos.
La calificación como falta grave, sin más posibilidades de graduación, nos parece
inadmisible, pero también lo es que determinados convenios dejen a disponibilidad del poder
sancionador el calificar de una forma u otra. La superioridad jerárquica o laboral puede ser un
elemento agravante, pero no el único, al igual que tampoco puede serlo el que se ejerza sobre
trabajador con contrato temporal o no indefinido; uno de los elementos a valorar en esa
graduación debería ser la propia gravedad de la conducta; pero no serían, no deberían serlo,
los únicos elementos a valorar, aquí la jurisprudencia penal quizás podría servirnos como
material de trabajo.
En algunos convenios se considera la represalia por la denuncia como una agravante;
me parece que la represalia es una conducta independiente, y posterior, que debe ser
penalizada de manera independiente y lo suficientemente grave como justificar el despido; lo
contrario implica favorecer al infractor (Residencias Privadas 3ª Edad CLM o Residencias
Privadas –estatal-; Productos cocinados; Artes Gráficas) y no amparar suficientemente tanto
el derecho a la tutela judicial efectiva como a la no discriminación.
Tras los problemas relativos a la graduación y respecto de la sanción a imponer se deja
al poder empresarial esta decisión y aunque revisable judicialmente a posteriori, lo cierto es
que se deja la decisión última en manos de alguien que no ha puesto los medios suficientes
para prevenir o evitar la situación (a veces, muchas veces, el auténtico instigador), lo que
resulta un tanto incongruente, de ahí que sería preferible una mas correcta delimitación,
dejando escaso margen a los poderes del empresario al respecto, como veremos más adelante,
es este quien detenta tal poder sancionador. No puede olvidarse que el acoso puede servir a
determinados intereses empresariales; todos hemos vivido situaciones de acoso por motivos
sindicales y/o ideológicos y el acoso no ha partido expresamente del conserje. También
hemos vivido experiencias de auténtico acoso en la tramitación de expedientes de regulación
o en la eliminación de determinados agentes perturbadores del orden empresarial; de ahí que
todo lo que signifique recortar/modular el poder sancionador será positivo, en esta materia.
Interesa dejar constancia, con la STSJ Valencia CA de 25-9-2001 EDE 2001/66730,
de la complejidad que se da en los casos en los que un concepto jurídico como la “dignidad”
figura como elemento esencial definitorio de un tipo sancionador.
“No en vano, en este ámbito el principio de legalidad, y por tanto el de tipicidad
(principios indubitablemente aplicables al ámbito disciplinario) excluye, en principio,
11
cláusulas generales o indeterminadas. Sin embargo, dado que en muchos casos resulta
imprescindible la necesaria flexibilización de los ilícitos administrativos, el empleo de
conceptos jurídicos indeterminados se ha estimado constitucionalmente admisible por
nuestra justicia constitucional siempre que su concreción sea razonablemente factible
en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y su redacción posibilite la
previsión de las conductas que pueden constituir la infracción regulada. En todo caso,
la aplicación del tipo sancionador debe quedar claramente influida por las reglas,
principios y valores constitucionales” (entre otras, 151/1997, de 29 de octubre EDJ
1997/6364).
En demasiados convenios (de los que se refieren explícitamente al acoso) se utiliza
una redacción, cuando menos, insuficiente, y que puede inducir a errores. En efecto, los malos
tratos se consideran, en todos los convenios, como falta muy grave; al referirse al acoso, en la
definición, aparece como elemento constitutivo del mismo, los malos tratos y, sin embargo, la
calificación de la falta para esta materia puede ser inferior a la de los malos tratos, en los
mismos términos las ofensas verbales o físicas (por ejemplo, sidero Valencia, Agencia Efe).
No puede olvidarse, insisto, que es al empresario al que corresponde imponer la
sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del
régimen de faltas y sanciones, de ahí la importancia, en mi opinión, de que el convenio
efectúe tanto una correcta delimitación del tipo, como señale con precisión la sanción a
imponer por la misma.
Por otra parte hay que recordar que el Estatuto de los Trabajadores establece dentro de
las causas de despido tanto las transgresión de la buena fe contractual, y sin duda el acoso lo
es (STSJ Cataluña de 20-6-98 AS 98/3177), como las ofensas verbales o físicas, ahora el
acoso.
F) LA PREVENCIÓN EN ESTA MATERIA, LA INSUFICIENCIA DE UN
ESTUDIO DE CLÁUSULAS CONCRETAS.
Sin perjuicio de un examen posterior conviene indicar que salvo error por nuestra
parte, sólo dos convenios (uno empresarial BSH-Balay y otro provincial Limpieza de
Edificios y Locales-Cádiz) contemplan la materia de acoso como materia de Seguridad y
Salud, pero cláusulas de tipo preventivo sobre la materia encontramos en otros convenios.
Suelen ser cláusulas de tipo general, pero que debería cumplir con una utilidad preventiva
(Thyssenkrupp; Leroy; Comercio mueble Cataluña; Limpieza de Edif. Locales Sevilla, etc).
Es necesario en esta materia, como en otras, no proceder a un examen exclusivo de
determinadas cláusulas; lejos de ello ha de examinarse el texto del convenio en su totalidad;
en la medida en que los negociadores han podido completar la redacción con cláusulas
insertas en otro capítulo o apartado del convenio objeto de examen. Sobre todo, es necesario
tener en cuenta que el convenio es el resultado de un equilibrio entre posiciones dispares, lo
que justifica en algunas opiniones determinadas ausencias; en mi opinión, y como veremos,
no cabe poner en tela de juicio la vigencia de los derechos fundamentales por un bien jurídico
inferior, que pueda servir de justificación al acoso.
Por otra parte, ni la presencia de determinadas cláusulas garantiza el éxito de
determinada actitud preventiva, ni la ausencia per se motiva el fracaso. Todo ha de
examinarse, es algo que escapa de un estudio de esta naturaleza, tanto desde la dinámica de la
negociación (y acuerdos tácitos alcanzados en la misma), como desde la dinámica posterior, la
puesta en práctica de ese texto negociado.
Con las salvedades expuestas, ha de decirse que nos parece que el contenido del
convenio debería entrar en esta materia y proceder a una regulación más o menos amplia de la
materia; aún en el caso más extremo, aclarando algunos conceptos que en el texto de la norma
legal no aparecen suficientemente claros; ayudaría a ello una tarea tan simple como la
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sistematización de la materia o la colocación de las cláusulas en su lugar. Pero claro, el
proceso negociador es el que es y las plataformas y deseos se quedan las más de las veces en
eso ¿sería posible, al menos, una actualización de los textos?..
G) DISTINGUIENDO: ACOSO SEXUAL FRENTE A ACOSO MORAL.
Ambos problemas tienen raíces comunes, pero conviene distinguir, y aquí la muestra
es insuficiente para determinar si efectivamente es voluntad de los negociadores el hacerlo o
no, como hacen algunos convenios, entre un tipo de violencia y otro. Rasgo común lo es la
intención de humillar al acosado y su consideración como objeto disposición del acosador, la
cosificación de la víctima; sobre el acoso psicosocial en el trabajo en general puede verse la
STS 3ª de 23-7-2001.
Pero acoso sexual y acoso moral se distinguen por la finalidad principal del tipo de
acoso; en el moral esta es hacer el vacío al trabajador, es decir, provocar su humillación y
posterior abandono de la organización o aceptación de determinadas reglas de juego; en el
acoso sexual persigue la obtención, contra la voluntad del acosado, de una conducta y un
resultado sexual indeseado por quien lo padece.
El acoso sexual (ver concepto en STSJ Cataluña de 30-6-98 AS 3177, concebido así
como una conducta de naturaleza sexual que afecta a la dignidad de la mujer y del hombre en
el trabajo (formulación que me parece oculta el problema de género), presenta una doble
tipología: ambiental consistente en una variedad de conductas que tienden a considerar al
sujeto acosado como mero objeto de deseo o de menosprecio sexual, creando un entorno
laboral hostil, ofensivo e incómodo para quien lo padece (sobre acoso sexual ambiental puede
verse la STC de 18-6-2001 o la STSJ de Extremadura de 27-2-02 ponente Bravo Gutierrez, o
el Auto TS de 6-3-02); y de intercambio o chantaje consistente en la solicitud de favores
sexuales a cambio de la concesión de ventajas o de la elusión de perjuicios en las condiciones
de trabajo. En ambos tipos de acoso sexual son comunes la presencia de dos elementos (STSJ
Valencia 9-3-2000 ponente Hernani Dols):
- Una manifestación de evidente contenido sexual o libidinoso.
- Una negativa a tales conductas o actos por parte del sujeto pasivo.
En el acoso moral Leyman señala los distintos tipos de acciones (que evalúa en 45
comportamientos hostiles) que podríamos estructurar en los siguientes grupos:
- Acciones contra la reputación o la dignidad personal del afectado.
- Acciones contra el ejercicio de su trabajo o su dignidad profesional.
- Acciones denigrantes de sus convicciones
- Acciones dirigidas a la manipulación de la comunicación o de la información
(redes comunicativas), dirigida o emitida por el sujeto pasivo.
- Acciones en las que se contiene una situación de inequidad y resultado vejatorio
para la víctima.
- Acciones que suponen una injerencia en la vida privada de la víctima.
Algunos grupos aparecen recogidos por la STSJ Valencia CA de 25-9-2001 EDE
66730, ya citada y cuya lectura aconsejamos.
El acoso moral incluye dos tipos de comportamientos (sobre los elementos
constitutivos del mobbing, aunque no aprecia la concurrencia, puede verse la STSJ de Galicia
de 5-4-04 EDE 46957 que cita a la de la misma Sala de 12-9-02 EDE 56387):
- De una parte la persecución y acoso ejercitada por el empresario o sus
representantes.
- De otra, la persecución y acoso ejercitada por otros trabajadores, que normalmente
ocupan una posición superior (formal o informalmente hablando).
Sobre el concepto de mobbing, las conductas constitutivas y los problemas de prueba
que plantea, en un supuesto en el que, además, se pretendía la consideración de accidente de
13
trabajo puede verse la STSJ de Madrid de 20-3-03 EDE 105725. Una definición del acoso
moral (mobbing) puede verse en SSTSJ de Navarra de 30-4-01; 18-5-01 y 15-6-01
posteriormente citadas por la doctrina judicial, (STSJ de Castilla La Mancha de 28-5-2002),
especialmente al establecer el acoso moral como accidente de trabajo (STSJ Cataluña de 15-52003); más reciente la STSJ de Madrid de 11-12-2003 EDE 212240, aunque no reconoce la
existencia de mobbing. Sobre el concepto y las consecuencias del acoso moral puede verse la
STSJ de Canarias (Lpal) de 19-5-04 EDE 61587, que cita una abundante doctrina judicial
sobre el concepto. La STSJ de Castilla-León (Bur) de 6-7-2004 EDE 88405 insiste en que el
acoso no lo es una conducta aislada. Una doctrina sobre el mobbing: concepto, conductas,
prueba, prevención, etc puede verse en la STSJ de Cantabria de 17-3-04 EDE 22403 y las que
en ella se citan.
En ambos tipos de acoso son comunes los problemas de prueba (más agudizados
quizás en el acoso moral) y debe tenerse presente que la prueba debe recaer sobre los hechos
discutidos y no genéricamente sobre el acoso (STSJ de Extremadura de 27-2-02 ponente
Bravo Gutierrez; conductas y no hechos aislados STSJ de Cataluña de 5-5-04 EDE 66049 y
las que en ella se citan), pues el acoso es un concepto con el que se califican una serie de
conductas que han de ser acreditadas (STSJ Madrid de 22-4-03). Si además se plantea
indemnización por daños morales ha de acreditarse las relación (STSJ Galicia de 2-4-04 EDE
55906 en la que se contempla un supuesto de garantía de indemnidad).
La difícil objetivación del mobbing y los problemas y dificultades de prueba se
señalan en la STSJ de Madrid de 22-6-04 EDE 109724, que cita los distintos trabajos
europeos sobre el tema del acoso.
2) DONDE RESIDEN LOS PODERES DE ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN (POR
CONSIGUIENTE EL SANCIONADOR) EN LA EMPRESA.
La cuestión puede parecer de Perogrullo, pero resulta conveniente ponerla de
manifiesto a la vista de algún texto examinado. Por más que se avance en la participación de
los trabajadores en la empresa, y más allá de consideraciones morales o éticas, quien organiza,
dirige, sanciona es el empresario o en quien este delegue.
Así puede verse en la STS de 22-9-1988 RA 7096 “la facultad sancionatoria se integra
dentro del poder de dirección que el empresario tiene atribuido por su posición en la relación
de trabajo”, es esa posición de dependencia del trabajador la que sirve de nota caracterizadora
(una de ellas) la relación contractual que llamamos contrato de trabajo por cuenta ajena, en la
que la facultad de organización y dirección del empresario, de una parte, y de subordinación
del trabajador, de otra, resultan consustanciales en la calificación. De ahí que se le califique
de elemento esencial del contrato y por tanto irrenunciable para el empresario (ver STS 28-494 RA 3465).
El trabajador por cuenta ajena, se encuentra dentro del ámbito de organización y
dirección del empleador o empresario, esa subordinación implica el deber del trabajador de
realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue
(ver STSJ de Madrid de 21-12-1999 EDE 54064). En sus relaciones laborales, debe cumplir
las ordenes e instrucciones dadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de
dirección. Es por ello, que el poder disciplinario forma parte integrante de las prerrogativas de
todo empleador para defender la disciplina de la empresa (STS 22-9-88 RA 7096), de ahí que
no se pueda hablar de irrenunciabilidad de ese poder al ser elemento esencial del contrato,
pero si es posible hablar de modulación del mismo y buena muestra de ello lo constituye el
régimen disciplinario o los códigos de conducta de buena parte de la muestra de los convenios
(aunque se limiten a en buena parte a reproducir normas o textos legales). Por ello, quizás,
sería conveniente regular de manera más precisa el denominado régimen disciplinario.
14
Obviamente, ese poder empresarial no es absoluto y así se ha reconocido por el
Tribunal Supremo (no sin resistencias) la negativa lícita del trabajador a obedecer ordenes
irregulares del empresario, pues características exigibles a estas es que se traten de ordenes
dadas en el ejercicio regular de sus facultades directivas (STS 28-11-1989 RA 8276; STSJ
Asturias 20-6-2003 EDE 2003/144316). Un resumen de la doctrina constitucional entre
contrato de trabajo y derechos fundamentales, especialmente examinando la conexión entre
dignidad de la persona y derecho a la intimidad del trabajador puede verse en la reciente STC
196/2004, de 15 de noviembre y las que en ellas se citan (también en STSJ Cataluña de 5-304 EDE 99391 en relación al mobbing). Tales derechos fundamentales dimanan del mismo
reconocimiento de la dignidad de la persona, a quien por serlo, le son inherentes una serie de
derechos fundamentales que la propia ley de leyes reconoce. En todo caso, obvio es decirlo,
estos derechos y libertades, están reconocidos y garantizados directamente por el propio texto
constitucional. Del mismo modo, el derecho a la no discriminación consagrado en el artículo
14 CE, y que no es sino proyección concreta de la igual dignidad de los seres humanos,
encuentra su proyección específica en el artículo 4.2.c) ET, en particular, como interdicción
de las discriminaciones especialmente perseguidas en virtud de nuestra Constitución, en
consonancia con los Tratados internacionales sobre la materia (art. 10.2 CE) (STSJ Valencia
CA de 25-9-2001, EDE 66730)
Destacar que la batalla contra el acoso sólo puede alcanzar éxito si se parte de un
reconocimiento eficaz y con garantías de la vigencia de los derechos fundamentales en las
relaciones de trabajo y teniendo presente que el respeto a la dignidad de la persona (art. 10
CE) como principio inspirador de nuestro ordenamiento no admite el mantenimiento de otros
bienes jurídicos que sirvan de justificación a ese acoso. Como señala la STSJ Valencia CA de
25-9-2001, EDE 66730 “una sociedad democrática exige que sus ciudadanos, y en concreto
sus trabajadores no sean humillados, el afán de productividad no puede reducir las
condiciones mínimas de dignidad del trabajador, que no tiene por qué soportar una presión
planificada como la del presente supuesto en su contexto laboral. Como se afirmó en la STC
88/1985 (FJ 2), las manifestaciones de feudalismo industrial repugnan al Estado social y
democrático de derecho”. (ver STS CA 29-3-96 EDE 1375).
Ninguno de los convenios de la muestra, sitúa ese poder sancionador más allá de la
Dirección de la empresa. Todo lo más que puede hacer el convenio colectivo es señalar la
conducta, calificarla y establecer un procedimiento sancionador, lo que ciertamente supone
una cierta modulación de ese poder, pero relativa. Quien decide sancionar y la sanción que se
impone, incluso si se inicia el oportuno procedimiento, es la empresa, en ningún caso el
trabajador; aunque si éste inicia un proceso judicial puede reclamar precisamente la
imposición de la sanción o medidas alternativas contra la empresa, incluso puede plantear el
problema desde la infracción administrativa.
Por ello resulta inadmisible que el texto de algunos convenios pretendan que la
empresa pueda eludir, o limitar, su responsabilidad (como ejemplo cabe citar: Sector
comercio Cataluña; Ind. Sidero Barcelona; Ind. Sidero Tarragona; Comercio Textil
Barcelona; Banca Privada) y cabe destacarlos, precisamente porque, a la vez, incluyen
cláusulas de las que podríamos denominar como “buenas prácticas”.
Una redacción representativa del conjunto de la muestra puede serlo el convenio de
Mediación de Seguros Privados “las faltas podrán ser sancionadas por quien ostente la
representación legal de la Empresa, sin perjuicio de la propuesta que pueda formular la
representación legal de los trabajadores, de acuerdo con la graduación y procedimiento que se
establecen en los artículos siguientes, respetando la legalidad vigente, y los principios
jurídicos que la conforman”; es la dirección de la empresa la que vela por la consecución de
un ambiente adecuado... y adopta las medidas oportunas... Corresponde a la empresa en uso
15
de la facultad de dirección, imponer sanciones en los términos estipulados en el presente
Acuerdo” (por todos, sidero Barna).
A estas alturas, ninguna duda sobre a quien compite la organización y dirección de la
actividad productiva y, por tanto, donde se sitúa la responsabilidad última de las condiciones
en que se desarrolla el trabajo y por tanto del acoso en general. Todo ello sin olvidar que en
buena parte de los casos el acoso parte del empresario, como señala la STSJ del País Vaso de
30-4-02 EDE 39156 el mobbing necesita que el empresario no cumpla los principios de buena
fe, que su conducta sea degradante y que la misma contenga una violencia psicológica,
entendiendo esta como una conducta prepotente, continuada y reiterativa, que el empresario
abandona por completo sus obligaciones contractuales en perjuicio del trabajador y que
abusando del principio de jerarquía o dirección, convierta el “ius variandi” en una especie de
“iter criminis” para decidir sobre los derechos de personalidad.
Stress, acoso moral y poder de dirección puede verse en STSJ Cataluña de 10-12-02 y
STSJ Navarra de 24-12-02; más reciente en la STSJ Extremadura de 16-12-03.
3) EL DEBER DE SEGURIDAD.
Uno de los problemas que se plantea en la prevención, desde hace largo tiempo, viene
representado por el no reconocimiento de los problemas existentes, hoy con el acoso el
problema se plantea igualmente, no se reconocen los múltiples problemas de salud que supone
y cuando se presta atención suele hacerse no desde el punto de vista de los riesgos existentes
en el trabajo, sino en la debilidad del individuo que los sufre. Mucho menos se va a atender a
las derivaciones de una organización del trabajo de marcado carácter sexista y que repercute
no sólo en materia de acoso sexual, también en el acoso moral pues las mujeres lo sufren con
más frecuencia que los hombres.
Insisto en que el art. 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en
consecuencia, el deber general de protección que recoge el art. 14 LPRL presta cobertura
también a los riesgos psicosociales y desde luego, a los problemas de salud mental derivados
del acoso (STSJ Madrid 21-10-03 EDE 215843 que insiste en la cobertura normativa y
obligaciones empresariales derivadas del 14 LPRL y concordantes); en efecto si los
trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el
trabajo, en todos los aspectos relacionados con el trabajo, ello supone que el empresario tiene
el deber de protección de esos trabajadores frente a los riesgos laborales y, en el ejercicio de
esas responsabilidades, el empresario debe realizar la prevención de los riesgos laborales
mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para esta protección. Debe tenerse
en cuenta que la responsabilidad u obligaciones de otros sujetos no eximen al empresario del
cumplimiento de su deber en esta materia. Como señala la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 13 de Madrid, de 1-9-2004 EDE 152161, está dentro del ámbito de la esfera de
competencias de la empresa tanto las facultades sancionadoras como ese deber de prevención
de riesgos, entre los que se encuentran los factores psicosociales, respecto de los cuales ha de
realizarse la oportuna evaluación, especialmente cuando se ha producido una situación de
acoso.
Tales factores psicosociales no son inocuos, producen un daño a la salud (como señala
la STSJ del País Vasco de 30-4-02 EDE 39156 la baja laboral es un daño derivado del
trabajo), de uno u otro tipo, que no solo ha de tener el oportuno tratamiento a nivel de textos
legales relativos a la Prevención de Riesgos, sino que siendo responsabilidad del empresario,
este ha de evitar y/o reparar, defendiendo a la víctima y aplicando el régimen disciplinario, y
sancionando al acosador. Evidentemente los daños producidos han de entenderse como
derivados del trabajo y así las prestaciones derivadas del daño deben ser consideradas como
Accidente de trabajo; una situación extrema (el trabajador tras sufrir maltrato psicológico
16
acaba suicidándose) puede verse en la STSJ de Cataluña de 30-5-01 nº 4711/01, en la que se
consideran las prestaciones de viudedad como derivada de accidente de trabajo.
La protección de la salud de los trabajadores constituye un objetivo básico y prioritario
de las partes firmantes (por todos, Comercio Vario CAM; Perfumería y afines; ) pero más allá
la adopción de las medidas oportunas corresponde a la empresa. Así Perfumería y afines
señala que “los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y
salud en el trabajo, lo que supone la existencia del correlativo deber del empresario de
protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales... a través de la adopción por el
empresario de las medidas necesarias...”
En la materia que nos ocupa es la empresa la que “velará por la consecución de un
ambiente adecuado en el trabajo, libre de comportamientos indeseados de carácter o
connotación sexual, y adoptará las medidas oportunas al efecto” (Banca Privada).
No obstante, cuando el convenio regula el tema como un problema de Seguridad y
Salud la redacción puede inducir a confusiones, así en el de BSH Balay en lo relativo al acoso
sexual son ambas partes las que “se comprometen a adoptar cuantas medidas sean necesarias
para salvaguardar el derecho de toda la plantilla al respeto a su intimidad y a la consideración
debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de
naturaleza sexual”.
No ocurre lo mismo en el de Limpieza de Edificios y Locales de Cádiz en el que se
distingue que es el empresario el que “tiene como deber el velar por la seguridad y salud de
los trabajadores de la empresa, debiendo poner los mecanismos necesarios para que éstos no
sufran ofensas verbales o físicas de carácter eminentemente sexual que agreda su intimidad y
dignidad de la persona” y ello con independencia de que “corresponda a los Delegados de
personal ser informados de cualquier riesgo de este carácter...” Aquí el convenio distingue
adecuadamente ya que si bien es cierto que a los trabajadores les incumben una parte
importante en materia de prevención, quien tiene la responsabilidad última de salvaguardar el
derecho de los trabajadores.
No es extraño, pues, que se entienda que el derecho a la seguridad y salud en el trabajo
exige de la empresa una actuación más allá del mero cumplimiento formal de un conjunto de
deberes más o menos amplio (STS 3-12-97 RA 8929). La Sala de lo Contenciosoadministrativo (STS 27-3-1998 RA 2307) señala que es deber del empresario impedir la
actividad laboral de quienes por imprudencia o negligencia no utilicen los medios de
protección preceptivos, incluso mediante el poder disciplinario, pues la deuda de seguridad de
la empresa con los trabajadores no se agota con darles los medios normales de protección,
sino que viene además obligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus
instrucciones (por todas STS de 22-10-1982), pues como contrapartida a la facultad
organizadora de la empresa por su titular, sobre ésta recae la escrupulosa observancia de las
medidas preventivas en la seguridad del trabajador; se trata, en definitiva, de proteger la salud
y vida de los trabajadores (STS 27-3-98 EDE 2137). El empresario se convierte así, en
garante del deber de seguridad que se impone a la empresa (STSJ Cataluña 28-1-2003 EDE
2003/6142). Respecto de las obligaciones del empresario de prevención y vigilación en
materia de Seguridad y Salud laboral puede verse la STS CA de 23-2-94 RA 2225.
Esas facultades del empresario llevan a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS
de 29-3-96 RA 2203) a exigir que este las ejerza desarrollando las medidas de vigilancia
oportunas y necesarias para evitar los daños provocados por el trabajador. La misma Sala
(STS 20-12-96, RA 9197) exige la relación de dependencia entre trabajador y empresario
como requisito de la responsabilidad del empresario por actos del trabajador.
Insisto, no puede olvidarse que es el empresario el responsable de garantizar al
trabajador un entorno laboral seguro y libre de riesgos, también de cualquier forma de acoso y
que este es titular de un derecho a la dignidad personal y a la integridad física y moral (que
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puestos en peligro por el acoso han de ser reparados –STSJ Asturias de 9-5-2003 EDE
111256- por el empresario, en la del mismo Tribunal de 20-6-2003 EDE 144316 se insiste en
la responsabilidad de la empresa por garantizar los derechos fundamentales y velar porque el
ejercicio del poder de dirección sea respetuoso con ellos). Estos derechos están garantizados
por la Constitución (arts. 10.1 y 15.c) y han sido trasladados –al plano de la legalidad
ordinaria- al art. 4.2.e ET, que reconoce como derecho básico de los trabajadores el respeto de
su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a
ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (SJS nº 13 Madrid, de
1-9-2004, EDE 152161).
Para la relación entre acoso y la materia de Seguridad y Salud y, especialmente,
aplicación de los artículos 4 y 14 (entre otros) de la LPRL pueden verse las SSTSJ País Vasco
de 30-4-02 EDE 39156; Castilla-León –Vall- de 9-3-2004 EDE 22688; STSJ Cantabria de 173-04 EDE 22403; Cataluña de 7-4-2004 EDE 33059; Madrid de 22-6-04 EDE 109724) .El
empresario se convierte en garante del deber de seguridad que se impone a la empresa (STSJ
Cataluña de 28-1-03 EDE 6142). La STSJ de Aragón de 30-7-03 señala la responsabilidad
empresarial culpa in vigilando por el consentimiento o tolerancia y la falta de vigilancia sobre
las acciones ilícitas del directivo empresarial (gerente)
4) EL ACOSO EN EL MARCO COMUNITARIO.
En el período anterior del observatorio ya se dedicó un apartado a este tema, por lo
que no vamos a dar por reproducido lo allí expuesto, si bien debe destacarse de los trabajos
comunitarios al respecto una especie de conclusiones (que son exigencias en alguna sentencia,
ver SJS nº 13 Madrid, de 1-9-2004, EDE 152161) sobre las que la negociación colectiva
debería estar trabajando (pueden verse en la NTP 507 MTAS-INSHT), desde hace largo
tiempo:
1.- Debe existir una declaración de principios de los empresarios en el sentido de
mostrar su implicación y compromiso en la erradicación del acoso, en la que éste se prohíba y
se defienda el derecho de todos los trabajadores a ser tratados con dignidad, manifestando que
las conductas de acoso ni se permitirán ni se perdonarán y se explicitará el derecho de los
trabajadores a la queja cuando ocurran.
2.- Se explicará que se entiende por comportamiento inapropiado y se pondrá en claro
que los directores y superiores tienen el deber de poner en práctica la política contra el acoso
sexual.
3.- La declaración deberá explicar el procedimiento que deben seguir las víctimas,
asegurando la seriedad y la confidencialidad, así como la protección frente a posibles
represalias. Se especificará la posible adopción de medidas disciplinarias.
4.- La organización de la empresa debe asegurarse de que la política de no acoso sea
comunicada a los trabajadores y de que éstos sepan que tiene un derecho de queja para el que
existe un firme compromiso en no tolerar los comportamientos de acoso.
5.- La responsabilidad de asegurar un entorno de trabajo respetuoso es de todos los
trabajadores, recomendándose a los mandos que tomen medidas para promocionar la política
de no acoso.
6.- Se debe proporcionar una formación general a mandos y gestores. Aquellos a
quienes se asignen cometidos específicos en materia de acoso sexual habrán de recibir una
formación especial para desempeñar con éxito sus funciones.
7.- Entre otros procedimientos de actuación frente al acoso sexual es conveniente que
las normas disciplinarias recojan claramente las conductas de acoso y las correspondientes
sanciones.
18
El Código de conducta anexo a la Recomendación 92/131/CEE, de 27 de noviembre
de 1991, de la Comisión relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el
trabajo, señala que la “mayoría de las recomendaciones incluidas en el presente código se
refieren a las acciones que pueden emprender los empresarios, ya que estos tienen el deber de
garantizar la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Los sindicatos
también tienen responsabilidades con respecto a sus afiliados y pueden y deben desempeñar
un importante papel en la prevención del acoso sexual en el lugar de trabajo. Se recomienda
que se estudie la cuestión de la inclusión en los convenios de las cláusulas pertinentes, en el
contexto del proceso de la negociación colectiva, con el fin de lograr un entorno laboral libre
de comportamientos indeseados de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el
sexo que afecten a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, así como de toda
represalia contra el denunciante o la persona que desee atestiguar o que atestigüe en caso de
denuncia.”
Pues bien, salvo error por mi parte, ninguno de los convenios de la muestra cumple, ni
siquiera por la vía de la reproducción con lo establecido en la literatura comunitaria; teniendo
en cuenta el tiempo transcurrido desde el Código de conducta, puede decirse que el problema
no es el desconocimiento, sino una voluntad deliberada de no incluir en el texto de los
convenios este problema y el adecuado tratamiento (que en ningún caso es el silencio). Lo que
pudiera tener alguna justificación si estuviera puesto en duda que los riesgos psicosociales
están o no comprendidos en el deber de seguridad, pero ese no es el caso a la altura que nos
ocupa; si lo es la cultura sexista existente en nuestras relaciones laborales.
Es cierto que algunos convenios recogen, con demasiada parcialidad, algunos
aspectos, pero la posición es minoritaria en la muestra, salvo en la materia disciplinaria y aun
aquí los términos no siempre son tan claros que despejen todas las dudas acerca de la sanción
a imponer (como todo el derecho sancionador pero particularmente en este aspecto la
precisión deja mucho de que desear, tanto en la tipificación como en la graduación y en la
sanción a imponer), mucho menos las conductas que las más de las veces ni siquiera son
descritas con la precisión necesaria, la cual, a la vista de la doctrina judicial y de los
problemas probatorios puestos de manifiesto en la misma, resulta incomprensible, salvo el
deseo de continuar sin la resolución del problema del acoso.
Algunos convenios de la muestra recogen una especie de declaración acerca del
problema, pero no en los términos del Código de conducta. En la muestra no se explicitan las
obligaciones de directores y superiores (la materia no es objeto de formación, al menos no de
la prevista en el convenio colectivo). Es cierto, como se verá, que algunos convenios
establecen un procedimiento, pero es postura minoritaria y no siempre explicitan de forma
clara el procedimiento ni asegura, adecuadamente, la seriedad y confidencialidad; se supone
que la protección frente a represalias queda bajo el paraguas del derecho a la indemnidad,
pero basta ver alguna sentencia para darnos cuenta que incluso el trabajador denunciante (si
no logra la prueba de la conducta) puede acabar sancionado si no logra alcanzar, en opinión
de juez, un mínimo de prueba.
Desde luego, huelga decir que, al menos en la muestra, en materia de formación no
existe referencia alguna salvo error por mi parte.
De lo ya expuesto queda claro que la intervención de los trabajadores en el logro de un
entorno de trabajo respetuoso con estas políticas es, cuando menos, limitada; pues quien debe
adoptar las medidas necesarias es la empresa tanto en materia disciplinaria, como a nivel de
Seguridad y Salud. Una mayor implicación de los trabajadores parece ajena a la voluntad de
los negociadores reflejada en el tenor literal de los convenios.
Los cambios en nuestra legislación interna, tampoco han tenido cabida, aún, en nuestra
negociación colectiva (me refiero a la muestra) ello es lógico a la vista del escaso tiempo
19
transcurrido, pero mucho me temo que un examen de la materia realizado varios años más
tarde tampoco produciría muchos resultados al respecto
5) EL ACOSO EN LA MUESTRA DE CONVENIOS.
Por distintas razones, de las que no están ausentes problemas de género, el mobbing
parece ser el aspecto más capaz de producir literatura, debe tenerse en cuenta que según la
Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo para el año 2000
“alrededor del 9% de la población activa de la UE había sufrido intimidación o acoso en su
puesto de trabajo durante los doce meses anteriores” (Informe Anual 2003).
Hemos analizado, buscando cláusulas relativas al acoso (moral o sexual), según la
muestra facilitada de la que hemos eliminado, revisiones y otros documentos que no venían al
caso para nuestro objeto de análisis:
248
42
16
74
116
Total de convenios
Estatales
Autonómicos
Provinciales
Empresa
El tratamiento del acoso, tanto moral como sexual es, cuando menos, desigual en la
muestra analizada, puede verse en el cuadro adjunto:
Total muestra 248
Muestra analizada del grupo
No menciona acoso
Si menciona el acoso
Si menciona, porcentaje
No literal, pero si conductas constitut.
Si, pero regulación escueta
Si, define o conceptúa + o - amplia
Limita mención como Falta
Regulación más amplia que cita
Define o conceptúa ampliamente Mredac.
Regula solo acoso sexual
Regula acoso moral (además sexual)
Contempla ejercido posición jerárquica
No contempla ejercido posición superior
Protege continuidad puesto/confid/no repr.
Regulado como Seguridad y Salud
Regula con independencia falta
Estatales
42
15
27
64,28%
10
17
7
16
4
21
6
9
18
5
3
Autonómicos
16
6
10
62,5%
3
7
3
4
3
9
1
5
5
3
2
Provinciales
74
43
31
41,89%
3
28
3
22
6
27
4
18
13
2
1
7
Empresas
116
71
45
38,8%
3
15
27
10
29
6
37
8
12
33
2
1
5
De la muestra de los estatales ((42) tras eliminar revisiones, acuerdos, etc, que no
interesan ahora (15) no regulan de manera explícita el acoso, de los restantes (21) se limitan
al acoso sexual y (6) regulan, además, el acoso moral que desarrollan. Entre los que se limitan
al acoso sexual (9) no lo regulan, aunque si desarrollen otros aspectos, el resto (13) establece
una regulación más o menos escueta, a veces amplia pero, mayoritariamente, establece una
calificación más grave o como circunstancia agravante, el ser desarrollado por quien ostenta
autoridad o una posición jerárquica o sobre una posición subordinada (10).
20
En los convenios estatales la gran mayoría se limita a incluir el acoso dentro del
régimen disciplinario, pero algunos (3) Cajas de Ahorro, Vidrio ofrecen, además una
regulación independiente y en este caso aun reiterativa. Algún Convenio (1) Bingo se olvida
del acoso sexual (aunque podría incluirse dentro de la regulación del hostigamiento, pero
ninguno salvo error lo regula como un problema de seguridad y salud.
El mismo problema en los Acuerdos de sustitución o Acuerdos Marcos, lógico si se
tiene en cuenta que estos últimos inspiran a aquellos e incluso son referenciados para las
sustituciones.
En la muestra de convenios autonómicos (16) que deja fuera a las CA uniprovinciales
(6) no contemplan de manera expresa el acoso (3) se limitan a señalar el acoso sexual como
FMG; (1) convenio regula el acoso, además como cierto detalle, (1) otro de Aragón
contempla además el ejercido desde posiciones de mando o jerarquía; (1) otro de la CLM
agrava la conducta si es ejercida como represalia a la persona denunciante y (1) el del
comercio del mueble de Cataluña pretende dar una definición más detallada en regulación
independiente de la contemplada en el régimen disciplinario. (1) El de Universidades Públicas
regula además de manera escueta el procedimiento. (1) El de residencias privadas en
regulación autónoma del régimen disciplinario señala la necesaria actuación, tanto en el
ámbito preventivo, como sancionador (FMG) y establece, además, un procedimiento que
garantiza la inmunidad de la víctima.
(1) El del sector de comercio del mueble regula como FMG tanto el acoso sexual
como el moral, estableciéndose un procedimiento y la necesaria protección del puesto de
trabajo de la víctima.
En los convenios provinciales de la muestra (un total de 74) 43 no mencionan el
acoso, aunque los Acuerdos sectoriales o de cobertura que se aplican a esos sectores de la
muestra si contienen referencias al acoso, entre ellos 5 contemplan cláusulas o medidas de no
discriminación e incluso en algún convenio, medidas de acción positiva.
De los 31 restantes (2) se limitan a recoger el acoso como falta muy grave, de ellos
(1) recoge como FMG tanto el acoso sexual como el moral; 14 convenios de distintos sectores
recogen un tenor similar y señalan que si tales conductas son ejercidas desde posiciones de
superioridad se considerará una agravante (posición mayoritaria en los convenios que recogen
el acoso), o bien se califica de falta muy grave. En el mismo sentido algún convenio considera
agravante o agrava la calificación si el sujeto pasivo es contratado temporal o no tiene
contrato indefinido.
1 Convenio lo considera como un problema de seguridad y salud; (1) otro contempla
el acoso sexual como falta muy grave en tenor literal similar a otros (13) señalados pero
recogiendo en DA el acoso moral debiendo el empresario comprobar que no se deban a una
inadecuada organización del trabajo, lo que me parece muy acertado; (1) otro convenio no
solo lo contempla como FMG sino que en CA establece el compromiso de crear y mantener
un entorno laboral exento de estas conductas.
(1) El convenio de limpieza de edificios y locales de Zaragoza regula el acoso dentro
de la intimidad del trabajador y aunque establece la obligada necesidad de sancionar con
rigor, después no regula el acoso en el régimen disciplinario.
(1) El convenio de Hostelería de Valladolid no solo reproduce el régimen disciplinario
del ALEH que como sabemos regula como FMG el acoso y considera agravante que se
prevalezca de una posición jerárquica, regula también el procedimiento para los casos de
acoso sexual o xenofobia (que va entrando en convenios puntuales), aunque el tenor literal es
único en este convenio.
21
(1) Convenio de Oficinas y Despachos de Madrid lo regula como FMG con una
definición que pretende ser detallada.
(1) El convenio de comercio textil de Barcelona regula el acoso sexual, contemplando
que se pueda ejercer desde una posición jerárquica o sobre quienes puedan estar sujetos a
contratos temporales; también contempla el acoso moral y el procedimiento a seguir en estos
supuestos.
(1) El Convenio de sidero de Valencia señala como objeto del Código de conducta el
mantenimiento de un ambiente laboral respetuoso con la normal convivencia y como FG el
acoso sexual y FMG el acoso sexual que se aprovecha de esa posición de superioridad o se
ejerza sobre personas especialmente vulnerables.
(6) Convenios, finalmente, todos ellos de sidero reproducen (al igual que hace el de
León y algún otro ya destacado) la regulación del Código de conducta para la Industria del
Metal (principios ordenadores, FG, FMG). De entre ellos (1) el de Pontevedra, en la
regulación específica del acoso sexual lo considera como un problema de discriminación, (1)
el de Alicante regula el problema de la subrepresentación de género y dentro de ella la no
discriminación por razón de sexo.
(1) El de sidero de Barcelona contiene un pacto complementario sobre el acoso sexual
en las relaciones de trabajo que considero de los más completos y que reproduce el de (1)
Tarragona.
La muestra de convenios colectivos de empresa supone un total de 116, de ellos salvo
error por mi parte, no mencionan el problema del acoso un total de 71 convenios; por más que
muchos de ellos recojan cláusulas de no discriminación, igualdad de oportunidades o de
salvaguarda de la dignidad, integridad o intimidad de las personas. Si bien debe tenerse en
cuenta que la práctica totalidad de la muestra estaría bajo el “paraguas” de convenios o
Acuerdos de sector a los que se remiten, o declaran de aplicación la Ordenanza del sector, y
siempre el Acuerdo de cobertura de vacíos que contempla el acoso como falta muy grave.
(3) Convenios no contemplan el acoso de manera literal, pero si conductas que se
pueden entender manifestaciones del acoso (Valeo Iluminación contempla como falta grave
las bromas de mal gusto o malitencionadas que menoscaben la dignidad personal y el de la
ONCE contempla las agresiones a la dignidad o intimidad de las personas. Valeo Térmico
contempla el trato discriminatorio o vejatorio a la mujer trabajadora por razón de su sexo).
(17 Convenios) se limitan a contemplar, bien el acoso sexual o las agresiones de
naturaleza sexual como Faltas, la práctica totalidad de ellos como falta muy grave, aunque
algún convenio la contempla (Agencia EFE) como falta grave reservando la calificación de
falta muy grave para la ejercida desde posiciones de superioridad jerárquica.
(1) Convenio (Unión Radio) la contempla como falta muy grave pero lo incluye
expresamente dentro de los malos tratos.
(1) Convenio (CWT Viajes) regula dentro del abuso de autoridad las ofensas verbales
o físicas de naturaleza sexual, sin incluirlos posteriormente en el Régimen disciplinario.
(1) Una regulación expresa del acoso sexual dentro del apartado de Seguridad y Salud
en el Convenio de BSH Balay; sin que figure como falta posteriormente.
(1) Convenio (Thyssen Krupp) contempla la prevención y sanción del acoso sexual en
el ambiente laboral con cita expresa de la Recomendación 92/131 CE, pero no señala
posteriormente que sanción es la que debe imponerse.
En total pues (21) convenios regulan el acoso sexual, pero sin conceptuarlo o definirlo.
(13) Convenios dan una definición más o menos amplia, de ellos (1) Isla Mágica, se
limita a señalar algunas conductas constitutivas de acoso sexual; (9) convenios coinciden en
señalar algunos elementos constitutivos y normalmente distinguen el ejercido desde
posiciones de superioridad para el que se suele reservar la calificación de falta muy grave o se
22
considera una agravante. En todos el denominador común es el atentado contra la dignidad e
intimidad de las personas; (3) convenios regulan con mayor detalle el concepto de acoso
sexual. De ellos en el de CTC se protege la continuidad en el trabajo de la víctima y en el de
Correos se garantiza la confidencialidad y la no represalia contra el denunciante.
En este grupo de los convenios de empresa solo (8) contemplan el acoso sexual o
moral, considerándolos como falta muy grave y como agravante el ejercido desde posiciones
de superioridad, una regulación más detallada en el de Telefónica, la más escueta en el de
Centrales Nucleares de Almaraz-Trillo.
Los factores psicosociales solo aparecen mencionados explícitamente, al regular el
acoso en (1) convenio provincial, el del comercio textil de Barna (al regular el acoso moral),
pero un total de (9) convenios, realizan alguna referencia. Debe tenerse en cuenta, no
obstante, que en general la negociación colectiva no tiene en cuenta esos factores
psicosociales.
En lo que respecta a la regulación específica del acoso moral quizás sea útil la tabla
siguiente en la que, trabajando sobre aquellos convenios de la muestra que regula el problema,
se señalan algunos elementos de la definición del acoso moral que aparecen el los convenios.
Muestra (convenios que regula AM)
Conducta no deseada
Afecta a la integridad, intimidad, dignidad
Conducta humillante/maltrato
Conducta abusiva
Pretende ambiente hostil/degradante
Conducta repetitiva y/o mantenida
Relación asimétrica, desigual
Desarrollo en el ámbito laboral
Requiere una relación dependencia (Ctrab)
El acoso implica discriminación
Se señalan conductas constitutivas
Es un riesgo psicosocial /violencia
Pone en peligro o busca poner el empleo
Contiene declaración, aún genérica
Regula incidencia en personas vulnerables
Estatales
6
3
2
2
3
4
2
2
3
3
3
Autonómicos
1
2
1
1
1
2
1
-
Provinciales
4
1
1
1
1
1
2
1
-
Empresas
8
1
4
2
3
6
1
4
3
1
3
2
1
1
Destacar que la cifra de convenios que incluyen el acoso en su regulación es en total
inferior al 50% de la muestra 113 sobre 248, en porcentajes que oscilan fuertemente a la baja
conforme concretamos el ámbito del convenio, así mientras que en los estatales
(responsabilidad de las Federaciones) el porcentaje es del 64,28%, lo que parece demostrar un
compromiso de esos niveles con la materia; en los de empresa el porcentaje es del 38,8%. En
esta línea se podría profundizar en distinguir según los sujetos negociadores (lo que no
permite los textos de la muestra) y en los convenios de empresa en función de la importancia
o del número de trabajadores o centros de estas.
En general, una regulación escueta es más propicia en los convenios estatales 37% y
en los de empresa y autonómicos (un 33%), siendo en los convenios provinciales que regulan
el tema (un 9,67% del total de la muestra) lo normal una regulación más amplia, aunque, hay
que decirlo, tampoco es para tirar cohetes salvo excepciones, pues cuando analizamos la
redacción y buscamos lo que podríamos considerar como mejor redacción encontramos que
23
estos son minoritarios. Insisto, un mejor estudio debería partir del examen de los negociadores
y en especial de la formación que estos hayan o no recibido sobre la materia.
Cuando el convenio regula el acoso, regula normalmente el acoso sexual, en muy
contadas ocasiones se regula el acoso moral; solo 19 convenios lo hacen, es decir el 7,66% de
la muestra.
Los problemas de jerarquía y/o subordinación aparecen en un total de 44 (38,9%)
convenios, mientras que no lo hacen en 69 (61%) convenios; recordemos que sobre un total
de 113 convenios que regulan el acoso; si nos referimos al total de la muestra (248 convenios)
los problemas de jerarquía/subordinación aparecerían sólo en el 17,7% de los convenios.
En la regulación del convenio, la protección de la continuidad en el puesto de las
víctimas, la confidencialidad y el no ejercicio de represalias solo se señalan en un total de 12
convenios, lo que resulta insignificante (de estos 12, 5 son estatales y 3 autonómicos, por lo
que puede decirse que la materia en los convenios provinciales (2) y de empresa (2) es
prácticamente inexistente.
El acoso es materia del Régimen disciplinario normalmente, aunque excepcionalmente
(2) convenios lo regulan como un problema de Seguridad y Salud. Esa regulación como
problema disciplinario no perjudica la aparición de cierta regulación independiente (17
convenios), normalmente dedicada a la definición del concepto, lo que ciertamente es un
apoyo a ciertas carencias de esos regímenes disciplinarios o códigos de conducta.
En la regulación del acoso moral (recordemos que sólo 19 convenios lo hacen) las
características más destacadas son :
- La afectación a la integridad, dignidad, intimidad o libertad del trabajador, un total
de 10 convenios se refieren a ella.
- Se exige que sea una conducta repetida y/o mantenida. Exigencia que mantiene un
total de 10 convenios.
- Se considera un riesgo psicosocial o derivado de la violencia por un total de 9
convenios.
- Se exige el desarrollo en el ámbito laboral por un total de 9 convenios y parece
exigirse una previa relación de dependencia (característica del CT) por un total de
5 convenios.
- El acoso busca poner en peligro o lo pone, el empleo o las condiciones de empleo
de la víctima (en general, puede decirse, según nos señalan (5) convenios que
pretende lograr un ambiente hostil o degradante), pero esto es resaltado sólo por 7
convenios y tiene una especial incidencia sobre las personas vulnerables, bien por
ser especialmente sensibles, por estar sujeta a relación de subordinación o contrato
temporal y/o no indefinido, pero este aspecto es destacado sólo por 4 convenios.
- Para alcanzar sus objetivos o para desarrollar el acoso, el acosador, según los
convenios, un total de 8, emplea conductas abusivas, humillantes o maltratos que
no siempre son físicos.
- Pese a lo previsible solo un total de 4 convenios realiza una especie de declaración,
aún genérica, en contra del acoso.
Respecto del acoso sexual y como veíamos anteriormente, es más frecuente su
regulación
Estatales Autonómicos Provinciales Empresas
27
10
31
45
Muestra (convenios que regulan AS)
Conducta no deseada
4
2
3
8
Afecta integridad, intim., dignidad, libertad 7
5
23
15
Implica discriminación
1
1
Conducta humillante/ofensiva/maltrato
5
5
23
22
24
Busca lograr ambiente hostil
Conducta repetitiva/mantenida
Relación asimétrica
Desarrollo en el ámbito laboral
Desarrollo en la relación de dependencia
Se señalan conductas constitutivas
Conducta o actos verbal/físico
Acción u omisión
Establece declaración
Afecta al empleo
Distingue AS intercambio/Medioambient.
Incluye a usuarios o terceros
Contempla afectación personas vulnerables
4
9
6
10
1
4
1
2
7
6
6
1
2
1
1
-
3
17
8
1
20
6
2
2
7
3
3
15
6
1
23
2
2
2
4
3
Entre los rasgos del acoso sexual en la muestra de convenios (recordemos que sólo
113 hacen referencia a la materia) lo de ser una conducta no deseada, que es considerada
característica esencial por la doctrina solo se señala en 17 convenios (huelgan comentarios
irónicos).
- Desde luego ese acoso se desarrolla a través de actos o conductas verbales o físicas
y así se señala en un total de 59 convenios, incluso por acción u omisión del
empresario 2 convenios.
- Tales actos o conductas resultan (o pueden serlo) humillantes, ofensivas e incluso
desarrollarse a través de maltratos; así se destaca en un total de 55 convenios.
- Tales actos o conductas afectan a la integridad, intimidad, dignidad o libertad
sexual de la víctima según 50 convenios, aunque sólo para 2 convenios implica
algún tipo de discriminación.
- Tales actos o conductas, para 48 convenios, han de desarrollarse en el ámbito
laboral e implicar una relación de dependencia (26 convenios), pero 9 convenios
ya parecen aceptar las nuevas formas organizativas y señalan que puede implicar a
usuarios o terceros.
- Para algunos convenios (12) estos actos o conductas buscan lograr un ambiente
hostil para la víctima, y debe ser mantenida o repetida para 3 convenios; para 5
convenios afectan al empleo o condiciones de trabajo.
- Solo 2 convenios señalan conductas constitutivas de ese acoso, aunque si entre
estos se incluyen los malos tratos el número de convenios, según hemos visto más
arriba, se elevarían.
- Solo 10 convenios efectúan una declaración, más o menos genérica, contra el
acoso, pero ciertamente y no sólo por el número, la regulación de este aspecto es,
cuando menos, deficiente.
- Solo 4 convenios distinguen entre el acoso de intercambio y el medio ambiental,
aunque pudiera estar contenida (tal diferenciación) en algunas definiciones
amplias. No obstante, a la vista de que tales convenios al regular las sanciones no
contemplan la distinción, no cabe extraer otra conclusión que aquella de que los
negociadores no han querido hacerlo.
- Finalmente, 11 convenios regulan o tienen en cuenta si el acoso sexual se
desenvuelve contra personas vulnerables o especialmente sensibles. Hay que tener
en cuenta que no nos referimos aquí a los supuestos en que el sujeto activo del
acoso ocupa una posición jerárquica superior.
25
Respecto de la regulación del procedimiento en la muestra
escasa e insuficiente, cuando no perjudicial.
Estatales Autonómicos
3
Establece o manda establecer (muestra) 7
Procedimiento informal
6
2
Protege puesto de trabajo
2
1
Establece plazo denuncia
1
Limita responsabilidad empresa
1
1
Establece plazo tramitación expediente
2
1
Establece, claramente, ante quien denunciar 3
2
Establece protección represalias
-
sólo cabe decir que es
Provinciales
3
2
1
3
3
3
-
Empresas
4
3
1
1
1
En lo relativo al procedimiento, hacemos referencia al acoso de manera genérica,
incluyendo tanto el acoso sexual como el moral. Hay que señalar que solo un total de 17
convenios establecen o mandan establecer, lo que puede fácilmente equivaler a no establecer
nada ese procedimiento de denuncia. Ello supone solo el 15% de los convenios que regulan el
acoso (de una u otra forma) en la muestra.
El procedimiento, puede fácilmente colegirse, es puramente informal y sólo en
supuestos excepcionales, 4 convenios, se trata de proteger en ese procedimiento el puesto de
trabajo de la víctima, o que no se ejerzan represalias sobre la misma (1 convenio). Aunque
este aspecto se protege en 12 convenios desde la propia característica del acoso.
Es excepcional (2 convenios) que se establezca plazo para efectuar la denuncia; más
frecuente resulta el establecimiento de un plazo para la tramitación del expediente (6
convenios); y consecuencia de la no denuncia suele ser la limitación de la responsabilidad de
la empresa (5 convenios), pero es un aspecto que también aparece regulado de forma
independiente. Los convenios que regulan este procedimiento si suelen establecer (9
convenios) ante quien han de presentarse la denuncia: la Dirección de la empresa o sus
representantes.
6) ACOSO Y DISCRIMINACIÓN.
En la muestra el acoso, quizás derivado del tratamiento cuasi exclusivamente
disciplinario que recibe en la negociación colectiva, no está ligado directamente con la
discriminación; es más, en la práctica totalidad de la muestra se contienen cláusulas por las
que se prohíbe cualquier discriminación basada en el sexo u otras circunstancias; pero al
regular el acoso, según hemos visto, este no tiene para los negociadores la característica de ser
un constituir un elemento discriminatorio por razones de género.
Conviene destacar, no obstante, que el acoso y en particular el acoso sexual en el
ámbito laboral atenta en la mayoría de las ocasiones contra el principio de no discriminación
por razón de sexo (STSJ Asturias 1-2-02; Valencia 25-9-2001; Cataluña de 5-3-04 EDE
99391, en la que se plantea además el problema de la carga de la prueba).
El Parlamento Europeo en su sesión de 12-6-2002 ha considerado el acoso sexual
como una forma de discriminación por razón de sexo. En la Resolución del Consejo CEE de
29-5-92 se afirmaba que en determinadas circunstancias puede ser un atentado a la igualdad
de trato, tal y como se define en la Directiva 76/207/CEE del Consejo CEE de 9-2-76 y
posterior modificación.
No obstante los convenios de la muestra que mayoritariamente contienen
declaraciones acerca de la discriminación o del trato igual, no relacionan el acoso con ese tipo
de cláusulas.
26
Esperemos que la nueva regulación estatal contribuya a establecer criterios distintos,
pues la consideración como problema de discriminación, ayuda a resolver algunos problemas
probatorios instalados en nuestra doctrina judicial.
7) ALGUNAS BUENAS PRÁCTICAS (MEJOR REDACCIÓN)
a) La definición de buena práctica.
El ISTAS (La salud laboral en la negociación colectiva en España –1995-2002-)
define la buena cláusula como “cualquier disposición, artículo o redactado de convenio
colectivo que aporte elementos positivos” a la materia objeto de análisis, “que desde el punto
de vista de los trabajadores”, incluidos los que contribuyen a clarificar puntos oscuros o
ambiguos y aquellas que concretan o amplían el alcance de derechos reconocidos
genéricamente. Desde luego, no incluye la mera reproducción legislativa.
Sin perjuicio de tener en consideración tal definición, hemos de tener en cuenta que no
estimo una buena práctica (al menos no de forma completa) aquella redacción del convenio
que no regula los distintos aspectos del problema, que olvida el procedimiento, o el acoso
moral, etc, pese a ello incluyo alguna de ellas. Por ello prefiero hablar de mejor redacción (del
aspecto que se regula). No pretendo tampoco recoger de manera exhaustiva todas aquellas
cláusulas que me han llamado la atención respecto al problema, sino sólo una selección
(quizás equivocada y llena de subjetivismo).
Consciente de que la inclusión de un convenio puede focalizar la atención del lector de
manera excluyente, he procurado excluir, y no es censura pues el lector tiene acceso a toda la
muestra, aquellos convenios que aún presentado un buena redacción en un aspecto, en otros
conducía a la confusión. Por similares razones entre dos convenios con la misma redacción he
procurado incluir solo uno, ello no excluye convenios similares pero con alguna diferencia.
Entre dos redacciones he procurado incluir aquella que ofrece menos problemas de prueba,
puesto que algunas son limitativas o requieren un aporte probatorio cuasi imposible (ver, a
título de ejemplo, art. 59, Convenio Vidrio, sobre acoso moral)
b) Principios generales
Telefónica de España:
“Partiendo del principio de que todas las personas tienen derecho al respeto y a la
debida consideración de su dignidad, la Dirección de la Empresa y la Representación
de los Trabajadores comparten la preocupación y el compromiso para que en el seno
de la Empresa no se produzcan fenómenos de acoso sexual o moral de los
trabajadores. En ese sentido, se comprometen a realizar las actuaciones que resulten
precisas y necesarias para detectar las posibles situaciones que pudieran producirse en
el seno de la Empresa y que contribuyan a evitar las conductas de acoso en cualquiera
de sus modalidades.”
c) Acoso sexual.
Industria Siderometalúrgica Barcelona (mismo texto en IS Tarragona), es el tenor literal más
completo respecto al acoso sexual, se incluye en el pacto complementario 6 del convenio y lo
reproducimos por su interés en su totalidad, llamar la atención sobre la ausencia de regulación
del acoso moral, por lo tanto el texto está referido, exclusivamente, al acoso sexual:
“6. El acoso sexual en las relaciones de trabajo
Planteamiento
Todas las personas tienen derecho al respeto y a la debida consideración de su
dignidad, siendo el acoso sexual en las relaciones laborales aquel comportamiento que
puede conllevar la vulneración de los derechos fundamentales protegidos por el
artículo 10.1, 14 y fundamentalmente el artículo 18.1 de la Constitución española.
27
Concepto
Se considerará constitutiva de acoso sexual cualquier conducta, proposición o
requerimiento de naturaleza sexual que tenga lugar en el ámbito de organización y
dirección de una empresa, respecto de las que el sujeto activo sepa (o esté en
condiciones de saber) que resultan indeseadas, irrazonables y ofensivas para quien las
padece, cuya respuesta ante las mismas puede determinar una decisión que afecte a su
empleo o a sus condiciones de trabajo.
La mera atención sexual puede convertirse en acoso si continúa una vez que la persona
objeto de la misma ha dado claras muestras de rechazo, sean del tenor que fueren. Ello
distingue el acoso sexual de las aproximaciones personales libremente aceptadas,
basadas, por tanto, en el consentimiento mutuo.
El acoso sexual de intercambio
En este tipo de acoso, la aceptación del requerimiento de esta naturaleza se convierte,
implícita o explícitamente, en condición de empleo, bien para acceder al mismo bien
para mantener o mejorar el status laboral alcanzado, siendo su rechazo la base para
una decisión negativa para el sujeto pasivo.
Se trata de un comportamiento en el que, de uno u otro modo, el sujeto activo conecta
de forma condicionante una decisión suya en el ámbito laboral (la contratación, la
determinación de las condiciones de trabajo en sentido amplio o la terminación del
contrato) a la respuesta que el sujeto pasivo dé a sus requerimientos en el ámbito
sexual.
El acoso sexual medioambiental
En este tipo de acoso, de consecuencias menos directas, lo definitorio es el
mantenimiento de un comportamiento o actitud de naturaleza sexual de cualquier
clase, no deseada por el destinatario/a, y lo suficiente grave para producir un contexto
laboral negativo para el sujeto pasivo, creando, en su entorno, un ambiente de trabajo
ofensivo, humillante, intimidatorio u hostil, que acabe por interferir en su rendimiento
habitual.
Lo afectado negativamente aquí es el propio entorno laboral, entendido como
condición de trabajo en sí mismo: el sujeto pasivo se ve sometido a tal tipo de presión
en su trabajo (por actitudes de connotación sexual) que ello termina creándole una
situación laboral insostenible. La consecuencia negativa directa es normalmente
personal (de naturaleza psicológica) y esta, a su vez, es causa de una repercusión
desfavorable en su prestación laboral.
Expediente informativo
La dirección de empresa velará por la consecución de un ambiente adecuado en el
trabajo, libre de comportamientos indeseados de carácter o connotación sexual, y
adoptará las medidas oportunas al efecto (entre otras la apertura de expediente
contradictorio).
Con independencia de las acciones legales que puedan interponerse al respecto ante
cualesquiera instancias administrativas o judiciales, el procedimiento interno e
informal se iniciará con la denuncia de acoso sexual ante una persona de la dirección
de la empresa.
La denuncia dará lugar a la inmediata apertura de expediente informativo por parte de
la dirección de empresa, especialmente encaminado a averiguar los hechos e impedir
la continuidad del acoso denunciado, para lo que se articularán las medidas oportunas
al efecto, quedando la misma exonerada de la posible responsabilidad por vulneración
de derechos fundamentales.
Se pondrá en conocimiento inmediato de la representación legal de los trabajadores la
situación planteada, si así lo solicita la persona afectada.
28
En las averiguaciones a efectuar no se observará más formalidad que la de dar trámite
de audiencia a todos los intervinientes, practicándose cuantas diligencias puedan
considerarse conducentes a la elucidación de los hechos acaecidos.
Durante este proceso (que deberá estar sustanciado en un plazo máximo de 10 días)
guardarán todos los actuantes una absoluta confidencialidad y reserva, por afectar
directamente a la intimidad y honorabilidad de las personas.
La constatación de la existencia de acoso sexual en el caso denunciado dará lugar,
entre otras medidas, siempre que el sujeto activo se halle dentro del ámbito de
dirección y organización de la empresa, a la imposición de una sanción.
A estos efectos, el acoso sexual de intercambio será considerado siempre como falta
muy grave. El acoso sexual ambiental podrá ser valorado como falta grave o muy
grave, según las circunstancias del caso.”
c.1) Principios generales
Edificios y Locales-Sevilla
“Las empresas y la representación de los trabajadores y trabajadoras, en su caso, se
comprometen a crear y mantener un entorno laboral donde se respete la dignidad y la
libertad sexual del conjunto de personas que trabajan en nuestro ámbito.”
CTC Servicios Integrales
“Las partes firmantes de este convenio quieren dejar constancia de la importancia que
presenta como derecho fundamental de toda persona, el respeto a su intimidad y a
tener un entorno laboral libre de comportamientos indeseados de carácter o
connotación sexual.”
Thyssenkrupp
“En línea con la Recomendación de la CE (92(131) relativa a la protección de la
dignidad del hombre y la mujer en el trabajo, la Empresa garantiza un ambiente
laboral exento de acoso sexual, siendo su obligación prevenir estas situaciones y
sancionarlas cuando sucedan.”
Residencias 3ª Edad... Comunidad Valenciana
“De conformidad con la Recomendación y el Código de Conducta relativo a la
protección de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, de 27/11/91, nº.
92/131 CEE, la empresa se compromete, de acuerdo con los Sindicatos, a actuar frente
al acoso sexual, tanto en el ámbito preventivo como sancionador, publicando una
declaración sobre este tipo de comportamientos en el centro de trabajo, sancionando
los mismos como falta muy grave, estableciendo un procedimiento para la
presentación de quejas, que garantice la inmunidad de la víctima y la información de
los derechos de las trabajadoras y trabajadores.”
c.2) Concepto
Oficinas y Despachos Madrid
“El acoso sexual, entendiendo como tal toda conducta de naturaleza sexual o cualquier
otro comportamiento basado en el sexo que afecte a la dignidad de la mujer y el
hombre en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, siempre y
cuando esta conducta sea indeseada, irrazonable y ofensiva para el sujeto pasivo de la
misma, o cree un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que
es objeto de la misma; o la negativa al sometimiento de una persona a esta conducta
sea utilizada como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de esta
persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del empleo,
sobre el salario o cualquier otra decisión relativa al contenido de la relación laboral.”
Telefónica de España
“A estos efectos, se entenderá por acoso sexual cualquier conducta, proposición o
requerimiento de naturaleza sexual que tenga lugar en el ámbito de organización y
29
dirección de la Empresa, respecto de las que el sujeto activo sepa que sus actos, gestos
o palabras resultan indeseadas, ofensivas y no toleradas por la persona que las padece.
También se incluyen entre estas conductas, el denominado acoso sexual
medioambiental, entendiendo por tal los comportamientos o actitudes de compañeros
de trabajo de naturaleza sexual no deseadas ni toleradas por la persona destinataria,
creando en el entorno laboral un ambiente de trabajo ofensivo, humillante,
intimidatorio y hostil.”
Comunidad Castilla-León
“Se entiende por acoso sexual toda aquella conducta verbal o física de naturaleza
sexual, desarrollada en el ámbito de la organización y dirección de la Administración,
o en relación o como consecuencia de una relación de trabajo, realizada por un sujeto
que sabe, o debe saber, que es ofensiva y no deseada por la víctima, determinando una
situación que afecta al empleo y a las condiciones de trabajo y/o creando un entorno
laboral ofensivo, hostil, intimidatorio o humillante.”
Transformación Agraria TRAGSA:
“conductas con tendencias libidinosas, no deseadas por el destinatario, que generen un
entorno laboral hostil e incómodo objetivamente considerado, con menoscabo del
derecho de la víctima a cumplir su prestación laboral en un ambiente despejado de
ofensas de palabra y obra que atenten a la intimidad personal”
Limpieza de Edificios y Locales-Sevilla:
“El acoso sexual: las agresiones verbales o físicas por parte de los trabajadores,
cualquiera que sea su puesto o cargo en la empresa, en el centro de trabajo o en el
cumplimiento de un servicio, con clara intencionalidad de carácter sexual, agrediendo
la dignidad e intimidad de las personas.”
“En este sentido quedan expresamente prohibidas todas aquellas conductas de
naturaleza sexual, desarrollada en el ámbito de organización o dirección de una
empresa o en relación, o como consecuencia de una relación de trabajo, realizada por
un sujeto que sabe que es ofensiva y no deseada por la víctima, determinando una
situación que afecta al empleo y a las condiciones de trabajo y/o creando un entorno
laboral ofensivo, hostil, intimidatorio y humillante.”
c.3) Conductas:
Limpieza Edificios y Locales-Sevilla
“3. Se considerarán constitutivas de acoso sexual, las siguientes conductas, a título
ejemplificativo:
a) Observaciones sugerentes, chistes, o comentarios sobre la apariencia o condición
sexual del trabajador o trabajadora.
b) Peticiones de favores sexuales, incluyéndose todas aquellas insinuaciones o
actitudes que asocien la mejora de las condiciones de trabajo, o la estabilidad en el
empleo del trabajador o trabajadora, a la aprobación o denegación de dichos favores.
c) Exhibición o uso de pornografía en el centro de trabajo.
d) Cualquier otro comportamiento que tenga como causa o como objetivo la
discriminación, el abuso, la vejación o la humillación del trabajador por razón de su
sexo.
e) Toda agresión sexual.”
c.4) Declaración:
Telefónica de España
“En este sentido, la Empresa velará por la consecución de un ambiente adecuado en el
trabajo, libre de comportamientos indeseados de carácter o connotación sexual, y
adoptará las medidas oportunas al efecto, incluyendo la oportuna apertura de
30
expediente disciplinario interno, sin perjuicio de las posibles acciones legales que
pudieran interponerse al respecto.”
Limpieza Edificios y Locales-Cádiz:
“A efectos de los sucesos que se produzcan en materia de acoso sexual se estará a lo
establecido en el ET, artículo 4.2.e); Código Penal, artículos 184, 181 abuso sexual y
178 agresión sexual; Directiva Comunitaria 76/207 CEE, modificada con fecha 24 de
mayo de 2002.”
c.5) Responsabilidad empresarial:
Limpieza Edificios y Locales-Cádiz:
“El empresario tiene como deber velar por la seguridad y la salud de los
trabajadores/as de la empresa, debiendo poner los mecanismos necesarios para que
éstos no sufran ofensas verbales o físicas de carácter eminentemente sexual que agreda
su intimidad y dignidad de la persona.
Corresponde a los Delegados de personal ser informados de cualquier riesgo de este
carácter a fin de prevenir los resultados.
La evaluación de los riesgos de actos de este tipo, así como la denuncia de estos casos
se llevará a cabo mediante la información de los Delegados de personal, la afectada y
la propia empresa. Si una de las partes se negase a dicha denuncia, será considerada
también cómplice de tales actos.
Todo ello se llevará a cabo con el mayor sigilo, a fin de respetar la intimidad y
dignidad de la persona.”
d) Acoso moral.
d.1) Declaración
Telefónica de España:
“Igualmente, la Empresa se compromete a velar para que en el seno de la misma no se
produzcan situaciones de acoso moral a los trabajadores, iniciando las actuaciones
oportunas tan pronto como tenga conocimiento de que pudieran estarse cometiendo
actuaciones de este tipo, que podrán dar lugar a la aplicación del régimen
disciplinario.”
Comercio Vario de la CAMadrid
“Principios generales:
1. Que el empresario junto con la Representación Legal de los Trabajadores (RLT),
velarán por prevenir cuanto sea posible el riesgo de persecución psicológica en el
trabajo.
2. Que el empresario deberá de manifestar de modo inequívoco que estas formas de
persecución no van a ser en absoluto toleradas.
El empresario junto con la RLT, deberá de adoptar las medidas siguientes:
1. Deberán de prever un sistema de comunicación que permita encauzar los problemas
de persecución psicológica, la existencia de fallos inherentes a la organización del
trabajo por problemas de cooperación y colaboración entre los trabajadores.
2. Deberán de adoptar eficaces medidas de forma inmediata ante la existencia de estos
problemas y realizarán un análisis para comprobar si los mismos se deben a una
inadecuada organización del trabajo.
3. Que los trabajadores sometidos al acoso o persecución deberán recibir alguna forma
de ayuda o apoyo inmediato.”
d.2) Concepto:
Comercio Textil Barcelona (mismo texto en Comercio Barcelona, por ejemplo):
“El acoso moral en el trabajo, entendido como factor de riesgo psicosocial que se
manifiesta por una conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud, etc.)
que atente por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad
31
psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el
ambiente de trabajo.”
Telefónica de España:
“También, a estos efectos, se define el acoso moral, también conocido como
«mobbing», como la situación de hostigamiento que sufre un trabajador, en el ámbito
laboral, sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma
sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado y que conducen al trabajador
al aislamiento y extrañamiento social en el marco laboral, pudiendo causarle
enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y depresión, con el fin de
provocar que la persona afectada abandone el puesto de trabajo.”
e) Procedimiento.
Comercio Cataluña (sin convenio propio):
“La persona que sufra cualquiera de los acosos definidos, sexual o moral, debe ponerlo
en conocimiento de la dirección de la empresa y del representante de los trabajadores
en un plazo no superior a 15 días naturales para que la Dirección instruya el
expediente oportuno, que deberá finalizar en un período de 1 mes a partir de la
notificación de la parte interesada. La no-comunicación a la Dirección de las dos
formas de acoso indicadas será valorable para poder determinar la falta de
responsabilidad de la empresa, que deberá proteger el puesto de trabajo de la persona
objeto de este acoso.”
8) ALGUNAS CONCLUSIONES.
8.1- El acoso recibe poca atención en nuestra negociación colectiva, especialmente en las
de ámbitos inferiores y cuando la recibe es insuficiente y centrada en el acoso sexual, pese a
que el acoso moral sea el foco de atención de la literatura. Desde luego, el que ambos sean
exponente de un ambiente violento constituye una cuestión extraña en esa literatura, en los
convenios y en general en nuestras relaciones laborales.
La técnica de redacción empleada en el texto definitivo del convenio resulta, a niveles
prácticos, confusa, puesto que se da por supuesto determinados conceptos, remite a otros
textos (de distinto tipo) bien directamente, bien indirectamente, y con frecuencia se
“reproducen” parcialmente textos sin identificarlos, así que el intérprete ha de efectuar una
labor de selección de la norma aplicable. El resultado, insisto, es una redacción deficiente.
Creo que ello es el resultado de una actitud deliberada de esconder el problema del acoso de
una parte y de otra de las dificultades de denuncia del acoso sexual, tanto por parte de la
víctima (motivada en parte por el no respeto de la intimidad y confidencialidad), como por los
problemas probatorios que plantea (baste citar la dificultad de encontrar testigos que resistan
la presión que se ejercerá sobre ellos y que realmente presenciaran los actos).
Si no se describen y acreditan (objeto de prueba) las conductas o actos en que consiste
el acoso (ver STSJ Madrid 22-4-03) en los convenios el resultado es que la víctima parece que
se ve exenta de tal descripción (lo que finalmente perjudicará al procedimiento), pero el sujeto
acosador alegará la falta de tipificación.
8.2.- El acervo comunitario (entendida la expresión en sentido amplio) no llega, en esta
materia, a entrar en el tenor literal de la negociación colectiva. De ahí que no se llegue a
alcanzar siquiera los niveles que determinados textos permitirían alcanzar, y por tanto la
protección frente al acoso es, todavía, notoriamente deficiente en la rama social del Derecho,
de hecho no se alcanzan los mínimos que cabría esperar. Puede decirse (dato constatable) que
esos textos comunitarios son más utilizados por la doctrina judicial (en la que se citan con
frecuencia) que por los textos de los convenios colectivos.
8.3.- La necesaria focalización en los factores psicosociales no llega a trascender al texto
de los convenios colectivos. No solo por la falta de examen de los fenómenos de violencia en
32
general y del acoso en particular en la negociación colectiva. Es que esta materia en los
convenios de la muestra, salvo excepciones está muy centrado en su aspecto disciplinario.
8.4.- Si una de las virtudes de la negociación colectiva es su flexibilidad para atender nuevas
situaciones, no se comprende que los convenios no contemplen y desarrollen los nuevos
aspectos que plantean los nuevos elementos de las relaciones laborales, en los que surgen
los denominados nuevos riesgos laborales y que no tenga en cuenta tanto los cambios en las
formas de trabajo como los efectos de la tercerización de la economía; del uso de las nuevas
tecnologías; de una economía cada vez más globalizada y competitiva, etc. En ello, claro está
incide la falta de estadísticas, pues no se llega a valorar un fenómeno aparentemente
inexistente. También la exigencia por algunas sentencias de que el acoso se produzca en el
lugar de trabajo (STSJ Madrid de 16-6-02 ponente Ruiz Lanzuela).
La AESST admite que “el sistema de trabajo puede también utilizarse como vector de
represalias, humillaciones, degradaciones o amenazas”, no obstante la negociación colectiva
de la muestra no entra a regular la materia de manera que pudiera evitarse este aspecto;
aunque para ello pudieran servir declaraciones de que la Dirección, aun conservando sus
poderes, deberá garantizar la dignidad, integridad, etc, del trabajador (Valeo Sistemas
Eléctricos “todo ello en el máximo respeto a los derechos de los trabajadores/as y a la
dignidad de las personas e igualdad de trato sin que pueda establecer discriminación alguna”,
art. 4º Organización del trabajo). No debe olvidarse, porque ello obliga a una regulación, que
el acoso es un riesgo psicosocial potenciado por las nuevas formas de organización del
trabajo, en la medida en que estas propician unas relaciones intersubjetivas cada vez menos
solidarias y más deshumanizadas.
8.5.- Un aspecto que no suele señalarse en los convenios de la muestra son las posibilidades
de reclamación (ante que organismos) de la víctima, lo que sería importante aún a los
meros efectos informativos y/o didácticos. Hay que tener en cuenta que el tema adquiere
cierta complejidad por las dispares posibilidades que se ofrecen y los negociadores parecen
justificar la “reproducción” en esa finalidad divulgativa o didáctica, según hemos visto
anteriormente. Claro está que a la vista del tratamiento puramente disciplinario del acoso en
los convenios colectivos debería tenerse en cuenta redactados del tipo de que “las sanciones
impuestas por la empresa siempre pueden ser impugnadas por el trabajador ante la
Jurisdicción competente conforme al procedimiento establecido...” (Mediación Seguros
privados) o las de “sin perjuicio de las posibles acciones legales que pudieran interponerse al
respecto” (Telefónica).
No obstante, algún convenio prevé el procedimiento informal “con independencia de
las acciones legales que puedan interponerse al respecto ante cualesquiera instancias
administrativas o judiciales” (Sidero Barna, Sidero Tarragona o Banca, por ejemplo).
8.6.- Fuera de los procedimientos informales previstos en algunos convenios, a la víctima
le cabe lo que se ha venido, con connotaciones peyorativas, judicializar el conflicto (para
lo que debe tenerse en cuenta el art. 181 LPL, especialmente de aplicación tras la
modificación sufrida en base a la Ley 62/2003, antes en mi opinión también, al respecto
puede verse la STSJ Madrid de 27-10-03 EDE 215831). En esta vía uno de los problemas que
surgen en el acoso, más en el acoso moral, es el relativo a la materia de la prueba; no se trata
de acreditar el acoso genéricamente, sino los actos y/o conductas (ver STSJ Madrid de 22-403; de 20-3-03 EDE 105725 o STSJ Cataluña de 4-9-01), los hechos en los que el acoso se
traduce y aquí el problema deviene tanto por el dato de que muchas veces el acoso permanece
en secreto, como de quien tiene la carga de la prueba. No puede olvidarse que está en juego la
vigencia de determinados derechos fundamentales, pero, desde luego, al trabajador le
incumbe la prueba de los indicios, tras esta fase correspondería al empresario la carga de la
prueba. Al respecto puede resultar interesante la doctrina jurisprudencial y constitucional
sobre la materia. No puede obviarse, sin embargo, la distinta dificultad probatoria que
33
encierra la prueba de datos físicos, como un traslado, respecto a la prueba de la violencia
psicológica, por ejemplo. Sobre las dificultades probatorias en el acoso de uno u otro tipo la
doctrina judicial es copiosa, lo que da una idea de la dimensión real del problema (STSJ de
Cataluña de 4-9-01 ponente Agustí Julía, sobre las dificultades probatorias en el acoso sexual;
STSJ de Galicia de 12-9-2002 sobre la prueba en el mobbing aspecto al que se refiere también
la STSJ Andalucía de 19-12-02 o la de Navarra de 23-12-02 o STSJ Valencia de 17-1-03 o
STSJ Extremadura de 26-3-04 EDE 16733, que además se refiere al problema de la carga de
la prueba y cita doctrina judicial anterior.
8.7.- En esta judicialización ha de tenerse en cuenta la posibilidad de solicitar determinadas
cuantías indemnizatorias por los diferentes daños producidos por el acoso (ya citamos la
STSJ País Vasco de 30-4-02 para la que la baja laboral es un daño derivado del trabajo).
Debiendo señalarse la exigencia jurisprudencial de probar la producción de daños, así como el
quantum de estos (ver la doctrina jurisprudencial al respecto SSTS de 8-5-95; 22-7-96; 20-197; STSJ Galicia de 4-11-03; STSJ Aragón de 30-7-03; STSJ de Murcia de 2-12-02, entre
otras). Sobre el concepto de daño moral puede verse la STS 1ª de 30-7-01 EDE 32261 y sobre
sus requisitos la STS 4ª de 20-2-82. Sobre la integridad moral y la indemnización de los daños
psíquicos o morales puede verse la Sjuzgado Social de SCTenerife nº 94/03. Al respecto uno
de los problemas que ha encontrado la doctrina judicial ha sido la falta de norma que fije la
cuantía indemnizatoria (STSJ Asturias de 20-6-03 EDE 144316). Debe probarse, además, la
relación causa efecto entre el mobbing y la enfermedad sufrida (STSJ Navarra de 23-12-03 y
Madrid de 20-3-03)
8.8.- El procedimiento judicial tiene, además, problemas litisconsorciales, pues
incomprensiblemente, se niega la posibilidad de demandar al acosador en el pleito principal, o
de que este sea condenado.
8.9.- La denuncia ante la Inspección, a la que la negociación colectiva ni siquiera suele
señalar, no solo debe llevar a la oportuna sanción administrativas sino que debe preparar el
terreno desde el punto de vista probatorio. En esta vía la LISOS resulta imprescindible, aun
siendo necesario distinguir acerca de quien sea el acosador, si el empresario o los compañeros
del acosado, pues en este caso el empresario tiene la obligación de evitar, reparar y sancionar,
en materia de sanción administrativa por acoso puede verse STSJ de Cataluña (CA) de 5-122000 EDE 71302.
8.10.- No es incompatible la vía laboral con la denuncia vía penal del acoso. Aquí el
principio de intervención mínima del Derecho Penal no debe restringir, al extremo de
anularla, esa compatibilidad, en este caso no cabe duda el papel estelar como acusado del
acosador. El acoso supone una vulneración muy grave de los derechos del trabajador, no
ofreciendo las normas laborales suficiente reparación tanto desde el plano de la víctima como
de la sanción al acosador. Ello con independencia de que la actividad probatoria sea más o
menos difícil en el orden jurisdiccional penal. La diferencia entre el delito de acoso sexual y
el acoso sexual en el trabajo puede verse en STC 224/1999, de 13 de diciembre o en la STSJ
de Cataluña de 11-6-02 ponente Prada Mendoza.
8.11.- Las consecuencias sobre la salud derivadas del acoso han de recibir el tratamiento de
accidente de trabajo, así debería regularlo la negociación colectiva, pero no lo hace. Mejor
sería su inclusión en la lista de las enfermedades profesionales, pero la equiparación al
accidente de trabajo suple tales deficiencias (puede verse SSTSJ Navarra de 30-4-01 AS
1878; 18-5-01 AS 1821 –citadas ambas en la STSJ de Galicia de 24-1-00 AS 60 y 15-6-01;
SSTSJ Cataluña de 30-5-01,15-5-2003). No obstante, el trato es más restrictivo de lo que
parece (STSJ Castilla La Mancha de 22-3-01 EDE 12786 o STSJ Madrid de 20-3-03 EDE
105725). La doctrina más reciente en las SSTSJ de Cantabria de 30-7-2004 EDE 90756 y
mismo Tribunal de 23-7-2004 EDE 86103.
34
8.12.- Una vez que ocurre el acoso debería realizarse no sólo la evaluación de riesgos
pertinente, sino que como señala algún convenio debería comprobarse que no se debe a una
inadecuada organización del trabajo. Como señala la SJS nº 13 de Madrid de 1-9-04 EDE
152161, una protección eficaz en materia de prevención de riesgos psicosociales conlleva la
obligación de averiguar la verdad.
8.13.- Como se señalaba en la exposición de motivos de “proposición de ley sobre el derecho
a no sufrir acoso moral en el trabajo” BOC de 23-11-2001 “el acoso moral implica una
violación de los derechos fundamentales de la persona en cuanto trabajador, y, por ello,
de principios y preceptos relevantes de nuestra Constitución: la dignidad de la persona
(artículo 10), la igualdad ante la ley y la no discriminación (art. 14), el derecho a la integridad
personal (artículo 15), el derecho al trabajo (artículo 35), el derecho a la salud (artículo 43).
En el acoso moral, aunque se exige repetición o conducta mantenida, la negociación
colectiva no suele señalar un plazo taxativo (lo que nos parece correcto), como si parece
exigir alguna sentencia (lo que nos parece totalmente inadecuado).
8.14.- Confusión sobre la naturaleza del art. 10 CE. Demasiados convenios atribuyen al
texto el carácter de derecho fundamental y con ser vital en nuestro ordenamiento no lo es. Tal
confusión (seguramente bien intencionada y con fines divulgativos) ha tenido su repercusión
(negativa, por supuesto) en alguna sentencia que ha puesto de manifiesto que no se alega
violación de ningún derecho fundamental (STSJ Cataluña de 22-4-04 EDE 32911). Puede
verse al respecto la STSJ de Canarias (Lpal) de 19-5-04 EDE 61587. Desde luego, ello no
perjudica su carácter de inspiradora del entero ordenamiento jurídico (ver STS Valencia de
25-9-2001 tantas veces citada).
8.15.- A la vista de la doctrina judicial acerca de que no todo ejercicio arbitrario del poder
de dirección se puede entender como acoso (lo que puede considerarse correcto en líneas
estrictas) convendría que la negociación colectiva delimitara el problema más correctamente,
de lo contrario esa práctica judicial se extenderá aún más. La doctrina puede resumirse en la
expresión “no todo desafuero empresarial es encuadrable en el acoso” que emplea la STSJ
Madrid de 20-3-03 EDE 105 725, la doctrina al respecto puede verse en la STSJ de Cantabria
–CA- de 2-4-04 y las que en ella se citan “no toda actuación empresarial discutible o arbitraria
es mobbing, porque puede formar parte del poder de dirección”.
8.16.- Debe insistirse en la necesaria caracterización del acoso en los convenios colectivos
y como sus distintos elementos están calificados, de manera independiente, como falta muy
grave. De ahí que resulte conveniente el modular el poder disciplinario, desde luego,
graduando correctamente faltas y sanciones. Recordando que entre las causas de despido por
incumplimiento grave y culpable del trabajador, at. 54 ET, ya se encuentran: Las ofensas
verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, así como el
acoso. Desde luego el acoso es causa de despido (STSJ de Cataluña de 10-5-04 EDE 72780;
STSJ Madrid de 27-1-04 EDE 13614).
8.17.- Entre los criterios para la negociación colectiva 2005 de la CSCCOO se encuentra
como objetivo prioritario a recoger en las negociaciones colectivas sucesivas “el rechazo
contundente del acoso sexual”, señalándose dentro de los instrumentos de intervención y
participación sectoriales relativos a Salud laboral la “inclusión de los riesgos psicosociales y
del tratamiento expreso del acoso moral y del estrés, a través de la utilización del reciente
acuerdo europeo entre la CES y la patronal europea, firmado el 08/10/04, en la misma materia
de Salud laboral se considera que “para conseguir la promoción de la salud en el trabajo, por
un lado es imprescindible actuar sobre las condiciones de trabajo y su organización...”
8.18.- Entre las medidas incluidas en el denominado Plan para la igualdad de género se
encuentra la caracterización del acoso sexual como falta muy grave en el régimen
disciplinario de los funcionarios públicos. Con independencia de que ello pueda servir de
ejemplo y arrastre al sector privado, cabría preguntarse porqué no se ha incluido también el
35
acoso moral (alguno de los casos más sangrantes han ocurrido en la Administración, ver STSJ
Castilla La Mancha –CA- 16-3-02 EDE 26676)
8.19.- Cabría, a la vista de la práctica, plantearse el interrogante acerca de si no cabría
introducir dentro del contenido mínimo del convenio colectivo determinadas materias, entre
ellas las cláusulas relativas al acoso.
8.20.- La organización sexista del trabajo es un problema general: empresarios (no cabe
pensar sólo en las grandes empresas, la gran mayoría de las empresas son minifundios
empresariales), también del trabajador y desde luego de aquellos terceros con los cuales el
trabajador realiza sus funciones productivas (entiéndase cliente/usuario/público, otras
empresas). Asumirla, para desterrarla, quizás ayudaría a comprender porqué los factores
psicosociales reciben tan poca atención en la negociación colectiva.
8.21.- El acoso es un problema que afecta (entre otras) a la materia de prevención de
riesgos y desde luego la negociación colectiva debería caracterizarlo así de manera clara
y tajante. El problema disciplinario es un aspecto que debería ser añadido, no el foco central
de la negociación colectiva en esta materia; entre otras cuestiones porque está partiendo de la
idea de que el acoso ha ocurrido y parece como si fuera inevitable que ocurriera.
8.22.- Que buena parte de la doctrina judicial esté construida en base a supuestos en que la
víctima solicita la extinción indemnizada del contrato de trabajo en base al acoso sufrido
(incluso cuando no se aprecia por estimar que carece de entidad y gravedad suficiente –STSJ
de Castilla León de 6-10-2003 EDE 215813- implica el fracaso del sistema y que no se está
protegiendo suficientemente la conservación del puesto de trabajo (ver STSJ Cataluña de
28-11-01; ) y aquí además se discute la cuantía de la indemnización predominando cierto
carácter restrictivo que niega indemnizaciones mayores a las derivadas del 50 ET (STSJ País
Vasco 4-2-03 EDE 15326); aunque se vaya abriendo la vía para la indemnización de los
daños causados, incluidos los morales ( STSJ de Murcia de 2-12-02, o STSJ Madrid de 21-1003 EDE 215843; Galicia 4-11-03), puede verse la doctrina en STSJ Asturias 9-5-2003 EDE
111256 sobre los daños y perjuicios.
36
CAPÍTULO I. EMPLEO
EMPRESARIAL.
Y
NUEVAS
FORMAS
DE
ORGANIZACIÓN
I.I. INTRODUCCIÓN (Ricardo Escudero Rodríguez).
Es bien sabido que las nuevas formas de organización empresarial están provocando una serie
de consecuencias de enorme alcance desde la perspectiva del empleo. Y ello es así tanto por
lo que respecta a su configuración y distribución entre diferentes tipos de empresas y sectores
como a la cualidad de las condiciones de trabajo de quienes, de una u otra manera, se ven
afectados por las actuales formas organizativas de la producción.
Asimismo, es de sobra conocido que la negociación colectiva ha de afrontarse a unos retos
que son de una extraordinaria complejidad: de un lado, por la envergadura y la rapidez de los
cambios operados en las empresas y en el mercado laboral. Y, de otro, por el hecho de que el
marco legal de referencia ha envejecido demasiado deprisa y no ha sabido –o, más bien, no ha
querido- adaptarse a una realidad bien distinta de aquella que estuvo en la base de ciertas
regulaciones que permanecen ancladas en un pasado que poco tienen que ver ya con el
presente. El caso de la subcontratación de obras y servicios -en su vertiente laboral, que no en
la de prevención de riesgos- y de los grupos de empresas constituyen ejemplos clamorosos de
obsolescencia legislativa.
Por ello, la negociación colectiva ha de responder, en un contexto mucho más complejo y
adverso para los trabajadores, a unas situaciones que, en demasiados casos, adolecen de un
marco legal acorde con las exigencias de los tiempos y que, además, no se muestra en
absoluto eficaz desde el punto de vista de la adecuada protección de los derechos de los
trabajadores.
Pues bien, partiendo de ese escenario –y, en particular, de tales hándicaps-, los trabajos
comprendidos en este grupo han querido centrarse en tres temáticas de una gran actualidad e
interés: en primer lugar, en el análisis de la regulación convencional de las condiciones de
trabajo en las empresas auxiliares. En segundo término, en la reflexión sobre las cláusulas de
subrogación convencional. Y, por último, en la problemática convencional de los grupos de
empresa. Tres materias en las que la negociación colectiva es –o, más bien, puede serdeterminante y tiene –o, mejor, debería de tener- un papel especialmente protagonista, pese a
que la realidad diste aún mucho de los propósitos.
En concreto, los objetivos de los trabajos realizados son los siguientes: en primer lugar, seguir
profundizando en la compleja problemática de la descentralización productiva vista desde la
perspectiva convencional. Y ello, porque se parte del convencimiento de que tal figura ha
perdido ya su carácter excepcional o restringido y ha alcanzado un grado tal de normalización
que su estudio es absolutamente indispensable para conocer las relaciones laborales hoy en
día. Esto es, ha pasado de ser un fenómeno acotado sectorial o funcionalmente a convertirse
en una realidad que impregna las diferentes actividades empresariales.
Por ello, nos ha parecido muy oportuno efectuar nuevas aportaciones que corren a cargo de
Antonio Álvarez del Cuvillo, quién desde una perspectiva novedosa y global, centra su
análisis en las condiciones de trabajo en las empresas que él agrupa bajo el genérico nombre
de auxiliares, que son todas aquellas que se encuentran fuertemente condicionadas por
vínculos de cualquier tipo con otras empresas. De modo tal que tienen cabida dentro de ellas
no sólo las que pueden encuadrarse dentro de las denominadas contratas –que incluyen,
37
lógicamente, las empresas de servicios y multiservicios- sino también las ETT y otras figuras
de creciente actualidad, como, por ejemplo, las franquicias.
Pues bien, sentada esa premisa, se aborda el contenido de los convenios colectivos que
configuran la muestra desde diferentes perspectivas, lo cual es necesario para tener una visión
más contrastada de dicha problemática: así, tanto desde la vertiente de las propias empresas
auxiliares como desde las imposiciones que las empresas principales pueden efectuar respecto
de las condiciones de trabajo de las auxiliares y la eventual influencia indirecta de las
relaciones interempresariales. Y, además, se presta atención especial a las posibilidades de la
representación de los trabajadores como factor instrumental para contrarrestar los déficits
representativos de las empresas auxiliares.
En segundo lugar, se analizan las cláusulas de subrogación convencional a la luz de los
vaivenes jurisprudenciales conocidos en la materia. De ello se ocupa Wilfredo Sanguineti
Raymond, quién efectúa un análisis que toma en consideración la dialéctica entre las
regulaciones convencionales y las recientes interpretaciones judiciales.
En concreto, la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a
la Directiva comunitaria sobre la transmisión de empresas ha obligado a nuestro Tribunal
Supremo a rectificar, muy a su pesar, una asentada posición que excluía del radio de acción
del art. 44 del ET las sucesiones de contratas en las que no había transmisión de elementos
patrimoniales. Vacío que, como es bien sabido, había sido suplido, tradicionalmente, por la
inclusión en los convenios colectivos de las mencionadas cláusulas subrogatorias.
Ahora bien, la nueva línea jurisprudencial obliga a repensar el polémico encaje entre las
garantías previstas en el citado precepto legal y el alcance de tales cláusulas y, también, las
perspectivas futuras de la negociación colectiva a la luz de la nueva construcción judicial. Por
ello, las reflexiones realizadas en este trabajo son de una gran actualidad e interés.
Y, en tercer lugar, Remedios Menéndez Calvo aborda la problemática de la negociación
colectiva en las estructuras empresariales complejas, en particular en los grupos de empresas.
La elección de este tema está relacionada con la necesitad de profundizar en la regulación
convencional sobre una materia caracterizada por una manifiesta y deliberada precariedad
legal. Y, asimismo, por el fuerte auge de la figura de los referidos grupos en la realidad
cotidiana que produce una serie de consecuencias en las condiciones de trabajo de quienes
prestan sus servicios en una de las empresas encuadradas en ellos.
Por ello, como evidencia el análisis efectuado, la negociación colectiva se encuentra en una
posición muy delicada e incierta cuando trata de incidir en un fenómeno en el que la ausencia
de pronunciamiento legal es la regla, sólo exceptuada en muy contadas ocasiones. Y, también,
cuando dicha negociación ha de enfrentarse a un arquetipo legal basado en una óptica,
individual y colectiva, hecha a la medida de las empresas individualmente consideradas y
totalmente ajena a los nuevos entramados empresariales nucleados en torno a un grupo.
Y, precisamente por ello, es muy oportuno el trabajo efectuado, que, además, lleva a cabo un
minucioso y documentado análisis de los aún insuficientes convenios y acuerdos que son de
aplicación a los grupos de empresas. Tarea que, para ser más completa y útil, ha requerido
acudir a instrumentos no contemplados en la muestra de convenios utilizada comúnmente por
los diferentes autores de esta obra colectiva.
38
I.II. LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN LAS EMPRESAS AUXILIARES
(Antonio Álvarez del Cuvillo).
I.II.1. Planteamiento de la cuestión.
Resulta innecesario insistir hoy en día en la enorme importancia que tienen los procesos de
descentralización productiva para configurar las relaciones y las condiciones de trabajo en las
sociedades modernas. A nuestro juicio está ya bastante superada la perspectiva excesivamente simplificadora- que consideraba que las principales, o incluso las únicas
razones para la fragmentación de los ciclos productivos eran el abaratamiento de costes
laborales y el fraude al Derecho Sindical; ello nos permite centrar nuestro análisis en lo que
realmente interesa al Derecho del Trabajo, que no son, salvo en casos patológicos de fraude
en sentido estricto, las causas de una determinada opción organizativa de las empresas, sino
más bien las consecuencias de este modelo de organización sobre las relaciones laborales.
En lo que refiere a estas consecuencias, no vamos a ocuparnos en este trabajo de los
problemas de responsabilidad de los empresarios que forman parte de estructuras complejas,
sino de otra cuestión que a nuestro juicio es de similar trascendencia, como es la relativa a las
condiciones de trabajo en las empresas que desempeñan una función auxiliar (en todo caso, la
responsabilidad puede estudiarse también desde esta perspectiva, como veremos). En este
sentido, no cabe duda de que la descentralización productiva ha supuesto un empeoramiento
generalizado de las condiciones de trabajo de la inmensa mayoría de los empleados que
desempeñan sus servicios en empresas que realizan funciones desgajadas del proceso de
producción, salvo en aquellas empresas especializadas que desarrollan tareas de elevada
cualificación donde el factor trabajo tiene por tanto un alto valor añadido y que se sitúan en
una posición ventajosa en las redes interempresariales. En primer lugar, las empresas
auxiliares suelen tener una dimensión más reducida, siendo un hecho ampliamente constatado
que las condiciones de trabajo son generalmente peores en las pequeñas empresas2, con la
excepción antes señalada de las organizaciones de elevada productividad del trabajo y
posición de independencia en la red. En segundo lugar, y desde una perspectiva jurídica, la
externalización supone frecuentemente la aplicación de normas o condiciones contractuales
diferentes, ya sea porque los convenios colectivos aplicables resulten ser normas negociadas
expresamente para empresas pequeñas o auxiliares (como el convenio sectorial provincial
frente a un convenio de empresa o el convenio de Limpieza frente al de Industrias Químicas),
o bien porque existan acuerdos informales o condiciones más beneficiosas en el seno de las
empresas más cercanas al núcleo (ESCUDERO RODRÍGUEZ, 2002).
Para tener una visión completa de estas consecuencias sociales de la descentralización es
necesario recomponer el proceso productivo dividido entre las diferentes empresas que se
conectan por mecanismos diversos, más o menos intensos; se constata entonces que existe,
como hemos anticipado, una auténtica “división del trabajo” entre las empresas análoga a la
que se produce entre los trabajadores, de manera que las diferencias en cuanto a
2
Hay que tener en cuenta, no obstante, el fenómeno de la generalización de grandes empresas multiservicio, en
las que el condicionamiento de las relaciones laborales no viene dado por la dependencia, sino porque de un
modo u otro “suministran trabajadores” a otras. En otro orden de cosas, las razones para este empeoramiento de
las condiciones laborales en las pequeñas empresas pueden ser diversas pero podríamos destacar, de un lado, la
mayor individualización de las relaciones laborales y la consiguiente debilidad o inexistencia de estructuras
representativas de los trabajadores, de otro lado, la propia situación de debilidad y dependencia de las
contingencias del mercado de muchas pequeñas empresas, que precisamente han sido situadas en una posición
de inferioridad en la división interempresarial del trabajo, asumiendo la flexibilidad que las empresas más
cercanas al núcleo necesitan para su producción.
39
“cualificación” y posición en el proceso productivo determinarán de manera importante las
condiciones de trabajo en el seno de cada una de las empresas auxiliares, de forma que los
beneficios que los trabajadores disfrutan en unas empresas pueden estar en cierto sentido
sostenidos por la precariedad laboral de otras, al haberse externalizado muchas de las
necesidades empresariales de flexibilidad y adaptación a las circunstancias cambiantes del
mercado (CASTILLO, J.J., 1995); así por ejemplo, en la medida en que una empresa principal
pueda imponer un "precio" bajo a los contratistas, ello le permitirá obtener mayores
beneficios y quizás proporcionar mejores condiciones de trabajo, mientras que las condiciones
de la empresa auxiliar tenderán a la baja .
Esta aplicación de diferentes condiciones de trabajo a empleados que forman parte del mismo
proceso productivo puede generar la percepción social de que existen “desigualdades
injustificadas”, frente a las cuales el artículo 14 de la Constitución se muestra en términos
generales incapaz de reaccionar, puesto que la integración en distintas empresas es una
circunstancia objetiva que permite el trato diferenciado. En algunos casos este entramado
puede incluso amparar situaciones de auténtica “discriminación social”, puesto que, en
determinados contextos funcionales y territoriales, las empresas más alejadas del núcleo, en
las que frecuentemente es “necesario” imponer unas condiciones de trabajo inaceptables para
el trabajador español y varón medio, tienden a atraer a grupos sociales que se encuentran en
desventaja en el mercado de trabajo, como mujeres (CASTILLO J.J., y LÓPEZ CALLE, P.,
2002), jóvenes y minorías étnicas3; la ausencia de un término de comparación adecuado
impide en la mayoría de los casos, una vez más, la aplicación del artículo 14 de la
Constitución como mecanismo protector. En cualquier caso, sean perceptibles estas
desigualdades o permanezcan “invisibles”, la producción descentralizada puede implicar el
establecimiento de unas condiciones de trabajo extremadamente precarias, generando en el
peor de los casos exclusión social y falta de cohesión en la sociedad; todo ello supone un reto
para las finalidades de protección e integración de la clase trabajadora que tiene el Derecho
del Trabajo.
No obstante lo anterior, debemos insistir, aunque a estas alturas sea ya un lugar común, en la
manifiesta insuficiencia de la legislación vigente para afrontar estas opciones organizativas
del empresario, que hace tiempo dejaron de ser “nuevas” si es que alguna vez lo fueron. En lo
que refiere estrictamente a las condiciones de trabajo –dejando al margen las cuestiones de la
responsabilidad, la representación de los trabajadores y las consecuencias del fraude- esta
regulación legal se refiere a supuestos muy específicos, y prácticamente se limita a la
previsión de subrogación y determinación del convenio colectivo aplicable en el artículo 44
ET, algunos derechos de los trabajadores en misión contratados por empresas de trabajo
temporal, establecidos en la Ley 14/1994 (notablemente la equiparación retributiva prevista
en el artículo 11) y las obligaciones empresariales en materia de salud laboral establecidas en
los artículos 24 y 28.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la normativa derivada.
En medio de este significativo silencio de la ley, parece razonable suponer que la negociación
colectiva tiene un importante papel a desarrollar para proteger de algún modo a los
trabajadores que desempeñan sus servicios en empresas auxiliares, si bien hubiera sido
deseable que la norma convencional pudiera haber actuado sobre un marco legal más
adecuado a la realidad productiva. Puesto que las empresas cercanas al núcleo del proceso
3
No es difícil identificar actividades en las que existe una marcada especialización por parte de una determinada
minoría étnica, o donde casi todos los trabajadores son jóvenes, normalmente en condiciones muy precarias y, en
muchos casos en conexión con un proceso productivo más amplio (como podría ser el caso de una franquicia).
40
productivo se benefician de esta división asimétrica del trabajo y las empresas periféricas se
encuentran fuertemente condicionadas por las debilidades de su posición en la cadena, en la
que el Derecho del Trabajo no puede influir, lo normal es que los intereses empresariales sean
claramente contrarios a este tipo de regulación protectora, lo que supone, sin duda, un
obstáculo a la negociación; no obstante, en determinadas redes empresariales de vínculos muy
intensos, podría resultar conveniente para los intereses empresariales la regulación conjunta
de determinadas materias como la seguridad y salud laboral, la circulación de trabajadores o
la organización del trabajo (de manera que la regulación de las condiciones de trabajo de las
empresas auxiliares no sólo puede contemplarse desde la óptica protectora). En este estudio
trataremos de examinar el estado en el que se encuentra la negociación colectiva en lo relativo
a estas cuestiones, analizando al mismo tiempo los problemas jurídicos que podrían suponer
los intentos de una cierta homogeneización de condiciones de trabajo.
En nuestra opinión, existen dos posibles errores de perspectiva que pueden dificultar la
intervención del Derecho del Trabajo (incluyendo, por supuesto, a la negociación colectiva)
en las cuestiones relacionadas con la descentralización productiva. Uno de ellos podría ser el
excesivo énfasis en el “momento de la externalización”, que ciertamente es un punto crítico puesto que puede implicar que determinados trabajadores pierdan su empleo o vean
empeoradas sus condiciones de trabajo manteniéndose su contribución al proceso productivo,
lo que aumentaría la percepción social de “injusticia”-, pero que puede desviar la atención de
una realidad en la que la descentralización es ya un fenómeno estructural y consolidado, y no
un proceso de cambio (Balance de la Negociación Colectiva de FITEQA, 2005)4; el otro
posible error sería la excesiva atención a la forma que adopte el vínculo entre las empresas, en
un contexto en el que las redes empresariales se unen por medio de una enorme diversidad de
mecanismos económicos y jurídicos5; en nuestra opinión, el punto de partida debe ser una
visión global de la situación, por más que las soluciones jurídicas deban ser concretas y
referirse normalmente a fenómenos específicos y determinados con cierta precisión. Estos dos
problemas de perspectiva pueden arrastrar al Derecho a una persecución imposible de la
realidad social: cuando la norma jurídica ha identificado un problema y establecido las
oportunas garantías, la realidad se desliza por otra parte (por ejemplo, de las ETT’s a las
contratas, de las contratas a las franquicias, de las contratas a los suministros o del grupo de
empresa basado en la propiedad de acciones a las franquicias) y se desploma, como la roca de
Sísifo, otra vez sobre el punto de partida.
Así pues, para evitar estos problemas debemos partir de una noción amplia de “empresa
auxiliar” que abarque todas las posibilidades de colaboración empresarial que en principio
tengan relevancia laboral, con independencia de si se ha producido materialmente una
externalización de actividades desde la empresa nuclear hacia otras organizaciones, así como
de la forma en la que se articule la colaboración entre empresas. Por tanto, consideraremos
“empresa auxiliar” a toda organización productiva cuyas relaciones de trabajo se encuentren
4
"En el capítulo del empleo hemos ido tratando hasta ahora el tema de la subcontratación, en la medida que la
externalización de actividades planteaba y plantea problemas de empleo en la empresa principal. Cada vez más
es sin embargo un problema de condiciones de empleo, de trabajo, de seguridad y de formación en las empresas
de contrata y subcontrata en la medida en que constituye una realidad extendida, cubriendo actividades
anteriormente externalizadas y otras nuevas"; en el mismo sentido, el balance de 2004.
5
Por ejemplo, TOMÁS CARPI, J.A., TORREJÓN, M., SUCH, J. (1997), hacen una clasificación de redes
empresariales en la que distinguen entre grupos empresariales –basados en la propiedad- cerrados o abiertos (en
relación a sus transacciones con otras empresas), redes basadas en las relaciones mercantiles (en las que el precio
es regulador), y redes basadas en la cooperación estratégica. A su vez, las distintas transacciones se pueden
sostener en diversas figuras jurídicas como la compraventa, el suministro, las contratas de obra o servicios, la
franquicia, la cesión de trabajadores, etc.
41
fuertemente condicionadas por sus vínculos de cualquier tipo con otra empresa, que
llamaremos “empresa principal”, o con un conjunto organizado de empresas o “estructura
principal”; este condicionamiento puede producirse de dos maneras diferentes:
a) La empresa auxiliar tiene una relación de “dependencia”6 con la empresa o estructura
principal; ello sucede cuando toda su actividad productiva, o al menos la mayor parte de ésta,
en una proporción que habría de determinarse en las normas específicas, está condicionada
por la empresa o red de empresas referidas; esto incluye tanto los supuestos en los que la
empresa principal opera como “cliente único” (contratista, comprador de suministros), como
aquellos en los que la empresa auxiliar pone en conexión a la red empresarial con los
consumidores (es el caso de las franquicias típicas). Llamaremos en estos casos a la empresa
auxiliar “empresa dependiente”.
b) La empresa auxiliar emplea a trabajadores que prestan efectivamente sus servicios
integrados de alguna manera (geográfica o funcionalmente) en la organización productiva de
la empresa o estructura principal; de manera que, aunque la mayor parte de su actividad no se
encuentre condicionada por su relación con esta empresa o estructura, el vínculo contractual
con esos concretos trabajadores sí se ve afectado por estas conexiones. Llamaremos en este
caso a la empresa auxiliar “empresa suministradora de trabajadores” (refiriéndonos a una
realidad social, con independencia de si jurídicamente puede considerarse que existe o no una
cesión).
Evidentemente, no pretendemos con ello establecer un concepto preciso que haya de aplicarse
directamente a todos los casos previstos por la norma; más bien se trata de una noción
instrumental, con la finalidad de delimitar el campo de estudio y permitir un análisis crítico
del estado de la negociación colectiva en la muestra estudiada, de manera que atenderemos a
la regulación convencional cuando afecte de alguna manera a las empresas que hemos
calificado como "auxiliares". Ha de advertirse que las limitaciones o restricciones que
presenten los supuestos regulados en los convenios colectivos no necesariamente tienen su
causa en una perspectiva inadecuada de análisis de la realidad, sino que también pueden
producirse como consecuencia del complicado equilibrio de intereses regulado en la norma
pactada, o bien simplemente en la necesidad acuciante de regular un supuesto concreto que
presente especial interés en el ámbito de aplicación del convenio.
I.II.2. Análisis de la muestra.
El análisis de los Convenios Colectivos incluidos en la muestra revela a nuestro juicio que la
negociación colectiva todavía no concede al fenómeno de la descentralización productiva un
protagonismo equiparable a su incidencia en la organización de la producción y en las
relaciones laborales, tanto en términos cuantitativos -número de convenios que contienen
cláusulas relevantes- como cualitativos -importancia o significación de estas cláusulas, así
como carácter innovador de éstas7. Asimismo, en el conjunto de las previsiones
6
No utilizamos aquí el término “dependencia” en sentido laboral; de hecho algunas de estas empresas auxiliares
podrían ser trabajadores autónomos sin que por ello existiera fraude. Por otra parte, se ha criticado con agudeza
el uso de este criterio de subordinación para interpretar el artículo 42 ET, (FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª F., 2004),
por razones que entendemos no son relevantes al uso de este criterio, junto con el enumerado en segundo lugar,
para identificar el problema que se está planteando al Derecho del Trabajo, sin pretender que en la regulación de
las contratas y subcontratas se encuentre la solución a este problema.
7
En los criterios de CCOO para la negociación colectiva de 2004 se establece que "[...] el tratamiento de todas
las formas de externalización [...] deben (sic) pasar a ser una de las prioridades de la acción del sindicato y para
la negociación colectiva. Subcontratación no tiene que ser igual a precariedad". En lo que refiere a la novedad de
42
convencionales probablemente destaque la perspectiva que contempla con cierta "sospecha" a
la descentralización en sí misma considerada -normalmente desde una óptica de "empleo" en
el seno de las empresas principales- imponiendo prohibiciones o restricciones a determinadas
técnicas descentralizadoras8, muy especialmente al uso de Empresas de Trabajo Temporal9.
No cabe duda de que esta aproximación puede estar plenamente justificada en contextos
concretos para resolver determinados problemas; sin embargo desde un punto de vista general
y global consideramos que ésta no es la perspectiva más adecuada para afrontar los problemas
planteados por la descentralización, dado que una eventual restricción absoluta del trabajo
auxiliar resultaría excesiva y que las restricciones impuestas a formas concretas de
descentralización (por ejemplo las ETTs) pierden su eficacia cuando la empresa principal
puede obtener resultados similares con otro revestimiento jurídico (por ejemplo las empresas
de servicios).
Así pues, las cláusulas convencionales relevantes desde la perspectiva de análisis que hemos
adoptado son relativamente poco numerosas y en términos generales no presentan grandes
novedades en el período objeto de estudio. Por ello, la finalidad de este trabajo no es tanto
describir y explicar una tendencia general de la negociación colectiva como destacar las
cláusulas relacionadas de algún modo con las condiciones de trabajo en las empresas
auxiliares para promover esta aproximación, analizar con algún detalle la legalidad y eficacia
jurídica de algunas de estas cláusulas (lo que no había sido posible en las anteriores ediciones
del Observatorio por razones de espacio) y, en todo caso, señalar las posibilidades -al menos
teóricas- que han quedado de momento inexploradas.
Nuestra perspectiva de análisis será eminentemente jurídica, de manera que nos centraremos
especialmente en la capacidad de las cláusulas para desplegar efectos en un plano jurídico;
somos conscientes no obstante de que determinados acuerdos pueden ser irrelevantes o poco
relevantes desde un punto de vista jurídico pero resultar relativamente eficaces en la
las cláusulas, sirva de ejemplo, el citado balance de la Negociación Colectiva en 2005 de FITEQA-CCOO para
sus sectores se afirma que "No ha habido novedades importantes este año en esta cuestión".
8
En este sentido, el art. 60 CC Mataderos aves y conejos impone una reducción progresiva de la utilización de
cooperativas de trabajo asociado; el art. 11 b) CC Ferralla prohíbe el encadenamiento de contratas en lo que
refiere a la "propia actividad", bajo responsabilidad de la principal; el art. 28 CC Cemex España prohíbe la
subcontratación de las actividades que "pertenecen al ciclo productivo de las plantes cementeras y moliendas" y
del control de calidad del proceso; el art. 19 CC Alstom Transporte prohíbe la subcontratación a las tareas de la
propia actividad, con algunas excepciones; el artículo 17 CC Saint Gobain Cristalería enumera las actividades
suceptibles de externalización -en algunos casos con la intervención del Comité de Empresa-, señalando además
que la descentralización no podrá implicar que ningún trabajador quede excedente; el art. 19 del CC de País
Vasco Ikastolas prohibe la subcontratación de activides docentes regladas; el art. 34.1 CC Robert Bosch
(Madrid) insiste en que los trabajadores de la obra o servicio contratados deben estar en el ámbito de
organización del contratista y les impide ejercer funciones de mando sobre el personal de plantilla.
9
Arts. 25.4 del CC de Industria Textil, 24 del CC de Elaboradores productos cocinados a domicilio, 17 del CC
de Industria Química, 13 del CC de Flores y Plantas, 28 del CC de Aragón Establecimientos sanitarios privados,
47 del CC de Castellón Siderometalurgia, 10 del CC de Pontevedra Industria metal, 14 del CC de Toledo
Comercio alimentación, 18 del CC de País Vasco Ikastolas, 11 del CC de Decathlon, 52. 1, 2 y 4 del CC de
Malaga Hostelería, 14 del CC de Mapfre, 15 del CC de Transportes Urbanos de Zaragoza, 57 in fine del CC de
Valeo Térmico (Zaragoza), Disposición Adicional Segunda del CC de Valeo Sistemas eléctricos (Madrid), art.
55 bis del CC de Valeo Iluminación (Martos-Jaén), art. 28.4 d) del CC de Agencia EFE, art. 19.8 del CC de El
País, art. 44 del CC de Filtros Mann, 13.5 del CC de La Seda de Barcelona (diversas formas de restricción); art
66 del CC de Vidrio y cerámica (remisión a acuerdo de empresa para la regulación); Arts 49 del CC de Valencia
Industria metal y 52 del CC de Valencia Comercio metal (prohibición con remisión al acuerdo con los
representantes de los trabajadores o la Comisión Paritaria en caso de que se dieran circunstancias que
aconsejaran su utilización). En la edición anterior de este Observatorio se estudiaron este tipo de cláusulas (DE
LA FLOR FERNÁNDEZ, MªL., 2004).
43
protección de los trabajadores debido a sus efectos simbólicos o "pedagógicos", no obstante lo
cual no nos centraremos especialmente en su valoración (omitiremos, por ejemplo, algunas
cláusulas que se limitan a señalar que debe cumplirse la legislación vigente, aunque hemos
incluido otras por considerarlas significativas). En todo caso los efectos jurídicos podrán
consistir en el reconocimiento de un derecho sustantivo o bien en la introducción de garantías
instrumentales para el ejercicio de los derechos reconocidos por otras normas. Para estudiar
las distintas cláusulas hemos optado sin embargo por clasificarlas en función de la forma que
adopta la regulación o el origen de ésta: la regulación desde las empresas auxiliares, la
potenciación de la representación, la imposición directa de condiciones a las auxiliares, la
influencia indirecta, la asunción de responsabilidades por parte de la empresa principal y por
último unas breves referencias a los derechos relacionados con la propia interconexión; debe
advertirse, no obstante, que las fronteras entre estas formas de regulación no son muy rígidas,
de manera que en ocasiones será difícil encuadrar una cláusula convencional dada.
I.II.2.1. La perspectiva de las empresas auxiliares.
La protección de las condiciones de trabajo en las empresas auxiliares que no se encuentran
en una posición ventajosa en las redes empresariales puede emprenderse, en primer lugar, en
el marco de Convenios Colectivos concebidos precisamente para aplicarse en empresas que
prestan un trabajo auxiliar; en realidad, toda la regulación de estos convenios podría remitirse
en cierta medida a esta finalidad, si bien nuestro propósito es ocuparnos exclusivamente de
aquellos preceptos que se relacionan específicamente con el carácter auxiliar de las empresas.
Las más significativas de estas cláusulas son seguramente las de subrogación del nuevo
contratista o concesionario en los contratos de trabajo de su predecesor, que se analizan con
carácter monográfico en otra parte de esta obra. Estas cláusulas de subrogación, en principio
dirigidas a fomentar la estabilidad en el empleo, se contraponen de algún modo con los
preceptos que admiten expresamente la utilización del contrato para obra o servicio
determinado coincidentes con contratas o concesiones administrativas10 -contradicción que no
impide que a veces ambos tipos de cláusulas convivan en el mismo convenio-; en todo caso,
este segundo tipo de cláusulas no es muy significativo en tanto en cuanto el Tribunal Supremo
interpreta de la misma manera la regulación legal de esta modalidad contractual, con
independencia de que exista o no especificación convencional11.
Otras cláusulas de estos convenios concebidos especialmente para las empresas auxiliares
podrían suponer algún tipo de compromiso de estas empresas por garantizar condiciones de
trabajo equiparables a las de los trabajadores de la empresa principal o en los casos de mayor
extensión de la equiparación, la adhesión al convenio aplicable a la principal por vía del art.
92.1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que no hemos detectado en la muestra salvo la
posibilidad prevista en el artículo 2 del CC de Industria textil12; en este sentido de
equiparación de condiciones opera el CC de ETT en sus artículos 32 y 34 -relativos a la
retribución de los trabajadores en misión (que sin embargo no suponen ninguna novedad
10
Por ejemplo, art. 13 CC Residencias privadas personas mayores, art. 47 del CC de Valencia Industria del
metal, art. 14 del CC de Asturias Limpieza edificios y locales, art. 9 del CC de Asturias Hostelería.
11
Ténganse en cuenta, no obstante, los problemas que puede plantear que la regulación convencional suponga
una ampliación de las previsiones legales, en la anterior edición de este Observatorio (SANGUINETTI
RAYMOND, W., 2004).
12
Está cláusula se redacta sin embargo desde la perspectiva de las empresas principales, expresando que el
convenio será de aplicación a las empresas creadas por empresas textiles para el desarrollo de su logística,
cuando se acuerde la adhesión. No obstante, nada impide en principio la adhesión aunque no se cumplan los
requisitos previstos en este convenio, ni, al contrario, la aplicación directa del convenio textil si la empresa
creada para la logística entra por sí sola en su ámbito.
44
respecto a la regulación legal)-, 33 y 35 (jornada y horario) y 36 y 38 (descansos y
vacaciones). En este caso la norma no sólo aspira a la igualdad de tratamiento de los
trabajadores auxiliares respecto a los integrantes de la plantilla de la empresa principal entre
trabajadores que prestan servicios para distintas empresas, sino que también existen razones
organizativas para esta asimilación, dado que en muchos casos resultaría poco funcional
establecer un régimen de jornada, horario y descansos al margen de la realidad de las
eventuales empresas principales o de la equivalencia entre tiempo de trabajo y salario
(OLARTE ENCABO, 2002; MOLINA NAVARRETE, C., 2002). En este mismo sentido de
equiparación con las condiciones de la principal como compromiso de la empresa auxiliar, el
artículo 29 del CC de Asturias Limpieza de edificios y locales impone a las concesionarias de
las contratas para la limpieza de los centros sanitarios dependientes de la Seguridad Social el
abono de la diferencia entre el salario regulado en convenio y las retribuciones establecidas
para el personal de plantilla de dichos centros.
Es poco probable que este tipo de cláusulas de equiparación se generalice si no vienen
impuestas por necesidades organizativas o por la regulación legal, como en el caso de las
ETTs, y ello porque precisamente las empresas auxiliares cuyos trabajadores necesitan
especial protección se encuentran normalmente en una posición de cierta subordinación
respecto de las principales, o en todo caso se especializan en tareas que están relativamente
poco valoradas en las redes empresariales. En todo caso, la negociación colectiva de eficacia
erga omnes supone de por sí un cierto reforzamiento de la posición de las empresas que
desempeñan tareas auxiliares con escaso valor de mercado en la medida en que establece unos
costes laborales relativamente uniformes, impidiendo, por tanto la competencia "a la baja"
entre ellas; no parece que este mecanismo haya funcionado a la perfección, seguramente por
el incumplimiento de facto de algunas empresas de las condiciones pactadas, lo que
probablemente ha motivado algunas cláusulas en convenios de Limpieza de Edificios y
locales13 destinadas a imponer la repercusión de la subida salarial en el precio de los servicios
llevados a cabo por las empresas, incluso calificando como "competencia desleal a efectos
legales" la conducta de la empresa que vulnerara esta obligación. A nuestro juicio, este tipo de
cláusulas carecen de eficacia jurídica -o en todo caso podrían aplicarse, si procede, a las
empresas afiliadas a las organizaciones firmantes aplicando el Derecho común-, puesto que el
especial poder representativo del que gozan las organizaciones empresariales sólo se aplica a
cuestiones directa o indirectamente laborales (en aplicación del artículo 37.1 de la
Constitución) y no a materias puramente económicas -la referencia del artículo 85.1 ET hay
que entenderla hecha a las materias económicas que tienen al menos indirectamente
incidencia sobre las relaciones laborales. Así pues, si el empresario incumple las condiciones
laborales pactadas en el convenio para poder ofrecer un precio más bajo estará vulnerándolo
con independencia de que exista o no una cláusula que obligue a la repercusión de los
aumentos salariales; en todo caso, existirá competencia desleal cuando se produzca alguna de
las situaciones previstas por la Ley de Competencia Desleal -como la infracción de la buena
fe contractual (art. 5), la vulneración de leyes (art. 15, que entendemos aplicable a convenios
colectivos) o la venta a pérdida en determinadas circunstancia (art. 17)-; pero si el empresario
es capaz de ofrecer un precio más bajo sin vulnerar esta ley ni afectar a los derechos de los
trabajadores, su conducta no será antijurídica -y mucho menos un acto de competencia
desleal- por más que así lo declare el convenio colectivo.
Es preciso asimismo tener en cuenta que en ningún caso el convenio colectivo aplicable a las
empresas auxiliares podrá imponer obligaciones a las principales si éstas no se encuentran en
13
Art. 39 del CC de Cádiz Limpieza edificios y locales, Art. 33 del CC de Sevilla Limpieza edificios y locales,
Cláusula Adicional segunda del CC de Zaragoza Limpieza edificios y locales.
45
su ámbito de aplicación, en virtud de lo que se ha dado en llamar “la bilateralidad propia del
convenio colectivo” (CRUZ VILLALÓN, J., 1997), que significa que, aunque los convenios
de eficacia general tengan el carácter de normas no pueden en principio producir efectos sobre
personas que no se encuentren representadas por ninguna de las partes.
I.II.2.2. La representación de los trabajadores como un factor instrumental.
Las condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas auxiliares no sólo dependen de
su regulación sustantiva en el Convenio Colectivo correspondiente, sino que además están
fuertemente condicionadas por factores de carácter instrumental como la constitución de
órganos unitarios o sindicales de representación de los trabajadores y la información que se
proporciona a estos representantes.
Las empresas auxiliares tienen tendencia a sufrir un cierto déficit representativo, y ello por
diversas razones: en primer lugar, cuando estas empresas son de pequeña dimensión, existen
menos posibilidades de que se configuren entidades representativas y, aún en caso de que se
conformen, es posible que se produzca algún tipo de desviación del funcionamiento típico de
la institución; en segundo lugar, cuando estas empresas son lo que hemos llamado
"suministradoras de trabajadores", la propia inserción del trabajador en un ámbito empresarial
distinto puede generar distorsiones en la representación ejercida desde la realidad de la
empresa auxiliar; en tercer lugar, las normas legales refieren la representación al centro de
trabajo, o en su caso la empresa, sin que se planteen -con la limitada excepción de los grupos
de dimensión comunitaria- estructuras representativas "de red" que pudieran adaptarse a la
nueva realidad productiva unificando, integrando y canalizando los intereses de trabajadores
que prestan servicios en distintas empresas (cuando sucede que sin este esfuerzo de
integración, los intereses de los trabajadores del "núcleo" podrían distinguirse de los de los
empleados en la "periferia", como se ha señalado anteriormente). Este déficit de
representación afecta, de un lado, al cumplimiento efectivo de las condiciones de trabajo
establecidas (lógicamente no basta con regular determinadas condiciones para los trabajadores
de las empresas auxiliares si aquéllas no se cumplen); de otro lado, a la posibilidad de que la
negociación de ámbito inferior al sectorial integre adecuadamente los intereses de todos los
trabajadores en el conjunto de las redes de relevancia laboral. Para solventar estos problemas
pueden plantearse distintas posibilidades.
•
Una de ellas sería la constitución de estructuras representativas a nivel de red, lo que
implicaría dificultades técnicas y prácticas pero parece teóricamente posible; en todo caso
el fenómeno más parecido que hemos localizado en la muestra objeto de estudio es el de
los "Comités de grupo de empresas" constituidos en convenios de grupo14; no obstante,
parece poco probable que estos comités abarquen en la actualidad a todas las empresas
cuyas relaciones laborales estén condicionadas de un modo u otro -de la manera señalada
anteriormente- por una empresa o estructura principal, limitándose a la porción de la red
formalmente adscrita al "grupo" (que podría coincidir precisamente con la estructura
principal).
•
Una segunda posibilidad sería la constitución de estructuras representativas en un ámbito
geográfico y funcional determinado que velaran por el cumplimiento de la normativa en
14
Además de los comités de grupo cabe imaginar otro tipo de estructuras en los grupos de empresa; por ejemplo,
los comités de Seguridad y Salud cuyas competencias se extienden a todos los trabajadores del grupo que
desempeñan sus funciones en un mismo edificio [art. 20.4 f) del CC de Repsol YPF].
46
las unidades que carecen de representación15; no nos detenemos en aportar detalles acerca
de esta solución puesto que no está directamente relacionada con la posición auxiliar de
las empresas, sino más bien con su dimensión y con la presencia o no de órganos de
representación.
•
Una tercera posibilidad sería la constitución de estructuras representativas que integraran
los intereses de los trabajadores de distintas empresas auxiliares que se encontraran
condicionadas por la misma empresa o estructura principal, estableciéndose en su caso
algún tipo de comunicación con los órganos de representación de ésta; esta posibilidad se
ha concretado en la muestra en el Comité de Seguridad y Salud Intercontratas previsto en
el art. 66.5.2 del CC de Industria química para los centros de trabajo de más de 200
trabajadores si la naturaleza de los trabajos realizados es "especialmente compleja o
peligrosa" (concepto jurídico indeterminado) y el volumen de trabajo auxiliar excede el
30% en un período superior a 3 meses; en nuestra opinión, esta medida podría superar la
bilateralidad propia del Convenio Colectivo y afectar por tanto a las empresas auxiliares
ajenas al sector de Químicas en la medida en que el titular del centro de trabajo o en su
defecto, el empresario principal estuviera vinculado por el convenio, dado que el art. 12
del RD 171/2004 otorga a estos sujetos la iniciativa para el establecimiento de los medios
de coordinación de actividades empresariales (siendo la cláusula convencional una
concreción posible de estas exigencias de coordinación).
•
Una cuarta posibilidad sería el establecimiento de canales de comunicación entre los
organismos representativos de las distintas empresas implicadas, aún sin constituir
formalmente un nuevo órgano (aunque si estos canales incluyen reuniones conjuntas
existen pocas diferencias significativas respecto al supuesto mencionado anteriormente);
este sentido parece tener la cláusula denominada "Comité de Seguridad y Salud
Intercontratas" prevista en el Acuerdo anexo al CC de Tarragona Siderometalúrgica sobre
mantenimiento y montaje, que al contrario que el Convenio de la Industria Química no
parece prever un órgano con identidad propia a pesar del título. No obstante, como hemos
visto, si el mantenimiento se realiza para una empresa o estructura principal perteneciente
al sector de Químicas, ésta deberá proponer la constitución del comité si se cumplen los
requisitos previstos en aquel convenio.
•
Una quinta posibilidad sería la extensión de la fuerza representativa de los órganos de la
empresa principal para que pudieran en determinadas circunstancias defender
formalmente los intereses de los trabajadores de las empresas auxiliares. Este tipo de
cláusulas tienen especial importancia en el supuesto de empresas "suministradoras de
trabajadores", y de hecho, como es sabido, el artículo 17.1 de la Ley de Empresas de
Trabajo Temporal concede a los trabajadores puestos a disposición el derecho a presentar
reclamaciones relativas a las condiciones de ejecución de su actividad laboral a través de
los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria16; en este sentido, algunos de
los convenios de la muestra reiteran expresamente esta capacidad representativa,
15
Vid. Anexo 4 al CC de Pontevedra de Construcción, que prevé un órgano paritario específico de apoyo a la
prevención de riesgos laborales concebido en particular para las pequeñas empresas que carecen de
representación y el art. 60 del CC de Aragón de Establecimientos sanitarios privados, que instituye un Comité de
Seguridad y Salud Laboral de ámbito autonómico con las competencias de los delegados de prevención
concebido especialmente para las PYMES del sector; el art. 32 del CC de Metal Alicante incluye el
nombramiento de supervisores de prevención de carácter provincial para atender las necesidades de las empresas
de menos de 6 trabajadores.
16
Previsión que repite el artículo 14.2 in fine del CC de ETT, aunque este convenio vincula únicamente a las
ETTs.
47
expresándose en términos más amplios o al menos más contundentes que los previstos en
la ley17. En la medida en que estas previsiones supusieran una ampliación de los términos
legales podrían oponerse en principio a la "bilateralidad propia del Convenio Colectivo",
puesto que los trabajadores en misión no se encuentran representados formalmente por los
negociadores de estos convenios; ahora bien, puesto que no se impone una carga sino que
se amplía un derecho, habría que entender que en este caso se trata de una "estipulación en
favor de terceros", lo que exigiría únicamente el consentimiento tácito del trabajador para
ser representado por los órganos de la empresa principal frente a ella.
Esta suerte de "transpiración" de la capacidad representativa podría extenderse también
mediante la negociación colectiva a otros supuestos de "suministro de trabajadores"
producidos al margen de las ETTs (como sucede con empresas de servicios u otras
contratas), o incluso a otros supuestos de empresas dependientes -donde parece menos
importante pero no del todo innecesario, particularmente en el caso de pequeñas unidades
dependientes que carezcan de todo mecanismo representativo. Esta extensión de la
capacidad de representación se produce en el artículo 26.1 del CC de Industria textil, que
reconoce a los representantes de los trabajadores de la empresa principal la tutela de los
derechos de los trabajadores en misión, pero también de los empleados en una
"subcontrata" que opera en un centro de trabajo de aquélla; esta cláusula en concreto ya se
comentó en la anterior edición de este Observatorio (MENÉNDEZ CALVO, 2004),
señalándose que resulta conveniente y en cierto modo ejemplar pero también que su falta
de precisión supone dificultades interpretativas. En nuestra opinión, la extensión de la
representación sólo se aplica a las relaciones entre los trabajadores de la contrata y la
empresa principal y no a las relaciones entre éstos y la empresa auxiliar, donde regirá su
propio sistema de representación, y ello por simetría con el régimen relativo a las ETT's,
al que parece asimilarse. No obstante, el convenio podría haber establecido para afrontar
la ausencia o las deficiencias de representación en la empresa auxiliar que la tutela se
extendiera a este último tipo de relaciones, siempre que las empresas afectadas se
encuadraran en su ámbito de aplicación -por ejemplo, no afectaría a empresas
multiservicio, de vigilancia o de limpieza, salvo en su caso la posibilidad de ampliar el
ámbito funcional que señalamos más adelante-; ello hubiera exigido a nuestro juicio un
pronunciamiento explícito, sin que pueda deducirse de los escuetos términos de la
cláusula. En todo caso y aún aplicándose el precepto sólo a las relaciones con la empresa
principal, si la empresa auxiliar no perteneciera al sector textil nos encontraríamos una vez
más ante una estipulación en favor de terceros, de manera que sería necesario el
consentimiento -al menos tácito- del trabajador de la contrata para ser representado frente
a la principal por los órganos unitarios de ésta.
En la muestra hemos localizado un convenio de empresa en el que también se produce una
extensión del ámbito de representación, en este caso, parcial; así, la letra l) del artículo
32.2.4 del CC de ThyssenKrupp Elevadores (Madrid y Valencia) establece entre las
competencias del comité de salud y seguridad: "vigilar y hacer cumplir las normas y
medidas de seguridad propias de la Empresa, como las reglamentadas, a todas las
subcontratas que trabajen con esta Empresa". En este supuesto, como las funciones del
17
Art. 49.6 del CC de Empresas organizadoras de Bingo "Los representantes de los trabajadores de la empresa
organizadora del juego de bingo tendrán atribuida la representación de los trabajadores de la empresa de trabajo
temporal en misión"; en nuestra opinión, aunque el alcance del precepto es más amplio que el de la regulación
legal no admite todas las posibilidades (por ejemplo no implica que los representantes de la empresa
organizadora del Bingo puedan defender a los trabajadores en misión frente a la ETT, lo que en abstracto no
parece imposible pero queda fuera del ámbito de intervención del convenio). En el mismo sentido, el art. 26.1
del CC de Industria Textil que comentamos posteriormente; en cambio, el art. 17 del CC de Industria Química y
el 14 del CC de Toledo de comercio de alimentación definen esta tutela en los mismos términos de la ley.
48
comité en este punto no son estrictamente representativas, sino de vigilancia,
consideramos que no es necesario el consentimiento expreso o tácito de los trabajadores
auxiliares. Ahora bien, lógicamente las empresas auxiliares no pueden verse directamente
vinculadas por el convenio, de manera que, aunque los representantes podrían ejercer
presiones informales sobre las auxiliares, deberán remitir sus exigencias jurídicas a la
principal; por esta razón nos parece muy oportuno que en este caso la ampliación de las
competencias de los representantes venga acompañada de una extensión de la
responsabilidad en esta materia de la principal (art. 31 in fine), que veremos más adelante
(2.5).
Aborda la cuestión desde otra perspectiva el artículo 60 del CC de EADS-CASA, que
instituye una comisión paritaria de "Programas, Nuevas Tecnologías y Subcontratación",
la cual entre otras tareas deberá prestar "especial atención a una homogénea evolución de
las cargas de trabajo y desarrollo tecnológico de las diferentes empresas segregadas de la
antigua CASA". En este caso los representantes de la empresa principal no actúan
directamente en nombre de los trabajadores auxiliares, aunque la influencia que ejercen
sobre las decisiones de la principal puede afectarlos de modo indirecto.
I.II.2.3. La imposición directa de condiciones de trabajo a las empresas auxiliares desde
la perspectiva de la empresa principal.
La previsión de aplicación directa de las condiciones establecidas en el convenio puede
articularse de distintas maneras:
a) Partiendo de la base de que el convenio resulte de aplicación tanto a la empresa
principal como a la auxiliar podrían regularse determinadas previsiones que establecieran una
cierta homogeneidad entre los trabajadores de una y otra empresa; por ejemplo, garantizando
la aplicación a los trabajadores de las empresas auxiliares (o concretamente a los que prestan
servicios en el centro de trabajo de la principal) de determinados acuerdos más favorables o
condiciones más beneficiosas vigentes en la empresa principal. Parece bastante difícil la
concreción práctica de esta estrategia, por más que desde un punto de vista jurídico ofrezca
pocos problemas, de hecho, no hemos localizado en la muestra cláusulas de este tipo. Otra
posibilidad sería la búsqueda de una homogeneidad real mediante mecanismos de garantía
específicos cuando los derechos son reconocidos por igual para ambos tipos de empresa pero
no se encuentran suficientemente garantizados en las auxiliares.
b) Tratando de incluir a las empresas auxiliares en la regulación, garantizando
precisamente que el convenio aplicable a la principal se aplique también a éstas, o bien
imponiendo directamente a las auxiliares determinadas condiciones previstas en el convenio
de la principal.
Esta última estrategia plantea a primera vista mayores problemas jurídicos debido a la
bilateralidad propia del convenio colectivo. A tal efecto, es necesario diferenciar según sea el
ámbito de aplicación del convenio:
-
En los convenios o acuerdos estrictamente “de empresa”, la técnica resulta de
aplicación imposible por ausencia de legitimación18.
18
En el art. 20.4 a), c) y e) del CC de Repsol YPF parecen imponerse obligaciones directas en materia de
Seguridad y Salud a los contratistas, pero en el contexto del artículo parece que la empresa está asumiendo la
49
-
En los convenios o acuerdos cuyo ámbito de aplicación coincide con el grupo (o en su
caso red) empresarial, la bilateralidad no plantea problemas porque todas las partes
están representadas. Ahora bien, como hemos señalado anteriormente cabe suponer
que el "grupo" no abarque a la totalidad de la red en términos de relevancia laboral; en
ningún caso el convenio podrá imponer cargas a empresas que no se encuentren
representadas -por ejemplo, las suministradoras de trabajadores.
En este sentido, la eficacia jurídica de la cláusula del artículo 38.3 del CC de Talleres de
Escoriaza, relativa a la subcontratación de obras y servicios, parece bastante limitada: "Se
faculta a la Comisión Paritaria de Convenio establecida en la Disposición Adicional Cuarta
del mismo para el seguimiento y análisis de la evolución de esta actividad con el objeto de
evitar situaciones de cesión ilegal de trabajadores o menoscabo de sus condiciones laborales,
pudiendo adoptar, en su caso, las medidas que considere convenientes, en la línea de las
adoptadas para los trabajadores de las ETT, en aquellas empresas cuyos trabajadores no estén
afectados por los ámbitos personal y funcional de algún convenio colectivo de carácter
sectorial". Estas medidas parecen referirse de manera un tanto ambigua a la equiparación con
los trabajadores de la estructura principal, de manera que implica seguramente competencias
negociadoras de la Comisión Paritaria, y no meramente de administración del Convenio, pero
en cualquier caso no pueden imponer directamente cargas a las empresas suministradoras de
trabajadores, que no se encuentran representadas debidamente en dicha comisión (la exigencia
de falta de cobertura elimina posibles problemas de concurrencia, pero no de legitimación);
seguramente podrían, sin embargo, imponer medidas indirectas como las que se tratarán más
adelante.
-
En los convenios sectoriales la cuestión resulta más complicada, puesto que la
empresa auxiliar podría englobarse en otro “sector” (o no ser claramente asimilable a
sector alguno), al margen de situaciones fraudulentas en las que la integración de la
empresa auxiliar en la estructura principal fuera de tal calibre que habría que
entenderla comprendida en el sector de ésta. Si el sector no es el mismo, se producirán
importantes problemas de legitimación (MENÉNDEZ CALVO, R., 2004) y
concurrencia.
No obstante, es posible que en algunos casos pudieran sortearse los obstáculos referidos a la
falta de legitimación en convenios sectoriales, si bien la técnica parece complicada y requiere
la ausencia de concurrencia o una previa articulación de la negociación. Debe advertirse a este
respecto que los sectores productivos no son realidades inmutables, sino que, por el contrario,
la determinación del ámbito funcional del convenio corresponde a la libertad de las partes
negociadoras, de modo que al menos teóricamente no es imposible su redefinición por más
que exista una cierta inercia hacia la petrificación de las unidades de negociación; por otra
parte no es necesario que todas las empresas a las que se haya de aplicar el convenio de
eficacia general estén directamente representadas, sino que basta con que se cumplan las
reglas de legitimación plena previstas en el artículo 88.1 ET (con independencia de las
dificultades o imposibilidades prácticas para la acreditación de la representatividad por parte
empresarial que son independientes de la definición de los sectores).
En buena parte de los convenios sectoriales de la muestra se pretende ampliar al máximo su
ámbito funcional, haciendo referencia genérica a las actividades auxiliares, conexas o
complementarias, abarcando expresamente diversas fases del ciclo productivo o actividades
obligación de imponer las condiciones señaladas mediante sus relaciones -contractuales y fácticas- con las
empresas auxiliares.
50
coincidentes, o combinando ambas técnicas19. La finalidad principal de esta relativa amplitud
de los ámbitos funcionales parece ser evitar la falta de cobertura20 y de hecho, en algunos
casos simplemente se continúa con el ámbito previsto en las antiguas Ordenanzas Laborales
(por ejemplo, Industria Azucarera, Estaciones de Servicio o la inclusión de comercio al por
mayor y al detalle en el mismo convenio); aún así, resulta innegable el potencial de este tipo
de cláusulas para equiparar las condiciones del trabajo auxiliar respecto al realizado en las
empresas principales21, de hecho, en los criterios de CCOO para la negociación colectiva en
2004 y en 2005 se refiere entre las medidas propuestas para afrontar la descentralización la
siguiente: "Evitar la configuración de convenios colectivos sectoriales horizontales, es decir,
convenios sectoriales cuyo ámbito funcional está referido al tipo de empresa y no a la
actividad productiva, pero comprendiendo a su vez a múltiples actividades".
En principio este tipo de ampliaciones del ámbito funcional no plantean especiales problemas
de legitimación pero sí de concurrencia si existe otro convenio colectivo aplicable, de manera
que se muestran más útiles para evitar la falta de cobertura en las empresas auxiliares que para
equiparar las condiciones de trabajo entre unos y otros trabajadores (lo que por otra parte no
necesariamente y en todo caso resultaría deseable, dependiendo de factores diversos). Estos
problemas de concurrencia habrían de analizarse estudiando caso por caso la estructura de la
negociación colectiva, lo que exigiría un análisis específico; en todo caso, cuando se pretenda
aplicar un convenio sectorial a empresas auxiliares que tienen una actividad diversa (ETTs,
empresas multiservicios), o que desarrollan una actividad uniforme en sectores diferentes
(limpieza, seguridad), hay que tener en cuenta que el principio de unidad de empresa no
excluye completamente que a una misma organización productiva se apliquen convenios
diversos -de manera que no es imposible teóricamente aunque presenta algunas dificultades
que una empresa auxiliar que trabaje en varios sectores aplique en cada caso el convenio del
sector correspondiente.
En cualquier caso, carece en estos momentos de eficacia jurídica la cláusula prevista en el
segundo inciso del art. 2 del CC de Madrid de Comercio del mueble, que pretende aplicarse a
los trabajadores que presten sus servicios a través de ETTs, colisionando por tanto con el CC
de ETT (si bien, como hemos visto, éste tiende a remitirse a las condiciones aplicables a la
empresa usuaria). De manera más clara, resultan completamente ineficaces desde una
perspectiva estrictamente jurídica las obligaciones previstas para las empresas de trabajo
temporal en el art. 17.3 del CC de Girona Comercio General: presentación de los contratos de
puesta a disposición ante la Comisión Paritaria y, más en relación con las condiciones de
trabajo aunque seguramente pensado para desincentivar el recurso a las ETTs, el
19
Por ejemplo art. 2 del CC de Turrones y mazapanes, art. 2 del CC de Estaciones de servicio, Art. 1 del CC de
Comunidad Valenciana de Estaciones de servicio, art. 1 del CC de Pastas alimenticias, arts. 1, 2 y 3 del CC de
Recuperación residuos y desperdicios, del CC de Industria textil (art 2 anexo I, art 1 anexo II, art 1 anexo III,
art.2 anexo IV, art. 2 anexo V, art. 1 anexo VI, art 1 anexo IX), del art. 1 CC de Alimentos compuestos de
animales, art. 2 a) del CC de Industria azucarera, convenios de comercio que incluyen el comercio al por mayor
y al detalle y cláusula tipo del sector del metal, reproduciendo el artículo 2 del acuerdo nacional sobre estructura
de la negociación colectiva del sector (recogida, por ejemplo en el ámbito de la muestra en los convenios de
Tarragona, Baleares, Zaragoza, Sevilla, Alicante, La Rioja, Castellón, Barcelona, Cádiz, León, Cantabria,
Pontevedra, Valencia y Toledo; no incluida en los convenios de Asturias, que tiene otro acuerdo para empresas
auxiliares, Ciudad Real y Córdoba).
20
Así el art. 1 del CC de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos abarca "[...] la inspección,
supervisión y control técnicos y de calidad en la ejecución de tales proyectos y estudios, en empresas que no
aplicasen anteriormente otro convenio colectivo de distinta actividad".
21
Se aprecia la virtualidad práctica de este tipo de cláusulas -en concreto la aplicación de la generalizada en el
sector del metal a empresas multiservicios- en las SSTSJ (Social) Canarias de 21-5-2002 (Ar. AS 2003/1169 y
de 19-12-2004 (Ar. AS 2004/432).
51
complemento salarial extraordinario o "plus de eventualidad" que establece para los
trabajadores en misión, salvo que pudieran entenderse como obligaciones de la empresa
principal de influir indirectamente en la auxiliar.
Más complicado resulta valorar el segundo inciso del artículo 3.1 del CC de Málaga
Hostelería -ya comentado brevemente en la anterior edición del Observatorio (MENÉNDEZ
CALVO, R., 2004): "A las actividades desarrolladas por camareras de pisos, personal de
restaurante, cocina y recepción, cualquiera que sea la empresa para la que presten sus
servicios, les serán de aplicación las condiciones previstas en el Convenio Colectivo".
Ciertamente, si la actividad principal de estas empresas coincide con las enumeradas en esta
cláusula (camareras de pisos, restaurante, cocina, recepción, o cualquier combinación entre
ellas), o bien con cualquier otra actividad o conjunto de actividades encuadrada en el ámbito
funcional del convenio, será este último de aplicación, salvo que exista otro que concurra
válidamente (lo que no sucede en este caso)22; en cambio, si la empresa auxiliar tiene
actividad múltiple, la cuestión es más compleja y debe resolverse en función de las
circunstancias concurrentes.
c) Una tercera estrategia es el "recordatorio" expreso de que el convenio resulta de
aplicación a las empresas auxiliares, aunque esto ya se deduce de su ámbito de aplicación.
Evidentemente, este tipo de previsiones no tienen eficacia jurídica (salvo quizás en algunos
casos como aclaración), pero no siempre resultan inútiles por el carácter "pedagógico" de los
convenios colectivos -aunque pueden resultar contraproducentes si producen más confusión.
En este sentido opera la disposición adicional segunda del CC de Elaboradores productos
cocinados a domicilio, relativa a la aplicación del Convenio en las franquicias (a la postre, la
única referencia a las franquicias que hemos localizado en la muestra), que se limita a indicar
que las franquicias velarán por el cumplimiento escrupuloso e íntegro del convenio -a lo que
evidentemente ya estaban obligadas- y que en casos de sucesión empresarial deberán respetar
los derechos adquiridos por los trabajadores; asimismo, el artículo 1 del CC de Perfumería y
afines incluye en su ámbito funcional a las filiales de las empresas incluidas en el convenio
cuya actividad coincida con la señalada anteriormente para definir el ámbito funcional (lo que
resulta redundante, ya que si su actividad principal era la perfumería ya estaban incluidas
previamente); de manera similar, el art. I.I párrafo del CC de Industria química incluye
expresamente en su ámbito funcional a las subcontratistas de empresas químicas que tuvieran
como actividad principal la industria química.
I.II.2.4. La influencia indirecta a través de las relaciones interempresariales.
Los problemas de legitimación y concurrencia que puede producir en algunos casos la
imposición directa de condiciones de trabajo a las empresas auxiliares pueden conducir a la
utilización de formas indirectas de alcanzar resultados similares (aunque ambas estrategias no
son del todo excluyentes sino que pueden combinarse en diversas proporciones). En estos
casos, el convenio obliga a la empresa principal a exigir la garantía de determinadas
condiciones de trabajo –que pueden coincidir o no con las previstas en el convenio con
carácter general- en su contratación con empresas auxiliares. De este modo, la empresa
auxiliar no queda obligada directamente por el convenio, sino a través de sus relaciones con la
empresa principal.
22
Pueden consultarse los convenios colectivos en vigor en Andalucía (estatales, interprovinciales o de ámbito
inferior en la página del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales:
http://juntadeandalucia.es/empleo/carl/textosConvenios/presentacion.asp
52
El principal inconveniente de esta técnica consiste en la incertidumbre que se produce acerca
de los instrumentos jurídicos existentes para imponer su cumplimiento. En caso de que la
empresa principal cumpliera con su obligación de imponer determinadas "cláusulas sociales"
en su contratación, pero la empresa auxiliar incumpliera estas cláusulas, en nuestra opinión no
sería necesario presionar de manera indirecta sobre la principal para que exigiera el
cumplimiento de lo pactado (lo que puede mostrarse poco eficaz), sino que los propios
trabajadores de la empresa auxiliar podrán hacer valer directamente frente a ésta los derechos
establecidos en el contrato privado, siendo de aplicación la doctrina civil de la “utilizabilidad”
(FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª F., 2004; MORALES ORTEGA, J.M., 2004); la "utilizabilidad"
significa que los terceros que presenten un interés legítimo pueden oponer a las partes el
contrato que éstas han celebrado. Por el contrario, ante un eventual incumplimiento de la
empresa principal de su obligación de pactar estas cláusulas no parece que existan vías para
esta reclamación directa, de manera que la única posibilidad sería que los firmantes del
convenio, o los propios trabajadores de la empresa auxiliar (en lo que refiere a la
responsabilidad civil, aplicando una vez más la "utilizabilidad" pero ahora en relación con un
pacto colectivo) exigieran responsabilidad a la empresa principal.
En los convenios de la muestra se ha hecho uso de esta posibilidad, aunque todavía de manera
muy discreta. Así pues, algunos convenios establecen la exigencia de que los contratos de
puesta a disposición se refieran expresamente a la equiparación retributiva de los trabajadores
en misión23, lo que, si bien no supone ninguna novedad respecto a los derechos reconocidos
legalmente, podría servir de refuerzo para su aplicación (sin que se produzcan los problemas
de eficacia señalados anteriormente ya que estos derechos se pueden exigir directamente); en
todo caso, la mayoría de estos convenios relativos a ETTs se extienden a condiciones de
trabajo distintas de la retribución, o incluso distintas de las que están equiparadas a las de la
empresa usuaria en virtud del CC ETT24. El art. 105 del CC de Tejas y ladrillos no sólo se
aplica a los contratos de puesta a disposición, sino también a las "subcontratas relacionadas
con la actividad principal de las empresas contratistas" [entendemos que se refiere a contratas
y subcontratas y que la palabra "contratistas" quiere decir "comitentes"], sin que se haga
distinción sobre si el objeto de la contrata se desarrolla o no en el centro de trabajo de la
principal; en todo caso, salvo que concurriera válidamente otro convenio colectivo con
condiciones inferiores, esta cláusula es más bien otro "refuerzo aplicativo" para garantizar el
cumplimiento efectivo de los derechos ya reconocidos a los trabajadores -dado que si la
actividad principal es coincidente se aplicará el mismo convenio sectorial.
Regula con cierta ambigüedad un supuesto de influencia indirecta el último párrafo del art.
34.5 EADS-CASA: la empresa tendrá presente el cumplimiento estricto de la legalidad
vigente cuando realice las "subcontrataciones propiamente dichas" (es decir, aquellas que no
se consideren suministros) y vigilará el cumplimiento de lo pactado, de manera que "podrá
llegar incluso llegar a la rescisión del contrato" si las auxiliares incumplen sus obligaciones
laborales. En este caso tampoco se establecen derechos adicionales, sino que se trata de
garantizar el cumplimiento de las normas vigentes por medio de las relaciones
interempresariales -de manera que no se plantea el problema de la "utilizabilidad"-; lo cierto
es que, en cualquier caso, los términos no parecen muy precisos para exigir jurídicamente
responsabilidades a la principal si no incluyera cláusulas de cumplimiento de la legislación
23
Art. 14 CC Industria química, así como los señalados en la nota siguiente.
El artículo 19 CC Salamanca de Construcción se refiere a los mismos derechos "laborales y retributivos"; el
artículo 14 CC Marroquinería se refiere a las mismas "retribuciones y condiciones"; el art. 52.3 CC Málaga de
Hostelería se refiere a "todos los derechos económicos y sociales establecidos en el presente Convenio"; el art.
105 del CC de Tejas y ladrillos se refiere a los mismos derechos "laborales y retributivos".
24
53
laboral en sus contrataciones o si no rescindiera el contrato con las auxiliares porque éstas
hubieran vulnerado la normativa laboral.
En materia de Seguridad y Salud, el artículo 2.8. del Capítulo IX del CC de Cepsa, titulado
"empresas suministradoras de bienes y/o servicios" establece la inclusión en los contratos de
"arrendamientos o servicios" de la obligación de conocer y cumplir la normativa interna de
Cepsa en esta materia, además de la general y la específica de su actividad y el ofrecimiento
de colaboración de la empresa principal. Asimismo, el artículo 20.4 del CC de Repsol YPF
parece imponer en algunos casos obligaciones directas a los contratistas (formación e
información en materia de prevención, planificación de la prevención, presentación de
documentos) pero en su contexto implica, a nuestro juicio, que la empresa principal está
obligada a imponer a las auxiliares estas obligaciones.
I.II.2.5. La responsabilidad específica de la empresa principal.
Otra estrategia posible para garantizar determinadas condiciones de trabajo a los empleados
de la auxiliar supone que la empresa principal se comprometa a garantizar a éstos beneficios
adicionales a los que su propia empresa les proporciona (por ejemplo, abonarles la diferencia
entre el salario que cobran y el que establece el convenio aplicable a la empresa principal). La
ventaja que supone esta técnica es que permite soslayar los problemas de debilidad de muchas
pequeñas empresas que se muestran incapaces de proporcionar las condiciones vigentes para
la empresa principal; esta solución parece razonable en muchos casos, dado que, tanto la
debilidad de la empresa auxiliar como la fortaleza de la principal se basan en gran medida en
su posición en el proceso productivo (siendo así que la principal se beneficia indirectamente
de la “utilidad patrimonial” del trabajo desempeñado en el seno de la auxiliar). Aún en el caso
de que la empresa auxiliar no se encontrara incluida en el ámbito de aplicación del convenio,
este tipo de medidas constituirían “estipulaciones a favor de terceros”, bastando con la mera
aceptación tácita del trabajador para generar derechos y obligaciones. En caso de
incumplimiento, sería aplicable una vez más la doctrina de la “utilizabilidad” (aplicada a
pactos colectivos) de manera que el trabajador podría exigir responsabilidades directamente a
la empresa principal aunque no haya sido representado en el convenio.
En la muestra de convenios estudiada se han detectado muy pocas cláusulas asimilables a esta
estrategia, y éstas han sido en general poco significativas; ello podría deberse a que los
convenios sectoriales abarcan un número demasiado amplio de supuestos como para atender a
las relaciones específicas de poder en el seno de las diversas redes, y, por otra parte, los
convenios de empresa o grupo -que aparentemente son los más apropiados para tener en
cuenta los vínculos entre empresa o estructura principal y auxiliares- presentan problemas
para integrar los intereses de trabajadores y empresas que no se encuentran representados por
las partes.
En todo caso, la mayoría de las alusiones a las obligaciones de la empresa principal respecto
de los trabajadores auxiliares se refieren a la materia de Prevención de Riesgos Laborales,
limitándose normalmente a enunciar los deberes de coordinación de actividades, vigilancia o
información que ya están previstos en la normativa legal o reglamentaria, si bien en algún
caso se prevé algún tipo de concreción o desarrollo de estas obligaciones25; el art. 55 del CC
25
Cláusula 10 del CC de Telefónica de España donde además de concretarse en parte las obligaciones de la
empresa principal, se impone una obligación de carácter instrumental: la exigencia de incluir en los contratos con
empresas colaboradoras externas la exigencia de determinada documentación; asimismo, el art. 41 del CC de
Asturias Industria Metal obliga expresamente a la empresa a no permitir la prestación de servicios de los
54
de Yeso y escayola, por su parte, supone una verdadera extensión de la responsabilidad, dado
que amplía la obligación legal de vigilancia en las contratas de propia actividad prevista en el
artículo 24.3 LPRL, que no sólo se extiende a las actividades que se desarrollen en sus
propios centros de trabajo, sino también a las que se realicen en otros centros, pero utilizando
equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal. El ya
comentado artículo 20.4 del CC de Repsol YPF no sólo prevé la obligación de la principal de
imponer determinadas condiciones a las auxiliares, sino también algunas obligaciones
adicionales de aquélla.
En el artículo 25.5 del CC de Industria textil se amplían las responsabilidades legales en caso
de contrata de la propia actividad: en caso de que la contrata se realice en su centro de trabajo,
la responsabilidad solidaria se extiende no sólo a salarios, sino también a condiciones de
trabajo y de salud y seguridad; si no se desarrolla en su centro de trabajo, la empresa principal
tiene obligación de vigilancia en lo que refiere a las previsiones del convenio relativas a
contratación. Una vez más, estas previsiones no establecen en realidad un mayor elenco de
derechos para los trabajadores de las empresas auxiliares (dado que el convenio aplicable es
en principio el mismo al ceñirse el precepto a las contratas de "propia actividad") sino que
más bien tienen un carácter instrumental en la garantía de los derechos.
Especialmente interesante nos parece la ya mencionada cláusula prevista en el art. 31 in fine
del CC ThyssenKrupp Elevadores (Madrid y Valencia), que establece que la empresa "[...]
será responsable y garantizará la salud y seguridad de los trabajadores/as de las contratas, bien
por sus medios o exigiendo a las empresas que le trabajan, unos medios de seguridad y
protección para dichos trabajadores equiparables a los suyos"; en primer lugar se regula
expresamente la equiparación en condiciones relativas a la prevención de riesgos; en segundo
lugar, se da la opción a la empresa entre asumir directamente las obligaciones o utilizar las
relaciones interempresariales (para la problemática de la influencia indirecta, ver epígrafe
2.4); en tercer lugar, la cláusula viene acompañada de una extensión de las competencias de
vigilancia del Comité de Seguridad y Salud, como hemos visto. El mayor problema que
plantea el precepto es la indefinición del término "contrata": si bien parece claro que se
aplicará la extensión de responsabilidad con independencia de si la obra o servicio
corresponde a la "propia actividad", es discutible que se aplique a posibles contratas que no se
desarrollaran en el centro de trabajo de la empresa principal -parece que una extensión de
responsabilidad tal exigiría mayores precisiones.
De menor amplitud es la extensión de responsabilidad respecto de lo previsto en el artículo 42
del Estatuto de los Trabajadores en el art. 9 del CC de Pontevedra de Industria del metal,
ampliándose aquélla a la indemnización de muerte o Invalidez Permanente absoluta derivada
de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
I.II.2.6. Derechos relacionados con las interconexiones entre las empresas.
A pesar de que, como hemos dicho, predomina seguramente una percepción "de sospecha" de
la descentralización misma, algunas cláusulas de los convenios colectivos analizados en la
muestra, manifiestan una cierta "normalización" en la percepción de la realidad de las
interconexiones empresariales, preocupándose por reconocer derechos a los trabajadores
relacionados directamente con estos vínculos.
trabajadores en misión si no existe constancia documental del cumplimiento de las obligaciones legales en
materia de Prevención de Riesgos.
55
Estos derechos pueden afectar especialmente (pero no exclusivamente) a los trabajadores de
las empresas auxiliares, como el artículo 29 del CC de Empresas organizadoras del Bingo,
que permite integrarse en planes de formación de empresa a trabajadores procedentes de
entidades distintas de la solicitante, justificando la necesidad de formación conjunta y
acreditando los vínculos mercantiles.
En todo caso, la mayoría de estas cláusulas tratan de proteger intereses concretos de los
trabajadores en supuestos de circulación. Así, por ejemplo, en el sector de Limpieza de
edificios y locales, el CC de Cádiz (art. 26) y el de Zaragoza (art. 17) se tiene en cuenta
expresamente la generalización del cambio de empresario motivado por las subrogaciones
previstas en el convenio; en el primer caso, a efectos de obtención proporcional del premio de
asistencia, en el segundo, para prever la ordenación de las vacaciones en una y otra empresa
para que sean coincidentes. El artículo 29 del CC de Allianz computa a efectos de antigüedad
en la empresa el período que se ha trabajado en ella a través de una ETT. Por otra parte, el
artículo 3 del anexo I del CC de Granada de Valladolid regula los traslados de los trabajadores
de las "colectividades" (empresas que atienden necesidades de otras organizaciones), supuesto
en el que no hay cambio de empresario, pero la naturaleza de los vínculos empresariales
puede suponer mayores necesidades de cambio de centro de trabajo.
Esta defensa de intereses de los trabajadores en caso de circulación se prevé también en
algunos convenios de grupo o de empresas que forman parte de un grupo -lo que en algunos
casos podría afectar a empresas desde nuestro punto de vista "auxiliares"26
I.II.3. Algunas conclusiones globales.
Como ya hemos señalado, en nuestra opinión, la importancia actual del fenómeno de la
descentralización colectiva no se refleja suficientemente en la negociación colectiva, al menos
en el ámbito de la muestra, tanto en lo que refiere al número de cláusulas relevantes como a su
profundidad, intensidad o carácter innovador; en este sentido, resulta especialmente llamativa
la escasez o ausencia de cláusulas significativas para nuestro estudio en los convenios
aplicables a entidades de naturaleza pública. En el marco de las cláusulas relevantes, sigue
predominando relativamente una perspectiva "de empleo en la empresa principal" en una
materia donde cada vez es más importante la atención a las condiciones de trabajo en las
empresas auxiliares. En muchas ocasiones cuando se atiende a estas condiciones no se
pretende tanto establecer derechos adicionales para los trabajadores auxiliares buscando una
cierta equiparación con los de la empresa principal como garantizar que se cumplen las
condiciones mínimas previstas en el ordenamiento ya vigente, y aún así a veces esta garantía
no consiste en mecanismos propiamente jurídicos, sino en refuerzos simbólicos. De los
documentos sindicales consultados podemos deducir que este déficit de la negociación
colectiva no se debe ni a la relativa novedad de esta perspectiva ni a la falta de interés sindical
en ella; en nuestra opinión, el problema reside más bien en otros factores más difíciles de
abordar como la insuficiencia del marco legal o las dificultades de todo tipo para integrar,
26
Así, los artículos 10.4 del CC de Siderúrgica del Mediterráneo, 20.4 del CC de Aceralia y 18.4 de Aceralia
(Etxebarri), regulando una suspensión consensuada para el cambio de empresa dentro del grupo y sus efectos;
tienen en cuenta los supuestos de movilidad los artículos 46.2 del CC de Repsol Butano, 10.1 Repsol Comercial,
22 Repsol Química 10.4, 11.2 y anexos I y II del CC de Repsol YPF; el art. 8 a) del Grupo Unión Radio
considera "recursos internos" a efectos de ingreso el traslado pactado del personal del grupo; art. 16 Bis del CC
Banco Bilbao-Bizkaia Kutxa; disposición adicional tercera del CC de CEADS-CASA -admitiendo
explícitamente la cesión temporal entre empresas del grupo-; el art. 3 del CC de Zardoya Otis (...) intenta
garantizar al menos una retribución igual a la establecida en el convenio para los empleados de otras compañías
extranjeras del grupo que trabajen temporalmente en territorio español.
56
organizar y canalizar los intereses de los trabajadores y, lo que es todavía más importante, de
las empresas, que se encuentran en posiciones diferentes en los procesos productivos; estos
problemas deben tenerse en cuenta a la hora de valorar en sus justos términos la relevancia de
las cláusulas localizadas.
A pesar de estas dificultades consideramos que sigue siendo necesario buscar cauces para
regular mediante la negociación colectiva las condiciones de trabajo en las empresas
auxiliares. La materia de prevención de riesgos laborales nos parece por diversas razones
especialmente propicia para producir en el futuro nuevos avances significativos - de hecho,
una parte importante de las cláusulas relevantes observadas se refieren a este tema-; ello
podría suponer consecuencias muy beneficiosas para la prevención, pero además, al mismo
tiempo, podría consolidar en algunos casos pautas de regulación o mecanismos de
representación que quizás pudieran extenderse progresivamente a otras condiciones de
trabajo.
Hemos observado asimismo en la muestra algunos problemas conceptuales; en algunos casos
las restricciones o las garantías impuestas a una forma concreta de articular la
descentralización podrían devenir inútiles por existir equivalentes funcionales para el
empresario; otras veces, la imprecisión de los términos genera dificultades aplicativas –por
ejemplo, no se sabe si el término “contrata” sin mayores precisiones pretende referirse
únicamente a la contrata que implica un cierto “suministro de trabajadores”, si se extiende a
las “empresas dependientes” aunque no suministren trabajadores, o si se refiere a cualquier
tipo de contratación de obras o servicios. Por otra parte, se sigue utilizando en la negociación
colectiva la noción de contrata “de propia actividad”, que en nuestra opinión es un concepto
obsoleto –a pesar de que sigue siendo el criterio de aplicación del artículo 42 del Estatuto de
los Trabajadores-, que apunta en la dirección equivocada. Entendemos que podría aliviar en
alguna medida estos problemas conceptuales la noción de “empresa auxiliar” que hemos
utilizado en este artículo, la cual, si bien es probablemente demasiado amplia para trasladarse
automáticamente a la regulación, permite centrar los problemas que deben ser objeto de
regulación de un modo que consideramos satisfactorio.
Para un estudio más profundo de la regulación convencional de las condiciones de trabajo en
las empresas auxiliares sería preciso analizar la estructura de la negociación colectiva desde
esta perspectiva, al menos en determinados sectores, con objeto de precisar en qué medida o
de qué manera la propia estructura de la negociación integra (o excluye) al trabajo auxiliar, si
la eventual exclusión implica o no un empeoramiento de las condiciones de trabajo y por
último cuáles son las dificultades que la estructura de la negociación impone a la regulación
de cláusulas inclusivas (por ejemplo, la concurrencia de convenios).
I.III. LAS CLÁUSULAS DE SUBROGACIÓN CONVENCIONAL FRENTE A LOS
VAIVENES JURISPRUDENCIALES (Wilfredo Sanguineti Raymond).
I.III.1. El inevitable desenlace de un largo desencuentro jurisprudencial: la inclusión de
las cláusulas de subrogación convencional en el ámbito del artículo 44 ET.
En numerosos sectores productivos en los que el desarrollo de las actividades empresariales
descansa principalmente sobre la mano de obra y la sucesión de contratistas es frecuente, ha
venido constituyendo un típico contenido convencional la inclusión de cláusulas en virtud de
las cuales se impone a los empresarios que sucedan a otros en el desarrollo de las mismas
labores la obligación de absorber al personal de estos últimos. Ésta es una tendencia que
57
afectó inicialmente a sólo a ciertas actividades tradicionalmente encuadradas dentro del sector
servicios, como la limpieza de edificios y locales, la hostelería o la vigilancia privada, pero
que se ha ido extendiendo progresivamente a otras muchas, ya sean éstas vinculadas con la
entrega de paquetería a domicilio, las residencias privadas para personas mayores, las
empresas organizadoras del juego de bingo o incluso la construcción o la siderometalurgia 27.
En todos estos casos, la negociación colectiva se ha venido ocupando de garantizar la
estabilidad en el empleo de los trabajadores dedicados a esta clase de tareas, protegiéndolos
de las vicisitudes que en la continuidad de sus contratos de trabajo pudieran introducir los
cambios de titularidad en el desarrollo de las actividades productivas, mediante la previsión
de supuestos específicos de subrogación convencional. Estos supuestos se han caracterizado,
sin embargo, por su falta de homogeneidad. Partiendo en todos los casos de la necesidad de
impedir las extinciones contractuales, los distintos convenios colectivos han optado por
elaborar regulaciones ad hoc del supuesto de hecho, adaptadas a las particularidades de cada
actividad productiva, las cuales no sólo no coinciden entre sí, sino que se encuentran en
muchos de sus aspectos en clara divergencia con la ordenación general de la sucesión de
empresa prevista por el artículo 44 ET 28.
Esta posibilidad de regulación autónoma del contenido y los alcances de la subrogación por
parte de los convenios colectivos se ha visto tradicionalmente avalada por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, que ha declarado desde antiguo que el artículo 44 ET resulta aplicable
a los supuestos en que la sucesión en el desarrollo de las actividades productivas se encuentra
acompañada de la transmisión al nuevo empresario “de los elementos patrimoniales que
configuren la infraestructura y organización empresarial básica para la explotación”, pero no a
aquellos otros, como son los contemplados por los convenios antes aludidos, en los que lo que
se produce es “una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte
patrimonial necesario para (su) realización” 29. La subrogación se produce en estos casos, en
consecuencia, exclusivamente en virtud de la fuerza de obligar de los convenios colectivos,
siempre que se acaten los requisitos y condiciones de carácter particular previstos por estos. Y
produce, además, los efectos por ellos establecidos, que no tienen porqué ser idénticos a los
enunciados por el artículo 44 ET 30.
Mientras ésta era la situación en España, la jurisprudencia el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas ha evolucionado en una dirección bien distinta a la hora de interpretar
la Directiva 77/187/CEE 31, de cuya transposición al ordenamiento español es expresión el
artículo 44 ET. En efecto, aún partiendo de observar, en consonancia con lo afirmado por el
27
En general sobre el fenómeno, vid. MENÉNDEZ CALVO, R., “Descentralización productiva y
subcontratación”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coordinador), La negociación colectiva en España: una
visión cualitativa, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, págs. 268-279.
28
Una sistematización de esta “abundante y matizada tipología convencional” puede verse en ESCUDERO
RODRÍGUEZ, R., ESTÉVEZ GONZÁLEZ, C. , y MENÉNDEZ CALVO, R., “El tratamiento convencional del
trabajo en régimen de contratas y subcontratas”, en AA.VV., Estudios sobre negociación y convenios colectivos.
Homenaje al Profesor Alberto Guanche Marrero, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, págs. 239251.
29
Por todas, STS de 20 de enero de 2002 (Ar. 4271).
30
Vid. por ejemplo, STS de 6 de junio de 2001 (Ar. 5490), a la que hace alusión DE LA PUEBLA, A., La
empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, Aranzadi, Pamplona, 2005, pág.
169, nota 380, en la cual se indica que “la subrogación convencional impone el atenimiento a las cláusulas del
convenio o acuerdo que la establece y si tales cláusulas ordenan el mantenimiento de las condiciones
contractuales anteriores, así ha de hacerse”.
31
Hoy Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de mayo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de
los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
58
Tribunal Supremo, que “la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el
nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar la transmisión de
una entidad económica” a los efectos previstos por la Directiva, el superior órgano judicial
comunitario no tendría inconveniente en señalar a continuación que “en la medida en que, en
determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra,
un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede
constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su
identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar
con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en
términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba
específicamente a dicha tarea” 32. La continuidad en el uso de la plantilla se convierte, así, a
juicio del órgano judicial comunitario, en criterio determinante para la aplicación de la
Directiva tratándose de sectores como los indicados. Dicha sucesión puede tener lugar, por lo
demás, no solamente cuando se produce de facto o por acuerdo entre los empresarios
implicados, sino también si “el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio
colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista”, siempre que se trate de
“una parte esencial”, nuevamente “en términos de número y competencia”, del que “el
subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato” 33. La asunción del personal del
anterior contratista llevada a cabo en cumplimiento del mandato contenido en un convenio
colectivo constituye, de tal forma, un supuesto de subrogación empresarial incluido dentro del
ámbito de la Directiva y sujeto, en consecuencia, al sistema de garantías por ella previsto.
La falta de sintonía entre el criterio del Tribunal Supremo y el del Tribunal de Justicia
comunitario es evidente, tanto en lo que se refiere a la consideración de la continuidad de
plantillas como criterio determinante de la configuración de un supuesto de sucesión de
empresa, como en lo relativo al reconocimiento de la aptitud de las previsiones
convencionales sobre la materia para desencadenar ese efecto. Aún así –y a despecho del
carácter vinculante que para el primero tiene de la doctrina emanada del segundo de acuerdo
con lo previsto por el artículo 236 del Tratado de la Comunidad Europea– la necesaria
adecuación al criterio del máximo intérprete del Derecho Comunitario no se ha producido
entre nosotros sino en fechas muy recientes.
Esta apenas disimulada resistencia se explica por las dudas que suscita el criterio sustentado
por el Tribunal comunitario, tanto desde el punto de vista técnico como desde la perspectiva
de su presunta finalidad protectora.
En principio, daría la impresión de que éste es un criterio más amplio y tutelar, además de
más adaptado a la realidad, que del Tribunal Supremo. Sin embargo, se trata en realidad de
un construcción que no sólo deja abiertos importantes flancos a la crítica, sino que termina
por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone
intenta proteger. Aunque posiblemente no sea del todo exacto afirmar, como se ha hecho,
de que se trata de un planteamiento “circular” 34, a través del cual “se confunde el efecto
con la causa” de la transmisión 35, toda vez que lo que se exige en estos casos no es la
continuidad del conjunto del personal que venía trabajando para el anterior empresario,
32
STJCE de 11 de marzo 1997. Asunto Süzen.
STJCE de 24 de enero de 2002. Asunto Temco.
34
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M. L., “El concepto de transmisión de empresas en la jurisprudencia española”,
RL, 2000, T. II, pág. 529.
35
CAMPS RUIZ, L. M., Puntos críticos del cambio de titularidad de la empresa, Tirant lo blanch, Valencia,
1997, pág. 28.
33
59
sino solamente de una parte relevante, de la cual cabe deducir la continuidad de los
contratos de todos, lo cierto es que a través de él se deja en manos de quienes deberían ser
los obligados a cumplir la norma la decisión sobre el despliegue o no de sus efectos. Esto
es así en la medida en que la existencia de una transmisión solamente se produce cuando el
nuevo empresario asume, por el motivo que fuere, al grueso de los efectos de quien lo
precedió. Pero no cuando prescinde de ellos. Esto significa, como salta a la vista, que el
elemento que finalmente define si hay o no subrogación empresarial” esta constituido por
la “decisión del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anterior” 36. Y
también que “la sucesión se evita simplemente no contratando a esos trabajadores 37. O,
por hacer alusión al supuesto que viene siendo objeto de atención preferente, aquí, no
incluyendo en el convenio colectivo cláusula alguna que establezca una obligación de ese
tipo.
La inevitable adecuación al criterio comunitario llegará recién, más de un lustro después de
acuñado éste, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2004 38, a través
de la cual el máximo órgano judicial español, reunido al efecto en Sala Plena, optó
finalmente por reconocer, también en relación con esta conflictiva cuestión, que “la
doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es vinculante
para esta Sala, que ha de acatarla” aunque el criterio sustentado por dicho Tribunal sea
capaz de suscitar “ciertas reservas”. Unas reservas que no se priva, por lo demás, de
expresar a continuación, citando lo expresado en algún pronunciamiento anterior 39, al
indicar que “difícilmente puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para
determinar la existencia de una transmisión de empresa”. En primer lugar porque, siendo el
efecto de la transmisión la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria,
no cabe “transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión”. Pero, además,
porque “si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico
derivado de la misma” la consecuencia más probable “no será una mejora de la protección
de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y el
establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las
oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger” 40.
El acatamiento del criterio del Tribunal comunitario tiene, como consecuencia inmediata, la
inclusión dentro del ámbito del artículo 44 ET de todos aquellos supuestos de sucesión en el
desarrollo de una misma actividad productiva en los que, aún no existiendo una transferencia
de activos del empresario saliente al entrante, éste último asume a la totalidad o la mayor
parte del personal del que lo precedió. Ello incluye, naturalmente, los casos en que dicha
asunción tiene lugar por así imponerlo el convenio colectivo aplicable a la actividad de la que
se trate. La subrogación convencional deja, de este modo, de situarse extramuros de la
normativa estatutaria, para convertirse en una hipótesis más de las contempladas por su
artículo 44, sujeta a la totalidad de las disposiciones de Derecho necesario incluidas en dicho
36
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M. L., loc. cit.
DESDENTADO BONETE, A., “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los
Trabajadores desde la jurisprudencia”, RMTAS, 2002, núm. 38, pág. 254.
38
Ar. 7202.
39
En concreto, en la STS de 20 de octubre de 2004 (Ar. 7202), auténtico “canto de cisne” de la tesis
tradicionalmente mantenida por éste órgano judicial.
40
Sobre esta sentencia, destacando cómo el Tribunal Supremo asume “a regañadientes” el criterio del Tribunal
comunitario, vid. RENTERO JOVER, J., “La sucesión en la actividad tras la STS de 27 de octubre de 2004”,
RDS, 2005, núm. 30, págs. 163 y sigs. Con posterioridad, este criterio ha sido reiterado por las SSTS de 26 de
noviembre de 2004 (Ar. 507/2005), 28 de diciembre de 2004 (Ar. 5329/2005), 31 de enero de 2005 (Ar. 6025), 7
de febrero de 2005 (Ar. 650), 26 de abril de 2005 (Ar. 6110) y 3 de junio de 2005 (Ar. 5981).
37
60
precepto. La soberanía de la que venían disfrutando los convenios colectivos a la hora de
regular la materia con arreglo al criterio jurisprudencial precedente se ve, de esta manera,
bruscamente sustituida por una rígida predeterminación legal de su contenido, que deja muy
escasos márgenes para su modulación por la vía convencional.
Los convenios colectivos no son ya libres, pues, como ocurría en el pasado, para regular la
subrogación de la manera que las partes negociadoras consideren más adecuada, toda vez que
deben someterse necesariamente a las previsiones del artículo 44 ET. Ello impone una
exigencia de uniformización convencional que no existía en el pasado, donde cada convenio
estaba en condiciones de introducir múltiples matizaciones y requisitos para la subrogación.
Ahora todas estas condiciones y requisitos deben ser examinados a la luz de dicho precepto,
siendo ilícitos los que no se adapten a él. Esto limita las posibilidades de adaptación de los
convenios a las particularidades de los distintos sectores y actividades productivas. Pero
refuerza la finalidad garantista de la estabilidad en el empleo de este tipo de cláusulas, que no
podrán ya contener estipulaciones que condicionen o deroguen in peius de las garantías
previstas con carácter general por el ET. Como se ha afirmado, al encontrarnos delante de una
subrogación sujeta al régimen del artículo 44 ET, cualquier condición que figure en estas
cláusulas que reduzca la protección ofrecida por éste habrá de ser tenida por no puesta, al no
poder el convenio colectivo trascender los límites previstos por las normas de orden público
reguladoras de la materia 41.
El reforzamiento del alcance protector de las cláusulas de subrogación convencional que se
produce como resultado de su colocación dentro del radio de acción del artículo 44 ET
pudiera ser acreedor de las más positivas valoraciones si la aplicación de la doctrina del
Tribunal comunitario no tuviese una segunda y decisiva consecuencia: al depender la
existencia de una transmisión de actividad sujeta a las reglas del artículo 44 de existencia de
una cláusula convencional que imponga al nuevo empresario el deber de asumir a todos o la
mayor parte de los trabajadores del anterior, los convenios colectivos pueden eludir la
aplicación de dicho artículo, como se dejó dicho antes, simplemente no regulando la materia.
O, en todo caso, no imponiendo dicha obligación de forma necesaria y automática. Éste no es,
en verdad, un efecto nuevo, toda vez que la anterior doctrina del Tribunal Supremo sobre la
materia atribuía igualmente carácter constitutivo a las cláusulas de los convenios colectivos
reguladoras de la subrogación 42. Este carácter constitutivo se ve, sin embargo, acentuado
ahora 43, en la medida en que se priva a los convenios de la capacidad de compensar su
introducción con modulaciones del alcance o las consecuencias de la subrogación,
vinculándola de forma necesaria a un régimen de garantías y responsabilidades más exigente
y gravoso para el empresario entrante. Se hace recaer, de este modo, una presión sobre la
negociación colectiva muy superior a la que venía soportando en el pasado.
De lo hasta aquí dicho no es difícil concluir que los interrogantes que plantea esta anunciada,
aunque no por ello menos repentina, modificación sustancial del marco normativo de
referencia de la negociación colectiva sobre la materia son al menos dos. El primero se
vincula con la validez –y, por tanto, potencial continuidad– de todos aquellas cláusulas
contenidas en los convenios colectivos reguladores de la sucesión de contratas que prevén
41
CABEZA PEREIRO, J., “La subrogación empresarial en las contratas de limpieza sí se ampara por la
Directiva 23/2001/CE. STJCEE, de 24 de enero de 2002”, AL, 2002, núm. 14, pág. 1101.
42
Vid., en esta dirección, CAMPS RUIZ, L. M., Puntos críticos del cambio de titularidad de la empresa,
Valencia, Tirant lo blanch, 1997, págs. 32-33.
43
Como apunta MORENO GENE, J., El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa, Tirant lo
blanch, Valencia, 2003, pág. 72.
61
condiciones de carácter particular para la subrogación del nuevo empresario en la posición
jurídica del anterior o anudan a ésta efectos no necesariamente coincidentes con los previstos
por el artículo 44 ET. El segundo, por su parte, guarda relación con la ponderación de la
virtualidad que es capaz de ejercer sobre la futura negociación colectiva sobre la materia,
tanto de los sectores en los que estas cláusulas cuentan con una importante tradición como en
aquellos en los que su introducción pueda constituir una reivindicación del personal afectado
por la extensión de las estrategias de descentralización productiva, su inclusión dentro del
ámbito estatutario.
De la respuesta que se dé a ambas cuestiones pende, como es evidente, no sólo el futuro de la
negociación colectiva sobre la materia, sino la propia continuidad de la función de garantía de
la estabilidad en el empleo que hasta el momento han venido cumpliendo, mal que bien, las
actuales cláusulas de subrogación convencional en aquellos sectores productivos en los que la
sucesión de contratas sin transmisión de activos entre empresarios resulta especialmente
frecuente.
Los siguientes apartados del presente estudio están dedicados a tratar de ofrecer una respuesta
a estas dos decisivas preguntas.
I.III.2. La necesaria adecuación del contenido de las cláusulas subrogatorias al régimen
de garantías del ET: una tarea difícil y conflictiva.
La doctrina sustentada por el Tribunal de Justicia comunitario y recientemente aceptada por
nuestro Tribunal Supremo reconoce a los convenios colectivos un papel de extraordinaria
importancia a la hora de definir el ámbito de actuación de la normativa subrogatoria, en la
medida en que los convierte en instrumentos capaces de decidir su aplicación –o no– a
aquellos supuestos en los que se produzca una sucesión en el desarrollo de las mismas
actividades productivas que no venga acompañada de la transmisión de activos de relieve. La
decisión de imponer al nuevo empresario la asunción del personal del anterior sigue, como
consecuencia de ello, encontrándose en manos de los sujetos negociadores de los convenios
colectivos, que son libres de preverla o no, no siendo aplicables las previsiones legales si no
lo hacen. Pero no así sus efectos, que vienen ahora rígidamente predeterminados por el
legislador. La capacidad de disposición de la negociación colectiva sobre la materia se ve, de
esta manera, significativamente recortada, en la medida en que, mientras en el pasado se
proyectaba sobre todos los extremos de su régimen jurídico, pasa en la actualidad a operar
exclusivamente sobre el supuesto de hecho sucesorio, al encontrarse su régimen jurídico
sujeto a la aplicación de estrictas normas de Derecho necesario.
Esto induce a preguntarse, como se ha apuntado en el apartado anterior, por la validez de un
sinnúmero de estipulaciones convencionales que, ahora mismo, vienen sometiendo la
subrogación de los nuevos contratistas en la posición jurídico-laboral de quienes los
precedieron a requisitos o condiciones especiales, no previstas legalmente, o anudan a ella
consecuencias que se apartan de lo dispuesto por la normativa estatutaria. Para estar en
condiciones de evaluar con precisión la virtualidad de dichas cláusulas es preciso, no
obstante, examinar primero con mayor precisión los alcances de la doctrina jurisprudencial
que a partir de ahora habrá que aplicar.
Para ello debemos partir de tener en cuenta que aquello que determina, según el planteamiento
del Tribunal de Justicia comunitario, la aplicación de la normativa sucesoria tratándose de
“sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra”, como los
62
aquí contemplados, es el hecho de que el “nuevo empresario” no se limite a “continuar con la
actividad”, sino que se haga cargo “de una parte esencial, en términos de número y de
competencias, del personal que su antecesor destinaba a dicha actividad”, toda vez que es esta
asunción de los trabajadores que venían desarrollando en el pasado las labores que ahora
pasan al nuevo empresario la que permite entender que, a pesar del cambio de su titular, la
“entidad económica” de la que se trata, configurada en estos casos exclusivamente por “un
conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad productiva”, “mantiene
su identidad” y se encuentra por tanto incluida dentro del supuesto de hecho previsto por el
artículo 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE, a la que tiene que adecuarse, a su vez, el artículo
44 ET 44. Es por ello que este criterio ha sido denominado de “sucesión de plantillas” 45 o
incluso de “sucesión en el uso de la plantilla” 46, puesto que, a fin de cuentas, de eso es de lo
que se trata.
Ahora bien, de acuerdo con este planteamiento, las cláusulas de los convenios colectivos que
impongan a los empresarios que continúen las actividades de otros la conservación de sus
trabajadores son relevantes sólo en la medida en que operan como causa eficiente para
entender que la “entidad económica” abocada al desarrollo de la actividad productiva,
compuesta en estos casos precisamente por dichos trabajadores, “mantiene su identidad” a
despecho del traspaso. Y debe serle aplicada, en función de esta circunstancia –y sólo ella– la
normativa sucesoria. Lo esencial es, en consecuencia, en éste como en los demás casos, que se
produzca la asunción de una colectividad de trabajadores, y no el título jurídico que determina
esa asunción 47. El mismo efecto puede tener, de este modo, dicha asunción si opera de hecho
o a partir de un acuerdo entre los empresarios implicados, siempre que una u otra afecten a
todo o la mayor parte del personal dedicado a la actividad de la que se trate. Mientras que, por
el contrario, la aplicación de la normativa subrogatoria no se producirá si el convenio
regulador de la sucesión de contratistas no impone de forma clara e incondicionada al nuevo
empresario la obligación de asumir los efectivos del que lo precedió. O si, aún imponiéndola,
ésta no afecta a “una parte esencial” de dichos trabajadores, sino a una porción de ellos que,
por su escasa o no decisiva importancia, no permita entender que la identidad de la entidad
económica afectada por el traspaso subsiste a pesar del traspaso 48.
Estas observaciones son de capital importancia para valorar en su justo relieve las
implicaciones del criterio impuesto por la jurisdicción comunitaria. Por más que, como se
verá a continuación, pueda ello tener consecuencias a primera vista sorprendentes y, en todo
caso, no necesariamente halagüeñas desde la perspectiva de la tutela de la estabilidad en el
empleo de los trabajadores implicados en los procesos de descentralización productiva.
Pasando ya al examen de la rica tipología convencional existente, conviene empezar por
señalar que la necesidad de aplicar el criterio del que se viene hablando a efectos de dilucidar
la inclusión o no del supuesto en el ámbito de la normativa sucesoria afecta con exclusividad
a los casos en los que de lo que se ocupa el convenio colectivo es de regular las consecuencias
laborales de la sucesión de contratistas sin trasmisión patrimonial. Fuera de su ámbito se
sitúan, en cambio, aquellos otros en los que lo que hace el acuerdo es aludir a la necesaria
44
La frases entrecomilladas pertenecen a la ya citada STJCEE de 24 de enero de 2002, Asunto Temco.
Por DESDENTADO BONETE, A., “La sucesión de empresa ...”, cit., pág. 253.
46
Vid. SANGUINETI RAYMOND, W., “El régimen laboral de la sucesión de empresa: puntos críticos tras su
reforma”, RL, 2004, núm. 21, pág. 17.
47
Conforme apunta CABEZA PEREIRO, J., “La subrogación ...”, cit., pág. 1102.
48
En ambos casos la subrogación se produciría, si acaso, de asumir empresario entrante, a pesar de no estar
obligado, a una porción significativa de dicho personal.
45
63
aplicación del artículo 44 ET a los cambios en la titularidad de las empresas, centros de
trabajo o unidades productivas autónomas que se produzcan dentro de su ámbito de aplicación
o les atribuye las consecuencias ya previstas por esta norma 49. Aquí, como salta a la vista, la
previsión convencional posee carácter puramente declarativo, al encontrarse estas situaciones,
ya de suyo, comprendidas dentro del radio de acción del precepto.
Las fórmulas a través de las cuales los convenios pueden hacer alusión a la sucesión de
contratas sin transmisión de activos pueden ser, por lo demás, diversas, siempre que de ellas
se desprenda su consideración como una hipótesis de subrogación adicional a las incluidas
per se dentro de la normativa legal. Bien puede tratarse de una referencia de alcance general a
dicho supuesto, como ocurre cuando el convenio declara su propósito de “garantizar la
subrogación empresarial (...) en supuestos de sucesión o sustitución de empresas (...) en las
que no concurra el requisito de la transmisión patrimonial” 50; o bien de una descripción más
o menos exhaustiva de las distintas situaciones capaces de dar lugar al supuesto en cuestión,
conforme sucede cuando el pacto indica que “en todos los supuestos de finalización, pérdida,
rescisión o cesión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que
suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la
actividad que se trata, los trabajadores de la empresa saliente adscritos a dicha contrata
pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la
contrata” 51. Una y otra modalidad de remisión, así como cualquier otra análoga 52, son, sin
duda, igualmente eficaces para situar a las sucesiones de contratas, de modo originario, dentro
del ámbito de la normativa subrogatoria.
Ahora bien, como es evidente, la aplicación “suplementaria” del artículo 44 ET a las
sucesiones de contratas se proyecta exclusivamente sobre aquellos sectores de producción y
actividades para los cuales existe un expreso pronunciamiento convencional del tipo recién
descrito que así lo declara, disponiendo los sujetos negociadores de plena libertad para
preverlo o no. Si esto es así, no parece que pueda ponerse en duda la validez de las
estipulaciones contenidas en los convenios colectivos de diversos sectores, que reservan el
efecto sucesorio exclusivamente a las sucesiones de contratas que se lleven a cabo en
determinadas actividades productivas, con exclusión de todas las demás. Piénsese, por citar
los ejemplos más relevantes, en la “conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías,
carreteras o vías férreas”, dentro del sector de construcción 53, en el “servicio de
colectividades o restauración social”, dentro de la hostelería 54, o de las “labores de
49
Vid., por ejemplo el Convenio Colectivo del Sector del Comercio de la Piel de Madrid, cuyo artículo 44 indica
que “el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la
misma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos
y obligaciones laborales del anterior”.
50
II Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, artículo 43.1.
51
Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, artículo 31.2.
52
Por ejemplo, la prevista por el artículo 9 del Convenio Estatal de Contratas Ferroviarias, según la cual “la
nueva empresa que sustituya a la anterior titular de una concesión de contrata, adscribirá a su plantilla al personal
que perteneciese a la del centro o centros de trabajo afectados por la sucesión de contratas, subrogándose en los
derechos y obligaciones derivados de la relación laboral existente”. O la contenida en el artículo 59 del Convenio
Estatal para Residencias Privadas de Personas Mayores, de acuerdo con la que “al término de la concesión de
una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva
empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos
en su anterior empresa”.
53
Nuevamente, Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, artículo 31.1.
54
II Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, artículo 44.
64
mantenimiento de instalaciones” en el sector del metal 55. Es más, a la misma conclusión
habría que llegar incluso cuando lo que hace el convenio es supeditar la aplicación de la
cláusula subrogatoria en él prevista al cumplimiento por parte del empresario saliente –o, en
su caso, entrante– de determinados requisitos, como por ejemplo su antigüedad en el
desarrollo de la actividad productiva o la prestación del servicio del que se trate 56. En todos
estos casos, al no encontrarse la sucesión en la ejecución de los servicios incluida dentro del
supuesto de hecho disciplinado por el convenio, no se produce la consecuencia por él prevista,
es decir, el nacimiento de la obligación para el nuevo empresario de asumir al personal del
anterior. Ello puede ser considerado cuestionable desde una perspectiva de lege ferenda, de la
misma forma que bastantes más derivaciones del criterio examinado de las que se dará cuenta
a continuación. Sin embargo, no se trata sino de consecuencias naturales de la aplicación del
criterio interpretativo impuesto desde la instancia judicial europea.
Una valoración distinta y más matizada merecen, en cambio, los requisitos que suelen
imponer muchos convenios colectivos a los trabajadores del empresario saliente para ser
asumidos por el entrante. Aquí la pauta suele venir dada por la exigencia, como condición
indispensable a tal efecto, de una antigüedad mínima en el puesto de trabajo o la actividad de
entre tres 57 y cuatro meses 58, aunque previendo ciertas excepciones a su aplicación 59.
Adicionalmente, son numerosos los convenios que acompañan a este requisito exclusiones de
diverso tipo, ya sean relacionadas con el personal que posea algún tipo de parentesco con el
empresario saliente 60, o con determinado tipo de tipo de puestos de trabajo, como los
ejecutivos o de dirección 61. Finalmente, existen también convenios que, antes que prever
requisitos de índole personal o funcional, lo que hacen es introducir sistemas objetivos de
55
Convenio del Sector de Industrias Siderometalúrgicas del Principado de Asturias, Disposición Transitoria
Segunda.
56
Este es el caso, aunque ello no es frecuente, del Convenio Colectivo del Sector de Industrias
Siderometalúrgicas de Sevilla, cuyo artículo 28 exige, para que “la nueva empresa adjudicataria” de un contrato
de mantenimiento asuma “el compromiso de subcontratar a los trabajadores que vinieran llevado a cabo ese
trabajo”, “que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la
Administración Pública”.
57
Vid. por ejemplo, entre una multitud de cláusulas contenidas en convenios de diversos ámbitos, lo previsto por
el artículo 59 del Convenio Estatal de Residencias Privadas para Personas Mayores.
58
Pueden consultarse como muestra de ello, dentro de los convenios de ámbito estatal, además de lo previsto en
los de los sectores de construcción y hostelería, artículos 31.3 y 46.1, ya citados, las disposiciones en ese mismo
sentido incluidas en el artículo 43 del Convenio de las Industrias de Captación de Agua o en el artículo 9 del de
Contratas Ferroviarias. Debe indicarse que esta es la pauta dominante en todos los ámbitos.
59
Vid. por ejemplo el artículo 3.II del Anexo III del Convenio para el Sector de Hostelería de la Provincia de
Vizcaya, a través del cual se dispone que “no operará condición de antigüedad alguna y se realizará la
subrogación total (...) cuando se trate de trabajadores de nuevo ingreso que vengan a cubrir puestos dejados
vacantes por aquellos otros que hayan causado baja definitiva en los casos en que ésta sea voluntaria o traiga
causa en un despido”. Otra excepción es la prevista por el artículo 4 del Anexo I del Convenio Colectivo del
Sector de Hostelería de la Provincia de Valladolid, de acuerdo con el cual “se realizará la subrogación total y
obligatoria” pese a la exigencia general de una antigüedad de tres meses “si la empresa saliente probase que su
contrata se había iniciado en menos de seis meses de su finalización”.
60
Este es el caso de la regulación específica para el sector de colectividades contenida en el Convenio del Sector
de Hostelería de Murcia, en cuyo apartado 6 se excluye del efecto subrogatorio a “los trabajadores contratados
como fijos o fijos discontinuos que tengan una antigüedad en el centro menor de 2 años y que tengan relación de
parentesco por afinidad o consanguinidad con el empresario individual o con los socios accionistas,
administradores, gerentes o personas responsables de las empresas salientes”.
61
Sirva de muestra lo dispuesto por el apartado 3 del ya citado Anexo III del Convenio del Sector de Hostelería
de la Provincia de Vizcaya, que declara “fuera de la aplicación” del mismo los que denomina “servicios de
dirección técnica”, así como los “puestos ejecutivos” y a “aquellos trabajadores que (...) superan con su actividad
el límite del centro o explotación” y se “extienden a otros centros o actividades de la empresa”.
65
cálculo del número de trabajadores que pasarán a estar al servicio de la empresa entrante 62.
En relación con este tipo de cláusulas, la opinión más extendida es que deben ser consideradas
ilícitas en cualquier caso, al no permitir, ni la Directiva ni el artículo 44 ET, hacer ningún tipo
de excepción entre los trabajadores con contrato vigente al momento de la trasmisión 63.
Siendo ello en principio cierto, conviene recordar que será así únicamente cuando de la
aplicación de la cláusula del convenio se derive la obligación del nuevo empresario de asumir
a una parte esencial del personal del que lo precedió en la realización de la actividad. En tal
caso, aunque el convenio aluda sólo a la continuidad a los contratos de algunos trabajadores,
el hecho de que pueda entenderse que a través de ellos la entidad económica adscrita a la
ejecución de la actividad conserva su identidad, determina la emergencia de la obligación del
empresario de hacerse cargo igualmente de los restantes, así no cumplan las condiciones
previstas por la norma convencional. Como se ha apuntado, “una vez afirmada la existencia
de subrogación empresarial por la asunción de una parte importante del personal de la anterior
empresa, no habrá ningún motivo (salvo la discriminación) para no asumir a aquellos otros
trabajadores igualmente empleados por la anterior empresa que, por la razón que sea, hayan
quedado excluidos de su paso a la nueva” 64. La situación es muy distinta, no obstante, cuando
de la aplicación de los criterios previstos por el convenio se deriva el compromiso del
empresario entrante de asumir una minoría del personal del saliente. Entonces, por paradójico
que parezca, nos encontraremos ante una estipulación plenamente operativa, al no poder
colegirse de su aplicación la continuidad de la entidad económica que con anterioridad estuvo
abocada al desarrollo de la actividad. La obligación de conservar los contratos de trabajo se
mantendrá, de este modo, exclusivamente respecto de la porción de trabajadores afectada por
el convenio. Y además por efecto exclusivo de la fuerza de obligar de éste.
De todavía más compleja evaluación son aquellas cláusulas a través de las cuales se impone al
empresario saliente una serie de deberes de información y documentación, cuyo cumplimiento
está dirigido a dotar de seguridad y transparencia a la asunción de su personal por parte del
empresario entrante 65. La razonabilidad de esta clase de exigencias, por lo demás muy
62
Puede verse como muestra de ello el complejo sistema de cálculo a partir de “módulos” previsto por el Anexo
III del Convenio del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid para determinar la perdida de
actividad experimentada por las empresas adjudicatarias de los servicios de asistencia a las compañías aéreas, a
partir del cual se establece el porcentaje de su plantilla que debe pasar a la nueva concesionaria.
63
Vid., por todos, MORENO GENE, J., El nuevo régimen ..., cit., pág. 82.
64
Rodríguez Fernández, M. L., “El concepto de transmisión ...”, cit., pág. 529. En la misma dirección, CABEZA
PEREIRO, J., “La subrogación empresarial ...”, cit., pág. 1101, indica que “cuando el convenio colectivo de
aplicación (...) sólo impone a la nueva empresa contratista la asunción de un número o porcentaje de
trabajadores, la existencia de transmisión de una entidad económica implicará que se trata de un supuesto
subsumible en el art. 44 ET y, por lo tanto, el porcentaje o el criterio de selección es ilegal: el empresario
entrante deberá respetar todos los contratos de trabajo en los términos que impone la legislación heterónoma de
sucesión de empresas”.
65
Puede citarse como ejemplo paradigmático de esta clase de previsiones lo dispuesto por el artículo 43 del
Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación de Agua, de acuerdo con el cual, para que opere la
absorción del personal de la empresa saliente, “será necesario” que ésta “notifique por escrito en el término
improrrogable de 15 días naturales anteriores a la fecha efectiva de la subrogación o sustitución (...) a la empresa
adjudicataria (...) y acredite documentalmente las circunstancias del puesto de trabajo, antigüedad, condiciones
salariales y extrasalariales, laborales y sociales de todos los trabajadores en los que debe operarse la subrogación
o sustitución empresarial”, añadiendo que “los documentos que la empresa sustituida debe facilitar y acreditar
ante la nueva empresa adjudicataria son los siguientes: 1. Certificado (...) de estar al corriente de pago de la
Seguridad Social y primas de accidentes de trabajo de todos los trabajadores (...). 2. Fotocopia de las seis últimas
nóminas o recibos de salarios mensuales (...). 3. Fotocopias de los TC1 y TC2 de cotización a la Seguridad
Social de los últimos seis meses (...). 4. Fotocopia del parte de alta en la Seguridad Social (...). 5. Fotocopia del
Libro de Matrícula o documento fehaciente de la empresa donde se encuentren inscritos los trabajadores (...). 6.
Relación de todo el personal objeto de la subrogación (...). 7. Fotocopia de los contratos de trabajo (...). 8.
Documentación acreditativa de la situación de baja por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o
66
frecuentes, se encuentra fuera de toda discusión, lo mismo que su carácter obligatorio,
derivado de su inclusión dentro del contenido normativo del convenio colectivo. Lo que no
resulta claro, sin embargo, son las consecuencias que de su incumplimiento han de deducirse.
En principio, existen convenios que zanjan ab initio la cuestión partiendo de la idea de que
éstos son requisitos de índole puramente formal, cuyo cumplimiento no depende además de la
diligencia de los trabajadores a los que afectará el traspaso, y declaran expresamente que su
falta de acatamiento no afecta a la efectividad de la subrogación 66. Otros, sin embargo, se
inclinan por el criterio opuesto, cuidándose de advertir que constituye “requisito
imprescindible para que opere (la) subrogación” que la empresa a la que se le extinga la
contrata cumpla con los deberes de notificación e información establecidos dentro de los
plazos fijados al efecto 67. En principio, dado el carácter constitutivo que posee en estos casos
la subrogación convencional, no existiría motivo alguno para dejar de aplicar el punto de vista
tradicionalmente mantenido por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, de acuerdo con el
cual la falta de acatamiento de tales exigencias por el empresario saliente impide el
nacimiento de la obligación de asumir los contratos de su personal por parte de quien lo
sustituye 68. No debe perderse de vista, sin embargo, que a esta conclusión solo podrá llegarse
en la medida en que pueda concluirse de la lectura de la cláusula de la que se trate que la
intención de los contratantes ha sido la de considerar el cumplimiento de tales requisitos como
una condición indispensable para la efectividad de la subrogación. La respuesta a esta
cuestión depende, así pues, de las circunstancias que de cada supuesto de hecho 69, no siendo
posible ofrecer aquí una única solución aplicable con carácter general.
Menos problemas interpretativos plantean, en cambio, por paradójico que parezca, las
cláusulas que no imponen al empresario entrante la obligación de asumir al personal del que
lo antecedió, sino que se limitan a prever un simple compromiso de intentar dar ocupación,
absorber o contratar a dichos trabajadores. Si bien ésta no es la pauta dominante, ya que la
gran mayoría de los convenios se ocupan de garantizar mediante fórmulas ad hoc la
estabilidad en el empleo de la plantilla del empresario saliente 70, tampoco es difícil encontrar
maternidad de aquellos trabajadores que, encontrándose en tales situaciones deban ser absorbidos (...). Así como
los que se encuentran en excedencia o cualquier otro supuesto de suspensión del contrato de trabajo con reserva
o expectativa de reingreso (...). 9. Copia de documento diligenciado por cada trabajador afectado, en los que se
haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes
hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna”.
66
Este parece ser el caso del ya citado II Acuerdo Laboral para el Sector de Hostelería, en cuyo artículo 47 se
inicia señalando que “de no cumplir los requisitos siguientes, la empresa cesionaria automáticamente y sin mas
formalidades, se subrogará en todo el personal que preste sus servicios en el centro de actividad objeto de la
sucesión o sustitución”. Más claro todavía es el Convenio de Residencias de la Tercera Edad, Residencias
Materno-infantiles y Servicio de Ayuda a Domicilio de Titularidad Pública en la Comunidad Valenciana, cuyo
artículo 17.6 indica que “el incumplimiento por parte de la empresa saliente de los requisitos expuestos en este
artículo, no exime de la obligatoriedad de la subrogación por parte de la nueva empresa adjudicataria”.
67
Este es el caso nada menos que del Convenio General del Sector de la Construcción, de cuyo artículo 31.5 se
extrae el texto entrecomillado.
68
Vid., por todas, STS de 30 de septiembre de 1999 (Ar. 9100), en la cual se afirma que la subrogación tiene
lugar solamente “cuando el empresario saliente cumplimenta de manera suficiente los deberes que la norma
paccionada colectiva le impone, en orden a informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a
justificar cumplidamente que se ha atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del
contrato de trabajo y de la relación de Seguridad Social”.
69
Como apunta CABEZA PEREIRO, J., “La subrogación empresarial ...”, cit., pág. 1101.
70
Las fórmulas empleadas por los convenios colectivos pueden ser diversas, aunque en todas ellas se hace
alusión, bien al deber del nuevo empresario de asumir al personal del anterior, bien al hecho de que los
trabajadores de éste “pasarán” a estar al servicio de aquél, o bien al deber de éste último de subrogarse en la
posición del primero. Ejemplo de lo mencionado en primer término es lo dispuesto por el artículo 33 del
Convenio del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Cádiz, de acuerdo con el cual “al
término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente causarán
67
ejemplos de cláusulas reguladoras de la materia que aluden apenas a una probable
contratación futura, sujeta a la decisión del nuevo empresario, o introducen meras
preferencias para el ingreso al servicio de éste 71. En estos casos, como no es difícil de
anticipar, el carácter constitutivo que posee, como es sabido, la inclusión dentro del convenio
de la cláusula subrogatoria determina que, cuando ésta no aparezca, no sea posible hablar de
la existencia de una sucesión de actividad sujeta a las reglas del artículo 44 ET. Esta clase de
estipulaciones, pues, no sólo son válidas sino que resultan plenamente operativas con arreglo
a los criterios actualmente vigentes a pesar de su más que evidente levedad. Otra cosa será,
naturalmente, que luego el empresario, aplicando en su caso las previsiones en materia de
preferencia para la contratación que pueda incluir el convenio colectivo, mantenga a su
servicio a un porcentaje significativo de los trabajadores del anterior. Entonces, aunque por
razones diversas, la situación terminará por reconducirse igualmente al ámbito de la
normativa imperativa contenida en el ET.
Un resultado opuesto al que se acaba de mencionar es el que se produce, finalmente, a la hora
de valorar las muy diversas estipulaciones a través de las cuales los convenios colectivos han
venido modulando los efectos de la sucesión. Aquí, aunque existen algunos que optan por
remitir sin más al régimen previsto por el artículo 44 ET 72 o aluden simplemente a la
obligación del nuevo empresario de subrogarse en la posición jurídica del que lo precedió 73,
la pauta general ha venido siendo hasta el momento la de servirse de la amplia libertad de
configuración del régimen de la sucesión que la anterior doctrina del Tribunal Supremo
reconocía a los sujetos negociadores para dar lugar a peculiar régimen sucesorio, dentro del
cual es no es infrecuente que se impongan límites a los derechos de los trabajadores del
empresario saliente que el nuevo empresario deberá respetar, restringiéndolos por ejemplo a
los reconocidos a éstos en su último contrato 74; se niegue su responsabilidad por las
alta en la nueva titular de la contrata”; en tanto que, como muestra de lo segundo, puede ser citado el artículo 9
del Convenio del Sector de Hostelería del Principado de Asturias, en el que se indica que “los trabajadores de un
concesionario del servicio de hostelería que hubiesen venido desarrollando su jornada en un determinado centro
o concesión, pasarán al vencimiento de la misma a la nueva empresa adjudicataria”. Finalmente, la Disposición
Transitoria Segunda del Convenio de la Industria Siderometalúrgica del Principado de Asturias puede ser
mencionada como ejemplo de alusión directa al efecto subrogatorio, ya lo que en ella se indica es que “la
empresa entrante se subrogará en el contrato de trabajo de los trabajadores de la empresa saliente”.
71
Este es el caso del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria, cuyo artículo 72, a
pesar de su engañoso título (“Cláusula de estabilidad en el empleo de contratas y subcontratas”), dispone
simplemente que “cuando una empresa (...) se haga cargo de una contrata o subcontrata de servicios auxiliares y
precise contratar personal para la ejecución de dicho servicio, otorgará preferencia de ingreso a los que con
contrato temporal hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para
la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstos los trabajadores de mayor antigüedad”.
72
Así, el Convenio Estatal de Centros de Centros de Asistencia, Diagnóstico y Rehabilitación de Minusválidos,
que en su artículo 46 dispones que “las empresas y centros que (...) sustituyan a otras que viniesen prestando
servicios de atención y asistencia a personas con discapacidad, se subrogarán en la totalidad de derechos y
obligaciones en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores”.
73
Por ejemplo, el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de Asturias, que en su artículo 9 establece que
“los trabajadores de un concesionario del servicio de hostelería que hubiesen venido desarrollando su jornada en
un determinado centro o concesión, pasarán al vencimiento de la misma a la nueva empresa adjudicataria, (...)
subrogándose la nueva empresa en todos los derechos y obligaciones de la saliente, respecto de su personal”.
74
Puede citarse en esta dirección el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, en cuyo artículo
31.2 se dispone que “dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en
este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a
los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la
empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior”. Otro tipo de restricción es la
prevista por el apartado 1 del Anexo de Mantenimiento y Montaje del Convenio de Industrias
Siderometalúrgicas de la Provincia de Tarragona, por el que se dispone que “para respetar aquellas condiciones
68
obligaciones laborales precedentes, dando lugar así a una sucesión con compartimentos
estancos que contradice el efecto subrogatorio que los propios convenios afirman garantizar
75
, o se prevean sistemas específicos de responsabilidad, dentro de los cuales se llega incluso
a distinguir a estos efectos entre las obligaciones laborales y las de Seguridad Social 76. Todas
estas son estipulaciones que, como salta a la vista, deben ser tenidas ahora por no puestas, al
encontrarse en abierta pugna con el contenido del artículo 44 ET, de acuerdo con el cual el
nuevo empresario ha de quedar “subrogado en los derechos y obligaciones del anterior”, sin
posibilidad de establecer ningún tipo de distinción o exclusión, debiendo además responder
ambos de forma solidaria “de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la
transmisión y que no hubiesen sido satisfechas”. Naturalmente, cuestión distinta a ésta –y,
evidentemente, de lege ferenda– es la de determinar si es este sistema, impuesto por la fuerza
imperativa del ET, o el de estanqueidad diseñado por los convenios de diversos sectores en
los que el relevo de contratistas es moneda frecuente, el que mejor se adapta a las particulares
características de esta clase de sucesiones, en las que no se produce trasvase patrimonial
alguno entre empresarios. En cualquier caso, a partir de ahora, las posibilidades de incidir
sobre el régimen sucesorio a disposición de los sujetos negociadores se limitan, bien a la
regulación de la manera como han de operar las garantías establecidas por el legislador, o
bien a una eventual –aunque poco probable– mejora de las mismas.
I.III.3. El incierto futuro de la negociación colectiva sobre sucesión de contratas y el
efecto subrogatorio que a ella anuda la jurisprudencia.
La valoración de las cláusulas que en la actualidad regulan los efectos laborales de la sucesión
de contratistas a la luz de los parámetros impuestos por la jurisprudencia comunitaria, a la que
se ha dedicado el apartado anterior, arroja un llamativo aunque en el fondo previsible balance:
mientras las cláusulas que excluyen toda obligación del nuevo empresario frente a los
trabajadores del anterior son plenamente válidas, aquellas otras que, partiendo de imponer a
éste el deber de asumir los contratos de trabajo de dicho personal, tratan de modular los
alcances de su responsabilidad, no lo son. La legalidad termina, de este modo, por ofrecer un
mayor respaldo a quienes se inclinan por negar la continuidad del personal afectado por los
procesos sucesorios –y optan, por tanto, por no incluir este tipo de cláusulas en los convenios
o por prever en ellos simples sistemas de preferencia para la contratación, condicionados a la
libre decisión patronal–, frente a aquellos que apuestan por garantizar su estabilidad en el
empleo. En estos casos a la garantía de la continuidad de los contratos de trabajo, de la que es
responsable únicamente el convenio que decide incluirla en vez de permanecer indiferente
ante la más que probable pérdida del empleo de dichos trabajadores, se le adiciona un régimen
de responsabilidades sumamente exigente, que seguramente resulta adecuado tratándose de
más beneficiosas que establece el convenio colectivo (de la empresa cedente) tendrán que tener dichas mejoras o
acuerdos una antigüedad mínima de un año”.
75
Singularmente expresiva de este enfoque, que es moneda corriente en la negociación colectiva sobre la
materia, es la indicación del artículo 6.2 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la Provincia de
Granada. De acuerdo con dicho artículo, “la empresa cesante está obligada a realizar la liquidación de haberes a
los trabajadores (...) hasta el momento del cese en la adjudicación, y la liquidación por todos los conceptos,
incluido vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva empresa adjudicataria la obligación del
mantenimiento del empleo y de los derechos de los trabajadores afectados”.
76
Es el caso del II Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería. Su artículo 48 discrimina entre “las
deudas salariales y extrasalariales” generadas por la empresa cedente, que “deberán ser satisfechas por la
misma”, aunque respondiendo además “la empresa principal solidariamente” de ellas; las obligaciones
empresariales relativas a “prestaciones de la seguridad Social”, de las que “la empresa cesionaria está obligada a
subrogarse” siempre que se relacionen “con los regímenes legales”; y las “deudas a la Seguridad Social por
descubiertos o por diferencias salariales generadas por la empresa cedente”, respecto de las cuales “será ésta la
que responda”, “sin que exista responsabilidad alguna por parte de la empresa cesionaria”.
69
cambios en la titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma que
se sustentan en la transmisión de activos de relieve, pero que habría que discutir en qué
medida se condice con la peculiar situación de aquellas “empresas auxiliares cuya entidad
económica descansa más en la mano de obra que en el soporte patrimonial” 77.
La muy superior trascendencia económica que, como consecuencia de ello, asume a partir de
ahora la inclusión de cláusulas de este tipo, unida a la gran facilidad con la que es posible
escapar a esos efectos, simplemente no regulando la materia o no configurando la asunción de
los efectivos del empresario saliente como una obligación del entrante, son capaces de actuar
como eficaces elementos desincentivadores de su presencia en los futuros convenios, como ha
venido señalando de manera reiterada la doctrina desde que el Tribunal europeo sentó el
criterio de marras 78 y se ocuparía incluso de poner de manifiesto el propio Tribunal Supremo
en la sentencia en la que llevó a cabo su recepción. La garantía de la estabilidad en el empleo
de los trabajadores de los sectores en los que la sucesión de contratistas sin deslizamientos de
patrimonio es habitual no parece que se vea con ello fortalecida sino más bien debilitada, por
más que quienes en cada momento sean sus beneficiarios puedan ver protegidos de forma más
amplia y efectiva sus demás derechos laborales.
Que a partir de ello pueda producirse, como se ha predicho, la desaparición de las cláusulas
subrogatorias 79 resulta poco probable, tanto porque existen diversos sectores en los que éstas
cuentan con una larga tradición, como porque la asunción por el nuevo empresario del
personal del que lo antecedió constituye, amén de una garantía que beneficia a dichos
trabajadores, un mecanismo útil para el adecuado funcionamiento de este tipo de actividades
80
. Las cláusulas subrogatorias, pues, se mantendrán con toda probabilidad, al menos para
dichos sectores productivos, si bien seguramente más simplificadas en su redacción, al haber
perdido casi por completo los convenios la capacidad de incidir sobre el régimen jurídico de
la sucesión 81. Más difícil resulta, en cambio, que puedan tener continuidad en los sectores a
los que han venido a incorporarse más recientemente. O que el proceso de expansión
actividades distintas de las tradicionales que se venía produciendo en los últimos años se
mantenga.
El impacto que tarde o temprano tendrá sobre la negociación colectiva aplicación de la
doctrina impuesta por el Tribunal de Justicia comunitario constituye, como se ha puesto de
manifiesto con acierto 82, el marco idóneo para el inicio de una reflexión sobre la necesidad de
afrontar desde el punto de vista legislativo la singular problemática que plantea la sucesión de
77
Por decirlo con palabras de CABEZA PEREIRO, J., “La subrogación empresarial ...”, pág. 1101.
La referencia al efecto disuasorio de dicha construcción es unánime a nivel doctrinal. Así, sin pretensión de
exhaustividad, vid. CABEZA PEREIRO, J., op. cit., pág. 1102; DE LA PUEBLA PINILLA, A., La empresa ..,
cit., págs. 167-169; DESDENTADO BONETE, A., “La sucesión de empresa ...”, cit., pág. 254; GARCÍA
MORENO, B., “Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, noción de ‘traspaso’ y negociación colectiva
(Estado de la cuestión tras la tras la STJCEE de 24 de enero de 2002, ‘Asunto Temco”, RDS, 2002, núm. 18,
pág. 143; y MORENO GENE, J., El nuevo régimen ..., cit., pág. 83.
79
Como apuntarían, entre los autores citados en la nota anterior, DE LA PUEBLA PINILLA, A., GARCÍA
MORENO, B., y MORENO GENE, J.
80
Téngase en cuenta que, como destaca MORENO GENE, J., op. cit., págs. 71-72, “con estas previsiones se
pretende satisfacer no sólo los derechos de estabilidad en el empleo de los trabajadores, sino también los propios
intereses de los contratistas y concesionarios implicados en la sucesión”, toda vez que ésta “permite al
empresario saliente desvincularse de los trabajadores adscritos a la contrata y al empresario entrante recibir un
personal experimentado en la ejecución de los servicios objeto de la contrata”.
81
Conforme pondría de manifiesto casi inmediatamente después de la Sentencia Temco, CABEZA PEREIRO,
op. cit., pág. 1102.
82
Por MORENO GENE, op. cit., pág. 83.
78
70
contratistas sin transmisión de activos patrimoniales, liberando así a la negociación colectiva
del inmenso peso que el actual sistema hace reposar sobre sus espaldas al privarla de la
posibilidad de establecer una “solución intermedia” entre la pérdida del empleo y la
aplicación del exigente sistema de garantías previsto por el artículo 44 ET 83 y convertirla en
el instrumento definidor su aplicación. Es en este punto donde con más plenitud se pone de
manifiesto la reiteradamente denunciada insuficiencia de una regulación tan general y
cerrada” como la prevista por dicho precepto “para solucionar una problemática cada vez más
abierta, compleja y diversificada ” como es la que afecta a los fenómenos sucesorios 84. Y
donde con más urgencia se impone la necesidad de pensar en soluciones específicas y
seguramente también matizadas.
Para ello probablemente la opción más plausible sea la de introducir en el propio 44 ET una
regulación expresa de estos supuestos, a través de la cual, además de garantizar la estabilidad
en el empleo de los trabajadores afectados, se prevea la posibilidad de modular el alcance de
las cargas que se imponen a los empresarios en estos casos en atención la especial naturaleza
de esta clase de actividades y el singular tipo de sucesión en las mismas que se produce 85.
Márgenes para ello existen, si se tiene en cuenta el carácter de “norma más favorable” que el
artículo 44 ET posee respecto de la Directiva 2001/23/CE en algunos de sus aspectos más
emblemáticos.
Conviene puntualizar, con todo, que para ello no es indispensable que legislador asuma el
criterio de la “sucesión de plantillas” de cuya más que problemática aplicación se ha dado
cuenta detallada a lo largo de estas páginas. Frente a esta posibilidad, como he tenido la
ocasión de sustentar en otro lugar 86, resultaría seguramente más adecuado abandonar ese
criterio en favor de la consideración de los traspasos de actividad como circunstancia
desencadenante de una subrogación del nuevo empresario en la posición del anterior. El
hecho de que lo relevante sea aquí la transmisión del servicio, que constituye el capital
principal y la razón de ser de la empresa, debe conducir, así pues, no sólo a prescindir del
requisito de la transferencia de activos, sino a considerar la asunción de la plantilla del
empresario saliente como una consecuencia y no un presupuesto para la aplicación de la
normativa sucesoria. Esta previsión podría venir acompañada, por lo demás, por la expresa
concesión a los convenios colectivos, a los que se ha liberado previamente de la
responsabilidad de tener que decidir la existencia o no de la subrogación, de capacidad para
disponer de algunas de las garantías previstas con carácter general por la normativa
estatutaria. Quedaría con ello configurado un régimen especial para este tipo de sucesiones
que, huyendo de las soluciones extremas pero de débil efectividad, se encontraría en
condiciones de contemplar equilibradamente los distintos intereses en juego.
I.IV. LAS ESTRUCTURAS EMPRESARIALES COMPLEJAS: LOS GRUPOS DE
EMPRESAS (Remedios Menéndez Calvo).
I.IV.1. Aproximación a la realidad objeto de estudio: abandono del prototipo de
empresa tradicional y nuevas fórmulas de organización empresarial.
83
Como la que representa, en palabras de DE LA PUEBLA PINILLA, A., op. cit., pág. 169, la dibujada hasta el
momento por la mayor parte de los convenios colectivos.
84
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “El mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesión de
empresa: aspectos individuales”, RL, 2002, T. I, pág. 662.
85
En la misma dirección, DE LA PUEBLA PINILLA, loc. cit., propone una “regulación expresa de estos
supuestos de transmisión y la previsión para ellos de un régimen sucesorio menos gravoso para el empresario
pero que asegure la continuidad de las relaciones laborales y, en consecuencia, de la estabilidad en el empleo”.
86
Vid. SANGUINETI RAYMOND, W., “El régimen laboral ...”, cit., págs. 20-21.
71
La propia tendencia del mercado, una competitividad cada vez mayor, la implantación de las
nuevas tecnologías, y otros elementos, han dado lugar a un nuevo sistema operativo de las
empresas87. Estamos asistiendo –desde hace ya décadas– a otras fórmulas de distribución del
trabajo entre empresas y de organización del trabajo; novedosos modelos de estructuras
industriales que tienen por objetivo último obtener el máximo rendimiento y la mayor calidad
en un mercado mundialmente globalizado que es cada día más competitivo (MONEREO
PÉREZ, 1992). El modelo de empresa clásica –modelo fordista de integración vertical– ha
evolucionado hasta la empresa-red, o la externalización de fases productivas y, en suma, ha
derivado en una empresa en ocasiones fragmentada y, en otras, agrupada (BAZ
RODRÍGUEZ, 2002).
Cuando se habla de que el modelo tradicional de empresa y los sistemas operativos clásicos
de las empresas están en crisis, quizás se podría llegar a afirmar que están en crisis los propios
conceptos de empresa y empresario (SENRA BIEDMA, 1994). En el actual contexto socioeconómico y productivo es muy difícil, en ocasiones, poder identificar una auténtica
organización empresarial. Algunos autores llegan a hablar, incluso, de una “‘pulverización’
del concepto tradicional de empresa” (RODRÍGUEZ ESCANCIANO, 2001, p. 512).
Estos novedosos fenómenos organizativos que se conocen, genéricamente, con el nombre de
descentralización productiva –vertical y horizontal88–, engloban un amplio conjunto de
“fórmulas de ingeniería contractual” (CERDÁ MICO, 1998, p. 1195) que inciden,
indudablemente, en el desarrollo organizativo de las empresas, en el ejercicio efectivo del
poder de dirección de los empresarios sobre los trabajadores y, por consiguiente, en las
condiciones laborales de los trabajadores (ESCUDERO RODRÍGUEZ, 2002).
Podríamos decir, hablando trivialmente, que el legislador no ha estado a la altura de las
circunstancias. Esta evolución de la realidad económica y de la gestión de las empresas ha
escapado de la regulación legal89. Los preceptos laborales (estatutarios) no dan cobertura al
actual sistema productivo. Así, como decíamos, el concepto de empresario-empleador o de
unidad productiva-empresa no se ajusta a las necesidades del mercado de trabajo del siglo
XXI (VALDÉS DAL-RÉ, 2001 y GARCÍA CALAVIA, 2004).
Las operaciones de outsourcing, merchandising, factoring (LÓPEZ GANDÍA, 2002), los
grupos y redes de empresas, junto a figuras más usuales como las subcontratas o las ETT,
han conformado un nuevo escenario empresarial, de estructuras complejas –relaciones, al
menos, triangulares–, que dificultan la puesta en marcha y desarrollo del poder directivo de
los empresarios implicados –así como su propia identificación como tal–, y difuminan su
impacto real sobre el empleo y las condiciones de trabajo.
I.IV.2. Los grupos de empresas y su proyección en la negociación colectiva.
87
Consúltese el “Dictamen sobre el empleo” del Comité del Parlamento Europeo (DO C 355, 21-11-1997) o el
Dictamen del Comité Económico y Social de las Comunidades Europeas sobre el “Empleo, competitividad y
globalización de la economía” (Bruselas, 19/20 marzo 1997), CES 325/97, en RTAS, nº 6, 1998, pp. 125-149.
88
Sobre “externalización” e “internalización” productiva, consúltense, entre otras, la STSJ de Andalucía
(Granada) de 17 de enero de 1996 (AS 1996/113) y la STSJ de Extremadura de 17 de marzo de 1992 (AS
1992/1195).
89
Véase la propuesta mercantilista (lege ferenda) de J.M. Embid Irujo y V. Sala Fumás en “El gobierno de los
grupos de sociedades” para la Fundación Alternativas (Laboratorio de Alternativas 64/2005) en
http://www.fundacionalternativas.com/ (07-09-2005).
72
Con carácter previo al análisis de los contenidos de los convenios colectivos de grupo –que
son, sin lugar a dudas una realidad (SALA FRANCO, 1994)–, debemos concretar ciertos
detalles sobre el grupo de empresa como unidad de negociación y la legitimidad para negociar
este tipo de convenios (TERRADILLOS ORMAETXEA, 2000 y BAZ RODRÍGUEZ,
2002)90. La primera cuestión que se nos plantea es la inexistencia de una regulación legal
expresa que reconozca el grupo de empresas como unidad de negociación y que fije los
criterios de legitimación para tal negociación91. Es decir, ¿da el Título III del Estatuto
cobertura jurídica a este tipo de convenios?. Y, de ser así, ¿cuáles son las reglas que
determinan quién está legitimado para negociar este tipo de convenios?92. La posición
mayoritaria que sostiene la doctrina científica –sustentada en gran medida en el razonamiento
jurisprudencial también mayoritario93– enmarca a los convenios de grupo dentro de la
tipología de nuestra negociación colectiva y, en concreto, se decantan por el ámbito de
empresa94.
Es claro, a la luz del artículo 83.1 ET, que el convenio colectivo de grupo sí tiene encaje legal
porque serán las partes las que acuerden el ámbito de aplicación de los convenios que
negocian95. Por tanto, junto al ámbito empresarial o inferior y supraempresarial, podríamos
admitir esta tercera vía “atípica” (CRUZ VILLALÓN, 1994, p. 287). La concepción del grupo
como la agrupación de varias empresas o la consideración del mismo como un todo unitario
justifican, como veíamos, la inclusión en uno u otro ámbito negocial96 –de libre disposición
90
En ocasiones, no estamos ante convenios colectivos en sentido estricto, sino ante acuerdos colectivos que
regulan aspectos concretos de las relaciones laborales (Art. 83.3 ET) cuyo contenido se incorpora y/o adecua a
los convenios de las distintas empresas del grupo –así, Acuerdo Marco “Repsol YPF”, Art. 1, “Naturaleza
Jurídica”–. Tales Acuerdos Marco –denominación que no se corresponde con la del Art. 83.2 del ET– no
plantean problemas de legitimación para su negociación y posterior firma, bastando que esté representada la
Dirección del grupo –por la Dirección de Recursos Humanos, por ejemplo– y las Organizaciones Sindicales más
representativas en el ámbito estatal, con mayoría, además, en los diversos Comités de empresa del conjunto de
las empresas del grupo en representación del colectivo laboral.
91
Para conocer la doctrina de la Audiencia Nacional –ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo–
léase, entre otras, la SAN de 5 de marzo de 2001 (AS 2001/1743).
92
Al respecto, la SAN de 15 de julio de 1993 (AS 1993/5611) resuelve (FD Sexto) “que el convenio colectivo de
grupo no supera el ámbito de empresa y están legitimados para negociarlo tanto los comités de empresa y
delegados de personal, como alternativamente las representaciones sindicales”. En idéntico sentido, STS de 27
de abril de 1995 (RJ 1995/3273).
93
Que atienden al criterio de “dirección única” –como en materia de responsabilidad del grupo en el ámbito de
las relaciones laborales (individuales)– y considerar que el grupo de empresas es “ (...) un empresario, según el
art. 1.2. ET (...)”. Entre otras, SSTS de 15 de febrero de 1993 (RJ 1993/1165) y de 27 de abril de 1995 (RJ
1995/3273) y SAN de 15 de julio 1993 (AS 1993/5611).
94
Consúltese el Informe “Doctrina y jurisprudencia sobre el ámbito de convenio de grupo”, elaborado por José
DEVESA PARES, para el Gabinete Técnico Jurídico de la Comissiò Obrera Nacional de Catalunya en mayo de
2001.
Según la SAN de 15 de julio de 1993 (AS 1993/5611) en su Fundamento de Derecho Tercero los
“convenios de grupos de empresas tendrán que ser considerados necesariamente como de ámbito de empresa”.
95
El Art. 1 del CC para el grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus empleados, al
delimitar el ámbito de aplicación, enumera en su párrafo primero las empresas que componen el grupo y, en su
párrafo segundo, añade que “será de aplicación a cualquier otra empresa, incluso de nueva creación, ya que éste
supone un único ámbito empresarial, como si de una única empresa se tratara, a los efectos de la negociación
colectiva”. También es el caso, entre otros, del CC de “Unión Fenosa” (Art. 19).
Pretende aclarar o, cuando menos, matizar, estos términos (Grupo de empresa como
unidad negocial de nivel empresarial) el CC de “Iberdrola Grupo” al enumerar, en su
Art. 1, los “principios básicos y la naturaleza jurídica” que rigen el propio texto
convencional.
96
La Audiencia Nacional, en sentencia de 1 de junio de 1998 (AS 1998/2606), advierte que “ante la diversidad
de situaciones que pueden ofrecer los grupos de empresas, de organización vertical, horizontal o mixta,
73
por las partes (TERRADILLOS ORMAETXEA, 2000)97–, pero la cuestión se vuelve más
polémica cuando se trata de delimitar quién está legitimado para negociar. Cuestión que
puede verse agravada aún más en determinados sectores de actividad productiva en los que la
propia configuración de los grupos de empresas –y su justificación constitutiva, “(...) sin
duda, el deseo de aplicar distintos estándares laborales a los trabajadores de las empresas
pertenecientes al mismo grupo” (ESCUDERO RODRÍGUEZ, 2002, pp. 47-48)– da lugar a
“la creación de micro-estructuras de negociación colectiva, ya que (...) es preciso realizar
negociaciones de centro de trabajo” para adaptar las condiciones de trabajo a las
circunstancias particulares de ese apéndice del grupo (RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2002,
pp. 144-159)98.
El Tribunal Supremo ha fijado unas pautas para dilucidar este problema, pero es tan numerosa
y particular la casuística que no se puede aplicar sin más, sino que habría que analizar caso
por caso. El método ecléctico del Tribunal Supremo anteriormente referido se concreta en que
rijan las reglas del artículo 87.1 ET (convenio de empresa) para la parte empresarial y las del
87.2 ET para la representación de los trabajadores99. Esta interpretación jurisprudencial ha
propiciado, en parte, la creciente negociación colectiva de grupo, aunque sería aconsejable
una mayor precisión normativa al respecto (MARTÍNEZ GIRÓN, 2003)100.
En cuanto a las relaciones colectivas de trabajo, nuestro ordenamiento jurídico parece
insuficiente para regular la cuestión de la representación unitaria y sindical en los grupos de
empresas (LAHERA FORTEZA, 2004). Contamos con un marco legal que ordena la
representación unitaria de los trabajadores en el centro de trabajo y en la empresa
íntegramente. Por el momento, al menos legalmente, no se ha previsto la creación de alguna
figura de representación de los trabajadores en los grupos societarios101 que se adapte a las
instancias de representación necesarias para atender adecuadamente esta nueva realidad
empresarial (PÉREZ YÁÑEZ, 2002).
coincidente con la personalidad jurídica aparentemente independiente de las empresas miembros y la posibilidad,
por pertenecer a diferentes ramas de actividad, de estar sometidas a diferentes convenios colectivos de variado
ámbito territorial, se hace difícil determinar el de negociación de un convenio colectivo de grupo” (FD Cuarto).
97
Algunos convenios de los denominados genéricamente “de grupo”, no incluyen en el ámbito de negociación
del convenio a todas las empresas (sociedades) que, desde un punto de vista mercantil, pertenecen al Grupo, sino
que sólo algunas empresas integran la “unidad empresarial” a efectos de la negociación convencional. Es el caso,
entre otros, del CC de las empresas “Praxair (...)”.
98
Es el caso, por ejemplo, del sector de Telecomunicaciones o el de Pasta, Papel y Cartón.
99
En este sentido, consúltense, las SSTS de 30 de abril de 1996 (RJ 1996/3623), de 10 de junio de 2002 (RJ
2002/10643) y de 12 de diciembre de 2003 (RJ 2004/209979).
Cfr. Voto particular de la STS de 21 de diciembre de 1999 (RJ 2000/528).
100
Lo cierto y verdad es que no existe una previsión legal del convenio de grupo –que sí existía en las Leyes de
Convenios de 1958 y 1973 (“convenios plurales de empresa”)–, ni una solución al debate sobre si se deben
aplicar las reglas de negociación de los convenios de empresa o las previstas para los de sector.
101
Convencionalmente se plantean soluciones creativas, al menos aparentemente, a esta cuestión. En tal sentido,
en el Acuerdo Marco de “Altadis” y “Logista” (Art. 62.4) se atribuye a la Comisión de Interpretación, Vigilancia
y coordinación, además de las funciones propias de interpretación y vigilancia, la “función de interlocución
permanente con la Dirección del Grupo de empresas, en todas aquellas cuestiones que afecten a los intereses
comunes y generales de los trabajadores en las dos empresas del Grupo”.
En el caso del CC del Grupo “Axa Seguros”, se constituye, como órgano de
representación colectiva, la “Mesa de Diálogo Social” (Arts. 34.C y 35.3) y el CC de “Unión
Fenosa” hace alusión a la “Mesa Única para el Diálogo Social y la Negociación Colectiva”
(Arts. 70 y 71).
74
La única aproximación normativa viene de mano del artículo 63.3 del Estatuto102, de cuyo
tenor podría entenderse que, vía negociación colectiva, quizás fuese posible crear un comité
interempresas siguiendo el modelo de los comité intercentro (CRUZ VILLALÓN, 1992).
Deberá existir un convenio colectivo de grupo que expresamente, contemple la creación de un
comité de estas características103.
Respecto a la representación sindical nos preguntamos: ¿Sería posible la constitución de
secciones sindicales con implantación en todas las empresas pertenecientes al grupo?.
Nuevamente, podemos encontrar la respuesta en la negociación colectiva; si en el texto
convencional de grupo se reconoce su instauración, ello conllevará el cálculo global de los
empleados. Esta es una experiencia que ya ha sido recogida en algunos convenios colectivos
grupales104. Tal fórmula no está exenta de polémica, en tanto que tiene ciertas implicaciones
acerca de la autonomía sindical105.
Habrá que ver también qué luz aporta –si lo hace– sobre estas cuestiones, la regulación
comunitaria y, en concreto, sobre la creación de un comité de empresa europeo106. Tal
institución concierne a los grupos de empresa de dimensión comunitaria –en materia de
derechos de información y consulta– y nos interesa saber si puede constituir un nuevo
instrumento de representación, por encima de los órganos unitarios y sindicales, a nivel de
102
“Sólo por convenio colectivo podrá pactarse la constitución y funcionamiento de un comité intercentros”. Cfr.
FD 3º de la SAN de 21 de enero de 2004 (JUR 2004/205555).
El CC de las empresas “Philips (...)”, en su Art. 47, acepta la constitución de un
Comité Intercentros conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del ET, pero, conscientes de las
circunstancias particulares del Grupo, también acuerdan la creación de una comisión paritaria
“para estudiar la ampliación de competencias de los Comités Intercentros”.
103
Ya existen algunos ejemplos en nuestra negociación colectiva:
En el caso del CC del Grupo “Unión Radio” (Art. 56) atribuyen la representación de los empleados del
Grupo a “los Comités de centro de trabajo y a los Delegados de Personal” y al “Comité General Intercentros”.
Lo mismo ocurre en el CC de las empresas “Ortiz” (Disposición Final Cuarta), en el CC “Radio España” (Art.
48) y en el CC de “RTVE y sus sociedades” (Art. 104 K). El CC “Primera Plana (...)” utiliza la terminología de
“Comité de grupo de empresas” bajo las siglas CGE (Art. 48).
También podemos encontrarnos con un “Comité de representación sindical conjunto de todas las
empresas que constituyan el grupo”, Art. 35 CC del Grupo “Plus Ultra (...) pertenecientes al Grupo Aviva en
España”. En idéntico sentido, Art. 35 CC para las empresas del Grupo “Norwich Unión” en España. Y, en
términos similares, los Arts. 62.5 y 65 del CC Marco de “Endesa” hablan de los “delegados de grupo o
corporativos”.
104
Art. 62 del CC del Grupo de empresas “La Estrella (...)”, Art. 48 del CC para las empresas del Grupo
“Generali” y Art. 55 del CC “Primera Plana (...)”.
Las “Secciones sindicales de representación general” son la figura a que se refiere el CC de “Iberdrola
Grupo” (Arts. 67 y 68) para asumir la representación de los trabajadores del Grupo.
En el CC de “Unión Española de Explosivos (...)” se reconoce la constitución de los
“Coordinadores sindicales estatales” (Art. 28).
105
Muy ilustrativo el ejemplo que podemos encontrar en los Arts. 48-57 del CC de las Empresas Ediciones
“Primera Plana, S.A. (...)”.
106
Textos normativos de referencia: Directiva 94/95/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la
constitución de un comité de empresas europeo o de un procedimiento de información y consulta a los
trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, modificada por la Directiva
97/74/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (por la que se ampliaba al Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte el ámbito de aplicación de la primera). La transposición de la Directiva del Comité de empresa
europeo fue llevada a cabo por el legislador español con la promulgación de la Ley 10/1997, de 24 de abril,
sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de
dimensión comunitaria.
Se hace alusión al Comité de empresa europeo en el Art. 48 del CC para las empresas del Grupo
“Generali” y Art. 55 del CC “Primera Plana (...)”.
75
grupo de empresas. Y, en segundo lugar, conocer el grado de participación de tal institución
en la toma de decisiones en cada una de las empresas del grupo (GÓMEZ GORDILLO,
2004).
Uno de los factores que ha contribuido a la complejidad en las estructuras empresariales en
los últimos tiempos ha sido, sin duda, la “apertura de las fronteras” y, de manera particular,
entre países del ámbito comunitario. Sin embargo, esa globalización económica no puede
suponer una injerencia en el libre desarrollo –y en las garantías– de la participación de los
trabajadores en sus empresas, sean de ámbito nacional o transnacional. Ha sido necesario
agregar nuevos mecanismos de regulación de los derechos de información, control, consulta y
negociación a nivel europeo107.
Pese a lo dicho anteriormente, el estudio (teórico) de la Directiva de referencia, la Ley
10/1997 y demás normas concordantes, nos muestra una representación de trabajadores a
nivel de grupo que no es equiparable a los órganos de representación existentes en el seno de
cada una de las empresas pertenecientes al grupo en cuanto a participación directa en la toma
de decisiones. De acuerdo con la norma comunitaria, atendiendo a su tenor literal, la única
función de esta estructura representativa es la de “llevar a cabo la información y consulta a los
trabajadores”108.
Ahora bien, “ (...) la barrera que separa la consulta y la negociación puede franquearse en
cualquier momento. Si ante un proceso de reestructuración de una multinacional europea un
CEEU emite una opinión, y esta es aceptada, total o parcialmente, por la dirección
empresarial, se habrá producido una negociación. (...) Por ello la tendencia actual, pragmática,
en varias federaciones europeas de rama es avanzar en la negociación a escala de empresa
transnacional, pero con participación sindical. (...) Pero el aumento de competencias del
CEEU no debe hacerse de forma que transgreda lo establecido en los convenios nacionales”
(ARAGÓN, ESTRADA, ROCHA, y SANZ, 2001, p. 55). Así pues, conforme a la regulación
española, los acuerdos a los que se llegue en los comités de empresa europeos, que impliquen
una modificación de las condiciones laborales, únicamente serán válidos en los respectivos
centros, siempre y cuando tales acuerdos sean ratificados por los correspondientes órganos
nacionales de representación de los trabajadores (ESTEVE SEGARRA, 2003).
Entre los textos convencionales manejados para este estudio, existen algunos acuerdos
colectivos de contenido exiguo, que se han ceñido a establecer derechos de información y
consulta de los trabajadores del grupo –multinacional–, constituyendo un comité de empresa
107
En la Exposición de Motivos de la Ley 10/1997 se lee: “La mejora de los instrumentos de participación de los
trabajadores en la empresa ha constituido, desde hace más de dos décadas, una de las aspiraciones fundamentales
de las instituciones de la Comunidad Europea en el terreno de la política social (...). El mercado interior, el
mercado único, ha dado y dará lugar a un complejo y creciente proceso de concentraciones de empresas, fusiones
fronterizas, absorciones, asociaciones, (...) que ha provocado, entre otros efectos, una transnacionalización de las
empresas y grupos de empresas (...) los procedimientos de información y consulta a los trabajadores previstos en
las legislaciones y prácticas nacionales no se adaptan a esa estructura (...). La Directiva, cuyo objeto es mejorar
los derechos de información y consulta de los trabajadores de los trabajadores en las empresas y grupos de
empresas de dimensión comunitaria, aborda con un enfoque flexible y pragmático la información y consulta a los
trabajadores a nivel europeo, como condición mínima indispensable para que las decisiones sean adoptadas y
aplicadas en un contexto social aceptable (...)”.
108
Art. 2.1 g) Directiva 94/95/CE.
Cfr. Exposición de Motivos de la Proposición de Ley “por la que se regula el derecho de información,
consulta y participación de los trabajadores en las empresas” presentada por el Grupo Parlamentario Socialista
BOCG (Congreso de los Diputados), 10-05-2002.
76
europeo. Ese contenido sólo se refiere a derechos colectivos de los representantes y no a los
derechos individuales de los trabajadores representados109.
I.IV.3. Algunas experiencias negociales concretas.
Una de las primeras dificultades con las que nos encontramos al realizar un estudio sobre los
grupos de empresa y, en concreto, sobre su incidencia en la negociación colectiva, es la de la
identificación de auténticos grupos de empresa y, por ende, de convenios colectivos de este
tipo de agrupaciones empresariales110. Esta ambigüedad terminológica da lugar a supuestos en
los que ciertos grupos societarios eluden –no entraré a decir ahora por qué razón– su
presentación como grupo111 y, por el contrario, otros casos en los que se denominan grupo de
empresas sin serlo112 en sentido estricto113.
Lo cierto es que es muy escaso el tratamiento legal que el Derecho del Trabajo –y de la
Seguridad Social– hace de los grupos de empresas, por lo que su delimitación conceptual ha
quedado en manos de la jurisprudencia y, también, de la doctrina. Atendiendo al criterio
jurisprudencial para acotar la selección de textos convencionales a examinar, analizaremos los
convenios colectivos de aquellas agrupaciones empresariales que cumplan los siguientes
requisitos (mínimos)114: Pluralidad de empresas (concurrencia de personas físicas o jurídicas),
109
Entre otros, Acuerdo de 21 de junio de 2004 para la constitución del Comité de empresa europeo del Grupo
Saica y su Reglamento de funcionamiento y Acuerdo de 4 de mayo de 2004 para la constitución del Comité de
empresa europeo de la compañía del Grupo Praxair.
110
Un estudio estadístico realizado por el Directorio Central de Empresas (DIRCE) en el año 2002 sobre los
grupos de empresas arroja las siguientes cifras: “ (...) 7.670 grupos de empresas (...) más del 60% tienen la
matriz residente en España. De entre estos grupos, más del 92 por ciento son estrictamente nacionales dado que
no han creado filiales en otros paises”. Por tanto, aunque no existe un censo riguroso de los convenios colectivos
de grupo, en sentido estricto, es indudable que muchos grupos eluden, desconocemos el por qué, la regulación
convencional de las relaciones laborales con sus empleados.
Para conocer más detalles del estudio, consúltese, “Los grupos de empresas del DIRCE. Análisis de la
globalización bajo la óptica de los registros de empresas. Resultados estadísticos 2002”, en
http://www.ine.es/docutrab/dirce/dirce2002.pdf (13-09-2004).
111
En la muestra de convenios seleccionada para el estudio del Observatorio de la negociación colectiva
encontramos, como ejemplo de esta práctica, el CC para “Talleres de Escoriaza, S.A.”
112
Es el caso de ciertos textos convencionales que se limitan a agrupar nominativamente sociedades que tienen
una identidad empresarial autónoma. Así, con ámbito supraempresarial, pero no de grupo, II CC “Asistencia en
Tierra (Handling) (...)” y II CC “Sector Transporte Aéreo (...)”.
113
A la hora de seleccionar los convenios colectivos de grupo de empresas para realizar este estudio se ha
atendido al concepto mercantil de grupo de sociedades, recogido en el Art. 42 del Código de Comercio, que hace
una descripción de esta figura trasladable al marco del Derecho del Trabajo.
A efectos laborales, tómese también en consideración la doctrina del Tribunal Supremo fijada sobre la
materia. Por todas las demás, sentencia de 26 de enero de 1998 (RJ 1998/1062).
114
En el FD Sexto de la STS de 20 de enero de 2003 (RJ 2004/1825) leemos: “El grupo de empresas, a efectos
laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero
que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que ‘no es suficiente que
concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello,
sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios
trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales’. No puede olvidarse que ‘los
componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas
independientes que son’. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a
todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la
responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un
plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los
siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo 2.Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo 3.-Creación de
77
independencia jurídica de las empresas (el grupo por sí mismo carece de personalidad
jurídica) y vinculación económica, jurídica y organizativa entre las empresas (en plano de
igualdad –grupos horizontales– o de subordinación –grupos verticales–). Doctrinalmente,
también hay quien considera, desde el punto de vista laboral, un indicio positivo de la
existencia del grupo el hecho de que, “aunque el grupo de empresas puede perfectamente
existir sin tener convenio colectivo propio como tal grupo”, negocie y estipule un convenio
con tan peculiar ámbito de aplicación (MARTÍNEZ GIRÓN, 2004, p. 201).
I.IV.3.1. Empleo y condiciones de trabajo.
Una vez delimitado terminológica y conceptualmente, en el plano laboral, qué tipo de
estructura empresarial hemos de analizar, nos dedicaremos, a través de los convenios
colectivos de grupo, a precisar cuáles son las condiciones de trabajo de las personas
contratadas por las diversas empresas pertenecientes al grupo societario.
Para ello, como premisa inicial, debemos identificar quién es el empleador115, ya que, como
dijimos anteriormente, ello influirá de manera determinante en muchos aspectos de la relación
laboral. En términos generales, encontraremos dos tipos de convenios de grupo: los que
realizan un cómputo global de empresas y de plantilla116 y, en segundo lugar, los que
desglosan, por empresas (convenio de grupo parcial117), ciertos términos económicos y/o
laborales118. También hay, en menor medida, algún convenio de grupo que delimita a priori
las “partes contratantes” del propio acuerdo colectivo: el Grupo y cierto personal y/o
empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales 4. Confusión
de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección”.
En similar sentido, FD Noveno de la STS de 30 de junio de 1993 (RJ 1993/4939) y FD Cuarto de la
STS de 4 de abril de 2002 (RJ 2002/6469).
115
Como se verá más detenidamente en un epígrafe posterior, es más que habitual encontrar –práctica también
corriente en los convenios sectoriales– cláusulas convencionales de este tipo: “La organización y dirección del
trabajo constituye una facultad privativa de las empresas (...)”, Art. 8 del CC Marco del Grupo “Endesa”.
116
Entre otros, CC del Grupo “Axa Seguros”, CC “Grupo HBF Banco Financiero”, CC para las empresas
“Compañía Española de Mobiliario urbano y Medio Ambiente” y “El Mobiliario Urbano, S.A.”, y CC del Grupo
Hispamer Banco Financiero.
117
Cuando el convenio de grupo se aplica sólo a algunas empresas y no a la totalidad de las sociedades que
operan bajo unidad de dirección empresarial. Sobre convenio colectivo de grupo “parcial”, SSTSJ de Canarias –
Las Palmas– de 30 de junio de 2003 y 15 de marzo de 2005 (JUR 2004/65983 y 2005/103445).
118
Las Disposiciones Adicionales del CC del Grupo “Plus Ultra (...) pertenecientes al grupo Aviva en España”
regulan, de manera específica, ciertas condiciones económicas de algunos empleados de “British Life”, una de
las empresas del grupo.
En similar sentido, la Disposición Adicional Primera y Anexo I, y la Disposición
Adicional Segunda del CC Marco del Grupo “Endesa”, regulan determinadas condiciones
laborales del personal perteneciente al “Régimen de Minería de Andorra” y a la empresa
“Encasur”, y a “Endesa Gas, S.A.”. “Gas Aragón, S.A.”, “Gesa Gas, S.A.U.”, “Endesa
cogeneración y renovables, S.A.U.” y “Carboex, S.A.”, respectivamente.
También el CC para las empresas del Grupo “Generali” regula, de manera particular, determinados
términos laborales de “Banco Vitalicio de España” y “La Estrella” con sus empleados.
El Anexo III del CC del Grupo “Unión Radio” recoge las “Normas específicas de aplicación al personal
adscrito a las Sociedad ‘Sogecable Música, S.L.’ ”.
En términos similares, el CC de “Reale Grupo Asegurador” (Arts. 31-33) regula las “jornadas
especiales”, el régimen de “vacaciones” y los “pluses profesionales” del “personal de ‘Reale Asistencia
Compañía de Seguros, S.A.’ ”.
En el caso del CC de “Unión Española de Explosivos (...)” se acompañan como Anexos la regulación
de ciertos términos de la relación laboral entre algunas empresas del Grupo y sus empleados. Los CC de “Unión
Fenosa” y “Astilleros españoles-SEPI” siguen una pauta similar.
78
centro119. Asimismo, hemos localizado ciertos acuerdos colectivos ad hoc supraempresariales
que, al mismo tiempo que regulan algunos extremos laborales, diseñan una peculiar
articulación entre el convenio colectivo del grupo empresarial y los respectivos convenios
colectivos sectoriales aplicables a las empresas del mismo120 o, con carácter inusual, con el
convenio estatal de sector121.
No tratamos de incorporar aleatoriamente innumerables variables a nuestro estudio, sino que
la identificación del empresario (empleador), la tipología de convenios (ámbito de aplicación)
y la articulación convencional, plasmada de manera concisa arriba, son tres elementos claves
para la comprensión del fenómeno grupal en el seno de la negociación colectiva. Es decir,
son un solo criterio (triple) que es absolutamente necesario conocer anticipadamente para
proceder, después, a una valoración de materias como, por ejemplo, la contratación o la
movilidad. Sin tener claros esos parámetros y categorías de los convenios colectivos de grupo
no podemos hablar de una regulación más o menos acertada al respecto o, incluso, enjuiciar
su legalidad.
I.IV.3.1.1. Contratación.
Será interesante analizar los convenios colectivos seleccionados desde la óptica del impacto
que los mismos pueden tener sobre el empleo y, en particular, la regulación que tales textos
convencionales hacen –dentro de las autorizaciones o límites dispuestos por ley en estas
materias– de concretas figuras contractuales y, aún a más, de ciertos extremos de las mismas.
Así, habrá que valorar el alcance del tratamiento convencional de esos mismos temas.
Como regla general, la valoración que se puede hacer de la regulación de la contratación y/o
el empleo por los convenios de los grupos de empresa manejados es negativa. Es decir, no
recibe tal calificación tanto por el número de cláusulas localizadas (criterio cuantitativo),
como por la insuficiencia de las referencias a esta temática (criterio cualitativo). De los
convenios de la muestra que mencionan “empleo”, “ingreso y promociones”, “modalidades de
contratación”, “periodo de prueba”, etc, son muchos menos los que abordan cuestiones de
gran interés. Las cláusulas sobre empleo y/o contratación existentes en esta específica sede
convencional tienden a abordar la incidencia de ciertos modelos de organización y producción
sobre el propio empleo de los trabajadores incluidos en ese determinado ámbito más que
regular cuestiones específicas de las modalidades contractuales (ESTÉVEZ GONZÁLEZ,
2002).
Acorde con esa posible trascendencia jurídico-práctica, las cláusulas localizadas para nuestro
estudio podrían catalogarse del siguiente modo:
119
Por ejemplo, el CC de “Recoletos Grupo de Comunicación” (Arts. 1 y 2) limita su ámbito personal a “todo el
personal perteneciente al Área Económica (...) con la excepción del personal adscrito al centro de trabajo de (...)
Barcelona (...)”. Semejante es la redacción del CC del “Grupo Cruzcampo” (Art. 1).
120
Entre otros, “Acuerdo sobre transformación de los compromisos de pensiones actuales previstos en los
respectivos convenios colectivos sectoriales de las empresas del Grupo Cemex, a través de la implantación de un
único Plan de Pensiones para las empresas del Grupo” en relación con el CC de la empresa “Cemex”.
121
Los representantes de los trabajadores del Grupo de empresas Aegon y la Dirección del propio grupo
suscribieron un Acuerdo que afecta al complemento de Compensación adicional por primas regulado en el
Convenio Colectivo General, de ámbito estatal, para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de
accidentes de trabajo.
Consúltese el Laudo Arbitral en el procedimiento de arbitraje seguido en el Servicio Interconfederal de
Mediación y Arbitraje relativo a ese Acuerdo del Grupo Aegon (BOE 01-07-2004).
79
-
-
Aquellas que guardan una gran similitud e, incluso, mimetismo con la regulación del
Estatuto y, en su caso, con la normativa reglamentaria concordante, o bien las
cláusulas que, aún sirviéndose de la facultad reguladora de la autonomía colectiva,
entendemos que pueden aportar poco, o nada, en la práctica:
• Sobre los ingresos, el periodo de prueba y el cese del personal122; la pauta
general es distinguir la regulación de estos extremos, respetando la regulación
del Estatuto de los Trabajadores, conforme a los criterios de “personal fijo,
fijo-discontinuo y contratos a tiempo parcial” o “personal con contratos de
duración determinada”123 y de acuerdo con las categorías o grupos
profesionales, niveles, titulación,.....
• Referidas a las modalidades de contratación124 temporal125, a tiempo parcial126
o indefinida127, y a los contratos formativos128; Se pueden encontrar, en un
mismo convenio, las locuciones: “ (...) de acuerdo con la normativa vigente”,
“(...) la prevista en la legislación general vigente”, “se podrá acudir a los
distintos sistemas y modalidades de contratación legalmente establecidas para
el supuesto de que se trate (...)”, “(...) en la forma y condiciones previstas en la
legislación vigente (...)”129. Entiendo que tal parquedad didáctica no es en
absoluto útil para la práctica negocial cotidiana –salvo posible valor
propedéutico– y, mucho menos, para solventar cualquier conflicto
interpretativo que potencialmente se pudiera dar sobre una concreta figura
contractual.
Las que realizan una regulación propia (autónoma), de mayor o menor alcance,
siempre de acuerdo con la normativa legal y, en ciertos supuestos, conforme al
convenio sectorial estatal de referencia130, lo que nos hace prever, a priori, una mayor
incidencia fáctica sobre el empleo y la contratación.
• Bajo las rúbricas genéricas de “ingresos”, “promoción y provisión de
vacantes” y “vacantes” se encuentran auténticas cláusulas de preferencia para
la el ingreso y/o la contratación131, así como una detallada y precisa ordenación
de las “bolsas de trabajo”132.
122
Arts. 11, 12 y 18 CC de “Unión Española de Explosivos (...)”, Arts. 21 y 22 CC “Radio España”, Art. 24 CC
“Primera Plana (...)”, Art. 11 CC para las empresas “Praxair (...)”, Art. 8 CC de las empresas “Ortiz”, Arts. 7 y 9
CC para el grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus empleados, Art. 12 CC para las
empresas “Compañía Española de Mobiliario urbano y Medio Ambiente” y “El Mobiliario Urbano, S.A.”, Art. 7
CC “Grupo HBF Banco Financiero”, Art. 10 CC del Grupo “Unión Radio”, Art. 16 Acuerdo Marco del Grupo
“Aceralia-Arcelor” y Art. 8 Acuerdo Marco de “Altadis” y “Logista”.
123
En esta línea, Arts. 12, 13 y 14 del CC del “Grupo Cruzcampo” y Apdos. VI y VII del CC de “RTVE y sus
sociedades”.
124
Art. 16 Acuerdo Marco del Grupo “Aceralia-Arcelor”.
125
CC de “Unión Española de Explosivos (...)”,Arts. 13 y 14.
126
Art. 15 CC de “Unión Española de Explosivos (...)”.
127
Entre otros, Art. 4 Acuerdo Marco de “Altadis” y “Logista”.
128
CC de “Unión Fenosa” (Art. 28) y CC “Radio España” (Art. 20).
129
Sin ánimo alguno de estigmatizar ninguno de los textos, nos estamos refiriendo, por ejemplo al Acuerdo
Marco de “Altadis” y “Logista” (Art. 5), .
130
El CC de “Radio España” (Prensa Diaria), el CC para las empresas “Praxair (...)” (Industrias Químicas) y el
CC de las empresas “Ortiz” (Construcción).
131
CC “Radio España” (Art. 19), CC de las empresas “Philips (...)” (Art. 13), CC para las empresas “Praxair
(...)” (Art. 10), CC para las empresas del Grupo “Norwich Unión” en España (Art. 6), CC para las empresas
“Compañía Española de Mobiliario urbano y Medio Ambiente” y “El Mobiliario Urbano, S.A.” (Art. 11), CC de
las empresas “Al Air Liquide España, S.A. (...)” (Arts. 7 y 11), CC del Grupo “Unión Radio” (Art. 8) y CC del
Grupo “Plus Ultra (...) pertenecientes al grupo Aviva en España” (Art. 6).
132
Art. 13 Acuerdo Marco de “Repsol YPF”, Art. 22 CC “Primera Plana (...)” y Art. 66 CC de “Iberdrola
Grupo”.
80
•
En términos similares, cuando hallamos los epígrafes de “periodo de prueba”
advertimos que no siempre son tales de acuerdo con el tenor del Estatuto de los
Trabajadores, sino que se trata de figuras de configuración convencional;
serán, por ejemplo, los que diferencien entre un periodo de prueba para
“contrataciones externas” y otro para “movimientos internos”, que vendría a
ser, en strictu sensu, un sistema de doble control sobre la aptitud del trabajador
para el adecuado desempeño de sus funciones de dudosa legalidad133 ya que
según el Art. 14 ET y jurisprudencia social consolidada “no existe justificación
para celebrar un segundo período de prueba cuando ya se estableció en un
contrato anterior”134. Además, el mismo artículo 14 legitima a la negociación
colectiva para establecer los límites temporales del periodo de prueba, nunca
para fijar un segundo o sucesivos periodos de prueba cuando ya ha realizado el
trabajador las mismas funciones anteriormente en la empresa, cualquiera que
fuese la modalidad contractual.
En sentido contrario, resulta especialmente singular –y positiva a mi parecer– la
regulación que del periodo de prueba hace el CC de las empresas “Ortiz”, ya que
no es necesario acreditar la superación de ese periodo en la empresa o empresas
del grupo, sino que basta con acreditar su cumplimiento con la misma categoría
profesional en cualquier empresa del sector presentando la “cartilla profesional”
expedida por la Fundación Laboral de la construcción135.
• Aquí incluiríamos, también, las cláusulas convencionales que atienden a la
creación (neta) de empleo dentro del grupo136 y/o las que, al menos, responden
a la no desaparición de puestos de trabajo ya existentes en una o más empresas
del grupo137 así como en la conversión de contratos temporales en
indefinidos138. La “política de empleo” mayoritaria en los convenios colectivos
de este tipo de agrupaciones empresariales se concreta en dos grandes líneas,
por un lado, la garantía de continuidad en el empleo de los trabajadores y, por
otro, la creación de empleo en las empresas del grupo139.
• En consonancia con el apartado anterior, hemos de señalar la existencia de
algún convenio de la muestra que establece la creación de comisiones ad hoc
Algunos convenios, para resultar más elocuentes, dedican un apartado propio a las “bolsas”: CC de
“Unión Española de Explosivos (...)”.
133
Así, Art. 27 CC de “Iberdrola Grupo” y, en similar sentido, Art. 29 CC de “Unión Fenosa”.
134
STSJ de Extremadura de 30 de julio de 2002 (AS 2002/2837). También, en similar sentido, STS de 18 de
enero de 2005 (RJ 2005/2425) y STSJ de Canarias –Sta. Cruz de Tenerife– de 3 de marzo de 2000 (AS
2000/5293).
135
Art. 11 del citado convenio; “Período de prueba”.
136
Cláusulas del tipo: “(...) se incorporarán como mínimo 270 nuevos trabajadores a las empresas (...)”; “Unión
Fenosa”.
Bajo el epígrafe de “jubilaciones” se establecen prejubilaciones forzosas a los 64 años y contratos de
relevo que implica, a su vez, compromisos de nuevas contrataciones; “Centro Farmacéutico del Norte (...)” y
“Altadis”.
137
Art. 8 CC para el grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus empleados, Disposición
Final Segunda (Pfo. 1º) CC del Grupo “Unión Radio” y Art. 16 CC para el grupo de empresas “Centro
Farmacéutico del Norte (...)”.
138
En muchos casos a través de la figura del contrato para el fomento de la contratación indefinida.
En otros convenios se fijan porcentajes específicos sobre el cómputo global de plantilla o de
contratación fija ya existente. Tales compromisos en ocasiones de matizan, sometiendo el cumplimiento a ciertos
parámetros económicos de la empresa – “(...) crecimiento estable sobre las variables de volumen de producción y
facturación (...)”– o se vincula a una fecha. Entre otros, CC de las empresas “Ortiz” (Arts. 12 y 13) y CC del
Grupo “Unión Radio” (Disposición Final Segunda, Pfo. 1º).
139
En este sentido, CC de “Unión Fenosa” (Art. 6) y Acuerdo Marco del Grupo “Aceralia-Arcelor” (Art. 16),
entre otros.
81
-
en materia de empleo y contratación, con el fin prioritario de “adoptar medidas
encaminadas a potenciar la estabilidad en el empleo de los trabajadores” de las
empresas afectadas por el correspondiente convenio de grupo140. Se trata de
comisiones paritarias que actuarán en caso de no existir acuerdo en los centros
de trabajo donde pueda surgir una discrepancia en esta materia y, además,
tendrán competencia para adaptar el convenio a las novedades normativas y
jurisprudenciales en materia de empleo y contratación. Sus funciones, en
general, consistirán en realizar el seguimiento, aplicación e interpretación del
contenido convencional sobre la materia y, en particular, velar por el
cumplimiento efectivo de los compromisos adquiridos, recibir y analizar
información sobre reclamaciones individuales y colectivas, etc.
• El tema de las modalidades contractuales es menos recurrente en este tipo de
convenios que, por otra parte, no tienen en todos los casos (materias) un
margen de actuación excesivamente amplio, sino que está acotado (reserva
funcional), en ocasiones, por la regulación legal141. Pese a ello, sí hay algunos
convenios que regulan ciertos extremos de, por ejemplo, los contratos
formativos o para obra y servicio (edad, salario, duración, actividades
sustanciales,...)142 e, incluso, creación de ciertas figuras acordes con las
necesidades del sector de actividad en el que se encuadra el grupo. Tal
instauración consiste en la elaboración convencional de figuras contractuales
en las que se refleja no sólo una gran creatividad nominal, sino también una
minuciosidad a la hora de configurar contratos que conjugan elementos de las
modalidades contractuales previstas legalmente (interinidad, obra y servicio,
....) con elementos privativos del grupo143.
Otras cláusulas configuradas como compromisos o meras declaraciones de principios
que podrían calificarse, en algunos de los casos, como auténticos “brindis al sol”:
• En este grupo se incluyen las escasas reseñas al tema de Derechos colectivos
(información y control) en materia de empleo y contratación. Tan sólo algunos
convenios de la muestra manejada hacen una escueta referencia al “control
sindical” y se limitan a redacciones en el siguiente sentido: “Se estará a las
disposiciones generales en materia de contratación, control y participación
sindical vigentes en cada momento”144.
• Respecto de la materia específica que nos ocupa, los acuerdos entre sindicatos
y patronal sobre “garantías de empleo” y/o “estabilidad” plasmados en los
textos convencionales resultan inoperantes en la medida que no establecen los
medios de los que servirse para su efectiva realización. Es decir, cómo llevar a
cabo tales pactos y, lo que es aún más importante, cuáles son los mecanismos
140
Arts. 9 y 10 CC de “Unión Española de Explosivos (...)” y, en similar sentido, Art. 12 Acuerdo Marco de
“Repsol YPF”.
141
Las remisiones del Título I del Estatuto a la regulación convencional a las que hacemos alusión se encuentran
en los artículos 11 (contratos formativos) y 15 (duración de los contratos).
142
Acuerdo Marco de “Repsol YPF” (Art. 14), CC de las empresas “Philips (...)” (Art. 11), CC “Primera Plana
(...)” (Art. 23) o CC para el grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus empleados (Art.
8).
143
Es el caso de “contratación de sustitutos”, “contratación especial” o “contrato por programa”; Entre otros, CC
“Primera Plana (...)”,CC del Grupo “Unión Radio” y CC “Radio España”.
144
Texto del Art. 6 del CC para el grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus
empleados.
82
de garantías frente al posible incumplimiento de lo allí acordado145. En
términos similares, se afronta, en ciertos casos, el tratamiento convencional de
los compromisos de mantenimiento del empleo ante “(...) posibles fusiones,
absorciones, intercambios de mercados y segregaciones de actividades o
negocios (...). Negocios jurídico-empresariales que, sin lugar a dudas, son
piedra angular en las relaciones laborales dentro de las empresas de grupo y no
parecen gozar de la correspondiente relevancia en el seno de este tipo de
convenios colectivos146, salvo puntuales excepciones147.
También hemos observado que los grupos, en ocasiones, pactan, fuera de convenio,
determinados extremos de las relaciones laborales (ex Art. 83.3 ET). Así, encontramos
algunas referencias a “pactos laborales”, instituidos como protocolos, en cuyos epígrafes se
lee “Política de empleo”148. Asimismo, encontramos anexionados a los textos convencionales
actas de acuerdos y preacuerdos “sobre negociación colectiva y empleo” en el seno del
grupo149, de “estabilidad en el empleo”150 o sobre “la prestación de servicios por personas
empleadas en empresas ajenas al propio grupo”151.
En suma, advertimos que no puede hablarse, salvo puntuales excepciones, de una tipicidad en
las cláusulas de los convenios colectivos de grupo en materia de empleo. Más bien habría que
destacar la heterogeneidad del articulado de estos convenios al abordar las diversas materias
que hemos englobado genéricamente en “contratación”. Igual diversidad que se desprende del
tratamiento, en su caso, de esos mismos temas (duración del contrato en prácticas, trabajos
susceptibles de cubrirse por contratos para la formación, duración del contrato eventual,...) –
con independencia de que sean o no materias reservadas por ley, en principio, a la
negociación sectorial– y de otros como, por ejemplo, las recolocaciones (ingresos,
promociones o provisión de vacantes).
I.IV.3.1.2. Movilidad funcional (y geográfica).
Como se ha visto, la necesidad de una mayor flexibilidad y/o adaptabilidad en la mano de
obra en este tipo de estructuras empresariales complejas, ha generado un cambio genérico en
la configuración del empleo más que en los tipos contractuales específicos. Por ello, también
nos parece una cuestión muy relevante la relativa a la movilidad geográfica y/o funcional
(“utilización ‘circular’ de la mano de obra” según BAZ RODRÍGUEZ, 2002, p. 124), en
145
El Acuerdo Marco de “Repsol YPF” habla de “(...) compromiso de utilización de mecanismos no traumáticos
en la consecución del objetivo de adaptación de plantillas en el conjunto del Grupo” bajo la rúbrica “Garantía de
estabilidad en el empleo” (Art. 11).
En el caso del CC de las empresas “Philips (...)” (Art. 11) se fija un compromiso de conversión en
indefinidos “del mayor número posible de contratos temporales”.
Otros se comprometen a una “utilización restrictiva” o a “evitar” la contratación temporal, las ETT y/o
las subcontratas. Así, CC de “Iberdrola Grupo” (Arts. 7 y 20), Acuerdo Marco de “Altadis” y “Logista” (Arts. 6
y 7) y CC para las empresas “Praxair (...)” (Art. 10).
146
Una mera declaración de principios o aspectos básicos de las relaciones de trabajo en supuestos de
“segregación o transmisión de actividades o negocios”: Art. 1 y Disposición Final 1ª del CC de “Iberdrola
Grupo”.
Véase, sobre “procesos de reestructuración en los grupos”, ESTEVE SEGARRA, 2003, pp. 29-33.
147
En el CC intersocietario de “Roca” se “pactan expresamente” las “normas integrantes” del “pacto de empleo”
(Disposición Final Primera).
148
Es el caso del CC del Grupo de empresas “La Estrella (...)” en su Disposición Transitoria Única.
149
Así, CC del “Grupo Cruzcampo” (Anexo 16º).
150
Acuerdo Marco de “gec Alsthom” (Anexo II).
151
Por ejemplo, CC de “RTVE y sus sociedades” (Apdo. XVI).
83
especial, los supuestos que pueden suscitar ciertas dudas desde un punto de vista jurídico152.
Esta movilidad dentro del ámbito organizativo del grupo –con cambio de sujeto empresarial y,
por consiguiente, cambio de uso efectivo de las tareas o funciones desempeñadas por el
trabajador(-es) sin un cambio de titularidad (formal)– quedaría fuera de la regulación
estatutaria153. Es decir, si, conforme a la ley, el grupo se constituye como la unión de diversas
sociedades individuales e independientes jurídicamente, ¿sería posible llevar a cabo, por
ejemplo, traslados de trabajadores de una a otra empresa de la red empresarial?.
Nos hemos encontrado una amplia tipología en la práctica convencional que podemos
resumir, obviando otros casos análogos menos habituales, en dos supuestos:
-
El trabajador presta sus servicios en cualquiera de las empresas que integran el grupo
existiendo una sola relación laboral con el mismo:
• El cómputo de la plantilla se hace de manera única y global (de todo el grupo)
y el trabajador desempeña sus funciones de forma indistinta en las empresas
pertenecientes al grupo154.
• Con carácter temporal o, en su caso, definitivo, es puesto a disposición de otra
empresa del grupo, sin extinguir ni modificar su relación laboral con la
empresa inicial155.
Debemos destacar que muchas de las cláusulas convencionales que ahora
utilizamos para ejemplificar el sistema de movilidad en el seno de los grupos de
empresas también guardan relación con la materia de empleo, analizada
anteriormente. Es significativo que, en muchos caso, la movilidad funcional y/o
geográfica se utiliza como mecanismo de conservación de los puestos de trabajo y
de protección del empleo ya existente. Entre otras fórmulas, hallamos la
152
En esta línea, STS de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9315).
Los artículos 39 y 40 ET no incluyen, a priori, la movilidad “intragrupo” o “interempresas”.
154
En el CC Marco del Grupo “Endesa” (Arts. 38-46) se distingue entre “movilidad geográfica” y “circulación
de trabajadores”. En el primer caso el cambio será de un centro de trabajo a otro distinto de la misma empresa,
mientras que en el segundo supuesto será un cambio de sociedad (empresa) bien en un mismo centro de trabajo o
en uno distinto. El CC de “Iberdrola G.” regula también la “circulación de trabajadores” dentro del Grupo (Art.
16) y, además, otras políticas reorganizativas o de recolocación de trabajadores en situaciones originadas por
posibles fusiones, absorciones, etc (Disposición Final Primera). En materia de subrogación empresarial dentro
del Grupo (condiciones salariales), consúltense también el CC “Primera Plana (...)”, Disposición Final Quinta y
el CC de “Unión Fenosa”, Arts. 4, 7-9 y 27.
En el caso del CC para las empresas del Grupo “Generali” (Disposición Adicional Segunda), en aras de
la preservación del empleo desde una perspectiva colectiva, y teniendo en cuenta la organización de la estructura
de las empresas del grupo, se prevé, con carácter obligacional, que “los excedentes individuales de plantilla que,
en su caso, se produzcan en las empresas (....), se resolverán mediante la aplicación de medidas de movilidad
geográfica y/o funcional dentro del grupo (...)”.
También el Acuerdo Marco del Grupo “Aceralia-Arcelor” hace referencia a un supuesto similar,
limitando la circulación de trabajadores entre empresas del grupo de la misma Comunidad Autónoma (Art. 18,
“Desarrollo y mejora de los Recursos Humanos”). Análogamente, el CC de “Astilleros españoles-SEPI” (Art.
13, “Movilidad geográfica”).
153
El sistema adoptado en el CC de “Unión Española de Explosivos (...)” es el de las
“bolsas de trabajo” para trabajadores pertenecientes a empresas del Grupo (Art. 16).
155
Encontramos, por ejemplo, cláusulas de este tipo: “la movilidad funcional, en el seno de las empresas del
grupo no tendrán otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para
ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. (...) se podrán realizar traslados temporales
o definitivos entre las diferentes empresas que componen el grupo (...)”. Es el caso, entre otros, del CC para el
grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus empleados (Art. 24).
84
-
“movilidad interempresas” como un instrumento de “recolocación de personal
disponible y optimización de las plantillas del Grupo”156.
El trabajador es contratado sucesivamente por diversas empresas del grupo; con cada
una de las empresas firma un nuevo contrato dejando en suspenso el anterior157.
Otras fórmulas empresariales asimilables, a nuestros efectos, a la movilidad de trabajadores
en el grupo, en cuanto a su finalidad (uso de prestaciones laborales en beneficio de varias
empresas), son las Uniones Temporales de Empresas (UTE) y las Agrupaciones de Interés
Económico (AIE). Estas figuras asociativas son en sí mismas un método de movilidad de
trabajadores interempresas. A través de sus pactos colectivos158 articulan instrumentos de
cooperación empresarial entre sociedades y buscan conseguir objetivos (económicos)
comunes; uno de ellos es la utilización plural de la mano de obra159.
El convenio colectivo resulta un instrumento normativo adecuado para regular estos
supuestos, si bien, en algunos de los textos analizados, vienen a explicitar, más que añadir
algo, lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Estatuto de los Trabajadores (SEMPERE
NAVARRO y ARETA MARTÍNEZ, 2003)160. Aquellos convenios de grupo que sí entran
más a fondo en esta cuestión, ponen a disposición de la Dirección algunas fórmulas de
movilidad de trabajadores que escapan de la regulación legal, muy estricta en algunos casos –
o, incluso, inexistente en otros–. Así, modulan su finalidad organizativa y/o productiva (real)
acorde con la regulación estatutaria por lo que ciertas cláusulas convencionales hacen
referencia a la existencia de una causa (técnica, organizativa o de producción)161 y al
mantenimiento de los derechos laborales adquiridos y condiciones de trabajo (retribución,
antigüedad, ...)162 y, al mismo tiempo, pueden encubrir situaciones extremas que se hayan en
los imprecisos límites entre la circulación de trabajadores interempresas y la cesión ilegal de
los mismos (MONEREO PÉREZ, 2003)163.
156
Acuerdo Marco de “Repsol YPF” (Art. 17).
Acuerdo Marco “Repsol YPF” (Art. 17.1), Acuerdo Marco de “Altadis” y “Logista” (Art. 24.1) y Acuerdo
Marco de “Aceralia-Arcelor” (Art. 8.4).
158
Es el caso del CC de “Remolcasa y EDSA Agrupación de interés económico” y del CC para la UTE “Jesús S.
Cucart Todoli-Santiago Cucart S.L.” y otras.
159
Al respecto, consúltese la STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1998/1062).
160
Por ejemplo, artículos 9 y 11 del CC del Grupo Sogecable, “Movilidad funcional” y “movilidad geográfica”,
respectivamente.
161
Entre otros, Art. 15.1.1 del CC para las empresas del Grupo “Generali” y Art. 19 del CC para las empresas
“Praxair (...)”.
En aplicación de los principios rectores de la organización del trabajo, las organizaciones sindicales
firmantes del convenio del grupo y las empresas afectadas, pueden acordar que las modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo, fundamentadas en razones técnicas, productivas, económicas u organizativas, sean
negociadas en la comisión creada ad hoc, salvo que la modificación planteada afecte a un único centro de trabajo
en cuyo caso se delegará la comisión técnica en la representación existente en tal centro. Es el caso, por ejemplo,
del CC Marco del Grupo “Endesa” (Art. 9).
162
Por ejemplo, CC para el grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus empleados (Art.
24) y CC para las empresas del Grupo “Generali” (Art. 18).
163
Cfr. STS de 26 de noviembre de 1990 (RJ 1990/8605) –invocada expresamente por las SSTS de 30 de junio
de 1993 y de 26 de enero de 1998 (RJ 1993/4939 y 1998/1062, respectivamente)– : “ (...)salvo supuestos
especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen
una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y
organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia,
siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43
del Estatuto de los Trabajadores”.
En términos similares, Fundamento de Derecho Quinto de la SJSoc. De la Comunidad Valenciana –
Castellón de la Plana– de 28 de enero (AS 199/112).
157
85
Estos supuestos de uso sucesivo de los servicios del trabajador por distintas empresas de un
mismo grupo se ven legitimados al obedecer, según argumentarán los diversos empresarios
implicados –y, en su nombre, el grupo– a la mejora del funcionamiento y la organización de
la agrupación societaria. No estaríamos ante un caso de tráfico (prohibido) de mano de obra
(ex Art. 43 ET)164, sino ante una mera “técnica flexibilizadora” (GARCÍA BLASCO, 1994, P.
64). Es obvio decir que ello será así, salvo en el caso, excepcional –aunque sujeto a una
tendencial normalización fáctica–, de que la empresa que contrató al trabajador y que es
cedido al resto de las empresas del grupo, sea sólo una empresa aparente con el ánimo
únicamente de suministrar trabajadores y con fines, por tanto, fraudulentos165.
Hemos de entender, por tanto, que esta abundantisima tipología de cláusulas sobre movilidad
dentro del grupo y, también, sobre la movilidad externa, no se trata de un capricho de los
negociadores, sino que atiende a la voluntad de regular los particulares efectos laborales que
implica la existencia de dos o más empresas con personalidad única. Relativizando el
elemento cuantitativo, en mi opinión, la riqueza de las cláusulas sobre condiciones laborales
en general y, en concreto, sobre movilidad (funcional y/o geográfica) debe ser estimada en
atención a su finalidad –sin olvidarnos del particular contexto productivo actual en el que se
sitúa la empresa de grupo–. Es decir, el beneficio que una u otra regulación puede suponer, en
algunos casos, para el empresario (grupo), y en otros, sin embargo, para sus empleados. Creo
que, introduciendo nuevamente el elemento numérico o porcentual, en la muestra analizada
son más los casos en que la movilidad intragurpo o interempresas encumbre ese beneficio
objetivo –directa o indirectamente, económico– a favor de la agrupación societaria en general
o, al menos, para una de sus empresas.
Alguien podría entender –encuadrando su análisis en la economía laboral–, desde una óptica a
mi parecer excesivamente optimista, que con esa utilización circular de la mano de obra se
crea un “mercado interno de trabajo” (BAZ RODRÍGUEZ, 2002, p. 125) que propicia todo un
elenco de derechos y privilegios para los trabajadores incluidos en el mercado en el seno de la
empresa de grupo (estabilidad en el empleo, promociones y ascensos, tratamiento retributivo
equitativo, etc). A su vez, el grupo entiende que sus empleados deben apostar, dentro del
conjunto de medidas de “organización descentralizada”, por la “promoción interna (...) lo que
conlleva inexorablemente a una movilidad tanto geográfica como funcional” de esos
trabajadores166.
Lo que sí es constatable es que en la negociación colectiva cabe hallar, entre las abundantes y
variadas cláusulas negociales que se ocupan de la realidad de los trabajadores puestos a
disposición en el grupo, algunas que introducen el elemento volitivo mientras que otras lo
164
Consúltese, Fundamento de Derecho Octavo y Duodécimo de la STSJ de Andalucía –Sevilla– de 27 de
febrero de 2003 (AS 2003/2368), citando, a su vez, a la STCT de 24 de febrero de 1987 (RTCT 1987/3949).
165
Se trata de casos en los que se crea una ficticia diana de responsabilidades, contra la que dirigir las posibles
reclamaciones jurídico-laborales derivadas de la relación de trabajo existente, para evitar la aplicación de las
normas legales y convencionales a priori exigibles y, además, más garantistas para los trabajadores.
Sería necesario acudir en cada caso a lo que la jurisprudencia ha venido llamando “el levantamiento del
velo”. Es el caso de la STS de 20 de enero de 2003 (RJ 2004/1825): Se trata de un litigio donde el magistrado
dirime, entre otras cuestiones, si existe o no realmente grupo de empresas para lo que “(...) admiten la necesidad
ocasional de levantar el velo, porque lo impone ‘la realidad de la vida y el poder de los hechos’ o ‘la
preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas’ ” (FD Sexto).
166
Preámbulo justificativo de los traslados dentro del Grupo Cetelem (Capítulo VIII, Art. 44): 1) Movilidad por
necesidades de la organización, 2) movilidad geográfica por mutuo acuerdo, 3)movilidad geográfica a petición
del trabajador, y 4) permutas. En idéntico sentido, CC del Grupo Fimestic.
86
eluden e, incluso, sustituyen el régimen de voluntariedad167 por el de la obligatoriedad168. Tal
praxis convencional podría tildarse de contravenir la legislación laboral vigente pese a que de
facto no se incoan los mecanismos procesales y/o sancionatorios correspondientes dado que
el ordenamiento laboral no regula un régimen jurídico imperativo de la movilidad en los
grupos salvo por analogía169.
I.IV.3.2. Brevemente: poder de dirección.
Ya que han sido presentadas y comentadas las “cláusulas reveladoras de unidad de plantilla”
(movilidad y otros supuestos intragrupo) entraremos a valorar si existen, y con qué alcance,
aquellas que son “reveladoras de unidad de dirección” (ARUFE VARELA, 2003, pp. 69 y
96). Sin duda, el poder de dirección del empresario y la posición de dependencia del
trabajador son una realidad social y económica que juegan, como elemento definitorio de las
relaciones laborales, un papel fundamental en el ámbito del ordenamiento jurídico-laboral
(MONTOYA MELGAR, 2001). La evolución histórica del Derecho del Trabajo, sustentado,
en mayor o menor medida según la época, en la relación de dependencia existente entre
empleador y trabajador, ha tendido, cuando menos teóricamente, al incremento de los
derechos de los trabajadores en detrimento del poder empresarial. Veamos cómo esa relación
empresario-trabajador, en calidad de director y dirigido, se refleja en el actual contexto sociolaboral y, en concreto, en los grupos de empresa desde una triple perspectiva: doctrinal,
jurisprudencial y convencional.
I.IV.3.2.1. Ineludible marco teórico del poder direccional contemporáneo.
En el sistema clásico de relaciones laborales, la titularidad y ejercicio efectivo del poder de
dirección empresarial, no planteaba grandes dificultades interpretativas; corresponde al
empresario vinculado a un trabajador a través de un contrato de trabajo. El empleador –y
empresario– tiene la facultad de organizar el funcionamiento laboral de la empresa y, en
particular, el poder de disponer órdenes concretas respecto al desempeño de las tareas de cada
unos de sus trabajadores individualmente (GONZÁLEZ SÁNCHEZ, 2004).
El empresario, por tanto, disfruta de un poder de dirección que podríamos llamar general –o,
en sentido amplio– que le faculta para tomar decisiones sobre la organización de la empresa
en su conjunto170. Y, en segundo lugar, una plasmación de ese poder general en determinadas
materias, con carácter singular, a través de órdenes e instrucciones precisas171.
167
“(...) requerirá la conformidad del trabajador afectado (...)”. Extracto de una cláusula tipo en materia de puesta
a disposición y circulación de trabajadores –con carácter temporal– entre empresas del Grupo. Así, CC Marco
del Grupo Endesa (Acuerdo de reordenación societaria y reorganización empresarial de 1999).
Sobre el consentimiento del trabajador en materia de “comisión de servicios” (movilidad funcional)
entre empresas de un grupo, STS de 30 de abril de 1990 (RJ 1990/3516).
168
“(...) Será forzosa para el trabajador (...)”. Tenor literal del Acuerdo Marco de Repsol YPF –en materia de
movilidad temporal–. El Acuerdo Marco de “Altadis” y “Logista” regula la “movilidad geográfica forzosa de
carácter colectivo” (Art. 14).
169
La aplicación por parte de la Jurisprudencia y parte de la doctrina, mediante interpretación analógica, del Art.
43 ET a la rica casuística de la movilidad intragrupo dista mucho de una tutela laboral eficaz.
170
Así, le corresponde la determinación del volumen de la empresa, los procesos de contratación y modalidades
contractuales, los sistemas de clasificación profesional,....
171
En ocasiones, el empresario instruye órdenes al trabajador –de manera individual o colectivamente– para que
cumpla con su contrato laboral (Arts. 1, 5 y 20 del ET), llegando a ejercer el ius variandi como una de las
manifestaciones tradicionales del poder empresarial.
87
Sin embargo, el panorama socio-económico actual es bien distinto. Han irrumpido en el
mercado de trabajo nuevas fórmulas de organización productivo-empresarial, conocidas como
“relaciones triangulares” en las que se difumina el esquema bipolar de empresario-trabajador
en el ejercicio del poder de dirección172. Se trata del fenómeno anteriormente presentado de la
descentralización productiva u outsourcing (subcontratas, ETT,...), en algunos casos, y de la
centralización o downsizing (empresas-red y grupos de empresas) en otros.
En cualquiera de los supuestos planteados hay, como mínimo, dos empresarios implicados.
Tal pluralidad empresarial da lugar a un evidente problema referido a la determinación de la
titularidad del poder de dirección y, aún mayor dificultad conlleva, dilucidar quién de ellos
ejerce de manera efectiva tal poder, dadas las relevantes consecuencias jurídicas que ello
puede acarrear 173.
Es cierto que, en sentido estricto, sólo existe un empresario laboral; el nexo contractual entre
empresarios es de naturaleza civil, mercantil o, en su caso, administrativo y únicamente le
concede la ley (laboral) poder directivo a aquel empresario que actúa como empleador, esto
es, que tiene un título contractual con el trabajador. Tal aseveración sufre un embate por la
propia práctica del mercado laboral174, ya que es común encontrar situaciones en las que ese
otro empresario, que llamaremos tercero –pese a que, en algunos casos, la numeración puede
ser casi infinita–, controla el lugar donde se desempeña el trabajo, físicamente incluso, y el
buen hacer de los trabajadores en el proceso productivo que llevan a cabo (ALBIOL
MONTESINOS, CAMPS RUIZ, LÓPEZ GANDÍA, y SALA FRANCO, 2003).
Es el caso de trabajadores puestos a disposición por una ETT o empleados por una
subcontrata que llevan a cabo las labores encomendadas en su contrato en el centro de trabajo
de la empresa usuaria o principal, respectivamente. En el caso de las ETT, adquiere ex lege el
empresario usuario la titularidad y ejercicio del poder de dirección empresarial (Art. 1.2 del
ET y Art. 15 de la LETT, 14/1994). Por el contrario, en el caso de las contratas, las funciones
de dirección del empresario principal no le vienen atribuidas legalmente, sino que sólo existe
la posibilidad de atribuir, vía contrato civil-mercantil o acuerdo privado, ciertas potestades
directivas laborales.
En ambos casos, hay, al menos, una dualidad de organizaciones empresariales, conectadas
productivamente. Se evidencia, en la práctica, la existencia de un empresario “formal” y un
empresario “material” (MONTOYA MELGAR, 2003, p. 141); pese a que el Estatuto de los
Trabajadores no admite la delegación o renuncia del poder de dirección a favor de otro
empresario que no sea el empleador en sentido estricto, lo cierto es que, en demasiados casos,
un empresario dicta las órdenes e instrucciones y el otro se limita a trasladarlas a los
172
En extenso, vid., AA.VV., Monográfico sobre Relaciones Triangulares de Trabajo, TL, Revista Andaluza de
Trabajo y Bienestar Social, nº 56/2000.
173
Estamos pensando, por ejemplo, en supuestos de dudosa legalidad, de cesión de trabajadores, en que, a priori,
el criterio jurisprudencial utilizado para la determinación de la existencia de tal fraude legal (superado el criterio
anteriormente mayoritario de “empresa real vs empresa ficticia”) es dilucidar quién ejerce de manera efectiva y
real, no como mero ejecutor, o transmisor, el poder de dirección, es decir, quién “incluye al trabajador en su
ámbito organizativo y dentro de su poder de dirección”.
Entre otras, consúltense, las SSTS de 17 de enero de 1991 (RJ 1991/58), 21 de marzo de 1997 (RJ
1997/2612), 25 de octubre de 1999 (RJ 1999/8152), 14 de septiembre de 2001 (RJ 2001/582) y 26 de abril de
2004 (RJ 2004/3377).
174
La Jurisprudencia distingue entre poder de dirección laboral y poder de dirección o gestión económica. Por
ejemplo, en la STS de 1 de enero de 1996 (RJ 1996/5622) se diferencia entre “poder de dirección y control del
empresario” y el “ámbito de las decisiones de gestión económica dentro de un grupo de empresas” (FD 2º).
88
trabajadores. Estamos en estos casos ante hechos de dudosa legalidad, como ya adelantamos,
cuando el empresario que hemos llamado “formal” le cede íntegramente el poder de dirección
al denominado empresario “material” (MOLERO MARAÑÓN, 2003).
Junto a las consabidas ETT y las contratas de obras o servicios, otras de las fórmulas
complejas de organización empresarial son las de los grupos de empresas y las empresas-red
(GONZÁLEZ SÁNCHEZ, 2004175 y OJEDA AVILÉS 2005176). Dentro del fenómeno de los
nuevos modelos de estructura empresarial, este tipo de agrupaciones societarias (grupos) que
analizamos en este estudio no plantean, a simple vista, ningún problema en cuanto a la
determinación de quién es el empresario a quién, por tal circunstancia, corresponde la
titularidad del poder directivo (CRUZ VILLALÓN, 1992). En tales casos, los múltiples
empresarios pertenecientes al mismo grupo no comparten derechos ni tampoco obligaciones;
la pertenencia o no a un grupo de empresas no infiere en la personalidad jurídica de cada
empresario, totalmente independiente, ni en el correspondiente poder de dirección que ejercita
sobre los trabajadores de las distintas empresas del grupo177. Esto encuentra su reflejo fiel en
la práctica y tal es así que en los convenios colectivos de grupo, en ocasiones, como se verá
con más detalle a lo largo de este estudio, se realiza una disociación expresa entre las
facultades y obligaciones “de la dirección de cada empresa”178.
El problema surge cuando un mismo trabajador, como hemos visto, inicia un periplo por
varias empresas de un mismo grupo o red de empresas con un propósito fraudulento179. Se
trata de una situación anómala, cada día más admitida, lamentablemente, en el mercado de
trabajo, que buscaría, entiendo, menoscabar los derechos de los trabajadores, al celebrar un
contrato una de las sociedades (empresas) del grupo y un trabajador en fraude de ley
(PALOMEQUE LÓPEZ, y ÁLVAREZ DE LA ROSA, 2002).
Nos referimos a los supuestos –patológicos– en que se habla, en términos jurisprudenciales,
de empresarios “aparentes” o “ficticios”, que encubren el verdadero empresario responsable:
el grupo es una sola empresa segregada en diversas sociedades. Para desenmascararlos hay
que recurrir a los indicios sobre si existe unidad patrimonial, una misma plantilla, y, lo que
más nos interesa a nuestros efectos, si también existe una sola dirección empresarial180
(SEMPERE NAVARRO y ARETA MARTÍNEZ, 2003).
I.IV.3.2.2. La dirección empresarial de los grupos en clave convencional.
Otra de las cuestiones en la que tendremos que detenernos, si bien de forma breve, es en el
funcionamiento interno del grupo, en las relaciones interempresariales y, en especial,
175
“(...) modelo caracterizado por una organización en la que varias sociedades desarrollan, sometidas a una
dirección común, actividades diversas y en espacios territoriales específicos, que implica una separación entre la
realidad económica y las formas jurídicas (...)”, pp. 43-44.
176
“(...) una definición de las redes que pueda servir al Derecho del Trabajo: consisten en una coordinación
empresarial estable de medios instrumentales con repercusión laboral para impulsar los objetivos propios de cada
empresa miembro (...)”, p. 797.
177
Consúltese la STS (UD) de 6 de marzo de 2002 (RJ 2002/4659).
178
Literalidad de los artículos 9 y 10 del CC intersocietario de las empresas “Roca”.
179
El Tribunal Supremo habla de “trasiego de personal” de una a otra empresa, aunque, a su vez, advierte que tal
premisa, sin otros elementos de juicio, “no proporciona sospecha alguna de actuación fraudulenta”. Consúltese,
el FD segundo de la STS de 26 de enero de 1998 (RJ 1998/1062).
180
Consúltense, entre muchas, las SSTSJ de Andalucía (Sevilla) de 12 y 19 de diciembre de 2002 (AS
2002/1294 y AS 2002/3218, respectivamente) y 16 de junio de 2004 (AS 2004/1915) y la STSJ de Galicia de 28
de marzo de 2003 (AS 2003/3009).
89
averiguar, en términos generales, qué papel juegan la empresa “matriz” y sus filiales181.
¿Existe un orden jerárquico preestablecido dentro de los grupos de empresa para ejercer el
poder de dirección?. Vemos, a través del análisis de ciertos convenios colectivos de grupos de
empresa, que la solución a estas preguntas puede estar en los textos convencionales182. El
estudio de estos convenios puede facilitarnos pautas sobre la estructura interna del grupo, y,
en relación con ello, la regulación y concreción del poder de dirección183.
En gran parte de los convenios colectivos de grupo analizados localizamos una cláusula que
podríamos ya denominar “tipo” en nuestra negociación –sobre todo en textos convencionales
sectoriales, como hemos reseñado antes– bajo la rúbrica de “organización” que reza: “La
organización del trabajo, de acuerdo con la legislación vigente, es facultad de la Dirección de
la empresa (...)”184. Se utilizan indistintamente los términos “Dirección de la empresa” 185 y/o
“Dirección del grupo”186, poniendo énfasis en el matiz de la globalidad del grupo/unidad
empresarial187, salvo casos puntuales en los que se atribuye cierta relevancia a una de las
empresas del grupo (empresa matriz)188.
Sobre este particular, resulta clarificador acudir a los acuerdos colectivos de ámbito de grupo
de empresa sobre “reorganización empresarial”. Utilizamos como ejemplo el acuerdo (sobre
materias concretas) del Grupo Endesa189 que contiene dos aspectos esenciales: la
reordenación societaria y la reorganización de todo el conjunto de empresas. En relación con
el segundo aspecto, que es lo que nos interesa ahora, el modelo que implanta la dirección del
grupo es, con carácter previo, emplazar a Endesa en la cúspide de la pirámide jerárquica y,
181
Téngase en cuenta, para concretar el concepto de “empresa que ejerce el control” y “empresa controlada”, el
Art. 4 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las
empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria.
Respecto a la normativa europea, el Reglamento (CEE) nº 2186/93 del Consejo, de 22 de julio de 1993,
relativo a la Coordinación comunitaria del desarrollo de los registros de empresas utilizados con fines
estadísticos y el Reglamento 696/93 del Consejo sobre las Unidades estadísticas definen el concepto (contable)
de Grupo de empresas y afirman que “El grupo es un conjunto de empresas bajo control de la ‘cabeza de grupo’.
Esta es una unidad jurídica matriz, que no está controlada (directa o indirectamente) por ninguna otra unidad
jurídica. Toda empresa filial de una empresa filial se considera como filial de la empresa matriz”. Es decir, será
empresa matriz aquella que cuente con capacidad para influir, de modo directo o indirecto, en todas las
decisiones que se tomen en las filiales.
182
Con motivo de la suscripción de un Acuerdo sobre el personal pasivo del Grupo Uralita, se habla, como
decimos, de “sociedad cabecera o ‘holding’ ” y “cabeza de grupo” (Acuerdo definitivo, Puntos primero y
segundo).
183
La pauta jurisprudencial resulta, en muchos casos, determinante a la hora de diseñar el reparto competencial
de las empresas de un grupo. Sobre conceptos como “empresa matriz y empresas filiales” o “dirección global del
grupo” y “organización interna de las empresas”, entre otras, STS de 1 de julio de 1996 (RJ 1996/5622).
184
Por ejemplo, Art. 5 del CC de las empresas “Al Air Liquide España, S.A. (...)”, Art. 6 de “Reale Grupo
Asegurador” y Art. 11 de “Recoletos Grupo de Comunicación”.
185
CC “Grupo HBF Banco Financiero”.
186
CC para las empresas del Grupo “Norwich Unión” en España.
187
En algunos convenios se relatan las empresas pertenecientes al grupo a la hora de , por ejemplo, describir el
ámbito funcional, personal y territorial y, sin embargo, en el capítulo correspondiente a organización del trabajo
(y dirección) se habla reiterada y singularmente de “empresa” o “dirección de la empresa”. Entre otros, CC del
Grupo “Motorpress-Ibérica”.
188
Como puede parecer, a simple vista, el caso del CC de “Iberdrola Grupo” en el que se atribuye a “Iberdrola,
S.A” la coordinación de todas las empresas, “ (...) con capacidad de decisión y dirección”, aunque,
posteriormente, en el desarrollo del texto del convenio no se atribuyan competencias expresas a tal Dirección
(Art.1).
189
Se han consultado tres acuerdos: Acuerdo sobre los procesos de reordenación societaria y reorganización
empresarial del Grupo Endesa por la dirección del grupo (1999) y los Acuerdos complementarios, I y II, del año
2000 y 2002, respectivamente, sobre los procesos de reordenación societaria y reorganización empresarial del
Grupo Endesa.
90
después, proceder a la regulación de “condiciones de las transferencias de personal y de la
circulación de trabajadores dentro del grupo”.
Los textos convencionales de grupo, en su mayoría, utilizan la referencia a una empresa (y
dirección) única, pero en determinados convenios, poco numerosos todavía, sí se refleja por
escrito, por ejemplo, la existencia de una pluralidad de sociedades en aras de una mejor
“homogeneización” y para “subsanar, en su caso, deficiencias” del tratamiento común y
conjunto que del sistema profesional y la estructura salarial, por ejemplo, se lleva a cabo en
el convenio colectivo del grupo correspondiente190. Como decimos, sólo en algunos
convenios se distingue expresamente entre una y otra Dirección al referirse a materias
concretas como son, entre otras, las siguientes:
-
-
-
-
Jornada: La jornada de trabajo se distribuirá a “criterio de la empresa” atendiendo a las
“necesidades de la empresa”, sin perjuicio de que por “acuerdo de la empresa o del
grupo” se lleve a cabo una distribución irregular. Corresponde en exclusividad a la
“empresa” la notificación de eventuales modificaciones de la distribución de la
jornada191.
Seguridad y salud laboral: Como principio general se manifiesta que la seguridad y
salud laboral es uno de los objetivos prioritarios “de la dirección del grupo”, pero
atribuye los planes estratégicos de acción preventiva a la “empresa” en todos sus
ámbitos de actividad y en todos sus niveles organizativos192.
Complementos retributivos: Ciertos complementos – de puesto de trabajo, por ejemplo
– son creados por la “dirección del grupo”, la que se atribuye esa decisión de mejora
salarial en exclusiva193. En otros convenios esos complementos salariales son, por el
contrario, creados por “las empresas del grupo” de manera individual194.
Formación: La configuración del plan formativo “de las empresas” –de cara a
ascensos y promociones– es encomendado al “grupo”, globalmente195 o bien se diseña
el plan de formación por la “empresa”196. También se encuentran casos salomónicos
en los que los programas de formación son elaborados por la comisión paritaria del
“convenio de grupo”197.
Tal dualidad de dirección empresarial se plasma también, en ocasiones, en acuerdos
colectivos ad hoc. Si bien se legitima a las empresas del grupo para regular a través de sus
propios convenios colectivos sectoriales algunas condiciones laborales como los “sistemas de
mejoras voluntarias de las prestaciones concedidas por el Régimen General de la Seguridad
Social o Planes de Pensiones del Sistema de empleo a favor de sus empleados”198 o los
“criterios para la regulación de las horas extraordinarias” –a propósito del empleo–199,
también se alcanzan ciertos acuerdos sobre algunas materias derivadas de la relación laboral
como, por ejemplo, “regulación de mejoras voluntarias de Seguridad Social e
indemnizaciones por jubilación anticipada del personal de las empresas de la agrupación
190
Es el supuesto del CC del Grupo Sogecable (disposición Transitoria primera y segunda).
Art. 26.1 CC para el grupo de empresas de “Gestión Financiera del Mediterráneo” y sus empleados
192
Art. 24 Acuerdo Marco de “Aceralia-Arcelor”.
193
Art. 17 CC para las empresas del Grupo “Norwich Unión” en España.
194
Art. 8, pfo. 2º CC del Grupo “Plus Ultra (...) pertenecientes al Grupo Aviva en España”.
195
III.1 y III.2 CC “RTVE y sus sociedades”.
196
Arts. 35.9 y 38. 4 del CC del Grupo “Axa Seguros” .
197
Art. 8.1 del CC “Grupo HBF Banco Financiero”.
198
Es el caso del CC de la empresa “Cemex”.
199
CC de la empresa “Mantenimiento de sistemas, Gec Alsthom Transporte, S.A.” por mandato delegado del
Acuedo Marco de “Gec Alsthom” (Art. 4.1).
191
91
societaria” 200, “condiciones en las que, en su caso, se producirá la jubilación parcial (...) y el
correlativo contrato de relevo (...)”201 o la “movilidad interempresas”202.
Esa duplicidad del poder de dirección plasmada a través de pactos colectivos puede resultar
solamente aparente cuando el convenio colectivo de una de las empresas del grupo se limita a
transponer y/o anexionar el texto convencional correspondiente al grupo empresarial del que
forman parte la empresa sin que, en consecuencia, se estén suscribiendo acuerdos delegados
sobre condiciones laborales concretas203.
I.IV.4. Reflexión final.
Superado el modelo tradicional de empresa e inmersos ya en un nuevo sistema de relaciones
laborales que se adapta, paulatinamente, a las formas heterodoxas o, cuando menos,
complejas de organización empresarial del siglo XXI, los iuslaboralistas deben intentar
dilucidar, al menos, qué grado de respuesta hay ante este tipo de novedosas estructuras
empresariales en nuestro Derecho y, también, saber en qué medida la regulación convencional
–y los sujetos legitimados para la negociación colectiva– incorpora a su ordenación estos
fenómenos.
La justificación de este notable interés por las nuevas formas de organización empresarial y,
en especial, por los grupos de empresas, se haya en la incidencia que sobre el mercado laboral
y las condiciones de trabajo tienen y las consecuencias que proyecta sobre el Derecho del
Trabajo y, por ende, sobre trabajadores y empresarios.
En este estudio se ha intentado analizar esos efectos sobre dos de las parcelas de las
relaciones laborales: (1) a su vez dividida en los subtemas de empleo (contratación) y
condiciones laborales (movilidad); con independencia de la fórmula organizativa y estructural
elegida por la empresa (o empresas) para su desenvolvimiento en el mercado no se pueden
eludir, al menos explícitamente, temas como, por ejemplo, las modalidades contractuales o
cualquier otro vértice de las relaciones laborales implicado en la ordenación de las
condiciones de trabajo. Y (2) el poder de dirección; es muy interesante saber quién es el titular
(empresarial) del contrato de trabajo para determinar, seguidamente, quién es a su vez titular
de ese poder direccional. Es indudable la relevancia que el tema de la imputación de poder de
dirección tiene en el marco del Derecho del Trabajo, tanto en el ámbito de las relaciones
individuales como en las colectivas.
El análisis de esta pluralidad de materias laborales, manteniendo siempre el hilo conductor de
los grupos de empresas, se ha llevado a cabo desde una óptica mayoritariamente
convencional, aunque también se ha argüido doctrinal y jurisprudencialmente.
200
Además del ya citado acuerdo del “Grupo Cemex”, el del Grupo Uralita (“Uralita, S.A.” y “Uralita productos
y servicios, S.A.”).
En similar sentido, el Acuerdo del Grupo Ercros sobre “unificación de condiciones del personal pasivo
de las empresas pertenecientes al grupo”.
201
Incluido en las medidas de nivel colectivo (para favorecer las políticas de empleo y jubilación parcial)
adoptadas por la Comisión negociadora del CC intersocietario “Roca”.
202
La Disposición Final Quinta del Convenio Marco del Grupo Viesgo remite la regulación de esta materia al
Acuerdo de reordenación societaria y reorganización empresarial del Grupo Endesa, agrupación de la que forma
parte Viesgo.
203
Como ocurre con el CC del Grupo Ercros y el CC de la empresa “Ercros industrial, S.A.”.
92
Actualmente, los grupos de empresa no están reconocidos –normativamente hablando– como
sujetos del contrato de trabajo y considero que esta omisión no ha sido un lapsus de nuestro
legislador, sino que encubre –no me atrevo a decir que malintencionadamente– alguna razón
que escapa de nuestro conocimiento. Lo cierto y verdad es que, a veces, nos ceñimos al rasgo
contractual del poder de dirección y nos olvidamos de lo fáctico; en la práctica los grupos de
empresa existen, hay trabajadores que desempeñan diversas tareas y funciones a su cargo –en
una o varias empresas del mismo– y tales empleados están sujetos a un poder de dirección. El
poder de dirección le corresponde al empresario, pero determinar quién es empresario –y que
es “ser empresario”– está sujeto a unas características fijadas legalmente y, en el caso de los
grupos, debería estarlo también (legal o convencionalmente).
El rico debate doctrinal en torno a los grupos de empresas y la aportación sustancial de
nuestros Tribunales sobre este tipo de organizaciones empresariales han puesto de manifiesto,
sobradamente, que son una realidad a la que el Derecho español no ha dado una respuesta o,
al menos, una solución adecuada. Como se ha dicho, es una práctica empresarial que existe en
el mercado en la que se ven implicados múltiples sujetos y tiene una plasmación efectiva en
nuestra negociación colectiva, pese a la inexistencia de regulación específica. El abanico de
materias que se tratan en esos textos convencionales es amplísimo y conlleva otras tantas
consecuencias –en muchos casos peyorativas o de dudosa calificación para los trabajadores–.
Creo, por tanto, que se debe atender más a lo fáctico y desmitificar, en la medida de lo
posible, el poder de dirección configurado sobre una base estatutaria excesivamente
contractualizada. Se ha visto, a través del análisis convencional (de grupo) y de acuerdo con
el material jurisprudencial, que existe una rica tipología de supuestos de hecho en los que
participan un trabajador y una pluralidad de empresarios que dirigen y organizan. Hemos
podido constatar en base a ello que el modelo legal bilateral de empleador-empresario y
asalariado (Arts. 1 y 20 ET) ya no siempre se sostiene en nuestro actual sistema de relaciones
laborales.
Parece evidente que nuestra negociación colectiva incorpora a su realidad las nuevas
estrategias de gestión empresarial o, al menos, impulsa mecanismos convencionales de
reorganización y reestructuración de los recientes paradigmas productivos. Puede que todavía
sean cambios insuficientes o, quizás, difícilmente apreciables. Sin embargo, de la muestra
seleccionada y analizada, se puede deducir que la regulación convencional de los grupos
empresariales, en general, y del marco de las relaciones laborales que de ellos se derivan, en
particular, se han convertido ya en un objetivo apremiante.
En ese sentido, podemos extraer como ideas principales, con carácter recopilatorio, que: (1)
Los grupos de empresa constituyen un fenómeno relativamente novedoso como forma de
organización empresarial que goza ya de una notoria trascendencia en la negociación
colectiva. Incidencia en las relaciones laborales colectivas que se refleja ineludiblemente en
cuestiones prácticas como la determinación de las personas legitimadas para negociar los
convenios colectivos de grupo y de la unidad de negociación en que se encuadran, o
viceversa. Asimismo, se han dado pautas convencionales que solventan el insuficiente
tratamiento legal de la representación unitaria y sindical en los grupos empresariales. (2) En
cuanto al examen de los contenidos materiales de los convenios de grupo, hay que destacar la
importancia de la movilidad funcional vinculada, a su vez, con una menos significativa
parcela de contratación. Es indudable que una de las notas características de las agrupaciones
societarias es la “circulación de trabajadores” lo que, al mismo tiempo, repercute en la
configuración del modelo de empleo seguido por el grupo. (3) Hemos visto que identificar al
93
titular del poder de dirección en los casos de las estructuras empresariales complejas es una
dificultosa tarea. Los convenios colectivos de grupo clarifican bastante esos términos y
ayudan a localizar los sujetos (reales) responsables en aquellos casos anómalos en los que se
trate de poner en peligro el empleo o se intenten rebajar las condiciones laborales de los
trabajadores empleados por las empresas constituidas como grupo.
Asumo que podría ser arriesgado hacer un planteamiento basado en lo que se intuye como una
discreta tenencia profética de que la solución de los problemas suscitados por los grupos
societarios pasa por una táctica que consista, al menos, en la celeridad de los dispositivos de
negociación colectiva y de representatividad de los trabajadores en este tipo de grupos. Por el
momento, sólo espero haber sabido dibujar o, por lo menos, esbozar esquemáticamente, uno
de los nuevos arquetipos productivos y, además, presentar un bosquejo de los principales
problemas –o, llamémoslas, cuestiones aún no resueltas– que estas estrategias de gestión
empresarial plantean en el marco de las relaciones de trabajo debido al complejo sistema de
coordinación que subyace al confrontarse las variables de producción y competitividad en el
mercado con la gestión de la mano de obra y las condiciones laborales.
Anexo. Relación de textos convencionales consultados.
1. Acuerdo sobre transformación de los compromisos de pensiones actuales
previstos en los respectivos convenios colectivos sectoriales de las empresas del
Grupo Cemex, a través de la implantación de un único Plan de Pensiones para las
empresas del Grupo (BOE 10-03-2004).
2. Acta de modificación del II intersocietario de las empresas “Coporación
empresarial Roca, S.A.”, “Roca Sanitarios, S.A.” y “Roca calefacción, S.L.”
(BOE 22-03-05).
3. Acuerdo complementario sobre regulación de los procesos de reordenación
societaria y reorganización empresarial del Grupo Endesa (BOE 22-02-2000).
4. Acuerdo de 21 de junio de 2004 para la constitución del Comité de empresa
europeo del Grupo Saica y su Reglamento de funcionamiento (BOE 24-08-2004).
5. Acuerdo de 4 de mayo de 2004 para la constitución del Comité de empresa
europeo de la compañía del Grupo Praxair (BOE 01-07-2004).
6. Acuerdo Marco de “Gec Alsthom transporte y Gec Alsthom electromecánica,
S.A.” (BOE 20-04-1998).
7. Acuerdo Marco del Grupo Aceralia (BOE 19-02-2004).
8. Acuerdo Marco del Grupo Repsol YPF (BOE 07-05-2003).
9. Acuerdo Marco para el personal de “Altadis, Sociedad Anónima”, y “Logista,
Sociedad Anónima” (BOE 13-08-2002).
10. Acuerdo sobre regulación de los procesos de reordenación societaria y
reorganización empresarial del Grupo Endesa (BOE 22-06-1999).
11. Acuerdo sobre regulación de mejoras voluntarias de Seguridad Social e
indemnizaciones por jubilación anticipada del personal de las empresas del
Grupo Uralita provenientes de la actividad fibrocemento, alcanzado el 19 de
noviembre de 2001 (BOE 29-01-2002).
12. Convenio colectivo de Iberdrola Grupo (BOE 25-05-2001).
13. Convenio colectivo de la empresa “Cemex España, S.A.” (BOE 30-09-2003).
14. Convenio colectivo de la empresa “Ercros industrial, S.A.” (BOE 18-07-2002).
15. Convenio colectivo de la empresa “Remolcasa y EDSA Agrupación de interés
económico” (BOE 02-05-2001).
16. Convenio colectivo de la empresa Thyssenkrupp Elevadores, S. A. para los
centros de trabajo de Madrid y Valencia (18-02-2004).
94
17. Convenio colectivo de la empresa Unión Española de Explosivos y otras empresas
de su grupo (BOE 06-03-2003).
18. Convenio colectivo de las empresas “Al Air Liquide España, S.A.”, “Air Liquide
Medicinal, S.L.U.” y “Air Liquide Producción S.L.U.” (BOE 01-10-2002).
19. Convenio colectivo de las empresas “Philips Ibérica, Sociedad Anónima”;
“Philips Electrónica de Consumo, Sociedad Anónima”, y “Philips Servicios
Logísticos, Sociedad Anónima” (BOE 11-02-2000).
20. Convenio colectivo de las Empresas “Praxair España, S. L.”, “Praxair
Producción España, S. L.”, “Praxair Soldadura, S. L.” y “Praxair Euroholding,
S. L.” para los años 2004 y 2005 (BOE 05-10-2004).
21. Convenio colectivo de las empresas Ediciones Primera Plana, S.A., Gráficas de
Prensa Diaria, S.A., Zeta Servicios y Equipos, S.A., Logística de Medios de
Catalunya, S.L., Zeta Gestión de Medios, S.A., y Grupo Zeta, S.A., Centros de
Trabajo de Barcelona (BOE 12-04-2003).
22. Convenio colectivo de las empresas Zardoya Otis, S.A. y Ascensores Eguren S.A.
(A.E.S.A.) (BOE 18-06-2003).
23. Convenio colectivo de Reale Grupo Asegurador (BOE 02-05-2002).
24. Convenio colectivo de unificación de condiciones del personal pasivo de las
empresas pertenecientes al Grupo Ercros (Ercros, S.A. y Ercros industrial, S.A.)
(BOE 03-06-2004).
25. Convenio colectivo del Ente Público Radiotelevisión Española y sus Sociedades
Estatales, Radio Nacional de España, S.A. y Televisión Española, S.A. (BOE 3006-2000).
26. Convenio colectivo del Grupo Axa Seguros (BOE 23-01-2002).
27. Convenio colectivo del Grupo Cetelem (BOE 25-09-2004).
28. Convenio colectivo del Grupo Cruzcampo, Sociedad Anónima (BOE 25-10-2000).
29. Convenio colectivo del Grupo de empresas “La Estrella, Sociedad Anónima, de
Seguros y Reaseguros” (BOE 22-12-1998).
30. Convenio colectivo del Grupo de empresas Hispamer Banco Financiero (BOE 0909-1999).
31. Convenio colectivo del Grupo de empresas integrado por las sociedades “El
Mobiliario Urbano, Sociedad Anónima”, y
la “Compañía Española de
Mobiliario Urbano y Medio Ambiente, Sociedad Anónima” (BOE 21-08-2001).
32. Convenio colectivo del Grupo de empresas Ortiz, “Ortiz Construcciones y
Proyectos, Sociedad Anónima”; “Compañía Internacional de Construcción y
Diseño, SAU”; “Indag, SAU”; “Prorax, SAU”, e “Iberproin, SAU” (BOE 25-012001).
33. Convenio colectivo del Grupo de Unión Fenosa (BOE 13-06-2002).
34. Convenio colectivo del Grupo Ercros (Acuerdo sindical de adhesión y adaptación
al XIII Convenio General de la Industria Química Española) (BOE 09-07-2002).
35. Convenio colectivo del Grupo Fimestic (BOE 05-04-1999).
36. Convenio colectivo del Grupo HBF Banco Financiero (BOE 20-07-2001).
37. Convenio colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica (Motorpress-Ibérica, S.A.,
Motorpress Rodale, S.L. y Publicaciones Hípicas, S.L) (BOE 15-09-2004).
38. Convenio colectivo del grupo Radio España (BOE 25-04-2000).
39. Convenio colectivo del Grupo Santander Consumer Finance (España) (BOE 1006-2004).
40. Convenio colectivo del Grupo Unión Radio (BOE 13-03-2003).
41. Convenio colectivo entre Recoletos Grupo de Comunicaciones, S.A. y el personal
de redacción del área económica (BOE 25-03-2005).
95
42. Convenio colectivo intersocietario de las empresas Corporación empresarial
Roca, S.A., Roca sanitario, S.A., Roca calefacción, S.L. (BOE 04-06-2004).
43. Convenio colectivo Marco del Grupo Endesa (BOE 03-08-2004).
44. Convenio colectivo para “Talleres de Escoriaza, S.A.” (BO Guipúzcoa 02-122003).
45. Convenio colectivo para el grupo de empresas “Centro Farmacéutico del Norte,
Sociedad Anónima” y “Centro Distribuidor del Norte, Sociedad Anónima”
(BOE 04-10-2002).
46. Convenio colectivo para el grupo de las empresas “Gestión Financiera del
Mediterráneo, Sociedad Anónima Unipersonal” (BOE 01-03-2001).
47. Convenio Colectivo para las empresas aseguradoras del Grupo Imperio (BOE 1703-2001).
48. Convenio colectivo para las empresas del Grupo Astilleros Españoles de la
Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (BOE 05-05-2000).
49. Convenio colectivo para las empresas del Grupo Aviva en España (Plus Ultra
Cía. Anónima de Seguros y Reaseguros; Plus Ultra Vida; Plus Ultra Servicios
Corporativos A.I.E.; Gesplusultra S.G.I.I.C., y Agencia de Valores Plus Ultra)
(BOE 01-10-2002).
50. Convenio colectivo para las empresas del Grupo Generali España (La Estrella, S.
A. de Seguros y Reaseguros; Banco Vitalicio de España Compañía Anónima de
Seguros y Reaseguros; Grupo Generali España A.I.E.; Gensegur, Agencia de
Seguros del Grupo Generali, S. A.; Generali España Holding de Entidades de
Seguros, S. A. y Hermes, S. L. de Servicios Inmobiliarios Generales) (BOE 0408-2004).
51. Convenio Colectivo para las empresas del Grupo Norwich Unión en España (Plus
Ultra Cía. Anónima de Seguros y Reaseguros, Plus Ultra Vida y Norwich UniónAIE) (BOE 15-09-2000).
52. Convenio Colectivo para las empresas Jesús Santiago Cucart Todoli, “Santiago
Cucart, Sl.”, “Cofiser, S.L.”, “postal Mensajes, S.L.”, UTE (“Jesús S. Cucart
Todoli-Santiago Cucart, S.L.”), y actividades recaudatorias (BOE 19-03-2002).
53. II Acuerdo complementario sobre regulación de los procesos de reordenación
societaria y reorganización empresarial del Grupo Endesa (BOE 14-06-2002).
54. II Convenio Colectivo supraempresarial de asistencia en Tierra (Handling) para
el personal que presta sus servicios en las UTE`S Eurohandling: Eurohandling
Barcelona UTE, Eurohandling Málaga, UTE y Eurohandling, UTE-Islas
Canarias” (BOE 03-02-2004).
55. II Convenio Colectivo supraempresarial para el Sector del Transporte Aéreo:
"Air Europa Líneas Aéreas, Sociedad Anónima"; "Compañía Hispano-Irlandesa
de Aviación, Sociedad Anónima"; "LTE International Airways, Sociedad
Anónima", y "Spanair, Sociedad Anónima" (BOE 29-07-1999).
56. II Convenio Marco del Grupo Viesgo (BOE 09-03-2005).
96
CAPÍTULO II. PODERES EMPRESARIALES Y CONTRAPODERES
COLECTIVOS.
II.I. INTRODUCCIÓN (Jesús Cruz Villalón).
Los nuevos contenidos y, sobre todo, la nueva orientación de la negociación colectiva se
constatan con notable intensidad en el clausulado de los convenios colectivos relativos a la
regulación de los poderes empresariales, sus límites, así como a los controles previstos a su
ejercicio a través de los contrapoderes sindicales. Se suele decir que la legislación laboral, al
regular el trabajo subordinado, por un lado, procede a reconocer y legitimar jurídicamente los
poderes organizativos del empleador, si bien en correspondencia a ello, por otro lado, también
procede a encauzarlo por la vía tanto de limitarlo objetivamente como de incorporar reglas de
procedimiento que controlen su ejercicio, entre otros por medio del control sindical. Ello se
suele referir casi siempre a la función ejercida en esta materia por la norma estatal, si bien
tampoco escapa ni debe escapar a la intervención de la negociación colectiva. Así, y a pesar
de que constituya un lugar común la llamada de atención acerca de la pobreza de contenidos
de ciertos contenidos de los convenios colectivos, en esta materia se observa el esfuerzo
realizado por los interlocutores sociales de actualización de los mismos y, sobre todo, de
buscar fórmulas originales que superen a veces la falta de efectividad práctica de ciertas
cláusulas más clásicas y al propio tiempo adaptarse a las especialidades de cada empresa o de
cada sector. Ello no supone situarse en la complacencia de haber logrado un buen resultado a
estas alturas, pues si algo caracteriza a este Observatorio y lo plasman con intensidad los
textos que siguen sobre esta materia es su carácter crítico, la valoración subjetiva del acierto o
desacierto de lo realizado, así como poner de manifiesto las insuficiencias y carencias
actuales. Pero, en igual medida es de justicia reconocer el esfuerzo llevado a cabo por los
negociadores de los convenios colectivos en orden a adaptar los convenios colectivos y
hacerlos más eficaces en cuanto a sus contenidos, esfuerzo que realmente sólo conocen
quienes han formado parte de las mesas de negociación de los convenios y a veces se olvida
cuando se lee fríamente el texto de un convenio sin ni siquiera contrastarlo con sus versiones
precedentes.
En este bloque de materias, relativas a los poderes empresariales y sus limitaciones o
controles, es casi con seguridad donde se observa con mayor nitidez el impacto que está
teniendo entre nosotros el debate en torno a la necesidad de buscar el equilibrio más razonable
entre seguridad y flexibilidad. Desde luego en algunos de estos contenidos, de forma
paradigmática en materia de tiempo de trabajo así como en lo relativo a la movilidad
funcional, es donde más inmediatamente se percibe, tal como indican sus autores, un aumento
del protagonismo empresarial en lo que refiere a la organización y gestión del tiempo de
trabajo, a veces con escasa participación sindical. En otros casos, la valoración puede ser
distinta. Asimismo se advierte como la generalización de los procesos de descentralización
productiva están impactando de forma muy intensa sobre todo el funcionamiento de nuestro
sistema de relaciones laborales, a lo que no escapa ni mucho menos esta materia relativa al
ejercicio de los poderes empresariales. Así, se resalta como en muchas ocasiones la
determinación de las condiciones de trabajo no deriva del ejercicio del poder de dirección del
empleador, pues de forma mediata este se encuentra condicionado por las exigencias de la
empresa principal que como cliente marca exigencias tan de detalle como puede ser la jornada
y el horario de trabajo. Y esta realidad recientemente viene a quedar reflejada en los propios
convenios colectivos.
97
El reto, por tanto no es nada fácil, cuando se trata de ser consientes de los imperativos
externos que se reciben, para conjugarlos con un modelo que logre equilibrar los intereses en
juego y, sobre todo, que puedan ser debidamente gestionado sindicalmente.
En una valoración de conjunto de los convenios analizados puede afirmarse que las
novedades más señaladas se encuentran, no tanto en la introducción de derechos de los
trabajadores limitativos directos de los poderes empresariales, cuanto de reglas de
procedimiento que logren objetivizar la adopción de las decisiones empresariales; a este
respecto, las novedades más significativas se ubican en el ámbito de la atribución de
facultades de seguimiento y control por parte de los representantes de los trabajadores en el
momento de la adopción de decisiones. En estos términos, parece que se refuerza lo
últimamente se viene a calificar como “soft law” (derecho suave) en detrimento del
denominado “hard law” (derecho duro), en términos tales que el primero refuerza los
procedimientos, en tanto que el segundo atiende exclusivamente a los derechos. En las
cláusulas de empleo, en las relativas a las modificaciones de condiciones de trabajo, de
despidos colectivos y de ejercicio del poder disciplinario, es donde se aprecia con más
intensidad este sesgo procedimental de las cláusulas de los convenios colectivos. Por ello para
algunos se aprecia una cierta decepción en cuanto al resultado de que el carácter normativo
del convenio viene a menos. Sin embargo, lo importante son los resultados concretos, la
eficacia real de lo propuesto. Y, para ello, la labor complementaria que habría que realizar es
la de hacer un seguimiento de la aplicación práctica de estas cláusulas, lo que a la postre es
ver como se relaciona lo negociado colectivamente con la práctica de la participación de los
representantes de los trabajadores en la gestión de la empresa.
De igual forma es necesario hacer hincapié en el hecho deducido del rastreo de los convenios
colectivos analizados, que son muy diversos los resultados según el tipo o ámbito de los
convenios colectivos que tomemos en consideración. De este modo, grosso modo, puede
afirmarse que por razones obvias los convenios colectivos de empresa llegan a establecer
reglas mucho más precisas y de detalle, en tanto que los convenios sectoriales tienden a ser
los más genéricos e imprecisos. Ello es una realidad que se extiende a la práctica totalidad de
los contenidos de los convenios colectivos, pero da la impresión de que ello se acentúa aún
más si cabe cuando atendemos a esta materia relativa a los poderes empresariales y sus
contrapoderes. La simple mayor cercanía a la realidad concreta de las relaciones laborales es
la que con mayor facilidad permite la aproximación al régimen concreto que puede funcionar
en la empresa, lo que permite más fácilmente la concreción de los compromisos entre las
partes. Pero al efecto también debe tenerse en cuenta que cuando hablamos de convenios de
sector sobre todo nos referimos a convenios provinciales y, en particular, convenios cuyo
referente principal de aplicación son las empresas de pequeñas dimensiones. Evidentemente
en estas empresas de pequeñas dimensiones el ejercicio del poder de dirección es más directo,
más difícil de someter a reglas de procedimiento y, sobre todo, con más escasos instrumentos
de contrapoder sindical. Precisamente por ello no es casual que la excepción a lo anterior se
perciba en aquellos convenios sectoriales dirigidos a empresas de medianas y grandes
empresas; el sector de Industrias Químicas, y algunos concretos convenios colectivos dentro
del mismo, puede ser un ejemplo bien elocuente de esto último. También puede advertirse en
algunas ocasiones, igualmente por razones fácilmente comprensibles, que las mayores
limitaciones de los poderes empresariales, sean de contenido o de procedimiento, se verifican
dentro de los convenios colectivos aplicables a las empresas públicas, semipúblicas o que no
atienden a una finalidad estricta de lucro económico.
98
II.II. PARTICIPACIÓN Y PODERES COLECTIVOS EN MATERIA DE EMPLEO Y
CONTRATACIÓN (Carmen Estévez González).
II.II.1. Algunas impresiones y consideraciones previas.
A estas alturas resulta, sin duda, una obviedad afirmar que la negociación colectiva siempre se
ha ocupado de cuestiones relacionadas con el empleo. Y es que éste, como objetivo o tema
transversal, difícilmente puede no estar presente en el universo de procesos negociales,
prácticas de concertación, iniciativas, acuerdos y propuestas de todo tipo que vienen
desarrollando o formulan los interlocutores sociales. En lo que hace, en concreto, a su
referente normativo emblemático, desde hace años se apunta un progresivo fortalecimiento y
promoción del papel de la autonomía colectiva en la regulación de temas o materias
relacionadas con el empleo. Con el propósito de incidir cuantitativa y/o cualitativamente en
él, los negociadores han abordado aspectos y condiciones laborales muy diversas, a veces
intensificando, manteniendo o modificando el anterior tratamiento dispensado a las mismas o,
en ocasiones, descubriendo nuevos filones o frentes de intervención.
Desde esta perspectiva, las conocidas como cláusulas de empleo han visto ampliados sus
contenidos, formulaciones y objetivos, convirtiéndose en el continente de un variado elenco
de previsiones, compromisos, pronunciamientos y normas convencionales. Pero, además, la
consideración del empleo por los CC, lejos de proyectarse en su versión y espacio originales,
se ha ido presentando, con renovados guiones, en diferentes escenarios. Así, la asociación del
empleo a la NC y viceversa se ha hecho visible, por ejemplo, en el establecimiento de
limitaciones, exigencias o topes convencionales al tiempo de trabajo (reducción de jornada,
disminución de horas extraordinarias), la edad para trabajar (jubilación forzosa) o la
remuneración o el perfil de los trabajadores (dobles escalas salariales, cuotas o reservas a
favor de minusválidos). Del mismo modo, sin perjuicio de otros muchos temas o materias que
puedan citarse, fenómenos como la externalización a través de empresas de trabajo temporal,
la descentralización productiva en sus diversas formas y el uso y abuso de las distintas
modalidades de contratación, constituyen terrenos abonados para la intervención de la NC
como coadyuvante en las políticas de empleo.
Con todo, la convivencia de la NC y el empleo no ha estado exenta de dificultades y, lejos de
ser armoniosa, conoce también desencuentros. En el marco de los CC, pese a los avances,
logros y esfuerzos de los negociadores, no se ha alcanzado el nivel de empatía y satisfacción
deseables, al menos en lo que hace al tratamiento de la contratación y a la promoción del
empleo y su estabilidad. Ello se debe, en parte, a una cierta mala prensa de las cláusulas de
empleo, a las que se prejuzga y subestima de manera generalizada sobre la base de su
cuestionable naturaleza y difícil exigibilidad. La forzada reproducción de viejas categorías y
de debates y términos ya superados ha terminado por distorsionar la intervención de la NC,
frustrando, en cierto modo, las expectativas generadas o, lo que es peor, desmotivando a los
negociadores. De ahí que, sin llegar a sobredimensionar sus posibilidades, la experiencia
acumulada en el tratamiento convencional del empleo sí debería servir para reconducir ciertas
prácticas, corrigiendo algunas disfuncionalidades y deficiencias y revitalizando el juego de la
NC.
En este sentido, junto a sus funciones normativas y el diferente papel regulador de la norma
convencional se sitúan otras potencialidades de la NC que justifican su consideración como
sede adecuada para intervenir en el empleo. Se trata de aquellas facultades o parcelas de
actuación que tienen que ver con la distribución, modalización o contención de los amplios
poderes reconocidos al empresario en este terreno. Como contrapeso a la extensión e
99
intensidad de aquéllos, la NC sirve así de cauce para la participación e intervención de los
trabajadores en la gestión del empleo, propiciando su mayor implicación y compromiso en la
creación, mantenimiento y cualificación del mismo.
Esta faceta o manifestación de la NC no es independiente ni puede concebirse al margen de la
actuación reguladora, de mayor visibilidad y a la que complementa y refuerza. Y sin embargo,
frente al comentado enriquecimiento y expansión de ésta, apenas se ha desarrollado aquella
otra dimensión que tiene que ver con la fiscalización, seguimiento y control de las decisiones
empresariales con proyección en la contratación y el empleo. O al menos éso se deduce de los
CC que, como tónica general, han venido reflejando, de manera muy puntual y sin excesivas
pretensiones, este propósito o voluntad de otorgar un mayor protagonismo a los trabajadores y
sus representantes en el referido ámbito.
Este panorama de contenida participación de los trabajadores en la política de empleo y
contratación es, también hoy y en términos mayoritarios, el que ofrecen los CC, no siendo
perceptible un cambio de tendencia al respecto. En este sentido, aunque no parezca del todo
acertado comenzar haciendo un balance de situación, se ha juzgado conveniente dar cuenta de
ello al inicio de la exposición, condicionada, precisamente, por la ausencia o parquedad de
tales previsiones convencionales. No está de más apuntar, por otro lado, que generalmente se
limitan a reproducir ciertas “recetas”, de elevada ambigüedad y abstracción, conocidas ya por
los problemas que ha suscitado su inclusión en las desprestigiadas cláusulas de empleo. De
éstas ya se señaló que han resultado escasamente operativas lo que, si bien puede explicar su
menor presencia en el repertorio de CC analizados, quizás pueda reconducirse de la mano de
fórmulas que propicien y concreten la intervención de los trabajadores y la acción sindical;
con todo, se trata de una mera impresión que debe admitirse con lógicas reservas y como
última de estas consideraciones iniciales a propósito del reparto convencional de poderes en la
gestión de la contratación y el empleo. Su estudio y valoración se enmarcan en un examen del
conjunto de los CC de la muestra, si bien centrando las miras principalmente en los de
empresa a los que van referidos la mayoría de los comentarios que siguen.
II.II. 2. Contratación y empleo o empleo y contratación.
II.II.2.1. En particular, sobre plantillas y cobertura de vacantes, procedimiento de
selección, bolsas de trabajo y contratación de trabajadores.
Conforme a la pauta habitual, la mayoría de los CC sigue ubicando la regulación de las
distintas modalidades de contratos al abordar el tratamiento de la contratación que, en sentido
amplio, suele comprender, también y entre otros, lo relativo a plantillas, cobertura de
vacantes, promociones, ingreso en la empresa, período de prueba o cese del trabajador. Se
trata de cuestiones bien distintas pero íntimamente relacionadas en las que, más allá de esta
intervención normativa, suele hacerse pocas concesiones a la representación de los
trabajadores. La determinación, pues, de cuándo, cómo y a quién se contrata es materia
reservada a la dirección, primando los poderes y facultades empresariales en lo que hace a una
de las más típicas manifestaciones de la libertad de empresa: la referida a la contratación de la
mano de obra.
No obstante, en la medida en que es la empresa el ámbito sobre el que se proyectan las
plantillas, dicho marco es el más propicio para la adopción de acuerdos y pactos al respecto,
posibilitando un mayor detallismo convencional en lo que hace, por ejemplo, a su fijación, la
cobertura de vacantes, el proceso y los criterios de selección o la celebración de pruebas. Es,
100
por tanto, en los CC de empresa donde se localizan, con mayor frecuencia y diversidad,
muestras del juego que puede darse a la NC y a otras instancias de participación y
representación de los trabajadores pero, también, del que puede negárseles, vetando su
intervención activa en la toma de decisiones.
Un claro ejemplo de este doble sentido es la regulación del procedimiento de ingreso y las
bolsas de trabajo prevista en el amplio capítulo que el CC Unión Española de Explosivos
dedica al tema del empleo y la contratación. En dicho articulado, además de referirse a la
creación y composición de una comisión específica en la materia y de enunciar sus funciones
y cometidos, se esbozan los supuestos de actuación y competencias de la misma y la
información que debe proporcionársele en cuanto a vacantes, necesidades de empleo y orden
y preferencias de los trabajadores de las bolsas. Pero, en última instancia, la contratación del
personal es competencia exclusiva de cada Dirección como parecen serlo la cobertura de las
bajas que puedan producirse en aquéllas o los términos en los que se realiza la incorporación a
los correspondientes centros de trabajo. Así, la presencia real y efectiva de la citada comisión
va a resultar considerablemente reducida, limitándose a dar su aprobación al acuerdo previo
de creación de nuevas bolsas.
En parecidos términos respecto a la determinación de la plantilla, la provisión de vacantes o la
selección y pruebas del personal de nueva contratación se pronuncian algunos CC más (CC
Agencia EFE, CC CEPSA, CC ABC, CC Renault España, CC Radio Popular) reseñando la
exclusividad de las competencias empresariales o la libre amortización de puestos. Sólo
excepcionalmente, estas facultades o la más amplia de contratación, se ejercerán tras ser oído
el comité o emitirse un informe no vinculante por éste (CC CLH y su personal de tierra, CC
Air Liquide).
Aunque la mayoría de los CC no contempla expresamente los anteriores poderes
empresariales, por ser innecesario su reconocimiento convencional, no ocurre lo mismo en
cuanto al papel y margen de la actuación sindical, bastante acotados por el legislador y
ampliados, de manera puntual, por algún CC. Es el caso, por ejemplo, del CC El País que
reconoce cierta intervención de los representantes en el establecimiento de las plantillas,
fijando para su confección unos criterios generales, el CC Mahou que, en su extensa
regulación de las pruebas de acceso y promoción, posibilita la participación de los
representantes en la confección de listas de trabajadores a efectos de contratación, pudiendo
proponer candidatos o el CC Parque Isla Mágica que implica a la representación legal,
posibilitando la aportación de su base de datos. Pueden citarse, también, el CC Peugeot que
otorga al comité de empresa funciones de asesoramiento, orientación y formulación de
propuestas respecto a la plantilla o los CC Red Electrica de España, CC ONCE y CC Pikolin
que parecen apuntar un cierto grado de participación del comité de empresa en los procesos de
selección.
De ejemplar puede calificarse la fórmula y nivel de participación promovidos en el CC Repsol
Química, poniendo en funcionamiento las Acciones de Desarrollo Profesional (ADP,s) y sus
correspondientes Comisiones para cada centro de trabajo. En el amplio elenco de
competencias otorgadas a éstas, algunas están referidas a programas de selección y
contratación y, en general, todo lo relacionado con bolsas de empleo. Se cumple así, con
creces, lo preceptuado en el CC General Industria Química que, aún siendo de los contados
CC que apuntan algo sobre derechos de participación, circunscribe las funciones de los
representantes a la emisión de informes y a velar por la aplicación objetiva de las reglas sobre
selección y cobertura de vacantes.
101
Entre los CC de ámbito autonómico, el CC País Vasco Ikastolas contempla el funcionamiento
de una Comisión Técnica única, con facultades de supervisión y negociación, y la
constitución de una Comisión Paritaria de Contratación por cada Ikastola que fijará los
criterios de selección para el personal no docente y para el profesorado, interviniendo además
en los contratos de sustitución y otros de carácter temporal. Como nota peculiar y,
seguramente, reflejo de las particularidades de la actividad desarrollada, el CC citado
establece que, en caso de incumplimiento del procedimiento de selección, se pondrá en
conocimiento de la Comisión Interpretativa Mixta que propondrá la correspondiente sanción
al Departamento de Educación. De singular puede también calificarse la actividad, las
relaciones laborales y el correspondiente CC Espectáculos Taurinos cuya Comisión de
seguimiento y vigilancia supervisará, muy especialmente, todo lo referido a la contratación.
Sin embargo, la tónica general es que se considere a los representantes de los trabajadores, no
como interlocutores o agentes activos con los que negociar, debatir o consensuar propuestas
de plantillas, contrataciones y vacantes, sino como meros receptores de información sobre
dichas materias o destinatarios de comunicados de las correspondientes decisiones
empresariales.
La presencia de trabajadores fijos discontinuos en empresas dedicadas a actividades cíclicas,
de campaña o temporada explican la atención particularizada de ciertos CC a las
especialidades de este colectivo en cuanto a incorporación, acceso y cese en el empleo. Con
todo, no hay nada destacable en ellos desde la perspectiva de la actuación y poderes sindicales
que, también aquí, se agotan en la mera obtención de información, referida ahora al calendario
de incorporaciones y eventuales cambios de fechas. Aunque podría pensarse en la necesaria
existencia de un mayor nivel de negociación y diálogo, no se localizan rastros de ello en los
CC considerados que, ni siquiera para períodos de elevada producción, caída de la actividad,
acumulación de pedidos o tareas, etc. favorecen la intervención de los trabajadores en la
gestión del empleo, las bolsas de trabajo o los llamamientos.
II.II.2.2. De la contratación de trabajadores a través de ETT,s y la utilización de las
distintas modalidades de contratos.
El recurso a las ETT,s y la consiguiente puesta a disposición por éstas de sus trabajadores
comienza a ser contemplado, cada vez en mayor medida, desde la perspectiva de los
problemas asociados al empleo que pueden suscitarse, en las empresas usuarias y respecto a
su personal. Los riesgos que entraña su utilización, como vía de acceso de terceros a la misma
empresa y de externalización de la mano de obra, quizás no han sido debidamente tomados en
consideración ni por la NC, más preocupada en mejorar las condiciones de los trabajadores en
misión, ni por la representación sindical o unitaria. Con todo, algunos CC vienen recogiendo
propuestas de restricción o modulación de su uso e, incluso prohibiciones y compromisos en
cuanto a la contratación a través de ETT,s. Al margen del debate doctrinal suscitado en torno
a tales prácticas, la experiencia negocial demuestra que cualquiera de ellas encuentra, si es
planteada en sede empresarial, mayores posibilidades de éxito. De ahí la conveniencia de que
las previsiones convencionales, más allá de las meras recomendaciones y declaraciones
voluntaristas, incorporen
mecanismos de seguimiento y control sindicales de las
contrataciones efectuadas, haciendo partícipes a los trabajadores de las decisiones que puedan
adoptarse.
Tales soluciones, en caso de existir, son, sin embargo, escasas y, por lo que parece, de difícil
inclusión en los CC de empresa que, salvo en contadas ocasiones, ni siquiera sugieren una
102
potencial intervención, a título informativo, de los representantes. Excepcionales son, por
tanto, fórmulas como la creación de una Comisión de seguimiento que recoge el CC Repsol
Comercial, propiciando la fiscalización y control por los trabajadores y exigiendo
justificación previa de la utilización de ETT,s. En términos de menor contundencia se
pronuncian el CC Parque Isla Mágica que la admite sólo excepcionalmente, debiendo
informar al comité de empresa de las razones que justifican el recurso a las mismas y el CC
Mapfre que, además de limitar al 2% de la plantilla el volumen de trabajadores en misión,
faculta al comité para recabar información y efectuar el seguimiento de la contratación a
través de ETT,s.
Aunque coinciden en su intención de limitar la contratación a través de ETT,s, y recogen la
correspondiente renuncia o compromiso empresarial, los CC de las empresas del grupo Valey
contemplan soluciones distintas al referirse a los supuestos en los que resulta admisible, pero
silencian toda posibilidad de intervención de los representantes.
De consolidarse esta práctica, prescindiendo de los trabajadores e ignorando las ventajas de la
negociación como elemento dinamizador y de adaptabilidad y consenso en la aplicación de
los CC, apenas podrá avanzarse en el desarrollo de fórmulas eficaces para encauzar la
contratación a través de ETT,s. Mientras tanto, ha de recomendarse la aplicación de otras
soluciones convencionales que, sin operar un reparto de poderes, constituyen ejemplo de
buenas prácticas y sirven, en última instancia, como contrapeso a los que acumula el
empresario. Además de alguna otra experiencia en CC de ámbito estatal, es el caso concreto
de la propuesta del CC Interprovincial Comercio Flores y Plantas cuyo empeño en promover
el empleo estable inspira el tratamiento dispensado a las ETT,s. Así, tras establecer una serie
de restricciones al uso de éstas, impide su utilización de no alcanzarse los porcentajes de
empleo fijo estipulados y reconoce, a modo de sanción por incumplimiento, la fijeza, en la
empresa usuaria infractora, de los trabajadores en misión implicados. Muestra adicional, pero
de menor alcance, del intento de concretar la participación de instancias colectivas en el
control de las ETT,s son las restricciones recogidas, a nivel estatal, en CC Agencias de Viajes
que, además de exigir que se acredite la necesidad, impone el deber de información a los
representantes de las circunstancias que expliquen su utilización
El tema de las modalidades contractuales y el uso que, en cada caso, deba darse a las mismas
es una cuestión que los negociadores derivan al empresario, en el ejercicio de sus facultades
de dirección, sin más prevenciones que la adecuada observancia y aplicación de la
correspondiente normativa.. Poco o nada se dice en los CC respecto a una eventual
intervención de los representantes en la selección del contrato que deba utilizarse y, salvo
error u omisión, no se han localizado muestras convencionales de su participación, por
ejemplo, formulando propuestas o alternativas o siendo previamente consultados. La
excepción a la regla es ahora el CC Danone que, al referirse a los contratos de formación,
establece que se celebrarán para ocupar los puestos designados por la Dirección, con la
participación del comité de empresa. Mucho más tenue, y meramente retórico, es el intento de
contención de la contratación temporal, por ejemplo, en el CC Delphi, que no pasa de perfilar
ciertos compromisos asumidos por la empresa sin presencia, en todo caso, de representantes
sindicales o unitarios.
Conociendo algunas de las pautas convencionales en lo que hace a la regulación de las
modalidades de contratos es fácil adivinar que la actuación de la referida representación no
encuentra en ellas fácil acomodo. Es más, difícilmente podrá a través de la NC contribuir al
fomento de la estabilidad si las normas que resultan de ésta parecen apuntar en otra dirección.
103
Se está pensando, por citar una práctica bastante extendida, en la asimilación de distintas
causas de temporalidad en un mismo contrato que, siendo varios y ninguno de los tipificados
legalmente, termina resultando un contrato híbrido. Sucede así, por ejemplo, en la
identificación, vía CC, de las obras o servicios con autonomía y sustantividad que respaldan la
celebración de este contrato temporal, para circunstancias propias de uno eventual; con ello se
condiciona y reduce la capacidad de control, transacción, fiscalización, etc. de los
representantes que, de otro modo, podían haber intervenido en la determinación de éstos y
otros extremos, consensuándolos con el empresario o proponiendo su examen en el seno de
una comisión.
En cualquier caso, volviendo a su función estrictamente normativa, la NC parece
experimentar un cierto repliegue, detectándose, salvo mejor criterio, una menor intervención
reguladora en lo que hace a los CC de empresa y a la consideración de las distintas
modalidades contractuales. El gran olvidado en ellos sigue siendo el contrato a tiempo parcial,
en su versión tipo o común, si bien este déficit es, con seguridad, preferible al tratamiento
dispensado por algunos CC, en algún caso exponiendo al trabajador a una disponibilidad
extrema. Ejemplo de ello son, entre otros, el CC ONCE, CC UEE y su personal de tierra, CC
Leroy, CC Correos y Telégrafos, CC COLEBEGA y CC Ediciones Primera Plana, éste con un
particular y cuestionable contrato que identifica como especial pero, todos ellos, sin muestra
alguna de intervención sindical. Es obvio, pues, que, frente a la vía del contrato o pacto
individual como marco determinante de la realización de horas complementarias, su preaviso,
eventual consolidación, conversiones del contrato, etc., la actuación colectiva ofrece
posibilidades de gestión conjunta que no están siendo explotadas por los CC de empresa.
Si están aprovechando, por el contrario, pese a su cuestionable adecuación a los dictados del
legislador, la remisión hecha por éste al CC sectorial para modificar la duración del contrato
eventual y de su arco temporal de referencia. Tan frecuente es la práctica que puede hablarse
de una solución generalizada en los CC de empresa para, invocando la previsión que en tal
sentido recoge la norma convencional del sector, ampliar, casi hasta el máximo, las
referencias y topes legales de dicho contrato. Sin reparar en los interrogantes que suscita tal
formulación, los negociadores que establecen una duración superior a la fijada legalmente, o
bien se limitan a recogerla, sin más, como muestran el CC TRAGSA, CC Pirelli Neumáticos
y CC Diputación Provincial Cáceres o, además o en lugar de tal previsión, indican la norma
sectorial de la que trae causa. Así operan, entre otros muchos, el CC Ediciones Primera Plana
que remite al CC General Prensa, CC Galerías Primero citando el CC Almacenes y
Distribución de Alimentos, CC Servicios Integrales con envío al CC Oficinas y Despachos y
CC Danone que menciona al CC Industrias Lácteas. Pero, sin duda, es el sector del metal y
los correspondientes CC de empresa los que ocupan el primer puesto del palmarés en lo que a
remisiones se refiere: CC Pikolin al CC Metal, los CC CYMISA, CC Compañía Española de
Laminación y CC Aceralia al CC Industria Siderometalúrgica, el CC Tudor (Azuqueca de
Henares) y CC Valeo Térmico (Zaragoza) con cita del CC provincial Metal y el CC Citroën
España que reconduce a la duración máxima pactada en el CC sectorial, sea el autonómico de
Madrid o los provinciales de Barcelona y Pontevedra.
Las anteriores remisiones resultan, sin duda, llamativas, por el concreto alcance material y la
específica intencionalidad con que operan. Pero, además, porque constituyen casi las únicas
excepciones al generalizado desinterés de los CC de empresa por la estrucutra de la NC. Y es
que, salvo en los supuestos apuntados, en muy contadas ocasiones los CC de empresa
consideran otros marcos reguladores que no sean los propios ni otras regulaciones que las
contempladas en ellos. Con todo, pueden citarse como ejemplos adicionales la remisión del
104
CC Mapfre al CC General de Seguros y Reaseguros a efectos de criterios de contratación e
incorporación a grupos, CC Allianz apuntando el carácter supletorio de aquél, también en
estos términos el CC Valeo Sistemas Eléctricos Madrid y CC Siderurgia del Mediterráneo
enviando al CC provincial Siderometalurgia y al Acuerdo Marco del Grupo Aceralia,
respectivamente, CC FCC (Saneamiento Urbano-Valencia) al CC General Limpieza Pública o
CC TRAGSA , supletoriamente, al CC Construcción.
II.II.2.3. Fomento de la estabilidad, Comisiones y otras cuestiones.
Aunque han resultado poco fructíferas, la NC sigue agotando sus fórmulas de asumir
compromisos de estabilidad, anunciar conversiones de contratos, establecer topes al empleo
temporal o señalar objetivos y porcentajes de trabajadores fijos que han de alcanzarse. Fieles a
esta conocida pauta son, por citar sólo algunos, el CC Delphi Systems que recoge acuerdos
para futuras conversiones, CC Danone cuya voluntad de limitar la contratación temporal se
traduce en establecer un volumen máximo de eventuales y CC Transmediterránea
cuantificando el nivel de empleo que se obliga a mantener.
Sin que ello suponga un cambio de tendencia, quizás sean más numerosos o frecuentes los CC
que apuestan por una mayor concreción de los compromisos, planificándose las conversiones
y adoptándose acuerdos que se formulan con relativa contundencia Así lo hacen el CC Tudor
(Azuqueca de Henares) con especificación de porcentajes de contratos que deben convertirse
y plazos y fecha para cumplir las previsiones o CC TRAGSA cuantificando las que se
realizarán, año a año, de manera progresiva y gradual, con indicación de la cifra de empleo
estable a alcanzar pero, también, de las condiciones que han de darse para que las
conversiones se lleven a cabo.
Con todo, es poco lo que merece ser comentado respecto al reducido nivel de participación de
los representantes que parecen reconocer los CC de empresa y son escasas las muestras de su
implicación e intervención activa en la supervisión de los compromisos adquiridos por el
empresario y su adecuada observancia.. En esta línea, pero aún con muy tímidos
pronunciamientos, se sitúan el CC Servicios Integrales, que recoge la posibilidad de la
Comisión Paritaria de formular propuestas al respecto y CC Galerías Primero advirtiendo que
los representantes tendrán adecuada información del defectuoso cumplimiento del
compromiso de alcanzar un volumen de empleo.
A lo anterior se suma la creciente importancia y progresiva extensión de diferentes
Comisiones, normalmente denominadas de empleo y contratación, que sirven a estos
propósitos. Anunciadas en los CC, su creación supone un reconocimiento del papel que los
representantes, desprovistos ya de su condición de meros observadores, están llamados a
asumir o, de hecho, están ya desempeñando en la gestión del empleo y en la toma de
decisiones. Y es que, lejos de constituir una novedad, se trata de una propuesta ya inventada,
que cuenta con cierto bagaje en algunas empresas y sectores y cuya recepción en los CC de
empresa es, ahora, sólo más frecuente. Así, como ejemplos de ello, el CC Transmediterránea
prevé la constitución de una comisión de empleo en caso de necesidad y para adecuar la
plantilla a los buques de la flota, estableciendo el CC UGT, por su parte, una Comisión de
Seguimiento de la Política de Personal a la que debe darse cuenta e información, por los
organismos, sobre planes de empleo y contratación que deben remitirse, también, a la sección
sindical correspondiente.
105
Si bien en otros términos, CC Valeo Térmico articula una comisión de empleo para adaptar
las necesidades de contratación de trabajadores fijos y adecuar las referidas al empleo,
examinando la evolución de la contratación temporal. Además de la participación sindical en
la contratación, CC Schweppes se refiere a una Comisión Técnica, similar a la Comisión
Paritaria de Empleo del CC Auna Telecomunicaciones, a la Comisión Mixta de seguimiento
de la contratación y del empleo prevista en CC Valeo Iluminación (Jaén) y a la que
igualmente nombra, sin dar apenas detalle de sus funciones, el CC UEE y su personal de tierra
.
Debe advertirse, no obstante, que la dinámica y funcionamiento de Comisiones como las
referidas no dependen ni guarda correspondencia, necesariamente, con el tratamiento que les
dispensan los CC. Habrá que admitir la hipótesis, obviamente no contrastada, de Comisiones
cuya existencia es más aparente que real o que apenas operen o ejerzan competencias en la
práctica. Con todo, han de ponderarse los riesgos que entrañan ciertas inercias de la NC para
evitar que las eventuales deficiencias o desviaciones que, en algún caso, puedan presentarse,
termine por desvirtuar el papel de las referidas Comisiones, dando al traste con experiencias
que apenas han comenzado su andadura.
Un último comentario merece la figura de la jubilación parcial y su combinación con el
contrato de relevo que es retomada por la NC, apostándose por ella como medida de fomento
del empleo y rejuvenecimiento de las plantillas, Se asiste, por lo que parece, a un cierto
relanzamiento de aquélla, que es objeto de una extensa y detallada consideración, por
ejemplo, en los Planes de de Garantía de Empleo de los CC Repsol Petróleo y CC Repsol
Butano. También el CC Pirelli Neumáticos, después de referirse ampliamente a los objetivos
de empleo, da cuenta de la importancia creciente de la jubilación parcial.
Coincidiendo con los recientes cambios operados en su regulación legal, puede ser éste un
buen momento para promocionar la tan denostada figura de la jubilación parcial cuyo escaso
aprovechamiento en la práctica no es ajeno al escaso interés que ha demostrado tener por ella
la NC. Ahora soplan otros vientos, como muestran los CC y se deduce de las estrategias y
criterios sindicales, y se pueden aunar esfuerzos para una mayor participación e implicación
colectivas en su gestión, con el reconocimiento convencional de las correspondientes
facultades de supervisión, control y seguimiento pero, también, de veto y codecisión que
pueden ejercer los representantes de los trabajadores.
Sirva este apunte para publicitar, como otra muestra de buenas prácticas que han de tomarse
como ejemplo y referencia, el modélico tratamiento que dispensa el CC Siderurgia para
Sevilla a la denominada jubilación obligatoria para el mantenimiento del empleo. Los
avatares del extraño maridaje entre Jubilación Forzosa y Negociación Colectiva, con
encendidos e inconclusos debates y sucesión de criterios judiciales y cambios normativos no
serían estériles si se generalizaran soluciones como la recogida en el citado CC. En síntesis,
dicha regulación convencional de la jubilación forzosa contempla, además de un compromiso
nominal de contratación de un trabajador desempleado y la consiguiente prohibición de
amortización del puesto, unos deberes de comunicación e información a la Comisión
Paritaria, el desempeño por ésta de funciones de fiscalización y control de las obligaciones
empresariales y, por último aunque no menos importante, la previsión de consecuencias ante
eventuales incumplimientos empresariales que no es otra que la de impedirle en el futuro, y
hasta que subsane las deficiencias, la aplicación de la medida en cuestión.
106
II.III. ANÁLISIS SECTORIAL DE LOS PODERES EMPRESARIALES Y
CONTRAPODERES SINDICALES EN EL TIEMPO DE TRABAJO (Amaia Otaegui
Jáuregui; Ricardo Morón Prieto).
Si bien la jornada laboral nunca ha sido uniforme en las sociedades industrializadas, hoy en
día el tiempo de trabajo adquiere múltiples formatos que lo configuran como una dimensión
básica de las condiciones en las que se presta el trabajo y, por tanto, como un elemento central
en los procesos de negociación de los convenios. El protagonismo que la Reforma Laboral de
1994 concede a la autonomía colectiva tiene como uno de sus resultados que el tiempo de
trabajo se convierta en una de las materias más sensibles a la flexibilización, contemplando la
negociación colectiva elementos para su regulación, distribución y ordenación mucho
mayores y más variados que en el pasado, abriendo espacios que hasta ahora eran
impensables.
Este breve análisis pretende valorar si ha aumentado o disminuido la potestad empresarial
para introducir mecanismos de variabilidad en la distribución del tiempo de trabajo y, al
mismo tiempo, valorar, si ha aumentado o disminuido la capacidad y las competencias de los
representantes de los trabajadores para participar en su regulación, y las dimensiones de
obligatoriedad, voluntariedad y la capacidad de control que el trabajador mantiene en relación
al tiempo laboral. Si la distribución irregular del tiempo tiene la voluntad de permitir a los
sectores y empresas responder a las variaciones de carácter económico, tecnológico y de
organización que les son específicas, la forma concreta que asumen para su adaptación a un
entorno cambiante está delimitada por el carácter estructural de los diferentes sectores, de sus
estrategias de organización del trabajo y la producción, y sus mecanismos de movilización de
la mano de obra.
De forma que por una parte, se han revisado los convenios de sectores como hostelería,
restauración y comercio, cuyo modelo estratégico desde la perspectiva empresarial reposa, en
muchos casos al mismo tiempo sobre una fuerte rotación del empleo y un uso intensivo del
tiempo de trabajo, y donde la disponibilidad del servicio permanentemente constituye un
criterio básico en la organización del trabajo y la producción del servicio. Y por otra parte se
revisan los convenios del sector metalúrgico, afectados de forma importante por los procesos
de deslocalización industrial y subcontratación productiva, así como por la introducción de
sistemas de trabajo just in time, con innegables efectos sobre el empleo y las condiciones de
trabajo. Estas circunstancias influyen de manera particular en la organización del tiempo de
trabajo, en la que se puede observar un progresivo proceso de “terciarización funcional” en el
sentido de que los tradicionales sistemas de producción industrial desligados de los procesos
productivos de los eventuales clientes están dando paso a una organización cada vez más
dependiente de los clientes u otras empresas destinatarias de sus productos, particularmente
en su organización temporal204, lo que supone una progresiva acomodación a las pautas
organizativas del sector servicio en materias como la variabilidad de horarios, turnos, etc.
La base sobre la que asienta esta revisión de la regulación del tiempo está constituida por
cerca de 100 convenios colectivos de los sectores mencionados firmados entre 2003 y 2004 de
ámbito estatal, provincial y de empresa. Por otro lado, la estructura de la negociación
colectiva continua manteniendo pautas de desarrollo con una base claramente sectorial, lo
204
Una manifestación extrema de la dependencia funcional de las empresas clientes en CC Pequeña y mediana
industria del Metal Cádiz, que establece lo siguiente: “Las empresas que tengan su centro de trabajo en una
empresa principal se regirán por el horario de ésta, computándose al final del año las horas efectivas trabajadas”.
107
cual facilita el seguimiento de algunas características del tiempo de trabajo y, en cierta
manera, elimina la heterogeneidad en el seguimiento de los contenidos de los convenios.
El interés de la comparación de convenios de sectores tan distintos reside en que permite
vincular las características y modalidades de la flexibilización del tiempo laboral con la
actividad productiva concretamente desarrollada, y además posibilita la comprobación de si la
mayor o menor presencia y ‘poder’ sindical se traducen en un mayor o menor grado de
control de los trabajadores y sus representantes respecto a las formas concretas en las que se
lleva a cabo tal flexibilización. Como elemento previo a la valoración del contenido de los
convenios en esta materia, cabe precisar que el sector servicios en general, y el sector del
comercio en particular, han sido ámbitos donde la presencia sindical y la organización de los
trabajadores han tenido tradicionalmente escasa incidencia, en general. El sector hotelero, por
su parte, se ha caracterizado por contar con un mayor nivel de organización y afiliación
sindical, aunque claramente circunscritos al entorno de los grandes centros hoteleros. En el
sector de metal, por el contrario, se encuentran algunas de las grandes empresas españolas,
cuyos convenios afectan a un gran número de trabajadores -a veces incluso afectan a un
mayor número de trabajadores que algunos convenios provinciales- y en los que la presencia
sindical y las tasas de afiliación han sido y son altos.
II.III.1. El tiempo de trabajo en los sectores de comercio y hostelería.
La primera dimensión considerada con respecto a la distribución del tiempo laboral en los
convenios colectivos es su perspectiva cuantitativa, en la que destaca de forma sobresaliente
la amplitud y la extensión de la jornada pactada: once convenios contemplan la jornada entre
1800 y 1830 horas anuales205, mientras que ocho convenios más pactan la jornada 1790 y
1800 horas206. Estas cifras adquieren mayor dimensión en su comparación con los datos
estadísticos registrados: mientras la jornada media pactada de todos los convenios firmados en
2004 es de 1.757,9 horas, según datos de la Memoria del CES –que referencia la información
proporcionada por la Estadística de Convenios Colectivos- todos los convenios analizados en
este apartado superan esa cifra media, realizando una media de 50 horas más al año. También
de la misma fuente se obtiene el dato de que los convenios de ámbito de empresa son los que
contabilizan una jornada anual menor (1.706 horas al año) mientras que los convenios de
otros ámbitos –sectoriales estatales, de ámbito provincial- aumentan la jornada pactada hasta
1.763,5 horas año.
La extensión anual de la jornada desde la perspectiva sectorial muestra que el sector servicios
no es el que cuenta con un mayor cómputo, sino al revés: la jornada media pactada en los
servicios en 2004 se situó en 1.756,9 horas, frente a las 1.768,2 horas en el sector agrario, las
1.760 de la industria o las 1.749,3 de la construcción, de forma que parece que estas largas
jornadas de los convenios de las empresas y centros de trabajo de estos sectores corresponden
a una forma concreta de la organización de la producción en el comercio y la hostelería, pero
no del sector servicios en general. Asimismo, un elemento que diferencia a estos convenios en
205
1826, 30 horas anuales en CC de Hostelería de Murcia, Hostelería de Málaga, 1.819 horas en el CC de
Comercio de Baleares, 1.808 horas en los CC de Hostelería de Huelva y Comercio general de Ciudad Real,
1.805 horas en Comercio General de Murcia; 1.800 horas en el CC de Hostelería de Pontevedra, en Hostelería de
Sevilla, en el Comercio General de Girona, en el Comercio de la Piel de Madrid, en el Comercio Vario de A
Coruña.
206
1.798 horas pactadas en el CC de Hostelería de Asturias, 1.797 horas en los Supermercados de Valencia,
1.796 horas tienen los convenios de Hostelería de Cantabria, Hostelería de Alicante y Comercio PYME de las
Palmas, 1.792 horas pactadas en el CC de Comercio general de Asturias, Comercio del Juego del Bingo y en el
convenio del Gran Casino de Barcelona.
108
su comparación con los de otros sectores es la ausencia de mención a la reducción de jornada,
cuestión que ha constituido una pauta y tendencia general que ha venido acompañando buena
parte de la reciente actividad negocial.
La mayoría de convenios revisados corresponden al ámbito sectorial estatal y provincial, y
son por tanto los que tienen la capacidad de regulación de las condiciones de prestación del
trabajo y las condiciones del tiempo laboral de los pequeños comercios y pequeños
establecimientos hoteleros. No hay que olvidar que según datos del Directorio General de
Empresas (DIRCE) más del 98% de las empresas con asalariados cuenta con menos de 50
trabajadores, lo cual proporciona una primera aproximación a la valoración de las condiciones
de trabajo a la luz de la cuantificación de sus largas jornadas anuales.
La tendencia hacia la generalización del cómputo anual de la jornada se acompaña
frecuentemente de la desaparición de otros cómputos más tradicionales, como el mensual o el
semanal. Aunque en algunos convenios se especifican solamente los límites de jornada en
cómputo diario, sin que aparezcan otras indicaciones para su medición207, la tendencia más
general continúa siendo el mantenimiento de un doble cómputo anual y semanal –
normalmente de 40 horas-, mientras que son minoría los convenios que solamente se refieren
a la jornada semanal, sin que se especifique el cómputo anual.208.
Las extensas jornadas laborales vienen acompañadas de una previsión generalizada para su
distribución de forma irregular. Este aspecto es el que con mayor fuerza ha irrumpido en la
negociación colectiva, consolidando esta novedosa y hasta hace poco desconocida tendencia
año tras año. Y sin embargo, en la mayoría de convenios no aparecen definidas de forma
explícita y concreta las razones y motivos que justificarían el establecimiento de tal
distribución irregular, sino que de forma evidente se considera una potestad de la empresa que
no tiene necesidad de justificar las causas que la motivan, o en el mejor de los casos, en
algunos convenios se incluyen conceptos ambiguos o poco definidos, como pueden ser
referencias a razones técnicas o productivas, o bien razones del ‘servicio’ como lógicamente
corresponde a la actividad desarrollada en estos sectores209.
Algunos ejemplos de ejercicio de esta competencia unidireccional de la empresa los
encontramos en afirmaciones como que el horario lo fija la empresa –con el límite de la
ley210-, en otros, el empresario puede exigir trabajo continuo211, o bien declara que puede
haber cambios en la jornada que son de obligado cumplimiento sin necesidad de que haya
preaviso212. Así, como es sabido, las limitaciones para la distribución irregular de la jornada
vienen derivadas de las disposiciones legales que marcan los máximos diarios, semanales,
mensuales, y de los descansos mínimos que igualmente están delimitados por ley, aunque
éstos puedan ser modificados por convenio colectivo. Es habitual que los convenios silencien
la obligación o necesidad de preavisar al trabajador, y su consentimiento para la ampliación
de la jornada diaria213. En algún caso, el convenio provincial concede la capacidad de
207
CC de Hostelería de Huelva, Hostelería de Bizkaia, Flores y Plantas, Productos cocinados, Comercio general
de Albacete, Comercio de Ciudad Real, Comercio de Metal de Valencia, comercio de la Piel de Madrid, Casino
Gran Madrid, Decathlon y Leroy Merlín
208
CC de Hostelería de Granada, Comercio Textil de Alicante
209
CC del Gran Casino de Barcelona
210
Es el caso del CC de Comercio de Mueble de Madrid y de Plus Supermercados
211
CC Hostelería de Asturias
212
CC de Comercio de Baleares
213
CC de Hostelería de Huelva, Hostelería de Málaga, Hostelería de Valladolid
109
distribución irregular al nivel de las empresas, sin que conste una previsión de control o
supervisión sindical o de la representación de los trabajadores en este mismo ámbito214.
Añadido a esto, por encima de las nueve horas diarias o las cuarenta horas semanales, la
exigencia de comunicación al comité o la representación legal de los trabajadores no está
generalizada, sino que en algunos casos, la empresa puede distribuir irregularmente la jornada
sin preavisar al trabajador afectado, o sin que éste deba mostrar su acuerdo expreso, o sus
representantes, con el único límite de no sobrepasar la jornada máxima anual215. En otros
casos, sin embargo, es necesario el preaviso y el acuerdo del trabajador para esta distribución
irregular216. Finalmente, otros convenios consideran el aumento de la jornada diaria con el
máximo de 10 horas, o el aumento máximo semanal hasta 45 o 50 horas, sin que
expresamente se hable de la obligación de informar a la representación legal o al trabajador o
trabajadores implicados217. De esta forma asistimos a una transformación del carácter de la
jornada, que se torna variable, pero donde la capacidad de imponer cambios imprevistos y
repentinos, así como su duración y configuración se mantiene únicamente del lado de la
empresa.
Un elemento que puede servir para la evaluación de la capacidad de control de la parte social
sobre el tiempo de trabajo reside en el derecho a ser informado y/o consultado ante la decisión
de la empresa de variar el horario pactado. Algunos buenos ejemplos en esta materia los
encontramos en convenios del sector hotelero218, donde es necesario un informe previo de la
representación legal de los trabajadores para la implantación del horario flexible. La tendencia
general se resume en que mientras en la elaboración del calendario laboral en muchos
convenios está prevista la participación sindical, las previsiones convencionales para la
intervención sindical sobre fijación de horarios son más débiles.
Una práctica negocial respecto a la distribución irregular de la jornada anual la constituye la
creación de ‘bolsas de horas’, en el mismo sentido que se conoce en otros sectores y
empresas. A menudo constituye una limitación de la distribución irregular globalmente
considerada, debido a que su contenido suele identificar y definir un número de horas durante
un periodo concreto del año en el que la empresa puede solicitar y aplicar la superación de los
máximos diarios, semanales o mensuales219. Estas bolsas de horas a veces van acompañadas
de una previsión de compensación y de la obligación de preavisar al trabajador220, en algún
convenio se acuerda que una parte de la bolsa de horas se destine como libre disposición de la
empresa, mientras otra parte se debe pactar con la representación sindical221, aunque son
mayoría los convenios donde se especifica que en ningún caso pueden superar la jornada
anual. Constituye un mecanismo de flexibilidad de la empresa que sustituye a las tradicionales
horas extraordinarias y que en muchos casos se prevé su compensación con descanso o a
través de la reducción de jornada en las épocas del año de menor actividad turística o
comercial. Este mecanismo no parece –al menos no existe ningún indicio en la redacción de
214
CC de Comercio de la Piel de Madrid
Comercio General de Murcia, Comercio de Mueble de Madrid, Comercio Vario de A Coruña
216
Preaviso de modificación de jornada de 15 días en el CC de Hostelería de Alicante, CC estatal de Productos
Cocinados; preaviso de 10 días en el CC del Comercio General de Girona; de 72 horas en el CC de Comercio
Metal de Valencia; de 8 días en el CC de Comercio de la Piel de Madrid; CC de Comercio Textil de Barcelona.
217
CC de Hostelería de Sevilla (solo de abril a octubre), CC de Comercio de Baleares, CC de Hostelería de
Zaragoza y Leroy Merlín Comercio de Ciudad Real.
218
CC de Hostelería de Huelva; CC de Hostelería de Asturias
219
CC de Hostería de Zaragoza
220
CC de Hostelería de Sevilla, CC de comercio de Baleares, Comercio de la piel de Madrid
221
CC de Comercio General de Girona
215
110
las cláusulas- tener la voluntad de responder también a criterios de necesidad de los
trabajadores.
Otra importante modalidad de flexibilización del tiempo de trabajo reside en la ampliación de
los días considerados como jornada ordinaria. En sectores como el comercio donde
tradicionalmente se ha reconocido como habitual la apertura de sábados, la especificación de
la semana laboral como la comprendida entre lunes y domingo aparece en varios convenios,
en especial a nivel de empresa 222. Con respecto a domingos y festivos, mientras en algunos
casos se entienden como jornadas de trabajo voluntario223, o se requiere el acuerdo expreso de
los trabajadores224, o con su representación legal225, en otros casos, la empresa solicita
trabajadores voluntarios, que de no existir, son designados por la empresa226, o preavisados
por la misma con 15 días, aunque no necesarios si concurren circunstancias excepcionales227.
En algunos convenios es la empresa quien decide la ampliación de la jornada semanal a
domingos y festivos, sin que se concreten las condiciones228, siendo la regulación más
extrema la registrada en los convenios de Decathlon y Leroy Merlín, donde el derecho de los
trabajadores se circunscribe al derecho a no trabajar más del 70 o 75% de los domingos y
festivos laborables, o un máximo de 15 domingos y festivos al año. En algún caso se regula la
posibilidad de contratación de trabajadores en fin de semana229, sin que se especifiquen sus
condiciones de jornada y horario.
Los escasos ejemplos de gestión flexible del tiempo a favor de los trabajadores o de
regulación del tiempo de trabajo tomando en consideración las necesidades de los
trabajadores y trabajadores, se pueden citar los casos en los que aparece la posibilidad de que
el trabajador pueda solicitar el cambio con el compañero de turno, avisando por escrito a la
empresa de tales cambios230.
Si la desnaturalización del domingo como día de descanso y su transformación de jornada
extraordinaria en ordinaria se está convirtiendo en un elemento con una cierta presencia en los
convenios revisados, no ocurre exactamente igual con el tratamiento que se da a los festivos,
que en algunos casos diferencian o especifican su tratamiento, principalmente a efectos
compensatorios. En algunos convenios, domingos y festivos no se compensan si se descansa
otro día de la semana231, en otras ocasiones, se regula su compensación con el criterio de que
la mitad lo decida la empresa y la otra mitad requiere del acuerdo con el trabajador232, o
también se conviene que se podrá optar cada parte por compensar la mitad según su
voluntad233. Además de estos mecanismos de distribución irregular de la jornada, la
ampliación de los horarios comerciales, junto con la consideración de los domingos y festivos
como días laborables, son elementos de cambio que influyen y determinan las condiciones de
222
CC de Hostelería de Pontevedra, Comercio de Baleares, Leroy Merlín, Decathlon, Casino Gran Madrid, Gran
Casino de Barcelona, Sociedad General Cantur.
223
CC de Supermercados de Valencia y Comercio del Mueble de Madrid, Comercio del Mueble de Valencia.
224
CC de Comercio en General de Asturias
225
CC de Comercio General de Murcia y en Hostelería de Málaga
226
CC de General Óptica
227
CC de Comercio de Baleares.
228
CC de Plus Supermercados, Galerías Primero SA
229
CC de Hostelería de Asturias y Leroy Merlín.
230
CC de Casino de Madrid y Casino de Barcelona
231
CC de Leroy Merlín
232
CC de Hostelería de Sevilla
233
CC de Hostelería de Alicante
111
trabajo, de forma que el concepto de jornada semanal se modifica y transforma, incidiendo
directamente en las posibilidades de conciliación de los tiempos personales y laborales.
Esto enlaza con la regulación de los descansos: al descanso obligatorio de día y medio
semanal, tal y como aparece en la normativa vigente, se añade, como es sabido, el reglamento
sobre descanso de las llamadas jornadas especiales. Según este reglamento, se puede
acumular el medio día de descanso hasta 4 semanas, o su separación del día completo para su
disfrute otro día de la semana. En el sector de hostelería se admite la acumulación por un
periodo que alcanza hasta 4 meses, a la vez que se puede reducir el descanso entre jornadas a
diez horas.
En esta materia, las mejoras en favor de los trabajadores que se han podido encontrar
corresponden en su mayoría a los convenios de hostelería, ya que en todos los convenios
analizados se regulan dos días de descanso a la semana. En algunos se especifica que estos
dos días son de descanso ininterrumpido, mientras que en otros casos se especifica que al
menos una vez al mes deben coincidir con el fin de semana. Como particularidad hay que
hacer notar que la regulación del descanso a veces se pone en relación con el tamaño de la
empresa o centro de trabajo, regulando los dos días ininterrumpidos para las empresas donde
exista un cierto número de trabajadores que permita los turnos234. La prohibición de alteración
de los descansos por parte de la empresa es un ejemplo de buenas prácticas en esta materia235,
así como la preferencia de descanso en sábados y domingos a los trabajadores con hijos
menores de cuatro años236, o de elección de turno de vacaciones a trabajadores con hijos en
edad escolar237. En el sector de comercio, la posibilidad de acumulación del medio día
separado del día de descanso se encuentra en buena parte de los convenios, sin que ninguno
vaya más allá de los 14 días.
Como en ninguno de los convenios revisados se han encontrado disposiciones concretas que
permitan el seguimiento y el cumplimiento de lo pactado, o en los que se defina con claridad
la atribución de competencias a la comisión paritaria para resolver los conflictos que de esta
materia se pudieran derivar, no sería exagerado afirmar que, salvo excepciones, parece que la
intervención de los representantes de los trabajadores en la regulación del tiempo flexible y la
defensa de la autonomía de los trabajadores en esta materia, no resulta ser de una gran
intensidad.
II.III.2. El tiempo de trabajo en los convenios del sector metalúrgico.
Como se ha venido comentando, el tratamiento que se otorga al tiempo de trabajo en la
negociación colectiva está sometido a una enorme transformación. La multiplicación de
instituciones que entran a formar parte del tiempo laboral complica y dificulta su seguimiento,
de forma que en especial en el nivel de empresa, cada caso particular requeriría ciertamente
de un análisis que incluyera un cierto nivel de detalle y desagregación para su total
comprensión, o valoración en su caso. Siendo el ámbito de los convenios de empresa donde se
concreta y materializa este aspecto crucial de las relaciones laborales, el apartado de jornada
viene ocupando uno de los lugares más importante en el redactado de los convenios, en torno
al cual se han sucedido una buena parte de los debates por la extraordinaria evolución que ha
conocido.
234
CC Hostelería de Cantabria, Hostelería de Sevilla, Hostelería de Zaragoza
CC de Hostelería de Zaragoza
236
CC de Hostelería de Alicante
237
CC de Hostelería de Zaragoza
235
112
Ciertamente incluso el propio concepto de jornada ordinaria es sometido a una radical
fragmentación, apareciendo diversos tipos de jornadas para colectivos distintos en relación a
nuevas formas de organización del trabajo. Las empresas, en la búsqueda de la saturación y
optimización de sus instalaciones, o bajo el argumento de la producción de un nuevo tipo de
producto o servicio, multiplican y diversifican los tipos de jornada, de forma que, además de
la jornada normal continua o partida, la diferencia entre jornada de invierno y de verano, o el
sistema turnos, aparecen otras figuras como trabajo a turnos descansando sábados y
domingos, turnos exceptuando festivos, turnos que incluyen festivos, turnos de siete equipos,
servicios en sábados, jornadas especiales en días no laborables y un largo etc. A menudo,
estas formas atípicas de jornada se componen en relación a fórmulas especiales de empleo y
contratación, ya que, recogiendo la posibilidad ofrecida en el ET, se contrata únicamente a los
trabajadores para cubrir estos turnos, conformando una estrecha correspondencia entre tipo de
jornada y contrato238, o bien, la reorganización del tiempo de trabajo se aplica en algún caso a
los nuevos contratados fijos239. Este mismo sentido tiene el trabajo a tiempo parcial, cuya
posibilidad de pacto de horas complementarias, constituyó un primer ensayo de las
posibilidades que ofrecía la ruptura de la homogeneidad del tiempo laboral.
Por lo que se refiere a cuantía de la jornada, lo primero que hay que destacar es la existencia
de una importante horquilla entre las jornadas anuales fijadas en los convenios analizados,
que van desde las 1640 a las 1790 horas anuales, situándose el 40 por 100 de los convenios
analizados en la franja inmediatamente inferior a la media (1680-1744) y otro tanto en torno a
la media (1744-1760). Este dato, además, ha de complementarse con el del ámbito funcional
del que se deducen mayores y más claros resultados, siguiendo similar pauta a la destacada en
el sector del comercio. Así, mientras el convenio estatal y los convenios provinciales se
concentran en torno a la media temporal del conjunto de convenios firmados en 2004 -1759,9240
, la jornada anual pactada en los convenios de empresa analizados en la muestra disminuye
considerablemente241.
Directamente relacionado con la duración hay que hacer notar que la mayoría de los
convenios contemplan una reducción progresiva de la jornada temporalizada durante los años
de su vigencia, cuya virtualidad es distinta según los ámbitos funcionales, repitiendo la
dialéctica recién analizada. En efecto, las reducciones son más intensas en los convenios de
ámbito empresarial242, que en los provinciales o el sectorial (que contemplan reducciones
medias de 2 a 8 horas en periodos de tres años). A esto hay que añadir la aparición en los CC
provinciales del fenómeno de la eliminación de la consideración del tiempo del bocadillo
como tiempo de trabajo efectivo estableciendo en ocasiones una compensación económica por
tal circunstancia243. Lo que tiene importantes efectos tanto desde el punto del cómputo de la
238
CC de Valeo Térmico, CC de Valeo Jaén, CC de Valeo sistemas eléctricos; CC de Delphi Packard, Delphi
Automotive; CC Interprovincial de Renault
239
CC de BSH Balay, CC de Getronics
240
En concreto 1754, en 2004 en CC Estatal Metalgráfica. No obstante hay que significar la existencia de un
volumen considerable de convenio provinciales que aún se sitúan en la franja alta de esta media: CC Metal
Pontevedra (1776), León (1773), Toledo (1780), Ciudad Real (1782), Baleares (1772), Sevilla (1770), Cantabria
(1771).
241
Excepto un pequeño grupo de 5 convenios, que se encuentran en torno a la media general, el resto establece
jornadas inferiores que se distancia de la media desde 10 horas (8 convenios), 20 horas (seis convenios),
cincuenta horas (4 convenios), setenta horas (cuatro convenios) y hasta cien o más horas (cinco convenios).
242
Alcanzan reducciones excepcionales de hasta 64 horas de trabajo en el periodo de tres años (CC Sidenor de
Reinosa, Basauri y Vitoria: 1680 h en 2004 y 1616 en 2007) o más habituales de 12 u 8 horas (CC Alstom
Transporte y BHS Balay, respectivamente), por ejemplo.
243
CC Metal Tarragona, Alicante, Castellón o Cádiz.
113
jornada –que se amplía por esta vía- como por la intensificación del tiempo de trabajo
efectivo.
La reducción de la jornada anual está recogida en muchos de los convenios revisados, siendo
el número total de horas de trabajo efectivo uno de los menores de los registrados respecto a
la media de los convenios, en especial a nivel de empresa. A esto habría que añadir (restar en
este caso) los acuerdos alcanzados en buena parte de las empresas sobre días de descanso o de
permiso individuales, muy habituales en esos convenios, y suponen una primera forma de
participación de los trabajadores en la configuración del tiempo de trabajo, siguiendo el
objetivo prioritario de su reducción. Desde la perspectiva cuantitativa, parece vislumbrarse
que la demanda sindical de la jornada de 35 horas, está en vías de desarrollo en algunos
convenios. En otros, en cambio, parece que la tendencia hacia la disminución gradual de la
jornada anual se paraliza, o al menos se ralentiza, y de hecho, algunas de las medidas para la
flexibilización del tiempo de trabajo se presentan y justifican como alternativas a los
expedientes de regulación de empleo, en especial en los convenios de empresas fabricantes de
automóviles.
El sistema de cómputo más utilizado es el anual, que constituye el único cómputo de jornada
en muchos casos, o secundado por un cómputo diario en otros, siendo mucho menos frecuente
el cómputo mensual. En este sentido, es destacable que el cómputo semanal desaparece
prácticamente de los convenios de ámbito provincial, en los que tradicionalmente se venía
utilizando como módulo principal o único hasta hace pocos años244.
La proliferación de esta variedad de tipos de jornadas hace realmente complejo determinar a
qué trabajadores afecta. Además, debido a la existencia en algunos convenios de diferentes
cómputos anuales para distintos colectivos, en general, referido a los trabajadores a turnos
especiales, trabajadores de noche, y a la generalización de estas fórmulas horarias en las
empresas, confirma la sospecha de que la regulación general del tiempo para los trabajadores
afectados por un mismo convenio se encuentra en proceso de separación. Situación que obliga
a algún convenio a aclarar que el tiempo de trabajo medido en número de horas es igual para
todos los trabajadores de la empresa, independientemente de su categoría profesional,
mientras que en otras ocasiones, el convenio reconoce la existencia de regimenes especiales y
propios para los trabajadores de turno cerrado245. Parece en todo caso que el cómputo anual
mantiene su función referencial en relación a la cual se calculan –y se pagan- las jornadas y
las horas extras, y sirve como límite a partir del cual los trabajadores pueden solicitar
reclamación246.
La ausencia de referencias distintas a la anual hace que el análisis de los sistemas de
distribución a lo largo del año cobre especial importancia. A este respecto, cabe destacar que
el sector del metal, particularmente en los Convenios de ámbito provincial, se contempla de
manera generalizada la posibilidad de distribuir irregularmente la jornada a lo largo del año.
Sin embargo, a diferencia de otros sectores-niveles, la participación de la representación de
244
De los convenios analizados tan solo uno (CC Metal Baleares) mantiene la referencia de una jornada semanal
de 39 horas “con carácter general”, admitiendo, no obstante, la distribución irregular a lo largo del año y CC
Metal Pontevedra que contempla una jornada anual una semanal de 40 horas.
245
CC de Red Eléctrica.
246
Es relativamente frecuente, en Convenios que prevén distintos sistemas de distribución y variación de la
jornada, que se recojan cláusulas de cierre que establecen los mecanismos y los periodos de compensación de los
excesos realizados sobre la jornada anual una vez terminado el año. En algunos hay que destacar que la
determinación de dichos periodos ha de ser acordado con la representación de los trabajadores (CC Metal de
Pontevedra).
114
los trabajadores en dicha distribución es relevante. Así, en la mayoría de los Convenios
Colectivo que la contemplan (además del establecimiento de algunos límites que han de
respetarse como una jornada máxima diaria o semanal) requieren para su implantación el
acuerdo previo con la representación de los trabajadores. Igualmente, en algunas ocasiones se
prevé que si falta el acuerdo se acudirá a la Comisión Paritaria del Convenio o a mediadores y
solo en algunos convenios decide en última instancia unilateralmente la empresa. Dichas
garantías se extienden en algunos convenios también a la fijación del horario, añadiendo
algunos convenios la obligación de que la distribución irregular y el horario aplicable a lo
largo del año se establezcan durante el primer mes247. La comparación cuantitativa del
reconocimiento convencional de la distribución irregular (generalizado) frente a la utilización
de otros instrumentos como las bolsas, las ampliaciones, etc. (mucho más limitado
numéricamente), consagra aquel mecanismo como un instrumento primordial de planificación
de la jornada anual, sin perjuicio de la coexistencia de otros también relevantes.
Las referencias convencionales a las horas extra son continuas en relación a su definición,
tipología, fórmula de compensación y limitaciones para su uso. Precisamente este aspecto de
limitación constituye desde hace años, como es sabido, un objetivo común compartido por las
partes. No obstante, es generalizada su implantación y su identificación con circunstancias
cada vez más habituales, así como la ausencia de necesidad de justificar su realización. Es
destacable, no obstante, la generalización en la negociación colectiva de las obligaciones de
información sobre su realización a la representación de los trabajadores (fruto de la
incorporación de las obligaciones previstas en la ley), ocasionalmente con carácter previo a su
realización248, y en la mayoría de las ocasiones con posterioridad. Sin embargo, con relación a
los sistemas y elección de los periodos de compensación, la regulación convencional
generalizadamente remite a la negociación individual y a la postre a la voluntad empresarial.
Pero al igual que se observaba en los convenios de hostelería y comercio el argumento sobre
la necesidad de atención global al cliente que servía para la flexibilización horaria, en los
convenios de estas empresas las nuevas formas de producción tienden a la producción
ajustada a la demanda, y por tanto, al ajuste estricto de los tiempos productivos a la demanda
(fenómeno que hemos denominado anteriormente como terciarización funcional). Así, en la
práctica totalidad de los convenios se reconoce una pluralidad de mecanismos que
proporcionan a las empresas una mayor capacidad de anticipación y adaptación a un entorno
cambiante e imprevisible mediante la distribución irregular de la jornada, además de
mecanismos concretos que facilitan la adaptación a situaciones especiales.
Sin embargo, este objetivo en ocasiones lógico y comprensible no se acompaña la mayoría de
las veces de la obligación de la empresa de justificar las causas que la motivan. Las
justificaciones de las empresas son vagas y difusas –necesidades productivas, situaciones
especiales de producción, causas ajenas a la empresa, imprevistos-, no estando, en general,
obligadas a presentar documentación justificativa a la representación sindical acerca de las
razones de tal demanda. Las excepciones se encuentran en convenios que acuerdan que para
poder realizar cambios respecto al horario y jornada pactados en el texto, indican la
obligación de la empresa a informar por escrito y motivado a la representación legal de los
trabajadores249, quien emitirá informe preceptivo250. En un segundo nivel de participación se
247
CC Metal de Ciudad Real, CC de Metal de Alicante y CC de Metal de Pontevedra.
CC Metal Tarragona.
249
CC de Alstom Transporte y CC de Sidenor en sus centros de Reinosa, Vitoria y Basauri.
250
CC de Peugeot Citroen, CC de Nissan Motor Ibérica referido al trabajo en sábados, CC Interprovincial de
Renault España, CC de Aceralia Asturias, CC de Arcelor.
248
115
encuentran los convenios que requieren el acuerdo del comité de empresa para cualquier
cambio en materia de tiempo de trabajo251, o los que contemplan la información y acuerdo
con el comité cuando se superan una serie de condiciones252. En algunos casos, los posibles
cambios horarios se remiten a comisiones paritarias específicas, que son las encargadas de
evaluar las propuestas de cambios o en la atribución de los turnos253. El preaviso al comité o
al trabajador está contemplado en varios convenios. Lo que varía en este apartado son los
límites en el tiempo254, y en algún caso, la empresa solo está obligada a preavisar cuando la
variación ocurre en sábados, domingos y festivos255. Es igualmente destacable que en algunos
supuestos la variación del tiempo de trabajo –en particular los cambios de jornada partida a
continua- requiere de un acuerdo del conjunto de los trabajadores, orillándose el papel de la
representación de los trabajadores256.
Uno de los mecanismos más comunes en la búsqueda de mayor flexibilidad del tiempo de
trabajo se encuentra en las llamadas jornadas de disponibilidad, cuyo mecanismo de
funcionamiento consiste en la definición de un periodo temporal, normalmente un número de
horas o de días, en los que la dirección de la empresa puede variar la jornada según sus
necesidades. La dimensión de dicha disponibilidad oscila de forma considerable entre las
diversas empresas, ya que la concreción del número de días al año en los que el empresario
puede disponer del trabajador modificando su horario varía de forma importante: en algunos
convenios se pacta la posibilidad de modificación de la jornada en un número variable de días
al año por trabajador257; o de horas al año258 que puede alcanzar en algún caso, hasta 110
jornadas irregulares al año259; o bien se definen un número variable de sábados que son
considerados como laborables al año para cada trabajador260; o se introducen algunas
variaciones en la consideración del máximo de jornada diaria261, o se reconoce la potestad de
la empresa para transformar algunos días inhábiles como jornadas especiales262, donde a veces
es la empresa la que confecciona los listados de trabajadores263 o se permite el traslado de
algunos días laborables de la semana a los sábados264, o se establece que el trabajo a turnos
pueda alcanzar a todos los días de la semana, incluidos sábados y domingos265. Son menos los
casos en los que se pueden encontrar los límites pactados en relación a dicha disponibilidad,
251
En el ámbito de empresa, CC de Philips Ibérica; CC de Talleres Escoriaza; CC de Zardoya Otis, CC de
Siderurgia del Mediterráneo, CC de Red Eléctrica. Y en el ámbito provincial, CC Metal de Córdoba, y CC de
metal de Barcelona.
Particularmente interesante es el sistema previsto en el CC Metal de Pontevedra que somete los cambios
de turno u horario al acuerdo con los representantes de los trabajadores, previo a la aplicación del artículo 41 ET.
252
CC de Aceralia (Arcelor) CC de Siderurgia del Mediterráneo.
253
CC de BSH Balay, CC de Philips Ibérica; CC de Valeo Térmico
254
1 día en Delphi Packard; 48 horas en el CC de Siderurgia del Mediterráneo; CC de Aceralia Asturias y
Arcelor, Alstom Transporte, Red Eléctrica; 3 días en Valeo Jaén; 1 semana en Sidenor; 2 semanas en BSH Balay
y en el CC de Nissan Motor;
255
CC de Peugeot
256
CC Metal de Córdoba y CC Metal de Cantabria.
257
Hasta 9 días año en el CC de Sidenor en sus centros de trabajo de Reinosa, Vitoria y Basauri, hasta 5 días al
año en el CC de Delphi Automotive. Y algunas regulaciones llegan hasta los 63 días al año como el CC Metal
Ciudad Real.
258
Hasta 16 h al año en el CC de Metzeler Automotive; hasta 100 horas al año en el CC de Talleres Escoriaza
259
CC de Citroen
260
CC de Nissan Motor; (hasta 12 o más si lo informa al comité de empresa) en el CC Interprovincial de
Renault; hasta 20 sábados en el CC de Mercedes Benz
261
CC de Citroen, CC Talleres Escoriaza, CC de Fujitsu Customer
262
CC de Nissan Motor; CC de Mercedes Benz
263
CC de Mecánica Corrales Buelna
264
CC de Delphi Packard
265
CC de SEA TUDOR
116
como los convenios donde se especifica que se circunscribe a un colectivo, como los
trabajadores de noche266, o a un tipo de actividad, como el inventario267.
Otro tipo de flexibilización está constituida por las bolsas de horas y la flexibilidad voluntaria,
utilizadas asimismo para afrontar situaciones especiales de producción evitando el recurso a
las horas extra. En el caso de las bolsas de horas, que aunque se extienden por todo tipo de
empresas están especialmente presentes en las empresas fabricantes del automóvil y en su
industria auxiliar, pueden ser de carácter individual o colectivo. Su justificación resulta ser tan
escasa como ocurre con las jornadas de disponibilidad, aunque se entiende que el saldo de la
bolsa de horas puede establecerse a favor de la empresa o a favor del trabajador. La diferencia
en relación a dichas jornadas de disponibilidad parece residir en su carácter doble: sin duda
están ideadas para beneficiar a la empresa, que es quien tiene la capacidad de decidir la
necesidad de trabajar más o trabajar menos en cada momento, pero también pueden beneficiar
al trabajador en el sentido de que para su disfrute, en algunos casos, éste parece tener mayores
márgenes de maniobra: A veces la regulación de la bolsa de horas colectiva se deja en manos
de la comisión mixta268, en otros casos las horas favorables al trabajador las puede utilizar
para cuestiones personales269, y la representación de los trabajadores tiene información
periódica de su utilización270. Para finalizar, se resaltan los casos en los que remarca su
carácter voluntario, para trabajar en domingos y festivos u otros días inhábiles271, que en
general, se compensan con descanso y no con dinero.
Finalmente, las fórmulas que suponen en la práctica una mayor flexibilidad de la jornada en
beneficio de los trabajadores detectadas en los convenios son escasas, se concretan en la
existencia de un cierto margen de flexibilidad en la entrada y salida: por un lado parece lógico
que los márgenes de entrada y salida sigan siendo rígidos para los trabajadores que dependen
de otros, como en los sistema de turnos que como se ha visto, están bastante generalizados en
estas empresas. Pero así como se diferencian los colectivos de trabajadores en varias
instituciones relativas al tiempo laboral, son muy pocos los casos en que se contempla la hora
de entrada y salida flexible para algunos colectivos de trabajadores272.
II.III.3. Algunos resultados.
Los resultados de este breve análisis parecen indicar el aumento del protagonismo empresarial
para organizar el tiempo de trabajo, como fruto de una estrategia más amplia que busca
obtener una mayor disponibilidad temporal de los trabajadores. Tal es la impresión que
produce la escasa participación sindical en la configuración y distribución de la flexibilización
de la jornada laboral, siendo destacable, como ya señalaba HUERTAS BARTOLOMÉ (2004)
la ‘superposición y acumulación de distintos niveles de flexibilización’.
Asimismo parece confirmarse el mantenimiento de un fuerte componente sectorial en la
regulación específica del tiempo en los sectores analizados, aunque los efectos de la
desregulación tienen un alcance y una dimensión de una enorme envergadura en todos los
convenios revisados y en la negociación colectiva en general. Mientras la liberalización de los
266
CC de Peugeot
CC de Nissan Motor, se reserva hasta 6 días al año para hacer inventario
268
Vinculado a los ERE en el CC interprovincial de Renault España
269
CC de BSH Balay
270
CC de Alstom Transporte; CC de Talleres Escoriaza; Red Eléctrica
271
CC de Delphi Automotive España
272
CC de Aceralia Asturias; CC de Talleres Escoriaza; CC de TRW Automotive; CC de Fujitsu; CC de BSH
Balay; CC de Mercedes Benz.
267
117
horarios comerciales tiene como efecto que la evolución de la jornada en el comercio se
asimile con la hostelería, excepto en los aspectos que tienen que ver con la regulación del
trabajo nocturno, sin embargo, la evolución de los descansos en el comercio, no ha seguido la
misma tendencia que en la hostelería, donde tiene peores regulaciones. Dicha comparación
sectorial revela que en los convenios analizados del sector del metal las reglas colectivas
pactadas para la flexibilización y distribución irregular han ido a menudo acompañadas de una
reducción del tiempo de trabajo, y en muchos casos, se ha mantenido una compensación de
carácter extrasalarial. Además, está presente una indudable capacidad de la representación
sindical que ejerce una función de control y limitación de la distribución irregular del tiempo
de trabajo, asegurando algunas garantías individuales y colectivas.
Por otro lado, en los convenios colectivos de sectores como el comercio y la hostelería, lo que
se observa, más que una reducción del tiempo laboral, es una redistribución netamente en
favor de la empresa y sus necesidades, donde el aspecto de la conversión de jornadas
extraordinarias en ordinarias es muy sobresaliente. Esta desestandarización del tiempo hace
recaer todos sus efectos sobre los trabajadores y repercute negativamente en la vida de las
personas. No hay que olvidar además que, mientras el sector industrial está compuesto
mayoritariamente por hombres, las mujeres son mayoría en el comercio y la hostelería.
De esta heterogeneidad y desregulación del tiempo de trabajo parece desprenderse que sus
justificaciones comprenden más un carácter económico que técnico, y además, que su
principal diferencia respecto a épocas anteriores estriba en que las extensiones horarias tenían
una compensación de carácter extrasalarial, mientras que parece que, en estos momentos, el
tiempo –en su vertiente de disponibilidad temporal- se ha convertido en la moneda de cambio
para frenar la amenaza de deslocalización o externalización de la actividad, y como forma de
flexibilización interna de la empresa. En especial, parece que las regulaciones convencionales
tienden a no concretar límites a la capacidad empresarial para la alteración de instituciones
básicas de esta materia, así como también destaca la ausencia de mecanismos que aseguren la
participación de la representación sindical de los trabajadores en esta gestión irregular,
indicando que la disponibilidad del trabajador en relación a la posibilidad de variaciones y
cambios propuestos por las empresas es amplia.
Las cuestiones relativas a la conciliación entre vida y trabajo, y vinculadas a conseguir una
mayor igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres cada vez están adquiriendo un
mayor protagonismo en los debates y discursos en la vida pública. A su vez, los interlocutores
sociales tratan de frenar la divergencia entre la conciliación de los tiempos de trabajo y los
tiempos personales, como se recoge en el Acuerdo de Negociación Colectiva de 2005 en el
que los interlocutores sociales recomiendan ‘(…) un tratamiento de la jornada laboral que
permita conciliar las necesidades productivas y las de índole familiar y personal’. La
introducción de cláusulas sobre protección a la maternidad, derecho a la reducción de la
jornada por cuidado de hijos o familiares, derecho a la excedencia laboral y otros permisos
recogidos, se aprecia de forma generalizada, en una dinámica sin precedentes en la
negociación colectiva. Aunque es cierto que su introducción no aporta especiales mejoras en
relación a la Ley de Conciliación, con algunas excepciones273, tiene una indudable función
pedagógica y simbólica en relación al ejercicio real de los derechos respecto al tiempo laboral
allí contemplados. Cabe destacar, finalmente, que los aspectos relativos a la conciliación de la
vida privada adquieren cada vez más importancia con relación a los mecanismos de
273
Posibilidad de cambiar de tiempo completo a tiempo parcial para la conciliación en los CC de Siderurgia del
mediterráneo; CC de Aceralia Asturias y ARCELOR; o dos días libres por amniocentesis en CC de Talleres
Escoriaza
118
modificación de la jornada de trabajo reconocidos convencionalmente, de modo que no es
infrecuente encontrar limitaciones que permiten excluir de los supuestos de disponibilidad o
modificación de jornada colectivo o personas en atención a sus circunstancias personales.
Y sin embargo no hay duda de que el difícil equilibrio entre necesidades de las empresas y
necesidades de las personas, se decanta claramente por la preponderancia de las necesidades
empresariales, existiendo un claro desequilibrio respecto a la forma en que los derechos de los
trabajadores se reconocen explícitamente para que puedan orientar una distribución del
tiempo de trabajo más autónoma y más acorde con sus necesidades. Silencio de la
negociación colectiva que supone todo un reto para llenar de contenido, porque quizás en la
introducción de fórmulas horarias que contemplen las necesidades de los trabajadores y
trabajadoras -y no solo de las empresas y sus procesos de producción- pueda residir una de las
claves para el futuro desarrollo y un mayor alcance de la acción sindical.
II.IV. LA MOVILIDAD FUNCIONAL, LA POLIVALENCIA Y LAS REGLAS SOBRE
ASCENSOS EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA SECTORIAL DE 2004 (Carlos
Alfonso Mellado; María Belén Cardona Rubert; Gemma Fabregat Monfort).
II.IV.1. Clasificación profesional y poderes del empresario.
En buena medida la configuración de las empresas españolas sigue respondiendo a un modelo
relativamente autoritario, en el que los poderes del empresario no han sido objeto de una
radical reconsideración desde la perspectiva constitucional o, al menos, desde una
interpretación post-constitucional más garantista.
De hecho, las normas legales configuran los poderes del empresario desde esta visión
unidireccional y así el ET ratifica el poder de dirección y organización del empresario (arts.
5.c), 20 ET, 54.2.b) ET), sujeto todo lo más a la regularidad en su ejercicio, lo que ha sido
interpretado jurisprudencialmente, aunque con alguna leve evolución en la materia, desde la
aplicación del principio "solve et repete", anteponiendo así la obligación de obediencia a otras
consideraciones, salvo en casos extremos.
En general, legalmente, los poderes del empresario encuentran algunos límites pero no muy
intensos. Así generalmente el ejercicio de los poderes empresariales se sujeta, en su caso, a:
-
-
-
-
Causalidad, aunque amplia y vinculada, en general, al funcionamiento de la empresa
(causas económicas, técnicas, organizativas, productivas, de contratación empresarial,
etc.).
Períodos de preaviso.
Períodos de consulta y/o negociación.
Respeto a los límites legales de derecho necesario mínimos garantizados al trabajador,
aunque al respecto debe apuntarse el crecimiento de la configuración dispositiva de las
normas, que en consecuencia dejan de constituir auténticos límites a los poderes
empresariales.
Regulación de los efectos de las decisiones empresariales con la finalidad de paliar los
efectos negativos sobre los trabajadores: posibilidad de extinción contractual
indemnizada, garantías salariales, etc.
Control judicial " a posteriori" de la decisión empresarial.
119
Configurados legalmente de este modo los poderes empresariales, es claro que el mejor
elemento para conseguir que los trabajadores participen realmente en las decisiones
empresariales es la negociación colectiva, que puede introducir dosis de mayor participación
e, incluso, elementos de codecisión, que legalmente sólo se contemplan con claridad en algún
supuesto muy concreto, como la modificación sustancial de condiciones de trabajo
establecidas en convenio colectivo, conforme al artículo 41 del ET.
Uno de los aspectos en los que, precisamente, la negociación colectiva formal o informal
(convenio o acuerdo de empresa) se contempla legalmente como elemento de contrapeso al
poder de dirección empresarial es en materia de clasificación profesional, conforme al artículo
22.1 ET el sistema de clasificación profesional que establezca los grupos profesionales y, en
su caso, las categorías profesionales ha de ser establecido de forma negociada en instrumentos
colectivos, ya sean estos convenios colectivos o acuerdos de empresa.
Es más, al respecto existe, una amplia negociación colectiva que, incluso, ha abordado con
amplitud la transformación del sistema de clasificación profesional, para pasar de un sistema
basado en la categoría a otro basado en los grupos, lo que se ha hecho, además, de una forma
relativamente organizada, pudiéndose detectar en numerosos convenios una amplia
convergencia acerca de los grupos que se crean y la forma en que estos se delimitan, lo que
demuestra que las orientaciones que han emanado de las organizaciones sindicales y
empresariales se han tenido en cuenta, de un modo bastante sistemático, por los negociadores
de los concretos convenios.
Ahora bien, el sistema de clasificación profesional tiene una serie de flecos o elementos
adicionales en los que el poder de dirección empresarial y la capacidad de decisión unilateral
del empresario sigue siendo muy amplia.
De ellos hemos seleccionado tres, sobre los que va a versar nuestro análisis: la polivalencia, el
sistema de movilidad funcional por necesidades empresariales y el régimen de ascensos.
Este análisis debe hacerse teniendo en cuenta que las recomendaciones o criterios para la
negociación colectiva en el año 2005 de CC.OO. aconsejan, con carácter general, tener en
cuenta en materia de clasificación profesional que una correcta clasificación, la regulación de
la movilidad y la desaparición de cualquier discriminación exigen establecer sistemas de
control y participación de los trabajadores, sugiriéndose la creación de comisiones paritarias
en la materia a todos los niveles y la potenciación de fórmulas de mediación y arbitraje antes
los desacuerdos de las partes. Además, en materia de igualdad de trato, se orienta la
negociación para que se diversifique la profesionalidad de las mujeres, garantizando su
colocación en igualdad de condiciones en puestos y profesiones mayoritariamente
desempeñados por hombres y en relación con los jóvenes, se pretende que se garantice la
relación entre la formación del trabajador y su actividad y clasificación profesional.
Por otro lado, en nuestro análisis nos hemos centrado, especialmente, en la negociación
sectorial, pues es en ella donde se abordan los problemas generales relativos a esta materia,
mientras que en la negociación a nivel de empresa se desciende mucho a la casuística y, en su
caso, refiriéndose a la situación concreta de cada empresa los problemas específicos que no
son sino concreción de los que aborda en general la negociación sectorial. Resulta, por tanto,
difícil entresacar reglas o conclusiones generales de la negociación de empresa y por ello, sin
perjuicio de que el análisis pueda completarse con los resultados de esa negociación, las
120
conclusiones que se desprenden de la negociación sectorial son suficientemente ilustrativas de
las pautas negociales y de los problemas y soluciones que las cuestiones planteadas suscitan.
II.IV.2. Reglas legales y posibilidades de negociación sobre polivalencia.
A) Reglas legales.
La polivalencia funcional, esto es, la realización de varias funciones diferentes, aunque
pertenezcan a distintos grupos, categorías o niveles profesionales, se contempla como uno
más de los aspectos de la determinación de la prestación laboral contratada. Por tanto,
conforme al artículo 22.5 ET se remite la misma a los acuerdos de las partes que, al concretar
el contenido de la prestación laboral pueden pactar que esta sea polivalente.
La norma legal no establece más reglas que la de la equiparación, en atención a las funciones
prevalentes a la categoría, grupo o nivel que proceda.
Al margen de lo anterior, no es descartable que se imponga la polivalencia como
consecuencia de una movilidad funcional parcial, remitiéndonos en este caso a lo que al
respecto de ésta se dirá.
B) Posibilidades de negociación.
Tan escueta regulación legal produce, esencialmente, dos problemas:
1º) Que la polivalencia realmente no sea pactada, sino impuesta por el empleador, aunque
bajo la forma de una aparente contractualización, como consecuencia de las posibilidades que
en la relación individual puede tener aquél para imponer su voluntad al trabajador. De esta
manera se puede llegar, incluso, a polivalencias exageradas. Es claro que siempre habrá un
límite, pues la determinación de las funciones contratadas es un elemento esencial para que
quede determinado el objeto del contrato de trabajo, por lo que una polivalencia ilimitada o
amplísima podría ser abusiva y dejar indeterminado el objeto del contrato, con la consiguiente
nulidad de la cláusula en que así se estableciese. Pero aún con ese límite, las posibilidades de
polivalencias amplias e impuestas subsisten.
2º) Que al hacerse la equiparación al grupo o categoría prevalente y, consiguientemente,
también a la retribución de ese grupo o categoría, el trabajador acabe realizando funciones de
grupo, categoría o nivel superior, pretendiendo el empresario no retribuirle por las mismas.
Las posibilidades de negociación son, pues, claras.
Por un lado el establecimiento de límites a los pactos individuales de polivalencia, de tal
manera que lo dispuesto en el convenio colectivo, en atención a su eficacia, se imponga y
constriña la amplia libertad de contratación individual que en la materia existe, en defecto de
previsiones convencionales.
Por otro lado, la negociación sobre equiparación, alterando la regla legal, total o parcialmente,
estableciendo que la equiparación se haga en función del grupo, categoría o nivel superior o,
cuando menos, que se garantice siempre la equiparación entre funciones y retribución.
C) Resultados del análisis de convenios.
121
Lo cierto es que, al respecto el análisis no evidencia una gran negociación en la materia.
Podría concluirse que sólo en ciertos sectores o empresas en los que la posibilidad de
polivalencia aparece como especialmente conflictiva se presta atención a dicha situación.
De lo que se ha encontrado se puede citar el caso de CC ETT, que mejora la regulación legal,
al señalar que en los casos de concurrencia habitual de funciones de diferente nivel el
trabajador quedará clasificado en el nivel superior (art. 22), aunque ello es sin perjuicio de los
supuestos de mera realización de funciones complementarias que sean básicas para los
puestos de trabajo.
La misma regulación puede encontrarse en CC Ferralla (art. 16) y en CC León
Siderometalúrgica (art. 3), CC Castellón Siderometalúrgica (art. 1.3 Disposición Transitoria
Segunda) y en CC Tarragona Siderometalúrgica (art. 1.3 del anexo I).
En algún otro convenio la solución es más matizada y así en CC Empresas Mediación
Seguros Privados, se señala que se clasificará al trabajador en las funciones más elevadas
siempre que estas supongan al menos un tercio de la jornada y se hayan realizado por más de
6 meses en 1 año o 8 en 2 (art. 23), vinculando así la mejora legal con la concurrencia de lo
que podría considerarse como un supuesto de movilidad funcional parcial, optando el
convenio en este caso por acudir a las previsiones legales al respecto del posible ascenso del
trabajador. Hasta ese momento no hay, por el contrario, mejora sobre la regulación legal.
En otros convenios directamente se ratifica la regulación legal, lo que parece innecesario y,
desde luego, no es la mejor opción para el trabajador. Es el caso de CC Aragón
Establecimientos Sanitarios Privados (art. 17), incluso mencionando la regla de la prevalencia
(no preeminencia).
Lo mismo hacen, en general, otros muchos convenios, como CC Agencias de Viaje (art. 6),
CC Valencia Supermercados y Autoservicios (art. 5) y CC Establecimientos Financieros de
Crédito (art. 7 -a las que se dedique mayor tiempo-), que además obliga al trabajador a
realizar todas las funciones de su grupo así como aquellas otras auxiliares o complementarias
que integren el proceso completo del cual formen parte. Esta cláusula (no infrecuente) amplía,
de algún modo, las obligaciones profesionales del trabajador y suscita en la práctica el
problema de determinar lo que se entiende por funciones auxiliares y complementarias.
Una regulación similar se encuentra también en CC Vidrio y Cerámica (art. 89) y CC
Comercio de Distribuidores Farmacéuticos (art. 8) aunque éste introduciendo una frase
enigmática: "atendiéndose en todo caso al criterio de trabajos de igual valor de cara a evitar
cualquier tipo de discriminación", lo que podría ser positivo si da lugar a una equiparación
salarial en atención a las funciones realmente realizadas en cada momento, si bien, por el
contrario, el convenio ratifica la obligación de cualquier trabajador de realizar tareas
complementarias aunque puedan ser básicas de otros grupos, sobre lo que ya se ha dicho que
puede dar lugar a una cierta indeterminación conflictiva de las funciones profesionales a las
que se obliga el trabajador.
En este sentido de ampliación de las obligaciones profesionales del trabajador deberían
evitarse cláusulas como la que se recoge en CC Cataluña Comercio del Mueble (art. 18) que
ciertamente establece una regulación poco común y no aconsejable, señalando que “ con
absoluto respeto de la categoría y el sueldo alcanzados y con carácter no habitual, todos los
trabajadores realizarán todas las funciones que les encargue la empresa, aunque correspondan
122
a otras categorías distintas, siempre que estén relacionadas con el trabajo de la empresa y que
no signifiquen vejación ni abuso de poder por parte de la misma; todo ello, en aras de una
mayor eficacia empresarial en beneficio de todos”. Con este tipo de regulaciones se amplían,
muy considerablemente, las obligaciones de polivalencia del trabajador sin que aparezca una
clara contraprestación de dicha ampliación, que, posiblemente, pueda existir en relación con
otras condiciones de trabajo y con el intercambio global que encierra cualquier convenio, lo
que no impide que considerándola en aislado este sea un ejemplo de cláusulas a evitar.
En cambio es beneficioso que los convenios limiten la polivalencia a categorías o funciones
próximas, lo que impide un amplio margen de discrecionalidad empresarial en su uso. En este
sentido parecen positivas cláusulas como la de CC Centros de Asistencia y Educación Infantil
(art. 8) que sólo alude a la posibilidad de la polivalencia en relación a las cuatro categorías
que forman un determinado grupo profesional, por lo que parece excluirla en los restantes
grupos profesionales, limitando así las posibilidades de utilizar la misma.
II.IV.3. Reglas legales y posibilidades de negociación sobre movilidad funcional por
necesidades de funcionamiento empresarial.
A) Reglas legales.
La posibilidad de cambiar de funciones al trabajador y, por tanto, alterar el objeto de la
prestación en su día pactada, se contempla en la norma legal con diferentes grados de
permisividad en atención al posible perjuicio para el trabajador.
De este modo, conforme a la regulación del artículo 39 ET, el cambio de funciones dentro del
mismo grupo profesional o entre categorías equivalentes, cuando derive de necesidades
empresariales, se deja a la libre decisión empresarial, siempre claro está, a salvo de conductas
discriminatorias y arbitrarias, sin que en general se le impongan otras limitaciones distintas al
respeto a las titulaciones académicas y profesionales. Además, tanto ésta como cualquier otra
movilidad funcional debe hacerse sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio
de su formación y promoción profesional y con la asignación de la retribución
correspondiente a las funciones efectivamente realizadas.
El cambio de funciones fuera del grupo profesional o entre categorías no equivalentes, cuando
el grupo no esté definido, se sujeta a causalidad y temporalidad. En efecto deberá responder a
causas organizativas o técnicas y además sólo puede producirse por el tiempo necesario.
Además, en atención a que esta movilidad sea ascendente (a grupo o categoría superior) o
descendente (a grupo o categoría inferior) se establecen reglas adicionales. Así la movilidad
ascendente conlleva la asignación de la correspondiente retribución y la posibilidad de
reclamar el ascenso si se realizan funciones superiores durante 6 meses durante 1 año o 8
meses en 2 años, salvo disposición en contrario del convenio, en cuyo caso se podrá reclamar
la cobertura de la vacante correspondiente. También el convenio puede fijar períodos
diferentes (más o menos largos) para ejercer el indicado derecho a solicitar el ascenso.
Es de destacar que legalmente no se prevé el supuesto de inexistencia de vacante, lo que,
como se verá, no es descartable, pues la movilidad puede ser una alternativa a la contratación
interina y, por lo tanto, producirse para sustituir a trabajadores ausentes temporalmente de la
empresa pero con reserva del puesto de trabajo. Por otro lado, es posible que la realización de
funciones superiores no conlleve, como sería lógico, una mayor retribución, por la influencia
que al respecto pudieran tener determinados complementos vinculados al trabajo, ya al puesto
123
de trabajo (nocturnidad, penosidad, etc.), ya al esfuerzo realizado (primas e incentivos por
cantidad o calidad del trabajo), pues estos complementos, con carácter general no son
consolidables, conforme al artículo 26 ET y, en consecuencia, salvo pacto en contrario se
perderían al cambiarse de puesto de trabajo, tal como resuelve la jurisprudencia (por ejemplo
SsTS en unificación de doctrina de 5 de febrero de 1996, RJ 851, 27 de julio de 1993, RJ
5986, 20 de diciembre de 1994, RJ 677 (de 1995), etc).
Por otro lado, si la movilidad es descendente, ésta sólo se permite si las razones alegadas
derivan de necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva y se garantiza el
respeto a la retribución de origen, que normalmente será superior, aunque la interpretación
jurisprudencial es restrictiva al respecto, pues tampoco incluye con carácter general, dentro de
la garantía retributiva, los complementos vinculados al puesto de trabajo, partiendo de su
carácter no consolidable, como establece STS de 25 de febrero de 1999, RJ 2021, a salvo de
que el convenio disponga claramente lo contrario como se matiza en STS en unificación de
doctrina de 7 de julio de 1999, RJ 6798.
Ahora bien, lo anterior no cierra las posibilidades pues otros cambios de funciones (por
ejemplo sin respeto a las garantías establecidas en el artículo 39 del ET, no son imposibles,
sino que se condicionan al régimen de modificación sustancial de las condiciones de trabajo
establecido en el artículo 41 del ET. En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha
establecido que en un supuesto de movilidad funcional descendente, no necesariamente se
sujeta a las limitaciones del artículo 39.3 ET, sino que puede ampararse en la modificación
sustancial a la que remite el art. 39.5 E.T., por lo que no juegan necesariamente, tampoco, las
garantías retributivas que el citado 39.3 E.T. establece (STS en unificación de doctrina de 14
de abril de 2003, RJ 6559).
Las reglas, pues, que regulan la movilidad funcional dejan bastante margen a la libre decisión
empresarial, que se acrecienta si se tiene en cuenta que no se considera movilidad funcional:
ni exigir funciones propias de la categoría o grupo que no se venían haciendo, ni aplicar la
polivalencia pactada.
B) Posibilidades de negociación.
La flexibilidad del régimen de movilidad funcional que se acaba de exponer, de forma muy
resumida, implica que la negociación colectiva pueda asumir un importante papel a la hora de
establecer mayores garantías para el trabajador, que deberán empezar por una correcta
delimitación del sistema de clasificación profesional, teniendo en cuenta que los grupos
profesionales deberían configurarse en forma bastante horizontal, esto es, en atención a
funciones de profesionalidad, formación, responsabilidad, etc. muy similares, no sólo porque
ese es realmente el concepto legal de grupo, sino porque, como se acaba de exponer, las
posibilidades de movilidad funcional dentro del grupo son bastante amplias. Por ello, una
configuración vertical de los grupos profesionales, recogiendo funciones diferenciadas entre
sí, no por el concreto contenido de la prestación profesional, sino por las exigencias de
formación, responsabilidad, capacidad de decisión, etc., amplia considerablemente las
funciones a las que, en definitiva, se obliga el trabajador y concede - o puede hacerlo - una
excesiva flexibilidad al empresario.
Partiendo de lo esencial de configurar los grupos profesionales de un modo adecuado, los
aspectos sobre los que sería deseable que la negociación colectiva se centrase, si se quieren
mejorar las garantías legales para los trabajadores y el régimen de movilidad funcional, serían
los siguientes:
124
1º) Diferenciar diferentes tipos de movilidad, por ejemplo la que se concreta en períodos
cortos de la que se concreta en períodos largos, que puede ser más perjudicial para el
trabajador y someterse por tanto a un procedimiento más riguroso y controlado.
2º) Objetivar la selección de los trabajadores afectados por la movilidad, fijando criterios
claros al respecto, o introduciendo elementos de alternancia o rotación para evitar que la
movilidad recaiga siempre sobre el mismo trabajador, lo que puede convertirse en un
elemento negativo de la política de personal empresarial, castigando o premiando
sistemáticamente a determinados trabajadores.
3º) Establecer garantías salariales acerca del mantenimiento de los complementos salariales
que se obtenían en el puesto de origen, lo que puede ser especialmente importante en relación
con los complementos vinculados a la cantidad o calidad del trabajo, que pueden verse
seriamente perjudicados por un cambio de puesto de trabajo.
4º) Determinar los períodos que puede abarcar la movilidad y, en su caso, si se consolida o no
la categoría superior y en qué plazo.
5º) Introducir procedimientos de solución rápida y eficaz de los desacuerdos en materia de
movilidad funcional.
C) Resultados del análisis de convenios.
Numerosos convenios no alteran las reglas legales, limitándose a reproducirlas, lo que, desde
luego, resulta innecesario aunque tampoco implica ni perjuicios ni mayores garantías para el
trabajador. Es una práctica poco útil, sobre todo por innecesaria y confusa ante posibles
cambios legislativos que podría plantear, entonces la duda, de lo que pasa con la regulación
convencional, pero como en la materia tampoco son frecuentes los cambios normativos cabe
considerarla neutra, o mejor irrelevante, en el equilibrio entre poderes empresariales y
garantías para el trabajador. Como ejemplos al respecto, pueden citarse, entre otros, CC
Industria Azucarera (art. 9) y CC Yesos y Escayolas (art. 25), CC Ciudad Real Hostelería, CC
Asturias Industria del Metal (art. 15), CC Pontevedra Hostelería (art. 12), etc.
Algún convenio además de remitirse a la regulación legal introduce algún elemento adicional
pero de escasa importancia, como el CC ETT que se limita a especificar que el trabajador
puesto a disposición informará de la situación de movilidad con la máxima diligencia y
celeridad a la ETT. Debe destacarse que realmente esta obligación debería recaer más bien
sobre el empresario cliente que utiliza el trabajador.
En todo caso siempre sería mejor, la opción de los convenios que ante la imposibilidad de
alterar las reglas legales se limitan, simplemente, a aludir a la posibilidad de movilidad
funcional pero sin reproducir aquellas normas, pudiéndose citar a título de ejemplo, el CC
Comunidad Valenciana Estaciones de Servicio, en su capítulo IV.
En cuanto a otras cuestiones cabe resaltar los siguientes aspectos:
II.IV.3.1. La clarificación de los supuestos en los que no procede la consolidación del
puesto por realización de funciones superiores.
125
Algunos convenios, reproduciendo esencialmente las reglas legales, introducen algún matiz
clarificador que beneficia al empresario, lo que ocurre especialmente cuando se establece que,
frente a la regulación legal que no distingue al respecto, no se producirá la consolidación del
nuevo puesto cuando se realicen funciones de categoría o grupo superior, por sustitución de
algún trabajador con reserva de su puesto por incapacidad temporal, permisos y otras
situaciones similares, como hace CC Industria Textil (art. 22) que matiza que cuando la
movilidad funcional se produzca por sustitución de un trabajador en incapacidad temporal,
excedencia, maternidad, cuidado de un menor, privación de libertad sin sentencia
condenatoria o suspensión del contrato, no se podrá consolidar el puesto ocupado en ningún
caso.
Otro ejemplo, en CC Alicante Hostelería (art. 16) que señala que no será posible la promoción
automática cuando la movilidad a funciones superiores “sea debida a sustituciones de
trabajadores que tengan legalmente suspendidos sus contratos de trabajo con reserva de
puesto de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45 E.T.”.
O, por citar más casos: CC Industrias de Captación de Agua (arts. 12 a 15), que contiene una
amplia regulación de la movilidad funcional, y que en el caso de funciones superiores señala
que no procederá el ascenso por transcurso del tiempo cuando se sustituya a un trabajador con
contrato suspendido y reserva del puesto. CC Vidrio y Cerámica (arts. 82 y 83) que establece
la imposibilidad de consolidación si la movilidad a puesto superior es consecuencia de una
sustitución por servicio militar, incapacidad temporal, permisos o excedencias forzosas. CC
Pastas Alimenticias (art. 9) que en caso de realización de funciones superiores señala que no
existirá consolidación (sólo habla de la retribución) cuando se trate de sustitución interina de
trabajadores con reserva del puesto por excedencias, maternidad e incapacidad temporal. CC
Cádiz Pequeña y Mediana Industria del Metal (arts. 49 y siguientes) alude a los supuestos de
servicio militar, incapacidad temporal, maternidad, permisos y excedencias forzosas o
especiales. CC Cantabria Siderometalúrgica (arts. 69 y 70) alude a los supuestos de
enfermedad, accidente, permisos y ocupación de cargos oficiales. CC Pontevedra Industria del
Metal (art. 22) alude a la sustitución por incapacidad temporal, servicio militar o prestación
sustitutoria y excedencia.
En algún caso se condiciona esa imposibilidad de promoción a que la ocupación del puesto
por sustitución no supere los plazos legalmente previstos para la situación que motiva la
sustitución. Esta regulación se puede ver, por ejemplo en CC Elaboradores de Productos
Cocinados a Domicilio (art. 34), que establece que no se consolidará el puesto superior
ocupado cuando se sustituya a un trabajador en Incapacidad temporal, maternidad o
suspensión del contrato salvo que se superen los plazos legalmente establecidos.
Estas regulaciones son lógicas pues, en esos casos, parece relativamente justificado que el
trabajador no consolide las funciones superiores que ocasionalmente desempeña, pero
tampoco cabe ignorar que la regulación expresa de esa circunstancia es una clarificación de lo
legalmente dispuesto que redunda en beneficio del empleador y que, por ello, puede ser objeto
de intercambio negocial con regulaciones que, a su vez, introduzcan clarificaciones legales en
beneficio de los intereses de los trabajadores. Además hay regulaciones que, incluso
solventando el problema que plantean estas situaciones, pueden resultar mejores. Buen
ejemplo de ello es el CC Málaga Hostelería (art. 24), que en estas situaciones, señala que el
empresario a los 4 meses consecutivos o 6 alternos de producirse esta situación, se dirigirá al
trabajador objeto de movilidad, por si quiere continuar en esa situación, sabiendo que no
consolidará el nuevo salario; si el trabajador no lo acepta finaliza su período de movilidad y si
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lo acepta continua, pero si no se le hace el ofrecimiento y sigue en las funciones superiores,
consolida el respectivo salario, lo que también ocurre si sigue en esas funciones finalizado el
periodo de reserva legal que correspondiese al trabajador sustituido. Es, sin duda, una
regulación más elaborada y garantista y por ello aconsejable.
II.IV.3.2. La limitación de la movilidad funcional descendente: la temporalidad y otros
requisitos limitadores.
Dentro de las regulaciones que introducen mayores garantías para los trabajadores, las más
frecuentes son las que limitan temporalmente y, en algunos casos, mediante la introducción de
requisitos adicionales, la movilidad a funciones inferiores. Al respecto, no es infrecuente
encontrar preceptos en tal sentido.
En algunos casos, como se ha dicho, se establecen simplemente criterios generales, casi a
titulo de recomendación, para que los cambios a categorías inferiores no perjudiquen siempre
al mismo trabajador. Es el caso de CC Empresas Organizadoras de Bingo (art. 23), que
establece que cuando se encomienden funciones inferiores se hará con criterios de equidad y
"procurando que exista rotatividad". Estas cláusulas son positivas aunque deberían superar el
nivel de las recomendaciones, pues limitan la posibilidad de un uso arbitrario, pero
difícilmente demostrable en muchos casos, por parte del empresario de la movilidad funcional
descendente, que puede convertirse en un elemento de presión o castigo hacia ciertos
trabajadores.
En otros casos, se limita temporalmente la movilidad descendente fijando plazos máximos
para la misma. Al respecto hay que tener en cuenta que la limitación temporal, aunque
incierta, se contiene ya en las disposiciones legales que sólo la permiten por el tiempo
imprescindible. En todo caso, a la vista de la indeterminación sobre su duración, es bueno que
los convenios concreten un plazo, siempre máximo, aunque el mismo deberá ser corto.
Así lo hacen por ejemplo CC Desinfección, Desinsectación y Desratización, (art. 17),
limitando la movilidad descendente a 30 días como máximo. CC Castilla-La Mancha
Residencias Privadas Tercera Edad (art. 15) establece un máximo de 1 mes en un período de 1
año para la realización de funciones inferiores. Es interesante el art. 16 que establece la
necesidad, no sólo de comunicar, sino también de justificar la movilidad fuera del grupo ante
los representantes de los trabajadores. CC Pastas Alimenticias (art. 9) limita esta movilidad a
grupo inferior a 2 meses, límite idéntico al de CC Alicante Siderometalúrgica. CC Tejas y
Ladrillos (arts. 47 y 48) establece un plazo máximo, bastante largo por otro lado, de 3 meses
al año (en una o varias veces), salvo supuestos de avería o fuerza mayor. CC Pontevedra
Industria de Metal (art. 22) fija también el límite de 3 meses.
Como ejemplos de la combinación de ambos elementos, esto es, criterios que establecen
límites y plazos máximos, pueden verse en algunos convenios, regulaciones que al respecto
son las más garantistas para los trabajadores, de las que es ejemplo CC Fabricación Alimentos
Compuestos Animales (art. 8) que establece que sólo por razones excepcionales o de fuerza
mayor los trabajadores pueden ser destinados a funciones inferiores y ello sólo de forma
diaria, por plazo máximo de un mes y de forma rotatoria. Algo parecido en CC Industrias de
captación de agua (arts. 12 a 15), que en los casos de encomienda de funciones inferiores,
señala que ésta no superará los 2 meses al año mientras los demás trabajadores del mismo
grupo no hayan rotado. Parecida es la regulación de CC Perfumería y Afines (art. 27), que
señala que en los cambios a grupo inferior no se puede superar los 2 meses interrumpidos y se
127
añade que se intentará evitar la reiteración con el mismo trabajador. CC Cádiz Pequeña y
Mediana Empresa de Industria del Metal (arts. 49 y siguientes), establece el plazo en 3 meses
al año mientras todos los trabajadores de la misma categoría no hayan rotado en la realización
de dichas tareas, plazo que también parece demasiado largo.
Muy interesante es, en esta misma dirección, CC Comunidad Valenciana Residencias de
Titularidad Pública (art. 18), que condiciona la movilidad a supuestos excepcionales y a la
existencia de razones técnicas y organizativas (citando como tales los accidentes,
incapacidades temporales imprevistas y aquellas contingencias que no se puedan prever con
antelación), señalando además que deberán estar justificadas las causas perentorias y
exigiendo que se comuniquen previamente a los representantes de los trabajadores, pero
además establece un límite temporal para la movilidad descendente que, de todos modos
parece muy amplio, pues puede alcanzar los 3 meses en 1 año o 6 meses en 3 años.
Regulación similar aparece en CC Comunidad Valenciana Residencias Privadas Tercera Edad
(arts. 17 y siguientes). Es de destacar que en ambos convenios los condicionantes citados,
salvo el plazo indicado, parecen aplicarse a todos los supuestos de movilidad, lo que
convertiría en más garantista para el trabajador, la indicada regulación.
II.IV.3.3. Las cláusulas sobre ascenso por realización de funciones superiores.
Otro tipo de cláusulas frecuentes son las que concretan las posibilidades de promoción
automática y consiguiente consolidación del nuevo puesto o categoría desempeñado, por el
mero transcurso de realización de funciones superiores durante un tiempo. En este aspecto,
conviene tener presente que entran en colisión dos intereses: uno el del propio trabajador
objeto de movilidad que, sin duda, deseará consolidar el puesto o categoría o grupo superior;
otro, el de la colectividad, interesada también en que la situación de provisionalidad no se
mantenga indefinidamente pero que, sin duda, lo que deseará es que el puesto se cubra
objetivamente al efecto de que no sea la decisión unilateral del empresario la que condicione
la promoción pues no cabe ignorar que si el empresario decide quien realiza provisionalmente
funciones superiores y luego esta es la vía para consolidar definitivamente las funciones,
grupo o categoría superior, se está dejando en sus manos la política de promoción que podrá
ser utilizada así por el empresario con un amplio margen de discrecionalidad e incluso para
premiar o indirectamente castigar a determinados trabajadores. Ese choque de intereses,
diferente sin duda en atención a la situación de cada sector o empresa, motiva regulaciones de
tres tipos.
Unas que se limitan a establecer un tope temporal al desempeño de funciones de categoría
superior, por lo que a partir de ese momento o se cubre la vacante, en la forma que proceda, o
el trabajador retorna a sus funciones.
Otras que, coincidiendo con las previsiones legales, establecen que el trabajador consolidará
automáticamente el puesto superior, su grupo o categoría, por el mero transcurso de un lapso
temporal desempeñando las indicadas funciones.
Finalmente otras, que acogiéndose a la excepción legalmente prevista, matizan que nunca se
producirá esa consolidación automáticamente, forzando a que el transcurso del plazo
convencionalmente establecido para el desempeño de funciones superiores, conduzca a la
convocatoria de las pruebas o sistemas de ascenso que procedan para cubrir la vacante
existente.
128
Ejemplos del primer supuesto, esto, es de la mera fijación de un plazo máximo pueden verse
en CC Empresas de Planificación que reproduce prácticamente la regulación legal en cuanto a
trabajos de categoría inferior y superior (arts. 19 y 20), pero limitando éste último supuesto a
6 meses de duración, momento en el que se señala que deberá ascenderse al trabajador o
reintegrarse a su categoría de procedencia, con lo que, aunque no se excluye el ascenso
tampoco se impone éste, pero sí, por el contrario, se fija un claro límite temporal al
desempeño de funciones superiores. CC Alicante Comercio Textil (art 10) señala que en los
casos de realización de tareas de categoría superior la empresa vendrá obligada a cubrir la
vacante en el plazo de 3 meses ó 12 si es de técnico titulado, pero sin introducir en este
momento mayores matices al respecto. CC Alicante Siderometalúrgica (arts. 28 y 29), aunque
prevé alguna posibilidad de consolidación del salario de las funciones superiores, fija, en
general, en 4 meses el límite para la movilidad a funciones superiores, salvo cuando se trate
de sustitución por servicio militar, enfermedad profesional o accidente de trabajo. CC Málaga
Hostelería es categórico en cuanto al plazo para la movilidad ascendente que establece en 4
meses consecutivos en 1 año ó 6 alternos en 2, señalando que el trabajador deberá ser
reintegrado a su puesto y si pasa un mes sin que esto ocurra, consolidará la retribución del
puesto de trabajo superior que venía desempeñando, aunque se reincorpore a su anterior
puesto.
Ejemplos del segundo supuesto, esto es, de la admisión de la posibilidad de consolidación
automática del grupo o categoría correspondiente a las funciones superiores desempeñadas,
pueden verse en CC Centros de Asistencia Personas con Discapacidad, que regula en el art.
24 los supuestos de trabajo de categoría superior matizando que a los 6 meses se le reconocerá
al nuevo trabajador la nueva categoría siempre que reúna los requisitos que exija la ley o el
convenio y exista vacante. CC Banca, se limita a ratificar el derecho al ascenso a los 6 meses
en 1 año u 8 en 2 de realización de funciones superiores (art. 8), al igual que CC
Desinfección, Desinsectación y Desratización, (art. 17). Una variante en este sentido la
supone CC Vidrio y Cerámica (arts. 82 y 83) que señala que en la movilidad a trabajos
superiores, cuando se alcancen los 5 meses en 12 ó 7 en 18 se producirá la consolidación del
nuevo puesto o el retorno al puesto de origen a voluntad del trabajador, salvo que como ya se
vio se tratase de un supuesto de sustitución, en cuyo caso la consolidación no procede. CC
Residencias Privadas Personas Mayores (art. 19) señala que, si se realizan más del 30% de la
jornada funciones superiores durante 6 meses en 1 año o 8 en 2, el trabajador consolidará el
puesto si tiene la titulación y existe vacante.
Es categórico y positivo CC Tejas y Ladrillos (arts. 47 y 48) que señala que, si se realizan
funciones de categoría superior sin aviso escrito a los representantes de los trabajadores (a lo
que obliga el convenio en cualquier cambio de duración superior a 5 días), o por más de 3
meses de una sola vez o 4 en varias a lo largo de 2 años, el trabajador tendrá derecho a la
categoría correspondiente.
Es algo confusa la regulación de CC Málaga Limpieza de Edificios y Locales (art. 6), pues si
de forma muy positiva señala que cuando un trabajador realice durante 3 meses todas las
funciones propias de una determinada categoría profesional superior a la suya, adquirirá la
citada categoría profesional, por otro lado admite que por causas justificadas la empresa
puede destinar trabajadores a realizar otras funciones, sin que consoliden esas nuevas
categorías. En algún caso, la aplicación de estas reglas puede ser conflictiva y, por otro lado,
la mención a la realización de “todas” las funciones propias de una categoría puede ser
limitativa. Lo ideal sería aludir a la realización de la mayor parte de las funciones, o de las
129
funciones esenciales de una categoría, o cualquier fórmula que impidiese que la no realización
de alguna concreta función impidiese, sin más, la consolidación de la superior categoría.
Supuestos peculiares, en cuanto que aluden a la consolidación, pero sólo de la retribución –
no por tanto del grupo o categoría –, son además de alguno que ya se señaló, CC Pastas
Alimenticias (art. 9) que en caso de realización de funciones superiores señala que a los 5
meses continuos u 8 discontinuos en 2 años se consolida la retribución, salvo que se trate de
sustitución, tal como ya se expuso. Algo parecido puede encontrarse en CC Cantabria
Siderometalúrgica (arts. 69 y 70) y CC Alicante Siderometalúrgica (arts. 28 y 29) que
establecen que a los 12 meses alternos de realización de funciones superiores se consolidará el
salario correspondiente a las mismas, sin que ello obligue a crear un nuevo puesto de trabajo.
Ejemplos del tercer supuesto, en el que se opta por la no consolidación automática, pero sí se
establece la obligación de la empresa de proceder a cubrir la vacante a través del
correspondiente proceso, pueden encontrarse, por ejemplo, en CC Perfumería y Afines (art.
27), que señala que los cambios a grupo superior no podrán ser superiores a 6 meses en 1 año
u 8 en 2, salvo sustitución por enfermedad, licencias, excedencias especial y causas análogas.
En los demás casos, transcurridos 4 meses consecutivos o 6 alternos se convocará el concurso
oposición para el ascenso. Otro ejemplo es CC Andalucía Personal Laboral Universidades
Públicas, que señala que en los supuestos de movilidad a funciones superiores a los 12 meses
deberá convocarse necesariamente el correspondiente proceso selectivo. Se señala además que
esos servicios pueden alegarse posteriormente como mérito a los efectos de promoción laboral
y que para la asignación de estas funciones puede tomarse en consideración - aunque no se
obliga a ello - el orden de prelación de anteriores pruebas selectivas (art. 17).
Una situación más peculiar es CC Coruña Comercio Vario (art. 31) que se limita a regular el
derecho a promover expediente de clasificación profesional de quien desempeñe durante 3
meses funciones de categoría superior, con lo que no parece reconocer el ascenso o
promoción automática, pero si un cierto derecho a que, en todo caso, sólo el afectado por la
movilidad puede instar el correspondiente ascenso. Es una cláusula algo confusa y, por ello,
sería mejor optar claramente por alguna de las dos posibilidades en cuestión, o ascenso en
cuestión o proceso de cobertura del puesto abierto a otros trabajadores.
II.IV.3.4. Los efectos retributivos de la movilidad.
Son muy positivas las cláusulas que intentan evitar la perdida retributiva que puede derivarse
de los supuestos de movilidad funcional como consecuencia de la interpretación
jurisprudencial acerca de la no consolidación de los complementos salariales vinculados al
puesto o las funciones. Así algunos convenios, prevén expresamente el mantenimiento de los
complementos precedentes, como CC Fabricación Alimentos Compuestos Animales (art. 8)
que, además de otros límites ya mencionados, establece que la movilidad descendente se hará
sin perjuicio ni del salario ni de los complementos de origen. También puede verse otro
ejemplo en CC Vidrio y Cerámica (arts. 82 y 83) que en la movilidad a funciones inferiores
exige el respeto al salario y demás emolumentos que por su grupo, nivel y función
correspondiesen anteriormente al trabajador objeto de movilidad y cuando la movilidad es en
el mismo grupo, exige, también, que los complementos no sean inferiores a los anteriores,
regla que no se establece en la movilidad ascendente porque parece que se da por supuesto, lo
que, como se vio, puede ser lo normal pero no está absolutamente garantizado. Es positivo, en
la misma dirección, la redacción que ofrece el CC Industria Metalgráfica (cláusula adicional
tercera) que en la movilidad por necesidades del servicio, permite al trabajador mantener la
130
retribución de origen por todos los conceptos, incluida la relativa al rendimiento, y en los
casos de movilidad por disminución de la capacidad del trabajador permite optar a este por la
nueva retribución o la anterior, incluido el promedio de primas de rendimiento del año
anterior a la movilidad en el anterior puesto, además de establecer que se colocará al
trabajador en el puesto más idóneo.
Si, como se ha expuesto, son positivas, desde una óptica garantista, las regulaciones que
mantienen la retribución del trabajador en su integridad ante el cambio de puesto, resulta, por
el contrario, sorprendente CC Alicante Comercio Textil (art 10) que señala que no percibirá la
retribución del puesto superior quien lo ocupe por sustitución de un compañero enfermo,
siempre que a éste se le respete el salario que hubiese cobrado en activo, cláusula que, cuando
menos, cabe calificar de dudosa legalidad, ya que el respeto de los derechos al trabajador
enfermo o la mejor que para él pueda establecerse, no debería hacerse en detrimento de los
derechos de otro trabajador, más si se trata de derechos que parecen claramente reconocidos
en la ley, como la garantía de la retribución correspondiente a las funciones realizadas en los
supuestos de movilidad ascendente.
II.IV.3.5. La intervención de los representantes de los trabajadores en materia de
movilidad.
No son frecuentes las cláusulas que establecen la intervención de los representantes de los
trabajadores en esta materia y cuando se hace el grado de participación no suele ser muy
intenso. Generalmente se regula como máximo la obligación de informar a los representantes
de los trabajadores en todos o en alguno de los supuestos de movilidad. Como ocurre en el
caso de CC Tejas y Ladrillos (arts. 47 y 48) que establece la obligación de informar a los
representantes de los trabajadores de cualquier cambio de duración superior a 5 días y
penaliza la falta de aviso escrito con el derecho del trabajador a la consolidación de la
categoría superior desempeñada, lo que evidencia la voluntad de que se cumpla, realmente,
con el citado derecho de información. Reglas generales que exigen informe previo de los
representantes, al menos en ciertos supuestos de movilidad, pueden verse en otros convenios
como CC Industria Metalgráfica (cláusula adicional tercera).
Sólo en algún caso podría entenderse que se va algo más allá, como por ejemplo cuando se
obliga a justificar ante estos representantes las causas de la movilidad, tal como se regula en
CC Castilla-La Mancha Residencias Privadas Tercera Edad (art. 16) que establece la
necesidad, no sólo de comunicar, sino también de justificar la movilidad fuera del grupo ante
los representantes de los trabajadores. En algún supuesto, no muy frecuente, se encarga a la
comisión paritaria del convenio la solución del desacuerdo acerca de la promoción automática
del trabajador cuando realiza funciones de categoría superior por más plazo del que el propio
convenio establece, como hace CC Marroquinería.
II.IV.3.6. La limitación o exclusión de ciertas posibilidades de movilidad.
Algunos convenios pueden interpretarse como más garantistas estableciendo regulaciones
que, realmente, son más rígidas que la regulación legal y limitan más las posibilidades
empresariales de movilidad funcional. Así, por ejemplo, cuando se exigen causas concretas
para la movilidad dentro del grupo, como hace CC Aragón Establecimientos Sanitarios
Privados (art. 17), que condiciona la movilidad dentro del grupo a razones técnicas u
organizativas y exige que se comunique a los representantes de los trabajadores, además de
que parece impedir la movilidad fuera del grupo, al menos como regla general, pues establece
131
literalmente que “la referida movilidad, se producirá dentro del grupo y tendrá las
limitaciones exigidas por las Titulaciones Académicas o Profesionales, para ejercer la
correspondiente prestación laboral”. En todo caso es un ejemplo de regulación más garantista,
aunque ciertamente si se confirma la intencionalidad de impedir la movilidad fuera del grupo
profesional podría resultar en algunos casos excesivamente rígida pues cabría haber optado
por otros sistemas de garantías más flexibles: causalidad, control sindical, limitación de
supuestos, etc., pero sin llegar a la exclusión absoluta de un tipo de movilidad que puede estar
justificado en algunos casos.
En esta misma dirección de un mayor garantismo y de forma muy tajante CC Residencias
Privadas Personas Mayores (art. 19), salvo acuerdo con el trabajador, prohíbe la movilidad a
grupo inferior y en cuanto al superior señala, como se avanzó, que si se realizan más del 30%
de la jornada funciones superiores durante 6 meses en 1 año o 8 en 2, consolidará el puesto si
tiene la titulación y existe vacante.
CC Toledo Comercio de Alimentación (art. 21) sólo permite la movilidad dentro de cada
subgrupo profesional, concurriendo causas justificativas y con limitaciones temporales, lo que
evidencia la plena intencionalidad de limitar al máximo posible las posibilidades de movilidad
funcional. La limitación se cierra con una previsión lógica pero interesante para los supuestos
de movilidad a funciones inferiores, prohibiendo la contratación de trabajadores que vengan a
realizar las tareas del trabajador destinado ocasionalmente a un puesto de categoría inferior.
II.IV.3.7. Las áreas funcionales y la movilidad.
Un problema adicional se plantea en los convenios que regulan áreas funcionales dentro de
los grupos profesionales. Al respecto, si se admite que estas áreas funcionales limiten la
movilidad funcional se está introduciendo una mayor garantía para la profesionalidad del
trabajador, que no podrá ser obligado así a desempeñar tareas muy diferentes de las
inicialmente contratadas; por el contrario, si las áreas funcionales no limitan la movilidad
pierden gran parte del interés garantista que puede tener su introducción para el trabajador. En
este sentido hay convenios que establecen que las áreas funcionales limitan la movilidad
funcional, pero otros regulan lo contrario, como por ejemplo, CC Industrias de Captación de
Agua (arts. 12 a 15), que indica que la existencia de áreas funcionales dentro de los grupos
profesionales no limitará la movilidad.
Como se ha dicho otros convenios sí que limitan la movilidad en aras a la existencia de
diferentes áreas funcionales y así, por ejemplo, CC Ferralla que, en general, remite la
movilidad al máximo respeto posible a la voluntariedad y condiciona, eso sí, el cambio de
profesión oficio o especialidad al acuerdo entre las partes (art. 19), además de obligar a la
empresa al correspondiente reciclaje y formación del trabajador, pero luego el convenio
distingue cuatro tipos de movilidad (arts. 20 y ss):
-
-
Vertical ascendente (dentro de la misma división funcional, pero a grupo superior),
limitada a 6 meses y con obligación de información a los representantes de los
trabajadores. Además transcurridos 6 meses en un año o 8 en 2, ascenso automático o
retorno al puesto anterior a voluntad del trabajador.
Vertical descendente (misma área funcional, pero a grupo inferior), limitada en los
términos legales y como máximo con una duración de 3 meses, además de exigirse
información a los representantes y la percepción de retribuciones del puesto de origen
132
-
-
(sin mayor especificación y con la duda, por tanto, de lo que pueda ocurrir con los
complementos funcionales).
Horizontal, funciones o tareas de otra área funcional, calificada de modificación
sustancial y sujeta al acuerdo con los representantes de los trabajadores y si hay
cambio de grupo aplicación de las reglas anteriores.
Movilidad ordinaria, entendiendo por tal la que responda a otros supuestos distintos
que pudieran darse, sujeta, en este caso, a información a los representantes de los
trabajadores y a acuerdo con los mismos cuando se produzca entre categorías no
equivalentes.
Esta es una regulación especialmente interesante y bastante acabada en la que las áreas
funcionales, como delimitación del objeto de la prestación pactada, juegan un interesante,
positivo y garantista papel para diferenciar los distintos tipos de movilidad, que quedan así
sujetas a diversos regímenes jurídicos más o menos rígidos en función del mayor o menor
cambio que impliquen en la relación con la prestación laboral acordada, combinando al efecto
factores de intervención sindical, regulación de efectos, etc. en un conjunto que parece haber
sido articulado intentando combinar flexibilidad empresarial y garantías para los trabajadores.
Otra regulación similar puede verse, por ejemplo, en CC Pontevedra Industria del Metal (arts.
20 y siguientes). Lo característico de la regulación es que la movilidad entre áreas funcionales
distintas, incluso la horizontal – dentro del mismo grupo - se reconduce al régimen de la
modificación sustancial de condiciones.
II.IV.3.8. Otros aspectos más puntuales en la negociación sobre movilidad.
Aparecen también algunas regulaciones más puntuales que pretenden introducir garantías
complementarias a los trabajadores en otros aspectos. Así, por ejemplo, el CC Industria
Textil (art. 22) dispone que en ningún caso se sancionará al trabajador por obtener
rendimientos inferiores a los normales, en los supuestos de movilidad durante el tiempo
destinado a períodos de formación y adaptación, cuando fuesen necesarios. Aunque el
convenio no lo dijese, seguramente sería así, pues si esos períodos de adaptación o formación
resultasen necesarios, la posible bajada de rendimiento del trabajador difícilmente se
consideraría voluntario, requisito esencial para que la misma pudiese ser sancionable o, en su
caso, diese lugar al despido disciplinario (art. 54.2 e) ET), pero es clarificador e introduce
mayor seguridad jurídica el que así se especifique expresamente en el convenio colectivo.
Por el contrario, aunque pueden entenderse desde la realidad del sector, no son positivas en
general, cláusulas similares a las que en algún supuesto de polivalencia se han contemplado y
que también aparecen en movilidad, resaltando la obligación de los trabajadores de realizar
funciones de categoría o grupo distinto. Son cláusulas que, en general, amplían en beneficio
del empresario el objeto de la prestación de trabajo contratada y, por ello, aunque puedan ser
comprensibles en casos concretos, siempre con muchos límites, deberían evitarse en cuanto
sea posible salvo que se contrapresten o equilibren con otras ventajas o garantías para los
trabajadores. Un ejemplo de este tipo de cláusulas, sin duda, explicable como se dijo por la
estructura productiva del sector y que además resulta limitado, se aprecia en CC Comercio de
flores y plantas (art. 8), que contempla la obligación de que en los centros de menos de 10
trabajadores todos los trabajadores colaboren en labores de carga y descarga y en cualquier
otra labor de categoría inferior. En este mismo sentido puede citarse, también, por poner otro
ejemplo igualmente comprensible pero que debe ser contraprestado, CC Madrid Transporte de
133
Mercancías por Carretera (art. 26) que permite que se emplee a los trabajadores en funciones
distintas a las suyas siempre que no tengan trabajo en las suyas (cláusulas de saturación).
II.IV.4. Reglas legales y posibilidades de negociación sobre el régimen de ascensos.
A) Reglas legales.
La posibilidad de ascenso del trabajador constituye una de las posibles manifestaciones de su
derecho a la promoción profesional y, por ello, tiene una indudable importancia para éste y en
el desarrollo de las relaciones laborales. Pese a ello, las reglas legales en la materia son bien
parcas. El artículo 24 del ET se limita a señalar que los sistemas de ascenso se sujetarán a lo
que se negocie en convenio o, en defecto de éste, a lo que se acuerde entre el empleador y los
representantes de los trabajadores. Es claro que el pacto individual no podría tener cabida aquí
a la vista de la dimensión colectiva del tema.
Para que la materia no quede absolutamente desregulada el ET establece a continuación una
serie de reglas que pretenden condicionar, de algún modo, lo que pueda negociarse
colectivamente, pero estas reglas a la vista de su expresión concreta tienen distinta eficacia
práctica. Parece clara la que condiciona la negociación exigiendo que los criterios de ascenso
que se establezcan se acomoden a reglas comunes para ambos sexos, por el contrario, las
restantes reglas que exigen que en todo caso los ascensos se produzcan ateniendo a la
formación, méritos y antigüedad del trabajador y a las facultades organizativas del empleador,
tienen una eficacia aplicativa práctica menor pues, al no concretarse los méritos a tener en
cuenta ni la valoración que a cada uno de los factores haya de atribuirse, ni siquiera si en su
caso deben primar los criterios objetivos o las facultades organizativas del empresario, la
jurisprudencia se ha decantado por admitir en general lo que se negocie colectivamente (como
puede apreciarse en SSTS, en unificación de doctrina, de 20 de julio de 1992, RJ 5635, 23 de
noviembre de 1992, RJ 9289; 26 de enero de 1993, RJ 272, etc.). Al respecto se han admitido,
incluso, sistemas que se basaban en uno sólo de los factores enunciados en el artículo 24 del
ET, como la antigüedad (STS en unificación de doctrina de 23 de noviembre de 1992, RJ
9289), como también se han admitido sistemas que establecen criterios diferentes e incluso
mantienen la discrecionalidad empresarial, especialmente en puestos de responsabilidad y
confianza (STS de 6 de julio de 1998, RJ 6160).
En el mismo sentido y en relación con lo que se vio en el apartado anterior, se han confirmado
sistemas en los que se admitía el ascenso automático por desempeño de funciones superiores
(STS, en unificación de doctrina, de 28 de diciembre de 1992, RJ 10369) pero también se ha
confirmado la plena legalidad de los sistemas en los que se excluye esta posibilidad (SSTS, en
unificación de doctrina, de 7 de junio de 1991, RJ 5137 y 20 de julio de 1992, RJ 5635).
Puede verse, pues, que en la materia el protagonismo lo tiene, realmente, la negociación
colectiva.
B) Posibilidades de negociación.
En función de cuanto se acaba de señalar es fácil concluir que las posibilidades de
negociación son muy amplias pues, en definitiva, corresponde a la negociación colectiva
definir los criterios y procedimientos a través de los que se producirá, en su caso, el ascenso
del trabajador.
134
En este sentido se podrían señalar dos extremos, el menos garantista, en el que se deja en
manos del empleador la decisión de seleccionar al trabajador que deba ascender y el más
garantista y rígido que fija criterios absolutamente determinados y objetivos de ascenso, como
la antigüedad. En el terreno intermedio se sitúan todas las negociaciones en las que se acude a
objetivar la selección de los trabajadores a promocionar mediante la realización de pruebas,
pero no todos estos sistemas son iguales pues para que se consiga que la selección sea
realmente objetiva será esencial garantizar dos cosas: la primera, una forma de establecer los
criterios y méritos a tomar en consideración que evite la discrecionalidad empresarial, para lo
que puede acudirse o bien a fijar dichos criterios ya en el acuerdo que al respecto del ascenso
se establezca o bien, a introducir en dicho acuerdo un procedimiento que ofrezca garantías
para que en cada caso concreto se determinen los méritos baremables, los criterios de
selección, etc.; la segunda, un procedimiento de resolución de las pruebas o de baremación
que ofrezca garantías de imparcialidad, para lo que la mejor vía puede ser garantizar una
suficiente presencia de los representantes de los trabajadores en el tribunal o comisión que
haya de proponer los candidatos para el ascenso o, aún mejor, elegir directamente al
trabajador a ascender.
Por otro lado es evidente que el convenio o pacto que al respecto se establezca no tiene que
decantarse por uno sólo de estos sistemas, sino que puede establecer distintos sistemas en
función del puesto a cubrir y, como se verá, es normal que así se haga. Cuando esto ocurra
hay que tener en cuenta que la política de ascensos puede ser un importante componente en la
política de personal de un empleador y, por lo tanto, ensanchar los márgenes de
discrecionalidad, de libertad de decisión refuerza su posición de poder, mientras que, por el
contrario, disminuirlos democratiza las relaciones en el seno de la empresa y contribuye así a
incrementar el poder sindical, el poder de los trabajadores, siquiera en una parcela concreta
pero no por ello menos importante.
C) Resultados del análisis de convenios.
Al igual que hemos visto en los apartados precedentes, hay convenios que o nada regulan o se
limitan a reproducir los criterios legales que, al mantenerse en la forma inconcreta en la que el
ET los enuncia constituyen un muy escaso límite para la libertad de decisión empresarial en la
materia.
Es el caso, por ejemplo, de CC Industria Textil (arts. 17 y 18).
En algún otro caso se añade algún criterio complementario pero también muy inconcreto y sin
fijar reglas claras de aplicación, como ocurre en CC Empresas de planificación, que reproduce
los criterios legales, añadiendo simplemente que se valorará la asistencia con
aprovechamiento a cursos de formación directamente relacionados con el puesto a ocupar (art.
11).
Cabe reiterar cuanto se dijo sobre este tipo de regulaciones en los apartados precedentes ya
que ni mejoran ni empeoran la regulación legal, pero mantienen un amplio poder del
empresario en la materia.
Entre los convenios que regulan algo más pueden destacarse los siguientes aspectos:
II.IV.4.1. Regulaciones indicativas.
135
Se trata de que los convenios contienen regulaciones que cabría calificar de cuasipedagógicas, pues más que obligar contienen, en realidad, declaraciones o recomendaciones o
regulaciones escasamente coactivas, limitándose a señalar que los ascensos se producirán, en
su caso, a través de algún sistema objetivo, pero sin regular el mismo. Ejemplos pueden verse,
entre otros, en CC Madrid Comercio Vario (art. 24) que se limita a señalar que los ascensos
se producirán por libre designación o por concurso-evaluación o evaluación objetiva, pero no
obliga a acudir a estos procedimientos. El convenio da unas mínimas reglas, pero ni prevé
participación sindical en las pruebas ni norma las pruebas, aunque sí permite su sustitución
por cursos que podrán organizar incluso los sindicatos firmantes del convenio. Tampoco
regula demasiado CC Pontevedra Construcción (art. 28) que señala que a los puestos de
confianza se asciende por libre designación y a los otros mediante sistemas de carácter
objetivo, pudiendo tomarse como referencia: titulación conocimiento del puesto, historial
profesional, desempeño previo de funciones superiores o superar satisfactoriamente pruebas
adecuadas al puesto, pero sin regular nada más. CC Alicante Siderometalúrgica (art. 23) alude
a la intención de establecer sistemas de promoción objetiva en base a algunas circunstancias
que enumera el convenio (titulación, conocimientos, historial, antigüedad, desempeño previo
de funciones superiores, etc.), pero sin pasar de la declaración de intenciones, aunque sí, por
lo menos, se exige la intervención de los representantes de los trabajadores como garantes de
la aplicación correcta de los citados criterios, aunque en términos también inconcretos.
En todo caso estos convenios por lo menos ratifican la necesidad de que se establezca algún
sistema objetivo de ascensos, lo que cabe calificar de positivo.
II.IV.4.2. La libre designación.
Deberían evitarse otras regulaciones que refuerzan aún más el poder empresarial en la
materia, depositando en el empleador la decisión sobre quien deba ser el trabajador a
ascender, como ocurre en CC Centros de Asistencia y Educación Infantil que aunque dice que
se procurará cubrir las vacantes con las personas de categorías inferiores, añade que será
siempre el empresario el que decidirá si existe personal capacitado o no para ascender. Algo
parecido en CC Enseñanza y Formación No Reglada (art. 18), si bien, por lo menos en este
convenio se establece que los auxiliares administrativos a los 4 años de antigüedad y si tienen
rendimiento satisfactorio o ascienden a oficial o perciben el salario de éste, en todo caso esta
cláusula coincide con otras similares aunque plantea el problema de determinar si el
rendimiento del auxiliar se considera correcto, sin que quede claro quien decide al respecto, si
bien puede jugar una presunción a favor del trabajador al respecto.
En la línea de mantener un amplio margen de discrecionalidad empresarial se incluyen
muchos convenios que consideran que los puestos de mando y confianza deben ser de libre
designación empresarial. Como, ya se dijo, dichas regulaciones refuerzan el poder
empresarial, especialmente si estos puestos se definen con amplitud, porque lo que podría
resultar lógico referido a altos directivos, deja de serlo si se aplica, de manera amplia a
cualquier puesto que implique un cierto mando.
Esta solución de dejar a la libre decisión empresarial el ascenso en puestos de responsabilidad
y confianza puede verse, por ejemplo, en CC Galicia de Peluquerías: (art. 14); CC Comunidad
Valenciana Estaciones de Servicio (art. 13); CC Alicante Siderometalúrgica (art. 23); CC Islas
Baleares Metal (art. 20); CC Alicante Construcción (art. 39); CC Madrid Comercio Muebles
(art. 10); CC Toledo Industrias Siderometalúrgicas (art. 10); CC Industrias de Metal de
Asturias (art. 46); CC Toledo Comercio de alimentación (art. 20) – puestos de mando -.
136
Incluso hay convenios que amplían mucho el margen de la libre designación pues aunque lo
centran en los puestos de mando y confianza, permiten que sea cada empleador el que defina
estos, como CC Vidrio y Cerámica que diferencia entre puestos de confianza que son de libre
designación (art. 87) y el resto, señalando que los mismos serán definidos y comunicados a
los trabajadores por cada empresario.
También son muy flexibles y favorables al empresario las regulaciones en las que se
considera cualquier puesto de mando como de libre designación, tal como hace, por ejemplo,
CC Empresas de Ingeniería y Oficinas Técnicas (arts. 11 y siguientes) que amplía el concepto
de libre designación a todos los puestos de técnicos, directivos o que impliquen mando a
cualquier nivel, lo que comprende, pues, incluso puestos de mando situados jerárquicamente
en escalones muy inferiores, lo que no parece justificado. En parecidos términos CC
Perfumería y Afines (art. 22) que configura el ascenso por el sistema de libre designación para
todos los puestos de mando confianza, y similares.
Aún es más amplia y en consecuencia menos garantista para la objetividad en la promoción la
lista de CC Fabricación de Alimentos Compuestos Animales (art. 27) que incluye en la
relación de puestos de libre cobertura empresarial a todos los técnicos, jefes administrativos,
cajeros, otros jefes, conserje, porteros y ordenanzas – aunque preferentemente éstos se
designarán entre trabajadores con capacidad disminuida y sin derecho a subsidio -.
Otros convenios, más que una lista concreta de puestos o tareas, remiten el sistema de libre
designación a los ascensos que se produzcan en determinados grupos profesionales,
generalmente en términos bastante amplios, como en CC Empresas Mediación Seguros
Privados (art. 25) que reserva la libre elección para los grupos I y II y subgrupo VA
(Inspectores de zona y similares) o en CC Industrias de Captación de Agua que señala que
todos los puestos de los grupos 4 y 5, y 3 cuando realicen funciones de mando serán de libre
designación.
Incluso algún convenio introduce como puestos de confianza algunos que son meros
especialistas en tareas normales de producción, como CC Comercio de Flores y Plantas
(art.9), que califica el puesto de Oficial mayor como de confianza y ratifica su condición de
puesto de libre designación.
Más positiva que todas las anteriores es la regulación de CC Estaciones de Servicio (art. 6),
que define los puestos de confianza: titulados, técnicos y encargado general de la estación de
servicio, aunque no considera como tal al encargado de turno y señala que, aun siendo de libre
designación, el empresario valorará la antigüedad, formación y capacidad. De este modo,
aunque no se abandona el sistema de libre designación en los puestos de mando se sitúan
estos en unos niveles jerárquicos limitados y, de alguna manera, se señalan unos criterios
orientativos que pueden limitar algo la libre decisión empresarial.
También camina en el sentido de concretar lo que deben entenderse por puestos de confianza
y mando CC Industria Azucarera (art. 16) que los define como los niveles superiores de los
grupos de administrativos y directivos y técnicos, sólo en ellos se mantiene la libre
designación empresarial, aunque respetando los principios generales ya mencionados como
aptitud y similares.
137
En la misma dirección, por poner más ejemplos, CC Contratas Ferroviarias, enumera los
puestos de confianza de forma muy concreta (directivos, inspectores pagadores, jefes de
dependencia y jefes de equipo), señalando que sólo esos son de libre designación.
También aparecen limitaciones en cuanto al concepto de puestos de mando de confianza o
responsabilidad en los que se admite la libre designación empresarial en muchos otros
convenios, como, por citar algún caso, en CC Pastas Alimenticias (art. 15) que reserva a la
libre designación solamente los puestos técnicos, ejecutivos de confianza, directivos y jefes de
administración de 1ª, si bien las menciones genéricas a técnicos y directivos son,
posiblemente, demasiado amplias. Algo parecido en CC Málaga Limpieza Edificios y Locales
(art. 11), que permite la libre designación en los puestos de personal directivo, técnico y
directivos administrativos y en el encargado general, pero no en los mandos intermedios para
los que establece un ascenso por concurso-examen, valorándose la aptitud y la antigüedad en
la empresa, sistema similar al que diseña en general para el ascenso de los restantes
trabajadores en la empresa.
CC Tejas y Ladrillos (art. 49) sólo considera como de libre designación los puestos directivos,
si bien no define estos en concreto, aunque la omisión de cualquier otra referencia hace que
haya que entender la mención en sentido limitativo. También CC Cataluña Industria
Siderometalúrgica (art. 34) limita a determinados y concretos grupos profesionales los puestos
que pueden considerarse de mando o confianza a efectos de su promoción por libre
designación. CC Sevilla Limpieza de Locales y Edificios (art. 13) aludirá sólo al personal de
alta dirección, lo que aunque no se utilice en sentido técnico-jurídico diferencia claramente
entre puestos de mando normal y los puestos directivos.
Otros convenios no aluden a la libre designación empresarial pero, indirectamente, le dan un
amplio margen pues sólo regulan la existencia de pruebas objetivas en algunas categorías o
grupos profesionales, por lo que se supone que en los demás el empresario mantiene su
margen de libertad. Es el caso de CC Fabricación Helados (art. 23), que sólo prevé la
realización de pruebas para los grupos de administrativos y obreros.
II.IV.4.3. Los ascensos por antigüedad.
En el polo extremo a la libre designación empresarial están aquellos convenios que optan por
el ascenso por antigüedad, excluyendo así cualquier margen de discrecionalidad empresarial.
Ello ocurre en algunos casos como regla general y en otros sólo para algunos puestos,
generalmente combinándose en este supuesto con otros sistemas de ascenso para otros puestos
(libre designación, concurso, etc.).
Ejemplos de convenios que optan por este sistema como regla general o común pueden
encontrarse, aunque no son muy frecuentes. Al respecto, por ejemplo, es muy interesante CC
Madrid Confitería y Pastelería (art. 7) que establece como regla general ascensos automáticos
por antigüedad, aunque condicionados a la superación de pruebas de aptitud que pueden hacer
las propias empresas o la Escuela Superior de Formación Profesional de Confitería, debiendo
reconocer las empresas las certificaciones emitidas por ésta, cuyos exámenes se controlan
además por la Comisión Paritaria del Convenio. Parece una cláusula muy positiva que
garantiza y objetiva la promoción profesional.
Otro ejemplo es CC Coruña Oficinas y Despachos (art. 20), que generalmente establece el
ascenso de una categoría a otra por el transcurso de un determinado tiempo, así los auxiliares
138
administrativos ascienden a oficiales a los 5 años, los auxiliares especialistas de oficinas, a los
3 años pasan a calcadores, los botones al cumplir 18 años pasan a ordenanzas. En algún caso
se prevé sólo una promoción retributiva, así por ejemplo, los cobradores, al cumplir 10 años
en la empresa, se equiparan salarialmente a los oficiales administrativos de segunda, etc.
Ejemplos de convenios que optan por este sistema sólo para algunos puestos concretos son
más frecuentes y pueden encontrarse en CC Empresas de Ingeniería y Oficinas Técnicas (arts.
11 y siguientes) que establece ascensos automáticos para los auxiliares administrativos y
calcadores, a partir de los 4 años cuando se produzca alguna vacante. En CC Cataluña
Comercio del Mueble (art. 17) se prevén algunos supuestos de ascensos automáticos, así a los
4 años de ayudante a vendedor de segunda y a los 3 años de vendedor de segunda a vendedor
de tercera. CC Madrid Comercio de Muebles (art. 10) establece que a los 3 años el ayudante
de vendedor pasa a vendedor.
En el sector financiero es normal que este sistema se utilice también para ciertos grupos y
niveles, como puede verse en CC Establecimientos Financieros de Crédito (art. 11), que
establece en ciertos casos el ascenso a los 6 años de antigüedad en el nivel inferior, aunque
supeditados a la superación de los correspondientes cursos de formación, si bien se matiza
que el curso se considerará superado siempre que la empresa imposibilite la asistencia al
curso o este no se produzca. Además las cuestiones sobre idoneidad y superación de los
cursos y similares se atribuyen a la Comisión Paritaria, lo que parece muy acertado y permite
un sistema eficaz y rápido y con intervención sindical para solventar los problemas que
puedan surgir en la aplicación de este sistema de ascenso.
También CC Banca, combina un sistema de ascensos por antigüedad, especialmente en ciertos
niveles del grupo administrativo y en el de servicios generales (a los 6 años), con otros
sistemas muy diversos y algo parecido en CC Cajas de Ahorro, aunque en ambos convenios
se reserva un cierto porcentaje de plazas a ascenso por capacitación, posibilitando así que se
produzcan ascensos, en su caso, sin necesidad de esperar todo el tiempo necesario para el
ascenso automático, regulación que cabe calificar de acertada y positiva, pues permite un
sistema menos rígido que el del mero ascenso por antigüedad y además beneficia a los
trabajadores más jóvenes que si tienen una buena formación pueden ascender antes y no tener
que esperar largos períodos que retrasen su carrera profesional.
Otro ascenso automático por antigüedad, pero muy limitado, aparece en CC Coruña Comercio
Vario (art. 30), que lo establece sólo para los auxiliares administrativos a los 5 años, que
pasan a Oficial Administrativo, pero ello si en la empresa no existe personal de esta categoría
(es decir, en realidad el ascenso automático se limita a una persona).
También es muy limitado el supuesto de CC Marroquinería que prevé un supuesto de
promoción automática por antigüedad pero sólo para el paso del nivel 4 al 3 a los 6 años.
En algún caso el criterio de promoción por antigüedad se utiliza sólo para la promoción entre
niveles dentro del mismo grupo profesional, lo que le da un carácter muy limitado, como
ocurre en CC Sociedades Cooperativas de Crédito (arts. 9 a 11). O, sólo para promoción
económica, como en CC Valladolid Hostelería (art. 8) que establece que quienes desempeñen
durante 3 años las funciones de ayudante o auxiliar promocionarán al salario de la categoría
superior, aunque no es totalmente automático, pues se requiere una evaluación externa sobre
la formación, capacidad y méritos del trabajador. En todo caso es una forma que combate la
excesiva paralización en la promoción que pueda implicar la espera de vacantes.
139
Finalmente en otros supuestos el criterio de antigüedad no conduce a la promoción
automática, pero sí se utiliza para establecer el orden de ascenso cuando se produce una
vacante. Al respecto, por ejemplo, CC Cataluña Subsectores y Empresas sin convenio
(Comercio) (art. 17) que establece que los trabajadores ascenderán cuando haya una vacante
por antigüedad y siempre que lleven un mínimo de 6 meses en la empresa. Se prevé
asimismo la comunicación previa a los representantes de los trabajadores y en caso de
desacuerdo la conciliación y mediación ante el Tribunal Laboral de Cataluña.
También pueden verse regulaciones similares en CC Granada Hostelería (art. 20) combinación de vacante y antigüedad – y en CC Gerona Comercio General (art. 14) –
combinación de vacante, antigüedad y capacidad – y CC Cádiz Pequeña y Mediana Industria
del Metal (art. 37) – vacante, antigüedad (5 años) y superación de una prueba de capacidad -.
Algo parecido en CC Málaga Limpieza de Edificios y Locales (art. 11) que sólo prevé el
ascenso por antigüedad para la categoría de especialista entre los peones, pero además
combinado con una prueba de aptitud y para los botones que hayan superado los 18 años,
aunque sólo si hay vacantes en las categorías superiores.
II.IV.4.4. Las pruebas objetivas.
Cada vez son más los convenios que objetivan la promoción, los ascensos, a través de pruebas
objetivas que, resueltas por tribunales con diversas combinaciones, intentan garantizar que
realmente los ascensos se produzcan por méritos y capacidad.
Muchas veces este sistema de ascenso no es exclusivo, sino que, como se dijo, se combina
con la promoción por libre designación para algunos puestos o con ésta y el ascenso
automático por antigüedad para otros. En general, allí donde se establece y regula
convenientemente es un sistema que neutraliza con bastante eficacia el poder empresarial y
limita su discrecionalidad y la unilateralidad de sus decisiones. Ahora bien, una buena
regulación debe combinar, si se desea la mayor eficacia, diversos elementos y esencialmente
tres: la publicidad de las pruebas y la suficiente información acerca de ellas a los trabajadores
interesados en concurrir, la determinación imparcial de las pruebas a las que han de sujetarse
o de los méritos que se valorarán y la presencia sindical, importante y si es posible decisiva,
en la comisión o tribunal que haya de resolver la prueba, concurso, etc.
Cuanto más garantizados queden estos aspectos, más garantista y positiva para los
trabajadores podrá considerarse la regulación; por el contrario, cuanto menos se regulen o
garanticen estos aspectos menos positivo y eficaz, en cuanto al contrapeso del poder
empresarial, será el sistema objetivo de promoción.
En la negociación colectiva pueden encontrarse regulaciones muy adecuadas, siempre dentro
de los términos posibles y de lo que es lógico que pueda negociarse. Al respecto, por ejemplo,
un buen ejemplo es CC Agencias de Viajes (art. 11) que, al margen de algún supuesto muy
concreto de promoción, sobre todo económica, entre subniveles, determina un sistema de
promoción de general aplicación y que rige en cada centro de trabajo con una adecuada
regulación. Parte del anuncio por parte de la empresa de la vacante, tanto a los representantes
de los trabajadores como a estos a través de los tablones de anuncios y la apertura de un plazo
de 10 días para la presentación de candidaturas, reconociéndose además la preferencia de los
ya empleados para ocupar las vacantes. En la comunicación deben especificarse los datos
identificativos de la vacante, los requisitos para ocupar la misma y las pruebas teóricas y
prácticas y sistemas de selección. El tribunal está compuesto por tres personas, una designada
140
por la empresa, otra que es el responsable del departamento o oficina en la que existe la
vacante y una tercera un representante de los trabajadores que tenga el mismo nivel
profesional del puesto a cubrir. Se regula la forma en que el tribunal convoca las pruebas y la
antelación mínima de 5 días entre el aviso y éstas. El tribunal eleva la propuesta que debe ser
aceptada por la empresa, que sólo en caso de empate decide libremente. Se regula además que
el tribunal debe tomar en consideración positivamente una serie de circunstancias: cursos y
estudios de perfeccionamiento específicos en el sector, inexistencia de sanciones y absentismo
inferior al 5%. Cabe, claro está, pensar en regulaciones aún mejores, por ejemplo, con
tribunales paritarios, pero sin duda, este es un sistema bastante garantista y objetivo.
Otros ejemplos de buenas regulaciones pueden verse en CC Andalucía Personal Laboral de
Universidades Públicas (art. 21), que sujeta la promoción interna a un régimen de proceso
selectivo ampliamente regulado y resuelto por un tribunal compuesto por tres representantes
de la Universidad y dos designados por el comité de empresa, más un secretario designado
por la Universidad pero sin voto. Es interesante señalar que se determina que la valoración de
méritos de la fase de concurso tomará en cuenta los siguientes porcentajes: 40% experiencia
profesional, antigüedad 35% y formación 25% del concurso y se valorará como mérito la
pertenencia al área y categoría inmediatamente inferior a la de la plaza, aunque puede
presentarse cualquier trabajador que reúna los requisitos.
También puede citarse, por ejemplo, CC Vidrio y Cerámica diferencia (art. 87) y los restantes
que se cubren por sistema de concurso oposición, estableciéndose un tribunal que fija las
pruebas y resuelve, de cuatro personas, dos de ellas designadas por los representantes de los
trabajadores y las otras por la empresa, aunque una de ellas sea un técnico del departamento
en el que esté la plaza y otra de secretario designado por la empresa pero sin voto. Se dispone
además que en caso de empate se asignará la plaza al trabajador del sexo menos representado
en el nivel profesional en el centro de trabajo o a la persona del sexo menos representado en la
empresa. Se regula además detalladamente el procedimiento de las pruebas, antelación de la
convocatoria, publicidad etc.
En algún caso aunque la regulación no se agota en el convenio se establece, en buena práctica
negocial, que los aspectos no contemplados en el negocio se deberán pactar entre el
empresario y los representantes de los trabajadores. Al respecto, por ejemplo, CC Contratas
Ferroviarias, que en los puestos no sujetos a un sistema más específico, establece el ascenso
por concurso entre personal del centro donde exista la vacante. Se establece que éste se
convocará con un mes de antelación y que en el tribunal habrá representación de los
sindicatos mayoritarios del centro - si bien no se determina cuantos – y, en términos muy
positivos, se concreta, como se ha dicho, que las bases y pruebas se determinarán
conjuntamente entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Además el convenio
contempla que el criterio de antigüedad es el que se establece para deshacer empates.
Menos categóricos al respecto son convenios como CC Toledo Comercio de Alimentación
(art. 20) en lo que se regula que la promoción responderá a criterios previamente establecidos
por la dirección de la empresa con la participación de los representantes de los trabajadores.
Es mejor, sin duda, que la posibilidad de establecimiento unilateral por el empresario, pero si
no se concreta el grado de participación, al final se corre el riesgo de que se interprete que ésta
puede reducirse a una mera consulta que no prive de su capacidad decisoria al empresario.
Sería, pues, mejor la fórmula del convenio precedente que deja más clara la necesidad de
codecisión.
141
En otros casos las regulaciones pueden estar menos acabadas pero también consiguen, al
menos en teoría, objetivar bastante los sistemas de ascenso. Ejemplos al respecto pueden
encontrarse en CC Empresas Mediación Seguros Privados (art. 25) que prevé, salvo casos
exceptuados, un sistema de concurso de méritos y examen de aptitud, señala algunos criterios
a tener en cuenta y establece la obligación de que la empresa haga público con unos 2 meses
de antelación las plazas que desee cubrir, el nivel, los conocimientos técnicos temario y
contenido del examen. Se admite que se exija una experiencia previa en la empresa, que no
sea superior a 3 años. Se especifica que habrá dos ejercicios uno teórico y otro práctico y se
regulan los tribunales que se componen de un presidente y un vocal que designa la empresa y
un secretario y otro vocal que designa la representación de los trabajadores o la Comisión
mixta del convenio – se supone que si no existen aquellos -. Se admite, eso sí, que este
sistema se cambie por otro negociado a nivel de empresa.
En CC Fabricación de Alimentos Compuestos Animales (art. 27) se establecen pruebas para
los ascensos del personal administrativo y el personal obrero, aunque en este caso la prueba se
dice que será práctica. A las pruebas pueden presentarse, en cada caso, los trabajadores de las
categorías inmediatamente inferiores y se resuelven por un tribunal de cuatro personas, dos
designadas por la empresa y otras dos por los representantes de los trabajadores, todos ellos
de igual o superior categoría. Cuando existan pruebas deben comunicarse con una antelación
de dos meses con expresión de todo lo necesario (plazas, requisitos, pruebas, etc.) y en caso
de que superen varios trabajadores las pruebas se adjudica la misma por antigüedad,
combinándose así este criterio y el de pruebas objetivas para el ascenso. Prácticamente
contiene la misma regulación CC Mataderos Aves y Conejos (art. 39).
Otros ejemplos aceptables pueden encontrarse en otros muchos convenios, como por ejemplo
CC Madrid Comercio Muebles (art. 10) que regula bastante el sistema de baremación por
méritos y permite su sustitución por un sistema de evaluación continua a través de cursos de
formación organizados por la asociación empresarial y los sindicatos firmantes del convenio.
Menos positivas, aunque contienen aspectos interesantes son otras redacciones, en las que la
regulación de la prueba objetiva es detallada sólo en algún aspecto importante, pero no en
todos. Es el caso, por ejemplo, de CC Castilla-La Mancha Residencias Privadas Tercera Edad
(art. 14 y anexo V), que reglamenta muy bien el procedimiento en cuanto a los méritos, pero
no en cuanto al desarrollo en sí del concurso, sobre el que muy poco se dice. El convenio
señala que las vacantes se convocarán primero a promoción interna, pudiendo presentarse en
régimen de igualdad todos los trabajadores y señala que se resuelve el concurso con arreglo a
un baremo que se fija en el anexo V del convenio y que es el siguiente: antigüedad: 3 puntos
por año trabajado; cursos de 20 a 40 horas relacionados con el puesto: 1 punto; de más de 40
horas lectivas: 3 puntos; Módulos superiores relacionados con su actividad: 5 puntos; FP 1ª
Grado: 6 puntos; FP1º y un año de antigüedad: 8 puntos.
También tiene algún problema, aunque es mejor que la regulación legal, CC Empresas de
Ingeniería y Oficinas Técnicas (arts. 11 y siguientes) que, en general y al margen de
excepciones, diseña un sistema de concurso, estableciendo reglas sobre la forma de la
convocatoria y la presencia de un representante de los trabajadores, así como la posibilidad de
realizar pruebas de aptitud y una preferencia de los subalternos para ocupar plazas
administrativas sobre el persona de fuera (siempre que obtengan igual puntuación). No
obstante, en general, la decisión queda siempre en manos del empresario o del tribunal que él
designe, aunque se establece que se valorarán los cursos de perfeccionamiento que la empresa
considere relacionados con el puesto. Lo que resulta bastante acabado es el sistema para
142
deshacer cualquier empate pues se establece en general la preferencia de los ya contratados
sobre el personal de fuera y en su caso la de aquellos que pertenezcan al mismo departamento
en el que está la vacante y en caso de empate se otorga la vacante al más antiguo.
Otro caso de regulación positiva pero parcialmente insuficiente puede verse en CC
Fabricación Helados (art. 23). Se prevé la realización de pruebas para los grupos de
administrativos y obreros, señalando que en caso de empate ascenderá el de mayor antigüedad
y regulando quienes pueden presentarse a cada prueba, generalmente los de las categorías
inmediatas inferiores. Se establece que si nadie supere las pruebas la empresa queda en
libertad para cubrir con personal ajeno, no hasta entonces. No se fija, por el contrario, la
composición del tribunal de las pruebas, pero sí al menos se garantiza la designación de dos
representantes del comité de empresa que colaboran en las pruebas y son informados de los
criterios de valoración y resultados. En el resto de grupos, se supone que el ascenso es libre
para el empresario, pues nada se establece.
Sería conveniente que se consiguiese avanzar en la negociación en otros ámbitos en los que la
regulación de las pruebas objetivas es menos garantista. Ello puede ocurrir por diversos
factores. Uno puede ser la escasa presencia de los representantes de los trabajadores, bien
porque no se prevea la misma o porque estos no tengan capacidad de participar en la
resolución de las pruebas, figurando a título de meros observadores. Así, por ejemplo, no
prevé ninguna participación de los representantes de los trabajadores en las pruebas teóricoprácticas que deberían realizarse para los ascensos en CC Estaciones de Servicio (art. 6). En
CC Industria Azucarera (art. 16) se establecen unas pruebas de aptitud a las que pueden
concurrir todos los trabajadores, salvo cuando se requiere título, pero éstas se resuelven por
un tribunal de tres personas, todas designadas por la empresa, estando prevista sólo la
presencia de un observador en representación de los representantes de los trabajadores. Al
menos y es positivo, se regula la obligación de la empresa de publicar los concursos
oposiciones en los tablones de anuncios, informar del resultado a cada persona y se establece,
en regulación que es interesante, que si hay nueva vacante en un año y el mismo centro se
podrá colocar al primero que no obtuvo plaza en el concurso anterior. En CC Perfumería y
Afines (art. 22) se asegura la presencia de dos representantes de los trabajadores en los
tribunales pero sólo con voz y sin voto. En CC Comercio de Flores y Plantas (art. 9) sólo
establece intervención del comité de empresa en empresas de más de 50 trabajadores y
limitada a que se le de conocimiento y pueda informar.
En otros convenios la labor de los representantes es simplemente una especie de supervisión o
control de que la empresa actúa correctamente, que es menos eficaz que la directa presencia
en los tribunales o comisiones que han de resolver las pruebas o la participación conjunta con
la empresa en la determinación de criterios, méritos, pruebas, etc. Este grado menor de
participación, que al menos y en cualquier caso mejora la regulación legal y permite una
cierta intervención sindical en la materia, puede verse en convenios como, por ejemplo, CC
Asturias Industria del Metal (art. 46).
En otros casos lo que ocurre es que las pruebas están muy escasamente reguladas, lo que deja
mucho margen al empresario para configurarlas del modo que le interese, lo que puede restar
objetividad a la realización de las mismas. Es el caso, por ejemplo, de CC Industrias de
Captación de Agua que señala que se podrán convocar pruebas objetivas de mérito, capacidad
y formación, pero ni siquiera es claro que ello sea obligatorio (se dice que prioritariamente se
promoverá la promoción...). Se prevé participación de los representantes de los trabajadores,
pero no se concreta y simplemente se determina que se les informará o consultará sobre las
143
pruebas objetivas. En todo caso se apuntan algunos criterios, pero sin gran especificación
(titulación, valoración académica, conocimiento del puesto, historial profesional, desempeño
previo funciones de superior grupo y superación de pruebas). Es, pues, una regulación que
puede resultar insuficiente, lo que sin duda responde, como en otros muchos casos, a la
dificultad de negociar cualquier cuestión que afecte a los poderes empresariales. Otro ejemplo
CC Tejas y Ladrillos (art. 49) que, como regla general, y a salvo de excepciones, establece el
procedimiento de concurso oposición tomando como referencia criterios como: conocimiento
del puesto, titulación requerida, superación de las pruebas. En caso de igualdad se atribuye el
puesto al más antiguo. En todo caso, corresponde a la empresa determinar en concreto el
sistema de ascenso, pero sí se garantiza intervención sindical, tanto en esa determinación,
pues se prevé, al menos, un dictamen de los representantes de los trabajadores, como en
resolución de la prueba, en cuanto que también designan dos miembros con voz y voto en los
tribunales.
También tiene algún elemento de indeterminación CC Cataluña Laboratorios Prótesis Dental
(art. 15) que establece un criterio mixto pues alude a una previsión de ascensos por
formación, meritos, etc. pero que coexiste con otra que establece la posibilidad de acceder a
categoría superior por el transcurso de un periodo de tiempo. En todo caso es de interés
resaltar - y resulta muy acertado - que se otorgan competencias a la comisión paritaria en caso
de desacuerdo en la materia.
Incluso no es infrecuente que se combinen ambos elementos, escasa regulación y escasa
presencia de los representantes de los trabajadores. Ejemplos al respecto pueden encontrarse
en CC Pastas Alimenticias (art. 15) que en los puestos no sujetos a libre designación señala
que se decidirán por criterios objetivos cuantificables y contrastables, informándose a los
representantes de los trabajadores, pero no se concreta sistema ni participación de estos
representantes en la decisión.
II.V. LA INTRODUCCIÓN DE MEDIDAS DE CONTRAPODER EN LA
REGULACIÓN DE LA MOVILIDAD FUNCIONAL EN LOS CONVENIOS
COLECTIVOS DE EMPRESA (Jorge Torrents Margalef).
La intención de la Reforma laboral de 1994 de otorgar una mayor flexibilidad a las relaciones
laborales confirió un nuevo contenido a la regulación legal de la clasificación profesional del
art. 22 ET, reenviando las normas sobre los cambios de categoría al art. 39 ET, que es el
precepto donde se contemplan las reglas que deben operar para efectuar la movilidad
funcional de los trabajadores. En el ámbito de las tareas que debe realizar cada trabajador, el
punto de partida se encuentra en que la determinación de la prestación laboral se establecerá
por acuerdo entre aquél y el empresario, en el que también se fijará la categoría, grupo
profesional o nivel retributivo que se corresponda con aquellas tareas (art. 22.5ET). Pero esta
delimitación inicial acerca de cuál es el trabajo al que está obligado el trabajador no es
inamovible sino que, al contrario, puede modificarse a lo largo de la vida del contrato.
Las vías para cambiar las funciones que hasta el momento eran exigibles al trabajador son,
básicamente, dos: un nuevo acuerdo entre las partes o una decisión unilateral del empresario.
El primer caso, en el que también cabría el consentimiento del trabajador a la propuesta hecha
por la empresa, es perfectamente válido a la luz de la misma lógica general del contrato de
trabajo, esto es, que las partes pueden variar de mutuo acuerdo lo que han fijado previamente,
como además recoge a la sazón el art. 39.5 ET. Sin embargo, no parece que cualquier pacto
sea válido o que valga siempre la conformidad del trabajador, ya que irían en contra del art.
144
3.1.c) ET si establecieran condiciones peores para el trabajador, puesto que dicho precepto
rechaza los pactos individuales que incluyan condiciones en perjuicio del trabajador o que
sean menos favorables que las establecidas en las disposiciones legales o en los convenios
colectivos.
El segundo caso, enmarcado en las facultades de variación unilateral del empresario, es el que
preocupa realmente a la Ley, por lo que el art. 39 ET regula un estatuto protector del
trabajador que entra en juego cuando no opera el acuerdo entre las partes. De este modo, se
configuran una serie de limitaciones generales al ejercicio del poder empresarial. Por un lado,
son aplicables en cualquier movilidad funcional tanto la exigencia de las titulaciones precisas
para ejercer la nueva prestación laboral como el respeto en todo caso de la dignidad del
trabajador y de su formación y promoción profesional. Por otro, se aplican dos límites
también genéricos propios de la movilidad funcional fuera del grupo profesional (sea
ascendiente o descendiente), que son la necesidad de que exista una justificación basada en
razones técnicas u organizativas y, como tope temporal, que sólo se realicen por el tiempo
imprescindible.
Sin embargo, el estatuto protector del art. 39 ET no deja de ser incompleto, quedando al aire
algunas lagunas y deficiencias. Entre los aspectos que no deben pasar por alto está el hecho de
que la flexibilidad pretendida por la reforma de la Ley se entiende como un asunto de interés
solamente de la empresa, por lo que en el art. 39 no se prevé ningún mecanismo por el que el
trabajador pueda modificar sus funciones para adecuarlas a sus aspiraciones profesionales o
personales. Pero es que, además, esta regulación unidireccional del art. 39 ET otorga un
margen de actuación considerablemente amplio en favor del empresario. Así, entra dentro de
su poder de dirección la facultad de indicar a los trabajadores cualesquiera cambios ordinarios
siempre que no se exceda del ámbito del grupo profesional –claro está, con el respeto de los
límites generales antes expuestos-. En otras palabras, la Ley no prevé ningún requisito formal
que se tenga que cumplir cuando la dirección de la empresa pretenda ordenar la movilidad
funcional a un trabajador, siempre que las nuevas funciones encomendadas se encuentren
dentro del grupo profesional al que pertenece dicho trabajador. Pero es más, aun traspasando
los límites del grupo, el procedimiento que exige el art. 39 ET no es excesivamente formal.
En fin, en la Ley tampoco están previstos muchos supuestos que se dan en la realidad, entre
los que cabe citar la movilidad funcional de naturaleza colectiva (a diferencia de otras
alteraciones de carácter colectivo introducidas por el empresario, como son la movilidad
geográfica o la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que están sujetas a un
trámite peculiar para poder ser aplicadas legalmente).
Para cubrir las carencias de la Ley, los convenios colectivos tienen una importante labor
reguladora, reconocida también en el mismo art. 39.5 ET, al poder establecer unas reglas que
superen el régimen legal. A grandes rasgos, destacaría una doble vertiente de medidas de
“contrapoder” que podrían introducirse vía convenio colectivo. La primera gira en torno a la
creación de una regulación que complemente y complete la del art. 39 ET; y ello debe
conseguirse de dos maneras: por un lado, a través de la configuración rigurosa y adecuada de
los grupos profesionales y, por otro, perfilando con mayor rigor los límites de la amplia
potestad de la empresa a la hora de variar las funciones propias de sus trabajadores (como
puede ser la prohibición de reiterar la movilidad funcional de un trabajador en tanto no haya
operado la rotación del resto de sus compañeros, la aplicación de unos criterios de selección
de los trabajadores afectados, etc.). La otra vertiente tiene que ver con la participación de los
representantes de los trabajadores, cuya intervención está prevista en el art. 39 ET, pero que
es muy susceptible de ser mejorada y potenciada.
145
En fin, con ambos tipos de medidas, los convenios colectivos podrán suplir el defecto de
reflejo que tiene el interés del trabajador en la regulación legal, que, como se ha dicho, está
centrada en facilitar la flexibilidad para la empresa. De esta manera se garantiza que la
organización del trabajo también incumbe a los trabajadores, en cuanto cualquier cambio en
las funciones contenidas en su contrato puede tener trascendencia para su estabilidad
profesional y personal. No obstante, no es bueno pensar que el convenio colectivo tiene
absoluta libertad para marcar la regulación que plazca a los negociadores, sino que deberá
considerar que sus complementos o alternativas no pueden extralimitarse de aquellas normas
que, en virtud del ET, son de carácter necesario. De esta práctica inadecuada se encuentran
muchos ejemplos en los convenios de nivel de empresa, pero también se observan muchas
más medidas positivas que configuran un régimen de la movilidad funcional más completo
que el legal. A diferencia de los convenios sectoriales, el análisis del ámbito de empresa
supone prácticamente la entrada en un mundo de amplísima casuística, de difícil comprensión
en algunos casos debido, precisamente, a la realidad particularizada que intentan regular.
II.V.1. El silencio de los convenios.
Un número importante de convenios colectivos de empresa no entran a regular la movilidad
funcional. Algunos no hacen la más mínima mención, por lo que se puede presumir –con
ánimo positivo- que esa materia debe quedar seguramente regulada por convenios de sector
que afecten a la empresa. Otros, sin embargo, aunque tampoco la contienen, sí que declaran el
principio de que “con carácter general el empleado desempeñará las funciones propias de su
grupo profesional” (CC Mapfre) o proclaman que para alcanzar la óptima utilización de los
recursos humanos “es necesaria la mutua colaboración de las partes integrantes de la empresa:
dirección y trabajadores”, por lo que se establece como explícita facultad de la empresa “la
movilidad y redistribución del personal” (CC CTC Servicios Integrales). Son reconocimientos
implícitos de que en realidad la movilidad funcional es un recurso ordinario en esas empresas,
quedando su uso a plena disposición de la dirección, sin que este amplio poder quede
contrarrestado. Incluso se formula alguna redacción que no deja de ser enigmática para el
lector ajeno a la empresa, pues la movilidad funcional consiste en que “cuando las
circunstancias lo requieran, y de común acuerdo con el Comité de Empresa, se establecerá la
proporción de plantilla indirecta (empleados, subalternos y personal de mantenimiento) que
temporalmente, y según las necesidades de la planta, pasan a plantilla directa” (CC Tudor,
Azuqueca de Henares, art. 11). Pero en el artículo precedente de este mismo convenio, las
partes se han comprometido al objetivo prioritario de alcanzar un uso ininterrumpido de la
totalidad de las instalaciones durante las 24 horas de todos los días de la semana, mediante un
sistema que no duda en recurrir a cualquier tipo de sustitución con tal de que los puestos estén
totalmente cubiertos en todo momento.
Otra tendencia típica es la de los convenios que, sin establecer reglas de movilidad funcional,
sí que establecen unos límites indirectos del poder empresarial al regular correctamente la
configuración de los grupos en la clasificación profesional y las funciones correspondientes
(por citar algún ejemplo, valga el CC CLH y su personal de tierra o el CC Gestión
Mediambiental). Ya se ha destacado antes la trascendencia de que en la negociación colectiva
se determine una correcta adecuación en la definición de los contornos de los grupos
profesionales de cara a que la facultad de movilidad funcional que el art. 39 ET otorga al
empresario no quede fuera de toda lógica. Es importante, además, porque ante la ausencia de
grupos profesionales la Ley recurre al concepto más indeterminado de “categorías
profesionales equivalentes” para que opere la movilidad funcional. De ahí que deban evitarse
146
las soluciones como la del CC Bilbao Bizkaia Kutxa (art. 5) que clasifica a todo el personal
comprendido en su ámbito de aplicación en un único grupo profesional. A pesar de que dentro
del mismo se distribuyan tres subgrupos (art. 8), como este convenio no regula la movilidad
funcional, el resultado que se consigue es una carta blanca para que la dirección de la empresa
decida cualquier cambio de funciones de los trabajadores.
II.V.2. Facultad empresarial de organización de la actividad de la empresa y previsión
de la movilidad funcional.
Es llamativo cómo en casi todos los convenios se deja patente la plena o exclusiva
competencia de la empresa en la determinación de la organización del trabajo, en cuyo ámbito
se cita normalmente la facultad de encomendar a los trabajadores funciones distintas a las
propias de su puesto. Paralelamente, es habitual encontrar que los mismos convenios
formulan la obligación de los trabajadores a aceptar esa movilidad. La gama de las
matizaciones es muy amplia e iría desde aquella que afecta a cualquier trabajador de la
empresa en determinadas situaciones (por ejemplo, en la de emergencia, prevista en el art. 8
CC PETRONOR) hasta la obligación de todo trabajador de aceptar realizar las funciones de
una categoría superior cuando las necesidades del servicio lo requieran (entre muchos otros,
CC COPE art. 16). Otra previsión de los convenios que es acorde con lo dispuesto en el art.
39 ET (y que demuestran que alguna de las partes negociadoras sabe sacarle partido) es
aquella que dispone que dentro de sus respectivos grupos profesionales, los trabajadores
podrán ser libremente destinados sucesivamente a realizar tareas distintas u ocupar otros
puestos de trabajo. De este modo se dota a la estructura de la empresa de una constante
flexibilidad, ya que se da a todo el personal la oportunidad de practicar funciones superiores
para una promoción integral a la vez que se permiten las sustituciones en casos de necesidad
(art. 19 CC Gran Casino Barcelona y art. 9 CC Casino Gran Madrid).
Es cierto que el art. 39 ET permite esa disposición por parte de la empresa, no obstante, se
perfilan en los convenios algunas consideraciones adicionales positivas. Una de ellas es la
referencia a que la asignación del nuevo puesto dentro del grupo profesional “se realizará de
forma general por necesidades de la organización del trabajo y será adoptada de buena fe y
bajo criterios objetivos” (CC Delphi Automotive Systems España, art. 15). Otra deja claro
que, en la movilidad dentro del grupo, la empresa asume “la responsabilidad de complementar
la formación o entrenamiento conveniente, si resulta necesario” (art. 2.4 CC COLEBEGA).
Es interesante la definición de movilidad funcional que presenta el CC UTE’S Eurohandling
(art. 62) cuyo tenor precisa poca interpretación: “la movilidad permite un mejor
aprovechamiento de los recursos humanos disponibles para atender aquellas situaciones, tanto
puntuales como transitorias o definitivas, que pudieran presentarse; todo ello dentro de un
marco lógico que tiene en cuenta las capacidades básicas de las personas, a través de su
especialidad y Departamento, en su caso, completándolas con instrucción práctica y/o teórica
cuando sea necesario para la nueva actividad a realizar. La movilidad permite también
satisfacer, dentro de un marco lógico, aspiraciones personales de cambio”.
Por el contrario, un tipo de cláusula a evitar, por su indeterminación y por tanto probable
origen de dificultades interpretativas, sería aquella en la que se dice que los cometidos para
cada categoría contemplados en el convenio son “meramente enunciativos, pues todo el
personal de la empresa, sin distinción de categorías y grupos profesionales, y como
contraprestación a las mejoras obtenidas en el presente convenio, se obliga a efectuar durante
su jornada laboral, dentro del general cometido de su competencia, cuantos trabajos y
147
operaciones le ordenen sus superiores, bien sean trabajos propios de la industria de la Prensa o
de Artes Gráficas (art. 14 CC ABC).
II.V.3. La idiosincrasia empresarial.
Como se ha apuntado, una de las características de los convenios de empresa es el amplio
mapa de posibilidades que se dibuja y que puede ser reflejo tanto de las necesidades propias
de la empresa como incluso de la situación particular en la que se ha desarrollado la
negociación. Por ejemplo, un caso sorprendente es el del CC Mercedes Benz España, en cuyo
art. 78 se dice que la movilidad funcional del personal de plantilla se ajustará en todo
momento a las leyes vigentes. Esta remisión a la Ley no es de por sí nada especial, pues
muchos convenios se limitan a ello (como hace el CC CANTUR), lo que ocurre es que en los
arts. 26 y 27 del mismo convenio se articula un amplio y complejo régimen de la movilidad
funcional. Quizá las mismas causas que provocaron ese desliz sean las que motivan ciertos
aspectos confusos que se desprenden de la citada regulación. Un supuesto distinto es el del
CC Allianz, que hace una doble remisión tanto al art. 39 para realizar la movilidad funcional
como al convenio general del sector para articular el sistema de clasificación profesional de la
empresa. No obstante, al definir los grupos profesionales, incluye uno específico (el grupo IV)
que engloba al personal de nueva contratación que está en formación. Las partes negociadoras
entienden que este grupo es un elemento dinamizador de la plantilla, que redunda en una
mejor situación competitiva y productiva de la empresa y, a la vez, es un factor de
oportunidad para personas en búsqueda de empleo. Para lo que interesa en el presente análisis,
cabe destacar que los trabajadores de este grupo son, de por sí y aun cuando no se especifique
en el convenio, objeto de un posible sometimiento constante a la movilidad funcional, en
tanto se trata de empleados sin experiencia ni preparación específica en el sector que se
incorporan a la empresa para desempeñar tareas básicas y/o de apoyo a los otros grupos
profesionales.
Son numerosas las empresas que tienen configurado en sus convenios un complejo entramado
en el que se aplicará la movilidad funcional, que se corresponde a su vez con la estructura del
sistema de clasificación profesional. Así, por ejemplo, el art. 27 del CC Aceralia (Etxebarri)
dispone que “podrá asignarse la realización de funciones que conlleven cambio de grupo,
dentro de la misma división funcional, o cambio de división funcional y de grupo
profesional”. Por el contrario, el CC EADS-CASA (art. 35) entiende por movilidad funcional
únicamente el cambio de grupo funcional sin variar de grupo profesional, estando los cambios
de grupo profesional regulados por otra norma específica distinta del convenio. Otros
convenios de empresa encajan la movilidad funcional en combinaciones distintas, bien sea
sobre la base de grupos profesionales y niveles salariales (CC Allianz) o divisiones
funcionales (CC Agencia EFE, art. 14).
Estas particularidades se reflejan incluso en los grupos de empresa, donde los
correspondientes convenios de las distintas empresas suelen contener algunas variaciones, si
bien generalmente la estructura de la movilidad funcional suele ser muy similar (por ejemplo,
los convenios de Valeo, Delphi, Aceralia o Sidenor). Resulta sorprendente que el CC Unión
Española de Explosivos mantenga ciertas diferencias en la regulación de la movilidad
funcional que en los respectivos anexos se contemplan para las empresas del grupo.
II.V.4. Límites concretos al régimen de aplicación de la potestad empresarial de la
movilidad funcional.
148
Cumpliendo la función de completar el régimen previsto en el art. 39 ET, las líneas generales
de la regulación introducida en los convenios de empresa siguen, por un lado, los grandes
rasgos de las tendencias localizables en los convenios de sector pero, simultáneamente,
presentan un sinfín de peculiaridades. Al ser éstas imposibles de detallar en este análisis, se
exponen a continuación las principales conclusiones que pueden extraerse.
II.V.4.1. Causas justificadoras de la movilidad funcional.
Hay que recordar que el art. 39.1 ET no exige ninguna causa que justifique la decisión
unilateral del empresario para poder determinar la movilidad funcional, siempre que se
produzca dentro del grupo profesional al que pertenece el trabajador. Es positivo cuando los
convenios introducen la necesaria concurrencia de algunas circunstancias para que esta
movilidad funcional opere y el personal desempeñe trabajos correspondientes al mismo grupo
profesional, como el requisito de que sea “por necesidades organizativas derivadas del
funcionamiento de la actividad productiva y en orden a conseguir la máxima optimización de
ésta” (CC Valeo Iluminación Martos-Jaén, art. 54); o que se deban a necesidades de
producción (CC Alstom Transporte, art. 21).
En el caso de funciones de distinto grupo profesional, se encuentran en los convenios
especificaciones más precisas que las marcadas por el art. 39.2 ET. Así, se suele matizar que
esta movilidad se aplicará ante razones debidas a modificaciones en los procesos productivos,
reforma de instalaciones, reorganización de áreas de trabajo, etc. aunque en algunos casos se
amplían más allá, incorporando circunstancias económicas, variaciones de mercado, cursos de
formación, etc. (CC Aceralia, Etxebarri). Otros convenios prevén que únicamente se podrá
dar la situación de que un trabajador tenga que realizar tareas de categoría superior a la suya
si, accidentalmente, se producen ausencias temporales de sus trabajadores originadas por
“accidentes, enfermedad, licencias, vacaciones, excedencias y situaciones semejantes” (CC
CASBEGA, art. 30, y en parecidos términos CC Agencia EFE, art. 45).
Un supuesto que se localiza en algunos convenios y que quizá puede producir cierta confusión
es aquel en el que como causas se consideran conjuntamente los motivos que originan el
cambio de funciones con el origen de la determinación. Así, en el CC Peugeot-Citroën (art.
19) están en el mismo nivel, aunque con efectos divergentes, causas como las necesidades del
servicio -1- o la disminución de la capacidad física del trabajador -2- y el hecho de que se
produzcan a petición del trabajador afectado -3-, por mutuo acuerdo -4- o por conveniencia de
la Dirección -5-. De estas cinco pretendidas causas, dicho convenio expresa que por
necesidades del servicio se entienden los casos en los que la movilidad viene exigida por
aplicación de nuevos métodos de trabajo, mecanización, racionalización de las explotaciones,
etc. En cambio cuando no concurra ninguna de las otras cuatro circunstancias, el convenio
prevé que se pueda aplicar la movilidad por conveniencia de la dirección sin especificar
motivo alguno. Si se aceptara la validez de la redacción de esta cláusula del convenio, se
obtendría que la decisión unilateral de la dirección de aplicar la movilidad funcional
soslayaría totalmente los requisitos impuestos por el art. 39 ET (que, como se sabe, dispone
unos límites para la validez de este tipo de decisiones unilaterales; otra cosa es que se
interpretara que esa cláusula sólo se refiere a la movilidad dentro de los grupos profesionales,
aunque no parece que se desprenda así del contexto del convenio).
II.V.4.2. Designación de los trabajadores afectados por la movilidad.
149
La especificación en los convenios de las causas de la movilidad funcional aporta una garantía
adicional al estatuto protector de los trabajadores previsto por la Ley. Pero aun existiendo una
justa causa, se puede acrecentar esa seguridad jurídica detallando los criterios a aplicar en la
empresa para la determinación de los concretos trabajadores que van a estar afectados por la
movilidad. De nuevo, el despliegue del abanico de alternativas identificadas en los convenios
de empresa es amplio. En unos casos la movilidad sólo puede aplicarse al personal fijo (CC
Transmediterránea, art. 20), en otros el criterio de elección es el de la menor antigüedad (CC
Mercedes Benz España, art. 27.1, aunque si ya había sido objeto de movilidad funcional en la
empresa, se le acumula el tiempo de su puesto anterior), e incluso dentro de la antigüedad se
considera un orden en función de las secciones de la empresa afectadas (CC Unión Española
de Explosivos, Anexo III, Fábrica de Burgos, el orden de antigüedad es: 1º en el puesto, 2º en
la sección productiva, 3º en el departamento, 4º en fábrica, 5º en la empresa; esta prelación se
altera, sin embargo, en la Sección de Militares de la empresa).
Pero aun con lo anterior, es fácil que se dé la situación en que la aplicación de ese criterio
objetivo de selección del trabajador afectado haga que la movilidad recaiga siempre sobre la
misma persona. Por eso algunos convenios prevén la necesidad de que exista una rotación
entre los trabajadores (CC Danone, art. 11; CC CASBEGA, art. 30 y 31), o se establece que
no se aplicará la movilidad funcional a un mismo trabajador más de una vez en una
sustitución de larga duración (CC Alstom Transporte, art. 21.2) o, en fin, que un trabajador no
desempeñará funciones inferiores durante más de tres meses hasta que todos los demás
operarios no hayan rotado en ese puesto (CC Cemex España, art. 43). La negativa del
trabajador a someterse de nuevo a una movilidad funcional impuesta por la empresa viene
justificada cuando existe falta de rotación (CC TRAGSA, art. 40).
Cabe resaltar tres experiencias positivas más. Una es la que permite la movilidad sólo cuando
sea voluntaria por parte del trabajador (CC Transmediterránea, art. 20). Otra consiste en que
es necesario el acuerdo del trabajador afectado si la movilidad incrementa la posibilidad de
sufrir accidente de trabajo (CC Air Liquide). La última contempla la existencia de unos
grupos específicos de trabajadores para hacer frente a las necesidades de movilidad funcional
que se presenten en la empresa (CC Agbar).
II.V.4.3. Otros requisitos con origen en la negociación colectiva.
El contenido principal de las garantías para los trabajadores reguladas por los convenios
colectivos de empresa giran en torno a los aspectos retributivos vinculados a la movilidad
funcional, así como a la duración temporal de la misma. Por razones de economía de espacio,
no se desarrollan en este apartado, en cuanto a que ya se han identificado las principales
conclusiones al analizar los convenios sectoriales, a lo que hay que añadir que la casuística es
demasiado extensa. Como ejemplo, baste apuntar que en lo que respecta a la duración de la
movilidad funcional, algunos convenios sólo permiten aquella que tenga una naturaleza
temporal (CC ThyssenKrupp Elevadores, art. 48). En unos casos opera la movilidad a partir
del primer día de realización de otras funciones distintas a las propias (concretamente se
considera en cuanto se superen las cuatro horas de trabajo, CC Delphi Automotive Systems
España), mientras que en otros no se generan los derechos de superior retribución hasta que el
trabajador no permanezca al menos tres días consecutivos en el nuevo puesto (o cinco si son
alternos, art. 27.1 CC Mercedes Benz España). La temporalidad máxima varía enormemente
de un convenio a otro, pudiendo llegar hasta los 18 meses (si la movilidad viene causada por
una sustitución por incapacidad temporal, art. 21 CC Alstom Transporte). La movilidad
150
definitiva también está contemplada en numerosos convenios (si bien se vinculan a la
cuestión de los ascensos).
Una interesante garantía adicional al régimen del art. 39 ET que introducen algunos convenios
es la obligación de la empresa de comunicar su decisión al trabajador afectado por la
movilidad funcional mediante notificación escrita y fechada (CC TRAGSA, art. 39),
estableciendo en su contenido mínimo las causas, funciones a realizar y condiciones del
cambio (CC ThyssenKrupp Elevadores, art. 48; CC Mercedes Benz España; CC Aceralia –
Etxebarri-, art. 27) y con un determinado plazo de antelación (tres días según el CC DAMM,
art. 11).
Por último, hay que destacar que son muy escasos los convenios localizados que regulan
específicamente la movilidad funcional de carácter colectivo (CC Aceralia (Etxebarri) CC
Agencia EFE y CC Siderúrgica del Mediterráneo). Sin embargo este hecho no debe mermar la
relevancia de esta previsión ni la recomendación de su tratamiento específico por la
negociación colectiva, con el objeto de otorgar una mayor consistencia del estatuto protector
de los trabajadores frente a las amplias facultades unilaterales del empresario en la
modificación de la prestación laboral.
II.VI. LOS DERECHOS DE PARTICIPACION DE LOS TRABAJADORES EN LOS
PROCESOS DE MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO
(Natividad Mendoza Navas).
II.VI.1. Introducción.
El artículo 41 ET establece que cuando existan probadas causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo. Según este precepto, se considerarán
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten a jornada, horario,
régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y
funciones, cuando excedan de los límites señalados en el artículo 39 ET. Y en cuanto a las
causas apuntadas, éstas concurrirán cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya
a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus
recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las
exigencias de la demanda.
Al mismo tiempo, la norma mencionada distingue entre modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo de carácter individual y colectivo. Así pues, atendiendo a su fuente
reguladora, se entienden de carácter individual las modificaciones de condiciones de trabajo
de que disfrutan los trabajadores a título individual, y colectivas las reconocidas a los
trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los trabajadores a partir
de una decisión empresarial de efectos colectivos. Por otro lado, de conformidad con el
artículo 41.2, párrafo 4º ET, también se estiman de carácter colectivo las modificaciones
funcional y de horario que afecten, en un período de noventa días, como mínimo, a diez
trabajadores, en empresas que ocupen menos de cien trabajadores, al diez por ciento del
número de trabajadores en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, y a
treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o mas trabajadores. Al contrario,
serán individuales, las modificaciones del horario o de las funciones que no se ajusten a los
151
umbrales citados274. Unido a esto, la Ley incorpora un tercer supuesto como son las
modificaciones de condiciones de trabajo acordadas en un convenio colectivo estatutario, las
cuales, a partir del artículo 41.2 párrafo 3º ET, sólo podrán realizarse por acuerdo entre
empresa y representantes de los trabajadores cuando se refieran a horario, régimen de trabajo
a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo.
Según se discutan modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo individuales o
colectivas, el artículo 41 ET diseña diferentes formulas de participación de los trabajadores.
En el primer supuesto, esto es, en las modificaciones sustanciales individuales, el empresario
notificará tal circunstancia al trabajador afectado y a sus representantes legales con una
antelación mínima de treinta días antes de su puesta en práctica. Transcurrido este espacio de
tiempo, como manda el artículo 41.3 ET, el trabajador que resulte perjudicado por tales
cambios podrá rescindir su contrato o, en su caso, impugnar tal decisión ante la jurisdicción
competente.
En segundo término, con respecto a las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo de carácter colectivo, el artículo 41.4 ET ordena que estas deberán ir precedidas de un
período de consultas con los representantes de los trabajadores, de duración no inferior a
quince días, en el que se debatirá acerca de las causas que dieron origen a esta determinación
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Durante el tiempo
de consultas las partes deben negociar de buena fe, con vistas a lograr un acuerdo que
requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de
los delegados de personal, o de las representaciones sindicales, si las hubiere, que en su
conjunto representen a la mayoría de aquellos. Una vez finalizado el período de consultas, con
o sin consenso, la empresa comunicará a los trabajadores su resolución sobre los cambios
proyectados la cual se hará efectiva transcurridos treinta días. En este caso se podrá reclamar
en conflicto colectivo, aunque los trabajadores interesados también cuentan con las opciones
previstas para los supuestos de modificación individual.
Podemos precisar, en relación con los derechos de participación de los trabajadores en estas
causas, que de la letra del artículo 41 ET se desprende un amplio margen de discrecionalidad
en favor de la empresa a la hora de alterar las condiciones de trabajo, ya que en las
modificaciones sustanciales de carácter individual la norma sólo ha apreciado, y sin matizar
su alcance, un derecho de información, y en las modificaciones colectivas, el período de
consultas y negociación, como trámite previo al posible ejercicio de acciones procesales,
tampoco compromete la conclusión empresarial
Así, es precisamente dicho margen de discrecionalidad, y la escasa presencia de los
trabajadores en estas cuestiones, lo que determina que la negociación colectiva se muestre
como el instrumento idóneo para superar dicho desequilibrio. Y todo ello desde cualquiera de
los ámbitos que se analizan. El convenio supraempresarial, estatal, autonómico o provincial,
marcando los patrones que deben conducir la reglamentación de esta materia en los niveles
274
En este orden, aunque la citada disposición habla de modificaciones funcional y de horario, el artículo 24 del
CC de Cádiz Pequeña y Mediana Industria Metal ordena que no se considerarán colectivas las modificaciones de
jornada y horario que afecten en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferior a diez
trabajadores, en empresas que ocupen menos de cien trabajadores, el diez por ciento del número de trabajadores
en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, y treinta trabajadores, en las empresas que ocupen
trescientos o mas trabajadores.
152
inferiores, y el convenio colectivo de empresa adaptando tales pautas a la realidad particular
de que se trate.
Desde la negociación colectiva, e interviniendo todos factores que integran el proceso de
modificación sustancial de condiciones de trabajo, se puede configurar un modelo de
participación de los trabajadores en estos procedimientos que equipare la posición de las
partes en este contexto. De esta manera, el convenio colectivo podrá concretar las causas que
autorizan estas decisiones, especificando que ha de entenderse por posición competitiva en el
mercado o por exigencias de la demanda, también puede definir las condiciones de trabajo
que pueden ser reformadas por esta vía o, entre otros, a partir de los períodos de noventa días
a los que se refiere el artículo 41 ET, dictar la frecuencia con la que han ser abordados tales
cambios.
El convenio colectivo puede igualmente reordenar las fórmulas de participación prefijadas en
el artículo 41 ET. Por un lado, en cuanto a los derechos de información contemplados para las
modificaciones sustanciales de carácter individual, la norma convencional puntualizará los
requisitos, tanto formales como materiales, que ha de expresar la información para servir a los
propósitos expuestos por la empresa. Y de otro lado, en el plano de las modificaciones
sustanciales colectivas, el convenio se encargará de delimitar los elementos sobre los que
versará la discusión en el período de consultas y negociación, tales como trabajadores
afectados, o criterios advertidos para su designación, para que estos cambios contribuyan a
lograr los objetivos proyectados y no actúen en perjuicio de la calidad del empleo y de las
relaciones laborales275.
Sin embargo, aunque la negociación colectiva muestra algunas alternativas al respecto, estas
no vienen a mejorar, salvo en contadas excepciones, lo dispuesto en la legislación vigente. Ni
el convenio colectivo supraempresarial ni los convenios de ámbito inferior plantean un
esquema de participación que limite el poder empresarial, sino que en ocasiones, pese a que el
artículo 85 ET declara que el convenio colectivo deberá actuar dentro de la Ley, ni siquiera se
respetan los mínimos estipulados en el artículo 41 ET.
En líneas generales, cuando se aborda la participación de los trabajadores, los convenios
colectivos en los que se reconocen ciertas prerrogativas de esta naturaleza, lo que ocurre
principalmente en el nivel supraempresarial, reproducen lo fijado en los artículos 64 y 41 ET,
o simplemente se remiten a la legislación vigente276. Por otra parte, atendiendo a la intensidad
con la que se ven implicados los trabajadores en estas causas, en algunos casos se observan
ciertos derechos de información, otros convenios imponen períodos de consulta o
negociación, y en otros momentos se exige acuerdo de las partes impidiendo que la decisión
sea tomada unilateralmente por la empresa. En este sentido, es necesario poner de manifiesto
que sólo se sugieren elementos meramente formales como son la definición de las causas que
dan justificación a la decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo, o la
antelación con que la empresa debe informar a los trabajadores o a sus representantes. En
275
Aunque ahora desde otra perspectiva, siguiendo las directrices previstas en el Real decreto 43/1996, de 19 de
enero, por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y actuación
administrativa en materia de traslados colectivos.
Sobre la relación entre modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y despidos colectivos ver
SERRANO GARCIA, J.M., El plan social en los despidos colectivos, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 230 a
247.
276
De hecho, tan sólo se ha encontrado un convenio colectivo de ámbito superior en el que se reproduzca
literalmente el artículo 41 ET. Se trata del artículo 8 del CC de Toledo Comercio Alimentación.
153
definitiva, como podrá comprobarse, lo preceptuado convencionalmente lejos de esclarecer
esta controversia introduce múltiples interrogantes al respecto.
En cuanto a los titulares de dichas facultades, en consonancia con lo ordenado en el artículo
41 ET, casi siempre se atribuyen al comité de empresa aunque también encontramos algún
supuesto en el que se hace referencia a la representación sindical. Como novedad, otros
convenios colectivos encargan esta tarea al comité intercentros, y en ciertos momentos se
procura el traspaso de estos derechos a comisiones específicas y a la comisión paritaria.
Pues bien, sobre estas premisas, a continuación estudiaremos cual ha sido la contribución de
la norma convencional en este terreno, y teniendo en cuenta que se trata de describir la
participación de los trabajadores en los procedimientos que impliquen modificación sustancial
de las condiciones de trabajo, veremos como se desarrolla la misma a partir de los distintos
órganos a los que la negociación colectiva otorga tales poderes. Por lo tanto, en primer
término examinaremos cómo intervienen los representantes unitarios y sindicales, su
capacidad, y configuración de los derechos de información, consulta y negociación277, mas
adelante se analizará la posición del comité intercentros, y en último lugar el papel de las
comisiones específicas y de la comisión paritaria en este marco. Al mismo tiempo, en cada
apartado se distinguirá entre el nivel superior y el ámbito de empresa, e igualmente
prestaremos atención a la evolución de los derechos de participación de los trabajadores tanto
en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo individuales como en las
colectivas.
II.VI.2. Participación de los trabajadores: comité de empresa y representación sindical.
II.VI.2.1. Derechos de información.
Pese a que son escasos los convenios colectivos que proceden a la regulación de los derechos
de información de los trabajadores en estos procesos, resulta difícil esbozar un hilo conductor
a la ahora de exponer los mismos ya que el tratamiento de estas prerrogativas es muy
diferente en cada uno de ellos. Así, algunos hablan de derechos de información en general, en
otros momentos la información afecta únicamente a las modificaciones individuales, a veces
se trata la información como tal, y en otros convenios la atención se centra en la antelación
con que la empresa dará a conocer estas decisiones a los representantes de los trabajadores.
Entre los convenios que recogen estos derechos de información sin incorporar ninguna
precisión debemos citar el CC de la Compañía Española de Laminación, según el cual la
dirección informará a las secciones sindicales y al comité de empresa de los cambios en la
organización del trabajo278, y el CC de Ingeniería Urbana que, como el anterior, anuncia que
en caso de implantación de nuevos sistemas de trabajo se informará al comité de empresa en
reunión convocada al efecto279. En ambos casos, la norma convencional copia el esquema
descrito en el artículo 41 ET de modo que lo único que cabe resaltar es la referencia a la
representación sindical que prevé el CC de la Compañía Española de Laminación.
A diferencia de los ejemplos precedentes, el II CC de COMASA-ADEBASA (...) acota el
alcance de los derechos de información de los representantes de los trabajadores atendiendo al
277
El artículo 6.3 del CC del Personal laboral Diputación Cáceres señala que serán objeto de informe, consulta y
negociación con los sindicatos representados en la empresa las materias previstas en el artículo 41 ET.
278
Artículo 6.
279
Artículo 35.
154
carácter de las modificaciones, a las materias a las que afecta, y a las causas en las que tienen
su origen. De tal modo, la empresa informará al comité de empresa en los procesos de
modificaciones sustanciales de carácter individual, cuando por causas meteorológicas
proyecte variar la jornada de trabajo280. Es cierto que el mencionado convenio delimita la
extensión de los derechos de información, aunque sin ampliar la participación, pero también
plantea algunas dudas de cuya respuesta depende que tales cláusulas se enmarquen dentro de
la legalidad vigente. Por tanto, en la medida en que el convenio sólo se pronuncia acerca de
las modificaciones individuales que afecten a jornada, por causas meteorológicas, nos
preguntamos si la norma convencional sencillamente trata de subrayar estos hechos, o si, por
el contrario, quedan excluidas las modificaciones colectivas, por otras causas, que afecten a
cualquiera de las restantes condiciones de trabajo apuntadas en el artículo 41.1 ET.
Hemos puesto de manifiesto previamente que algunos convenios colectivos analizan los
derechos de información desde la antelación con que la empresa deberá dar a conocer estas
decisiones a los representantes de los trabajadores. Y si en el convenio anterior dudábamos
acerca de la legalidad de las disposiciones reguladoras de los derechos de información, en
estos casos es evidente que no se respetan los mínimos adoptados sobre este particular en el
artículo 41 ET. Así ocurre con el CC de BSH Balay que recoge plazos distintos en función de
los colectivos afectados como son cuatro semanas cuando la decisión empresarial afecte a la
totalidad de la plantilla, dos semanas de antelación si los cambios son de planta o sección,
cuando la Ley habla de treinta, y no fija ninguna información para las modificaciones
individuales281, también ahora en contra de lo que manda el artículo 41 ET. Y en idéntico
sentido el CC de Valeo Iluminación (Jaén) que dicta que por causas productivas, previa
notificación a los trabajadores y al comité de empresa con 24 horas de antelación, la empresa
podrá modular la jornada laboral282, y el CC de CTC Servicios Integrales que precisa que
cuando por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción resulte necesario
modificar el sistema de turnos, se informará a los trabajadores con 7 días de antelación283.
Tan sólo se ha encontrado un convenio colectivo en el que se revisen los derechos de
información, y que en cierta medida viene a mejorar lo decretado en el artículo 41 ET. Se trata
del CC de EADS-CASA que observa que se harán reuniones periódicas con la comisión
permanente del comité de empresa para informar acerca de cambio de jornada y horarios,
implantación de turnos o sistema de incentivos, proponiendo reuniones mensuales para
debatir sobre turnos, cambios de jornada y horarios e incentivos, y una reunión anual que
sirva para hacer balance de la información recibida el año anterior. Al mismo tiempo, según
señala el convenio aludido, la información será previa y por escrito, de modo tal que
contribuya a dar operatividad y eficacia a las reuniones con el comité de empresa284. La citada
mejora estriba en la idea de acordar un seguimiento regular, mensual y anual, de estos
procedimientos, y también en el hecho de considerar la importancia de la información a la
hora de juzgar las modificaciones de las condiciones de trabajo.
Algún convenio hace depender la participación de los representantes unitarios de una petición
previa de los trabajadores interesados. Se trata del CC de COLEBEGA que ordena que la
empresa, mediante pactos individuales o grupales, podrá convenir la modificación de la
jornada, y que el comité de empresa intervendrá a solicitud de los interesados. No obstante
280
Artículo 27.
Artículo. 16.
282
Artículo 19.
283
Artículo 17.
284
Artículo 37.
281
155
esto, es decir, condicionar los derechos de los representantes de los trabajadores cuando la
Ley no impone límite alguno, queda subsanado cuando la norma convencional determina que
todo ello se hará sin perjuicio del artículo 41 ET285.
Por último, ciertos convenios colectivos de ámbito superior a la empresa como son el CC de
Cataluña Vinos Espumosos (artículo 53), el CC de Sevilla Siderometalurgia (artículo 7.3), o
el CC de Barcelona Siderometalurgia (Artículo 18 a), tal derecho se formula como un deber
de la empresa que esta obligada a informar al comité de empresa acerca de las modificaciones
generales en la organización del trabajo.
II.VI.2.2. Derechos de consulta.
Como sucede con los derechos de información, sólo un reducido número de convenios
colectivos se detienen en el análisis de los derechos de consulta. Y como antes, además de
suscitar ciertas dudas de legalidad, no sólo no se mejora sustancialmente lo mandado en el
artículo 41 ET sino que en algún caso tampoco se cumplen los parámetros de este precepto.
En el ámbito empresarial, cuatro son los convenios colectivos que se refieren a los derechos
de consulta: el CC de Transportes Colectivos, el CC de Air Liquide, el CC de Unión Española
de Explosivos (…), y el CC de CWT Viajes de Empresa.
Con respecto al CC de Transportes Colectivos, éste indica que la empresa se reserva la
facultad de modificar los horarios de trabajo, total o parcialmente, en la medida que lo
aconsejen las necesidades del servicio o la mejor organización del trabajo, y resalta que el
comité de empresa podrá formular cuantas réplicas crea oportunas286. En este marco, habría
que precisar si esa posibilidad de formular propuestas se refiere a los planes de modificación
individual, donde si superaría el convenio las previsiones del artículo 41 ET que para estas
causas articula únicamente un derecho de información, o si afecta a los procesos de
modificación de carácter colectivo y lo realmente pretendido es arbitrar el período de
consultas del artículo 41.4 ET. También habría que concretar, a partir de lo anterior, si este
derecho queda restringido al campo de los horarios de trabajo, ya que en tal caso no se estaría
cumpliendo con lo estipulado en el artículo 41 ET.
En cuanto al CC de Air Liquide, éste observa que por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción la empresa podrá hacer modificaciones de las condiciones de
trabajo, informando al comité de empresa con 10 días de antelación el cual podrá aceptar
dicha decisión o presentar un informe contradictorio motivado que no impedirá la ejecución
de los cambios resueltos287. En este sentido, tanto si se trata de modificaciones de carácter
individual como de modificaciones de carácter colectivo, el período de preaviso fijado en la
norma no se ajusta a lo mandado en el artículo 41 ET que para las primeras contempla un
espacio de tiempo de treinta días, y para las colectivas un período de consultas de duración no
inferior a quince días.
Esta solución también corresponde al CC de Unión Española de Explosivos (…) que expone
que el comité de empresa podrá emitir informe previo en caso de modificación sustancial de
las condiciones de trabajo288. Así, el convenio prescribe que por razones técnicas o de
285
Artículos 2.1 y 4.1.
Artículos 4 y 30.
287
Artículo 6.
288
Anexo I, Artículo 1.
286
156
mercado la empresa podrá adaptar el régimen de trabajo y horarios para lo cual deberá
informar al comité de empresa, con siete días de antelación, acerca de las adaptaciones que
pretende implantar, el personal afectado y la duración de las medidas, de manera que
terminado dicho plazo se harán efectivos289.
Por su lado, el CC de CWT Viajes de Empresa, aunque no amplía los derechos de
participación de los trabajadores, en cierta medida si viene a recortar las facultades de la
empresa en estos supuestos ya que habla de la intervención de los representantes de los
trabajadores a la hora de proceder a la modificación de los turnos de trabajo, y advierte que
estos cambios sólo podrán realizarse dos veces al año y preavisando a los trabajadores
afectados con treinta días290.
Finalmente, en el ámbito superior a la empresa, el CC de Castilla-La Mancha de Residencias
Privadas Tercera Edad apunta que, con los límites diseñados por la legislación vigente, los
representantes de los trabajadores tendrán derecho a participar, al menos con su informe, en
las instancias en las que se realizan modificaciones de condiciones de trabajo291.
II.VI.2.3. Negociación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo:
artículo 41.4 ET.
Como se notaba anteriormente, para las modificaciones de carácter colectivo, el artículo 41.4
ET prevé un período de consultas con los representantes de los trabajadores de duración no
inferior a quince días donde se tratarán las causas que fundamentan la decisión empresarial, la
posibilidad de evitar o reducir sus efectos y las medidas para suavizar las consecuencias para
los trabajadores interesados. Pues bien, también se han encontrado algunos ejemplos en los
que se arbitran ciertas medidas en esta línea. La importancia de estos ejemplos no radica en el
procedimiento de consulta y negociación como tal, pues apenas si se avanza sobre lo previsto
legalmente, sino en las medidas que se conciertan para evitar o reducir los efectos de las
modificaciones acordadas para los trabajadores. Los procedimientos de negociación no
sugieren ningún aspecto que merezca ser destacado ya que se limitan a concretar elementos
formales, y en cuanto al contenido, como viene siendo habitual, en algunos casos se hace
referencia a todas las causas que figuran en el artículo 41 ET y en otros sólo se mencionan
algunas de ellas, y lo mismo ocurre con las condiciones laborales objeto de modificación.
Con respecto a los convenios colectivos que se centran en la regulación del procedimiento
negociador, nos referimos al CC de Danone y al CC de Cádiz Pequeña y Mediana Industria
Metal. El primero amplía a un mes la duración del período de consultas para los casos en los
que las modificaciones afecten a un colectivo de trabajadores292. Y en segundo término, el CC
de Cádiz Pequeña y Mediana Industria cuando se trate de imponer modificaciones de carácter
colectivo sobre horarios y jornada propone la mediación de la comisión de interpretación y
vigilancia. De este modo, las partes cuentan con un período de consultas de quince días de
duración para llegar a un acuerdo, terminado el cual se dará traslado del asunto a la comisión
de interpretación y vigilancia que decidirá en el plazo de treinta días, aunque debemos señalar
que el dictamen de la comisión de interpretación y vigilancia no interfiere la decisión de la
empresa que será ejecutiva cuando transcurran este espacio de tiempo. El plazo de treinta
289
Artículo 12 y Anexo III, Artículo 1.
Según el artículo 15 no se dará audiencia a los representantes de los trabajadores cuando se den circunstancias
excepcionales como son enfermedad, ausencias, etc.
291
Artículo 10.
292
Artículo 13.
290
157
días, si la comisión no pudiera reunirse por causa imputable a la empresa, empezará a contar
desde el momento en que se reúna la comisión293.
En el segundo bloque, esto es, los convenios que contienen algunos principios dirigidos a
suavizar las consecuencias de las modificaciones para los trabajadores interesados, podemos
citar los siguientes: el CC de Unión Radio, el CC de Delphi Automotive Systems España y el
CC de ThyssenKrupp Elevadores (Madrid y Valencia).
Así, el CC de Unión Radio establece que cuando la empresa se proponga introducir nuevas
tecnologías que pudiesen afectar a las condiciones de trabajo, ésta deberá informar
previamente a los representantes unitarios y dará formación a los trabajadores para su
adecuación a las nuevas tecnologías294.
El CC de Delphi Automotive Systems España apunta que las modificaciones en materia de
sistema de trabajo y rendimiento, por cualquiera de las causas que se enumeran en el artículo
41 ET, no se pondrán en práctica hasta que no se hubieran realizado los cambios o
adaptaciones en materia de seguridad y ergonomía. En este supuesto, la competencia recae en
una comisión de producción que cuenta con un plazo de 5 días para responder a las iniciativas
de la empresa295.
Especial atención merece el CC ThyssenKrupp Elevadores (Madrid y Valencia), que se
detiene en los derechos de información, en el procedimiento negociador, y también estudia
algunas medidas tendentes a reducir los efectos de los cambios en las condiciones de trabajo.
De esta manera, cuando la empresa plantee cualquier modificación o sustitución de los
sistemas de trabajo, el comité de empresa recibirá información relativa al nuevo método de
trabajo, descripción del puesto de trabajo y tiempo de trabajo, y ello con el objeto de abrir un
proceso de negociación que culmine en un acuerdo con los representantes del personal.
En las negociaciones que lleven a cabo la empresa y el comité se fijará un período razonable
de adaptación a los cambios requeridos, que se dictará en función de las modificaciones
adoptadas y las condiciones particulares de los trabajadores afectados por las mismas. Según
señala el convenio, habrá diferentes períodos de adaptación según las materias sobre las que
verse la decisión de la empresa: sistema de retribución, por calidad y cantidad de trabajo,
modificaciones de jornada, horario, régimen de trabajo o turnos, sistema de remuneración,
sistema de trabajo y rendimiento y movilidad funcional (cuando exceden los límites del
artículo 39 ET).
Si nos encontramos ante modificaciones que afectan al sistema de retribución, por calidad y
cantidad de trabajo, se ordena un período de adaptación de, como mínimo, tres meses, en el
que la persona interesada recibirá, al menos, la media de los complementos por calidad y
cantidad de trabajo que hubiera percibido en los seis meses anteriores a la modificación, salvo
que se dedujeran cantidades superiores donde recibiría estas296. De otra parte, si las
modificaciones afectan a jornada, horario, régimen de trabajo o turnos, sistema de
remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y movilidad funcional (cuando exceden los
límites del artículo 39 ET), hay que destacar tres aspectos: protección de la maternidad,
período de preaviso, y derechos de información. Así, cuando los cambios afecten a mujeres
293
Artículo 24.
Artículo 6.
295
Artículo 13.
296
Artículo 43.
294
158
embarazadas serán ellas quienes voluntariamente aceptan o rechacen los mismos, se
contempla un plazo preaviso de 60 días tanto para los trabajadores como para el comité de
empresa, y sobre los derechos de información, los representantes de los trabajadores
dispondrán de un informe detallado que describirá las razones y finalidad de las medidas a
adoptar, evaluación de las consecuencias previstas, tanto en relación con la productividad y
eficiencia de la empresa como en relación con las condiciones de trabajo, y repercusiones en
la cantidad y calidad del empleo. Una vez recibido el informe, el comité tiene treinta días para
emitir dictamen donde podrá solicitar el asesoramiento de otras terceras personas u órganos
que considere. Y para aquellos supuestos en los que el informe aportado por la representación
de los trabajadores fuera negativo se abriría un período de conciliación que dará lugar a la
intervención de la comisión paritaria que se encargará, en el plazo de quince días297, de
resolver las discrepancias entre las partes298.
En este ámbito, el CC de Hero España299, el CC de CEPSA300, el CC CC de la Compañía
Logística de Hidrocarburos301 y el CC de Diario ABC302 sólo proclaman que cualquier
alteración de los horarios previstos se hará con acuerdo entre representación del personal,
sometiéndose las partes al artículo 41 ET cuando no se hubiera alcanzado el mismo. Y
entendemos que también se remiten al proceso del artículo 41.4 ET, ya que nada se detalla en
este marco, el CC de FCC (Saneamiento Urbano-Valencia) y el CC de Hero España que dicen
que cuando concurran causas organizativas u operativas la empresa negociará la jornada de un
grupo de trabajadores con los representantes de los trabajadores303.
Y en último lugar, ahora en el ámbito superior, el CC de León Siderometalurgia determina
que previo acuerdo con los trabajadores y sus representantes se podrán imponer medidas tales
como instauración de sistemas productivos o de control de producción, o incentivación al
trabajo, las cuales podrán afectar a la totalidad de la plantilla, a secciones o centros, a lugares
de trabajo, o a unidades homogéneas. En estos casos se articula un periodo de prueba de cómo
máximo tres meses, como tiempo suficiente para conocer las consecuencias del nuevo sistema
e informar debidamente a los trabajadores. Puede ocurrir, no obstante, que finalizado este
período los trabajadores o los representantes no acepten las decisiones de la empresa
permitiendo el convenio, siempre que ambas partes así lo consientan, la intervención de
técnicos en la materia. Si tampoco ahora se cierra un acuerdo, la empresa sugiere un nuevo
período de prueba de igual duración, transcurrido el cual los trabajadores o sus representantes
únicamente podrán recurrir ante las instancias que correspondan304.
II.VI.2.4. Acuerdo previo con los representantes de los trabajadores.
La participación de los trabajadores en los procesos de modificación sustancial de condiciones
de trabajo alcanza su máxima intensidad en los convenios colectivos que disponen que dichos
cambios solo podrán llevarse a cabo cuando hubiera un acuerdo entre empresa y
representantes de los trabajadores. A priori, nos encontramos ante la tercera categoría de
modificaciones sustanciales recogidas en el artículo 41 ET donde se exige un acuerdo entre
empresa y representantes unitarios para reformar condiciones de trabajo que tengan su origen
297
Artículos 49 y 51.
Artículo 42.
299
Artículo 12.
300
Artículo 2.
301
Artículo 26.2.
302
Artículo 61.
303
Artículo 29.
304
Artículo 12.
298
159
en un convenio colectivo de los regulados en el Título III ET cuando se refieran a horario,
régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo.
Sin embargo, de la lectura de estos convenios surgen ciertas dudas que deben ser despejadas,
como son las condiciones de trabajo afectadas ya que se incluyen otras diferentes a las que
acabamos de apuntar. Así, si el artículo 41 ET habla de horario, régimen de trabajo a turnos,
sistema de remuneración y sistema de trabajo, estos convenios colectivos también incluyen
las materias relativas a jornada. De cualquier manera, se trate de modificaciones de
condiciones de trabajo fijadas en un convenio colectivo estatutario, o de modificaciones
individuales o colectivas, al margen de cual sea su fuente reguladora o la cifra de trabajadores
afectados, la norma convencional propone una cierta codecisión en este orden que viene a
mejorar las prescripciones legales acerca de esta materia.
Como hasta ahora, la negociación colectiva ofrece un amplio abanico de posibilidades que
nos impide fijar algún punto de conexión en esta investigación. Y ello es así porque a veces se
hace referencia a las causas que autorizan estas prácticas, en otros supuestos se definen las
razones que justifican tales medidas, y en otros ejemplos el convenio se detiene en las
condiciones de trabajo que requieren acuerdo de los representantes de los trabajadores para
ser alteradas.
Sin entrar en detalles, el CC de Hero España habla de modificación de ciertas condiciones de
trabajo perfilando las causas que justifican la misma. Este convenio anuncia que la empresa,
por necesidades de la producción, previo acuerdo con los representantes de los trabajadores,
podrá modificar y escalonar la hora de inicio o fin de la jornada305.
En segundo lugar, aunque ahora se entiende que se trata de modificaciones sustanciales de
carácter colectivo, el CC de TRAGSA que reconoce que por acuerdo entre las direcciones y
sus comités territoriales podrán establecerse otro tipo de turnos y jornadas para determinados
colectivos en función de las necesidades de cada una de ellos306.
Entre los convenios que reflejan una interpretación de las causas que motivan la decisión
empresarial cabe citar el CC de Aceralia que manda que en aquellas situaciones especiales
que puedan suponer alteración del ritmo normal de trabajo de la empresa, como son cambios
en los flujos de producción, modificación de la cartera de pedidos, averías o inversiones, la
empresa, previo acuerdo con el comité, podrá cambiar el horario y el régimen de trabajo con
el objeto de adaptar tales condiciones a las exigencias de la demanda307.
Y, finalmente, el CC de ThyssenKrupp Elevadores (Madrid y Valencia) establece que una vez
adoptado el calendario laboral su modificación exige el acuerdo de las partes, y dicta
expresamente que en ningún caso se adoptará ni podrá alterarse unilateralmente308, y el CC de
el País que dicta que los sistemas de trabajo y libranza no podrán cambiarse sin acuerdo con
el comité de empresa309.
II.VI.3. Participación de los trabajadores: comité intercentros.
305
Artículo 7.
Artículos 26 y 27.
307
Artículo 9.
308
Artículo 6.4.
309
Artículo 15.
306
160
Algunos convenios colectivos determinan que la participación de los trabajadores en los
procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo se realizará a través del
comité intercentros. En general, tanto en el nivel inferior como en el ámbito supraempresarial,
estos convenios sólo anuncian que corresponde al comité intercentros conocer acerca de los
supuestos del artículo 41 ET de manera que la única diferencia estriba en el órgano
competente ya que la participación de este órgano se circunscribe al artículo 41 ET.
En el ámbito empresarial, el CC de CEPSA dice que el comité intercentros representará al
personal en aquellos supuestos en los que las medidas de modificación sustancial afecten a
varios centros de trabajo situados en distintas provincias310, el CC de Bimbo Martínez
Comercial habla de informar al comité intercentros, con un mes de antelación, acerca de las
medidas que impliquen modificación sustancial311 y, finalmente, el CC de Ferrocarriles
Vascos dispone que el comité intercentros tiene las competencias previstas en los artículos 41
y 64 del ET y las del comité de empresa312.
En cuanto a los convenios de ámbito superior, el CC Las Palmas Comercio Pequeña y
Mediana Empresa manda que en todo lo concerniente a modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo serán competentes los comités intercentros en las empresas que
existiesen313. El CC de Madrid Comercio Mueble dice que el comité intercentros asumirá las
competencias del artículo 41 cuando las modificaciones afecten a más de un centro de
trabajo314. Y el CC de Valencia Supermercados y Autoservicios entiende que, con sujeción a
la legalidad vigente, el órgano encargado de conocer acerca de modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo será el comité intercentros315.
II.VI.4. Participación de los trabajadores: comisiones específicas.
La negociación colectiva también ha previsto la formación de ciertas comisiones con
atribuciones específicas en el campo de las modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo.
En cuanto a la capacidad de estas instancias para influir la decisión de la empresa de cambiar
las condiciones de trabajo, debemos resaltar que sólo cuentan con derechos de información y
consulta por lo que la relevancia de esta situación radica en la formación del órgano como tal.
En líneas generales se configuran como un estadio intermedio y, como hasta ahora, los
diferentes convenios encontrados solo plasman aspectos formales como número de miembros,
duración del período de consulta, en ocasiones se hace referencia a las causas, y en otros
momentos únicamente se mencionan las materias objeto de modificación. Y con respecto al
ámbito negocial desde el que se aborda esta materia, señalar que sólo el convenio de empresa
dispone algunas cláusulas en este orden.
El CC Interprovincial de automóviles Citroën España propone una Comisión paritaria de
tiempos y rendimientos para entender e informar de las cuestiones que afecten a la revisión de
tiempos de trabajo y rendimientos316.
310
Artículo 5.
Artículo 68.
312
Artículo 61.
313
Artículo 37.V.
314
Artículo 61 C).
315
Artículo 22.
316
Artículo 9.
311
161
De otra parte, el CC de Bilbao Bizkaia Kutxa habla de la Comisión de personal paritaria,
formada por los empleados designados por la empresa y por representantes sindicales de las
secciones sindicales con representación en el comité de empresa para mantener contactos con
el departamento de recursos humanos sobre sistemas de trabajos, organización y
productividad317.
El CC de Croselling, S.A regula una Comisión de seguimiento, para información y consulta,
que se reunirá cada tres meses para analizar cuestiones tales como facultades de dirección de
la empresa que prescriban exigencia de rendimientos mínimos o habituales318.
El CC de Valeo Térmico (Zaragoza) contiene la creación de una comisión paritaria de
organización y tiempos, compuesta por un máximo de seis miembros, que podrá conocer
acerca de estas materias y emitir informe sobre este particular. La comisión cuenta con una
período de quince 15 días transcurrido el cual sin acuerdo sobre la implantación, modificación
o sustitución de sistemas de organización del trabajo, la decisión se someterá a un arbitraje
previo y, en su caso, se actuará conforme a la legislación vigente319. Y el CC Valeo Sistemas
Eléctricos (Madrid) prevé la creación de una comisión paritaria de métodos y tiempos que se
distingue del supuesto anterior en dos aspectos: primero, la comisión estará integrada por
cuatro miembros y, segundo, esta comisión métodos y tiempos dispone de treinta días para
elaborar su dictamen320.
II.VI.5. La Comisión paritaria.
Para terminar, a partir del artículo 85.3.e) ET que establece que los convenios colectivos
deberán designar una comisión paritaria de representación de los sujetos negociadores para
entender, entre otros, de cuantas cuestiones le sean atribuidas, algunos de los convenios
colectivos examinados, tanto en el nivel superior como en el ámbito empresarial, han
otorgado a la comisión paritaria competencias en los supuestos de modificación sustancial de
condiciones de trabajo.
De manera genérica, el CC de Decathlon atribuye a la comisión paritaria la facultad de
intervenir para solucionar las discrepancias que surjan en la interpretación, emitiendo informe
previo a la autoridad laboral, bien mediando o arbitrando cuando una de las partes lo solicite
en cuestiones que afecten a organización o condiciones de trabajo321.
Y en el ámbito superior a la empresa, el CC de Burgos Construcción instituye que la
Comisión Paritaria se encargará de arbitrar para resolver las discrepancias surgidas en los
períodos de consulta en casos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo322.
II.VII. PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS DECISIONES DE
DESPIDO POR CAUSAS EMPRESARIALES (Juana Mª Serrano García).
Tras la reforma que introdujo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se acabó con la exclusión del mercado
de trabajo del marco jurídico de la negociación colectiva de los temas relacionados con la salida
317
Artículo 63.
Artículos. 9 y 47.
319
Artículos 49 y 50.
320
Artículos 7 y 12.
321
Artículo 45.
322
Artículo 41.
318
162
y la entrada. A partir de este momento el legislador remitió a ella algunos aspectos salariales y de duración de los
y otras materias relacionadas con la extinción del
contrato de trabajo. En particular, en el despido por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, en adelante, causas empresariales, la Ley optó por fomentar la
participación de los agentes sociales, fortaleciendo tanto cualitativa como cuantitativamente la
autonomía colectiva
, al introducir nuevos elementos susceptibles de negociación en el período de consultas y
d
entrada e incentiva
ando
ndo los procedimientos extrajudiciales de solución de discrepancias que pudieran surgir en
dicho período (art. 85 LET).
nuevos contratos formativos de prácticas y de aprendizaje
La inconcrección de algunos de los elementos centrales de los despidos por causas
empresariales, tales como, las causas justificadoras de los despidos, el contenido del acuerdo
fruto del periodo de consultas o el propio plan social dificulta la aplicación práctica de estos
preceptos y perjudica los intereses de los trabajadores afectados por la decisión extintiva.
Ante esta situación legal, el convenio colectivo resulta un instrumento jurídico adecuado para
especificar las situaciones en las que concurren las causas que justifican los despidos,
concretar el propio contenido del periodo de consultas teniendo en cuenta que su objetivo es
alcanzar un acuerdo, delimitar el contenido del plan social que deberá prever medidas que
eviten las extinciones o las acompañen, expresar los criterios de selección de los trabajadores
a despedir o determinar la fórmula de cuantificación de los trabajadores afectados por la
decisión extintiva.
Ello significa que la autonomía colectiva deje de centrarse en la ordenación de las condiciones de trabajo para convertirse en
un instrumento organizacional de adaptación del factor trabajo a las eventualidades que concurr n en la organización productiva323
e
y en
un vehículo de concertación de la gestión ordinaria de los recursos humanos y de los componentes
organizativos y técnicos de la empresa324
. La intervención de los trabajadores en este ámbito del poder
empresarial exige replantearse el contenido del convenio, así como sus objetivos y
prioridades, ya que este instrumento colectivo afectaría al ámbito de las decisiones
económico-organizativas325.
No en vano, el convenio colectivo es el instrumento por antonomasia para adoptar medidas
preventivas –tanto activas como pasivas- que hagan frente y ofrezcan soluciones de empleo
alternativas al despido, o en el supuesto de que la extinción sea la mejor opción, que contenga
medidas de carácter paliativo326.
323
T. HUERTAS BARTOLOMÉ, "La reforma institucional de la negociación colectiva. Primeras valoraciones",
AA.VV., La reforma del mercado de trabajo, Lex Nova, Valladolid, 1994, p. 585.
324
M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ ya se refería a ello en 1997 al afirmar que “la aportación más original de la
negociación colectiva al régimen jurídico de la extinción del contrato de trabajo es una cierta visión dinámica de
las circunstancias extintivas que estaba y está ausente de los largos elencos de reglas disciplinarias. Una visión
dinámica que se traduce en la evaluación conjunta y global por las partes del Convenio Colectivo de las causas
posibles de extinción, estableciéndose preferencias y remedios alternativos, introduciéndose una cierta previsión,
una racionalidad preventiva de la gestión de personal que no ha sido – ni es todavía más que en contados casos,
que por ello son notables- moneda corriente en nuestro Convenios”: “Aproximación al convenio como fuente del
Derecho tras la reforma de la legislación laboral (I)", Actualidad Laboral, nº 7, 1995, p. 32.
Para tener una visión general de la amplitud de estos derechos en otros ordenamientos como el alemán,
véase: N. MENDOZA NAVAS, Los derechos de cogestión en el ordenamiento alemán, Ed. Universidad de
Castilla La-Mancha, Cuenca 2002.
325
A juicio de D. ROMÁN la estructura productiva actual y todo lo que conlleva, tanto en materia de relaciones
empresariales como de composición del mercado de trabajo exige un nuevo papel al convenio colectivo: Poder de
dirección y contrato de trabajo, Grapheus, Valladolid, 1992, p. 411.
326
En este sentido se pronuncia J.P. LANDA ZAPIRAIN “Consideraciones en torno al nuevo enfoque de la
resolución “socialmente inteligente” de las reestructuraciones de empresas”, Relaciones Laborales, nº 6 , 2005,
p. 56-57.
163
Así pues, si tenemos en cuenta las numerosas posibilidades de participación colectiva que
ofrece el legislador en el despido por causas empresariales en general, hay que hablar de la
escasa intensidad de la intervención de los agentes sociales en esta materia. Sin por ello
despreciar, sino muy al contrario ensalzar y valorar positivamente la participación existente
sobre determinados aspectos del despido por causas empresariales.
II.VII.1. La participación en la determinación del elemento causal.
La participación en la delimitación de este elemento del despido es escasa, pese a la idoneidad
de este instrumento colectivo para limitar el poder empresarial, ya que a través de este tipo de
cláusulas se pueden concretar los motivos que legitiman el recurso a la extinción327. La
autonomía colectiva podría evitar la indeterminación causal que caracteriza al precepto
legal328 porque limita la discrecionalidad de la decisión extintiva a la que puede dar lugar la
ambigua definición legal que reciben las causas en el art. 51 y 52 c) LET, respondiendo al
qué, cómo, cuándo, dónde y por qué de la medida extintiva329.
No en vano, la contractualización de las causas tiene la finalidad de otorgar seguridad jurídica
a las partes afectadas, por un lado, a los trabajadores que conocerán anticipadamente las
circunstancias empresariales que pueden provocar una reducción de plantilla y, por otro lado,
al empresario que acepta reglamentar su poder organizativo con el fin de garantizar rapidez y
“casi” automaticidad a su decisión extintiva si tales causas concurren. El empresario permite
que la autonomía colectiva limite su poder extintivo para evitar situaciones de conflicto
durante el periodo de consultas, en la medida que pacta la conformidad de los representantes
legales si se produjera la situación negociada.
Entre las cláusulas colectivas referidas al elemento causal del despido, nos encontramos las
que definen o concretan los conceptos previstos en el art. 51 LET, las que delimitan las
situaciones que no son causa suficiente para adoptar medidas extintivas y las que se limitan a
imposibilitar el recurso a dichas vías durante la vigencia del convenio colectivo a través de los
denominados “compromisos de empleo”.
Aquellas cláusulas convencionales que delimitan cuando no concurre causa, otorgan mayor
flexibilidad de actuación al empresario que las que concretan cuando concurre ésta, porque en
estas últimas, salvo que se produzca dicha situación para el resto de las situaciones que
puedan darse en la empresa no estará justificado el despido, mientras que en las primeras sólo
existe una situación en la que no estaría justificado el despido y sí lo está en las restantes.
Cualesquiera de estas cláusulas son difíciles de pactar. De hecho, en determinados convenios
colectivos se advierte el esfuerzo de las partes sociales por definirlas ya que acaban acudiendo
a fórmulas abstractas e imprecisas para hacerlo. Éstas no llevan aparejadas verdaderas
garantías para los trabajadores porque a través de ellas no se produce una verdadera
contractualización de las causas. Así sucede, por ejemplo, en el CC de la empresa “Equipos
Nucleares” que se limita a señalar que “el Comité de Empresa en el supuesto de una
327
M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, “Extinción del contrato de trabajo y negociación...”, op. cit., p. 250-251.
En este sentido M. E. CASAS BAAMONDE, “Causalidad del despido colectivo autorización administrativa y
negociación colectiva",Relaciones Laborales, nº 19, 1996, p. 13.
329
J. I. GARCÍA NINET y M. A. VICENTE PALACIO, “Algunas consideraciones sobre la amortización de
puestos de trabajo por causas económicas (art. 52 c) del ET) a la luz de los tribunales”, Tribunal Social, nº 70,
1996.
328
164
disminución carga/beneficio de la empresa, aprobará las condiciones necesarias para la
autorización de un Expediente de Regulación de Empleo por la Autoridad Laboral”. Este tipo
de cláusulas pueden incluso flexibilizar el recurso empresarial a la extinción porque ofrece la
posibilidad de acudir a los despidos en el supuesto de disminución de beneficios.
Para evitar dicha flexibilidad, pero sin llegar a conseguirlo, en algunos casos se pacta la
estabilidad de la plantilla actual siempre que no cambien las propias necesidades del servicio,
las condiciones contractuales vigentes, la situación del mercado o los resultados de la
Compañía -CC de Europcar Ibérica S.A-. En algún caso aislado el convenio sólo se
compromete a mantener a los trabajadores indefinidos de la plantilla330.
Éstas son normas programáticas e inconcretas que generan “compromisos con un carácter
obligatorio muy debilitado”331 y cuya exigibilidad es complicada. Se trata de cláusulas
ambiguas que sin llegar a definir las causas tratan de imponer límites a la facultad empresarial
de extinción de las relaciones laborales, dejando un amplio campo de actuación al empresario.
En ocasiones, pueden ser un instrumento de presión para los representantes legales de los
trabajadores durante el periodo de consultas, pero una redacción de las causas demasiado
amplia puede ocasionar más perjuicios que beneficios a los trabajadores. .
Sólo aquellos convenios que especifican las causas, como sucede en el III Acuerdo para la
regulación de las relaciones laborales en el sector portuario332 en el que se señala
expresamente que “las partes convienen que es causa económica, para que se analicen y
adopten los acuerdos que estimen pertinentes para la adecuación de la plantilla a las
necesidades del puerto (amortización de puestos de trabajo, despido colectivo, suspensión
temporal de los contratos, disminución de retribución, etc.), un descenso de la actividad por
debajo del 85% del nivel óptimo de empleo del puerto durante el último semestre y de
acuerdo con lo establecido en el artículo 6.1 de este Acuerdo, la constatación de la actividad
se producirá en la Comisión Mixta” permiten controlar y limitar efectivamente la decisión
extintiva.
La mayor limitación del poder empresarial se consigue con los “compromisos de empleo” o
“garantías de empleo”333. Dichos compromisos de no utilización de la vía de los arts. 51 o 52
c) LET pueden ser de carácter estricto, como sucede en el CC de Telefónica de España -art. 4que garantiza que durante la vigencia del convenio no existirá causa que justifique en la
empresa ninguna baja334, o bien, de carácter más flexible si fuera posible su incumplimiento a
condición de que exista un acuerdo con el Comité Intercentros, en este sentido el art. 54 del
CC Mahou que permite contravenir dicha cláusula “si la aplicación de lo acordado
330
CC de "ENAGAS, S.A” y CC de la empresa “Cabinas Telefonicas, S.A.” (CABITEL)
A. ESTEVE SEGARRA y F. R. LACOMBA PÉREZ, La extinción del contrato de trabajo en la negociación
colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.79.
332
BOE 10-12-99.
333
Art. 4 del Convenio Colectivo Aceites Coosur denominado “garantía de empleo” establece que mantendrá
como mínimo el mismo volumen de empleo.
Otros convenios someten la cláusula de estabilidad a otros acontecimientos que puedan suceder en la
empresa: el XIII CC de la empresa “Central Nuclear de Almaraz y su personal de Actividad Eléctrica”, el CC de
la empresa “Europcar Ibérica, SA” o el “Grupo AXA”.
334
Tampoco introduce salvedades el CC de Centrales Nucleares Almaraz-Trillo que se compromete a “garantizar
durante la vigencia del presente convenio, el empleo del personal de plantilla, no afectado por los Expedientes de
Regulación de Empleo presentados el día 22 de Abril de 2003, salvo acuerdo individual con algún trabajador,
previa comunicación a la Comisión Paritaria de Seguimiento del Convenio”.
331
165
anteriormente supusiera un riesgo cierto de viabilidad de la empresa, ambas partes se
comprometen a buscar una salida negociada y pactada”.
La participación de los trabajadores en la determinación de las causas no es muy frecuente en
nuestra práctica negociadora pero la existencia de este tipo de cláusulas colectivas exige que
nos hagamos una serie de cuestiones respecto a sus consecuencias jurídicas. Pues, sin
perjuicio de que la determinación de la causa otorgue seguridad jurídica a los trabajadores que
conocen exactamente en qué situaciones el empresario puede recurrir a las medidas extintivas,
una vez que concurre la circunstancia pactada hay una serie de elementos que habrá que
determinarlos a continuación y sobre los que no suele pronunciarse el convenio colectivo
porque requieren un proceso de negociación a posteriori. Así pues, durante el periodo de
consultas previo al despido no se discutirá la concurrencia o no de la causa porque ya está
pactada, pero sí sus efectos y las posibles medidas que se puedan adoptar para mitigarlos.
En primer lugar, hay que plantearse si la concurrencia en la empresa de la causa descrita en el
convenio colectivo obliga a los representantes de los trabajadores a aceptar la decisión
extintiva incluso en los supuestos en que el empresario se negara a negociar durante el
periodo de consultas medidas sociales que acompañaran a los despidos. En segundo lugar,
aún aceptando que existiera negociación durante el periodo de consultas, se cuestiona si los
agentes sociales podrían estar en desacuerdo con los efectos extintivos que el empresario
estima que tiene la situación empresarial, es decir, sí podrían no aceptar el número de
trabajadores afectados o la propia selección de los trabajadores que el empresario haya
realizado, teniendo en consideración que ello impediría el cumplimiento de la cláusula
colectiva 335.
II.VII.2. La participación en las medidas propias de un plan social.
El plan social es un elemento del despido colectivo fundamental para mitigar los negativos
efectos que sobre el mercado de trabajo tienen las reestructuraciones de plantilla336. Ello en
tanto que este plan no sólo tiene una función reparadora de los traumáticos efectos que las
decisiones empresariales reestructuradoras tienen sobre la plantilla sino también una función
preventiva de la extinción.
Las medidas sociales afectan tan directamente a la situación personal y profesional del
trabajador que en su elaboración deben jugar un papel muy activo los representantes legales
de los trabajadores. Las ventajas de la negociación del plan social en el convenio colectivo son muy numerosas, ya
que supone la gestión anticipada y preventiva del empleo en la organización productiva y permite a los agentes sociales
335
La complicada tarea de seleccionar los trabajadores que pueden ser afectados por una reestructuración
empresarial la aborda el CC de Repsol Petróleo que establece que en el caso de modificación del organigrama
que suponga reducción de puestos de trabajo dotados con varios titulares, la Dirección de la Empresa procederá a
su designación de acuerdo al procedimiento basado en los siguientes factores:
1. Antigüedad en la Empresa. Se evalúan los años de trabajo de cada persona dentro de la Empresa.
2. Antigüedad en el Grupo Profesional. Se valora en este factor, el bagaje de conocimientos, experiencia
y efectividad peratoria que proporciona la permanencia continuada en el mismo grupo profesional y en funciones
de las mismas características y tipo de actividad.
3. Evaluación del desempeño. Se objetiva en este factor el potencial de cada una de las personas de
modo que se pueda identificar a los más cualificados, a través de las siguientes variables básicas de eficiencia en
el trabajo: conocimientos profesionales, cantidad y calidad de trabajo y adecuación a las necesidades de la nueva
estructura. Serán designadas como disponibles, las personas que obtengan una puntuación menor en los factores
señalados, de acuerdo a la siguiente escala.
336
Para un análisis en profundidad de este elemento puede verse mi trabajo: El plan social en los despidos
colectivos, Lex Nova, Valladolid, 2002.
166
adelantarse a las situaciones de riesgo reduci
,
endo el daño que pudiera sufrir la plantilla337. El convenio es el
instrumento adecuado para buscar fórmulas de conservación del empleo o en su caso medidas
de acompañamiento de las extinciones para aquellos supuestos en los que no puedan ser
evitadas. Sólo a través de la evaluación conjunta y global de la situación empresarial en el convenio
colectivo los agentes sociales pueden anticiparse en la gestión de los recursos humanos de su empresa y buscar
alternativas a los despidos cuando la situación
empresarial aún no es irreparable338.
Sobre la idoneidad de la negociación colectiva para anticiparse a la gestión de los recursos
humanos se pronuncia el profesor LANDA ZAPIRAIN advirtiendo de las debilidades del
convenio colectivo como fuente de regulación, dada su naturaleza de instrumento negociado
sujeto a equilibrios internos de carácter temporal y susceptible de ser revisado y modificado,
incluso durante su vigencia. A juicio de este autor todo ello lo convierte en un instrumento
menos seguro desde el punto de vista jurídico que la clásica intervención legislativa pero
necesario en estos efectos. Por esta razón el prof. LANDA estima que el ideal regulador está
en la combinación de ambos instrumentos, una negociación flexible y adaptada al terreno,
pero operando con técnicas e instrumentos legalmente garantizados339
En cualquier caso, en algunos convenios colectivos el plan social funciona realmente como un
instrumento organizativo de adaptación del empleo a las futuras eventualidades
anticipándose a las situaciones críticas
en las que la vía de solución se limita a la reducción de los costes salariales y, por tanto, a las
extinciones contractuales. A través del plan las partes negociadoras consiguen que mediante
soluciones no traumáticas y de carácter voluntario, se adecue la plantilla a la evolución
tecnológica y al desarrollo del mercado340, con dichas medidas sociales se garantiza un nivel
de plantilla competitivo en todo momento, evitando las negativas consecuencias que se
derivan de los proyectos de reestructuración empresarial341. El plan social concede seguridad
jurídica a los trabajadores afectados por el convenio que conocen las medidas que adoptará el
empresario antes de que concurra una situación económica negativa en la empresa o una
causa técnica, organizativa o de producción342.
En general, puede afirmarse que la negociación colectiva está asumiendo tímidamente el
desafío de convertirse en un instrumento de defensa del empleo, ocupándose no sólo de
337
Sobre la importancia de anticiparse a las traumáticas reestructuraciones de empresa se pronuncia en un
interesante trabajo J.P. LANDA ZAPIRAIN, “Consideraciones en torno al nuevo enfoque de la resolución
“socialmente inteligente” de las reestructuraciones de empresas”, Relaciones Laborales, nº 6, 2005.
338
Así se actúa en el Convenio General de la Industria Química concretamente en su art. 15 se establece que en
el último trimestre de cada año las empresas y los representantes legales de los trabajadores analizarán la
evolución de la plantilla durante el año, así como las actividades y producciones desarrolladas, su distribución a
lo largo del año y las diversas modalidades de contratación y subcontratación, junto a las horas extras realizadas.
En base a estos datos las empresas fijarán las previsiones y objetivos de la plantilla para el año siguiente en
relación con los objetivos de producción y ventas, su prevista evolución a lo largo del año, la situación del
mercado, las inversiones a realizar, las innovaciones tecnológicas, etc. Trimestralmente se examinará la
evolución de las previsiones señaladas así como los proyectos para el trimestre siguiente, detallando contratos a
realizar. Las posibles amortizaciones de vacantes deberán ser informadas a los representantes a los efectos
oportunos.
339
J. P. LANDA ZAPIRAIN, ”Consideraciones en torno al nuevo enfoque europeo de la resolución
“socialmente inteligente” de las reestructuraciones de empresas”...op. cit., p.14.
340
En este sentido se expresa el Convenio Colectivo «Ericsson, S.A.».
341
En el CC de la empresa «Repsol Petróleo, S.A.» se pactan las medidas propias de un plan social que serán de
aplicación cuando el empresario requiera una reducción de plantilla.
342
Este es el objetivo que se propone en algunos de los convenios revisados, en concreto: CC de la empresa
«Fabricación de Automóviles Renault España, S.A.»; CC «Ericsson, S.A.»; CC de la empresa «Saltos del
Guadiana, S.A.»; CC de la empresa «Repsol Petróleo, S.A.
167
garantizarlo sino también de reparar las consecuencias derivadas de una reestructuración
empresarial.
II.VII.2.1. Medidas negociadas para evitar los despidos.
Una de las medidas más eficaces para evitar los despidos es la recolocación de los
trabajadores afectados dentro de la propia empresa o del grupo y un ejemplo de buena
práctica, pese a las dificultades que surgen en su aplicación y a las que nos referiremos a
posteriori, es el CC de CEPSA. En éste se establecen las medidas que se adoptarán en
aquellos casos en que, por aplicación del principio de “racionalidad y optimización en la
organización de trabajo, si algún trabajador quedase sin ocupación efectiva, se procederá a su
recolocación ya sea dentro de la misma o en diferente empresa atendiendo a unos
determinados criterios”343. También en el CC de Centrales Nucleares Almaraz-Trillo se le
encarga a la Comisión Conjunta la búsqueda de fórmulas para garantizar la reconversión
dentro de la empresa de los trabajadores afectados.
Ahora bien, las recolocaciones pactadas que se pudieran llevar a cabo en el seno de un
procedimiento de despido colectivo –art. 51 ET- pueden afectar a otros preceptos legales,
porque pueden implicar movilidad funcional –art. 39 ET-, movilidad geográfica –art. 40 ETo modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo –art. 41 ET- que, a su vez,
deberían llevarse a cabo a través de sus respectivos procedimientos legales. Por esta razón
hay que cuestionarse la capacidad limitada o ilimitada del convenio colectivo de alterar
aquellas condiciones contractual o convencionalmente establecidas. A estos efectos
entendemos que las medidas sociales negociadas en el convenio colectivo no tienen límites
siempre que, como mínimo, se respeten por razones de orden público los requisitos
procedimentales, el régimen impugnatorio e indemnizatorio que estén previstos en los citados
preceptos. Así pues, el plan social negociado no puede desconocer las garantías ni trámites
esenciales legalmente previstos, aunque sí podrá ampliarlos para atribuirles mayores garantías
a los trabajadores afectados344.
Por otro lado, hay que apuntar la importancia de que las partes delimiten la situación
empresarial –económica, técnica, organizativa o de producción- que justificará la adopción de
este tipo de medidas, con el fin de evitar que el empresario haga un mal uso de esta
prerrogativa que le otorga el convenio colectivo. Ello pese a que se suele prever que cuando
343
a) Asignándole trabajos de su mismo Grupo Profesional; b) Asignándole trabajos de distinto Grupo
Profesional previa la oportuna capacitación; c) Incorporándole a otra Empresa del Grupo en Centro de Trabajo
ubicado en la misma localidad de residencia; d) Incorporándole a otro Centro de Trabajo de la Empresa o
incorporándole a otra Empresa del Grupo, en ambos casos, en localidad distinta a la de su residencia habitual.
La alternativa del apartado d) sólo se aplicará cuando resulte inaplicable la de los apartados a), b) y c)
por inexistencia de vacante. De existir, posteriormente, vacante en el lugar de origen, para la cual fuera idóneo el
trasladado, éste tendrá prioridad para ocuparla, si la solicitara, salvo que exista otro trabajador de la Empresa
con mayor derecho. De producirse el nuevo traslado, tendrá carácter de voluntario. Además, en este último caso
del apartado d), cuando por imposibilidad de las restantes alternativas proceda su aplicación, CEPSA
cumplimentará y liquidará todas las compensaciones previstas en este Convenio para los traslados por decisión
de la Empresa. La falta de aceptación por el trabajador de las soluciones propuestas para su ocupación efectiva,
expresada en el plazo de veinte días a partir de la comunicación de la decisión, o su anulación por autoridad o
jurisdicción competente o, en definitiva, la imposibilidad de asignar tareas en la forma relacionada, facultará a la
Compañía para adoptar otras decisiones previstas en la normativa legal y la relevará de su compromiso de
recolocación.
344
Analizando los límites de los planes sociales con respecto a cada una de las medidas mencionadas –movilidad
funcional, geográfica o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo- puede verse de mi trabajo El
plan social en los despidos colectivos, el capítulo II, p.230-247, op. cit..
168
tal situación de recolocación acontezca se informará al Comité de Empresa del Centro al que
pertenezca el trabajador afectado, del hecho y de las causas, de la falta de ocupación efectiva
a que se refiere el párrafo primero y de todas las decisiones que se adopten para la asignación
de tareas al empleado345.
Además, dichas recolocaciones deberían ir acompañadas de garantía de estabilidad en el
empleo del trabajador por un mínimo periodo de tiempo en la nueva empresa o del
compromiso de abonar determinadas indemnizaciones en el supuesto de que el contrato de
trabajo se rescinda antes de que éste transcurra o con la reintegración obligatoria en la
empresa actual si tal ruptura se produjera antes de alcanzarse la fecha fijada.
Por último, deberían pactarse medidas que defendieran la posición del trabajador una vez que
la recolocación se ha producido. A estos efectos deberían ser objeto de negociación las
condiciones contractuales que disfrutarán los trabajadores recolocados en la empresa a la que
son adscritos –salario, funciones, categoría, antigüedad…-. No obstante, este sólo es un tema
objeto de la negociación cuando la recolocación se ofrece en la misma empresa en la que el
trabajador deja de prestar servicios. Cuando las partes no acuerdan las condiciones en las que
se desarrollará la nueva relación contractual, éstas serán las previstas en el convenio colectivo
aplicable a la empresa en la que se integre el trabajador despedido. En el CC de CEPSA está
previsto el respeto de las condiciones del trabajador en la nueva empresa y su posibilidad de
volver a la empresa originaria en el supuesto de que desapareciera aquella en la que presta
servicios346.
En otros casos, el convenio colectivo contiene la obligación empresarial de agotar otras vías
menos traumáticas para la plantilla antes de recurrir a las extinciones347.Y lo que es más
importante dicho convenio delimita expresamente las vías alternativas a las extinciones que
deben ofrecerse a los trabajadores y las condiciones o requisitos para el acceso a dichas vías.
Este tipo de planes son los que más facilitan la obtención de un acuerdo durante el periodo de
consultas, sin embargo, no abundan en el marco convencional. No obstante, un ejemplo de
esta forma de actuar es el CC de la empresa Ericsson S.A, el CC de Renault España o el CC
de Michelín S.A. que garantizan la competitividad de la empresa sin reducir puestos de
trabajo, aceptando que el despido es la última medida a la que se recurrirá tras haber agotado
otras posibilidades pactadas, tales como: el uso limitado de las horas extraordinarias, el
345
Así se prevé en el CC de CEPSA.
Cuando la solución que se proponga suponga al trabajador el pase a otra Empresa del Grupo, se tendrán en
cuenta las siguientes normas: a) El empleado, a raíz de que se acepte por la Empresa del Grupo su incorporación,
dejará de prestar sus servicios en CEPSA, quedando en ella en situación de excedencia especial. Esta situación se
prolongará durante el tiempo que preste sus servicios en la Empresa del Grupo. b) La incorporación del
empleado a la Empresa del Grupo se efectuará respetando, por ésta, como mínimo, la antigüedad y salario que
tuviera reconocidos en CEPSA, garantizándole la formación profesional oportuna si fuera necesaria. c)
Previamente a su incorporación, y con independencia de la diferencia existente entre ambas relaciones, se fijarán
documentalmente las garantías para el mantenimiento de la retribución y beneficios sociales que existan en el
Convenio Colectivo vigente en CEPSA en cada momento y que correspondan al nivel salarial y antigüedad del
trabajador. d) También, documentalmente, se determinarán los supuestos que por cese en la Empresa del Grupo,
o por la disolución, cierre, o expediente de regulación de empleo en ésta, el empleado podrá optar por la
incorporación a CEPSA, poniendo fin a su excedencia especial. e) Efectuada la reincorporación, el tiempo de
prestación de servicios en la Empresa del Grupo, sin perjuicio de que se trate de relaciones laborales distintas, se
computará como tiempo prestado efectivamente en CEPSA, a efectos de la antigüedad, respetándose, a título
individual, las condiciones retributivas más favorables que pudiera haber alcanzado en la Empresa del Grupo.
347
De esta forma en el CC de la empresa “Ericsson, SA” está prohibido el recurso al expediente de regulación de
empleo con la excepción de las consecuencias que pudiera traer consigo la producción de hechos catastróficos,
en cuyo caso el empresario actuará siguiendo los criterios definidos en el Plan Social.
346
169
recurso a medidas de flexibilidad que permitan un uso más racional de los recursos humanos
adaptado a las necesidades del mercado, el uso adecuado de las distintas modalidades de
contratación existentes, el traslado entre empresas del grupo manteniendo las condiciones del
colaborador en términos globales, las reducciones de jornada, la modificación de funciones,
etc348.
En el caso del CC de la empresa Robertson Española, S.A. la negociación llega a delimitar el
tipo de intervención que se espera de la Autoridad laboral, dado que su art. 32 establece que
“en el supuesto de que exista una situación de crisis económica en la empresa, ésta previa
autorización de la autoridad competente, estudiará la posibilidad de aplicar alguna fórmula
que permita continuar trabajando el mayor número de empleados a través de una reducción de
la jornada de trabajo, obligándose la empresa a realizar los trámites necesarios ante los
organismos competentes para intentar que su personal llegue a percibir el complemento total
de sus salarios, antes de recurrir a la suspensión del contrato de trabajo, o despido total o
parcial de la plantilla”349, a estos efectos señala que la empresa se compromete a “realizar los
trámites necesarios para percibir el complemento total de sus salarios”. Atendiendo al tenor
literal de esta cláusula convencional parece haberse pactado algo que está fuera de la voluntad
de los agentes sociales dado que pertenece a la Autoridad administrativa decidir si autoriza o
no la reducción de jornada o las suspensiones de los contratos de trabajo para que los
trabajadores accedan a la prestación por desempleo -a tiempo completo o parcial-.
Estas medidas alternativas a la extinción –reducción de jornada o suspensión del contrato de
trabajo- encuentran en su aplicación tantas dificultades jurídicas como las recolocaciones
porque habrá que seleccionar los trabajadores afectados, el tiempo por el que se adoptará esta
medida e incluso las garantías de no contratación de otros trabajadores en sustitución de los
afectados, otorgando prioridad de volver a jornada completa a aquellos que se vieron
afectados por el expediente de regulación de empleo.
No obstante, la mayoría de las cláusulas colectivas pactadas para evitar las extinciones suelen
caracterizarse por su ambigüedad, así por ejemplo, el CC Estatal de empresas de mediación en
seguros privados establece que si existe la “necesidad y posibilidad de abordar sus diferentes
causas y consecuencias mediante políticas activas de empleo, sectorial y de empresa”, pero no
se detiene a negociar que medidas podrían formar parte de dicha política activa de empleo.
Tampoco el art. 29 del CC Allianz350 especifica las medidas alternativas que se adoptarán para
evitar los expedientes de regulación de empleo, sólo establece que se estudiarán las
alternativas planteadas para el mantenimiento del empleo y el reciclaje profesional del
personal que pudiera verse afectado negociando para ello el “oportuno protocolo de
actuación”. La ambigüedad de este tipo de cláusulas exige para su puesta en marcha la
apertura de un proceso de negociación a posteriori.
348
En algunos casos los agentes sociales son menos explícitos. El art. 73 dedicado a “política de empleo” del XX
CC de la empresa nacional “Bazán, Construcciones Militares, S.A.” las partes firmantes coinciden en los efectos
positivos que pueden derivarse para la creación de empleo de la evitación de los excesos de jornada, que se
tratan de corregir con las medidas de flexibilidad recogidas en el presente Convenio
349
CC de la empresa Robertson Española SA..
350
La empresa manifiesta que tiene como objetivo el mantenimiento global del volumen de empleo, por lo que si
en el futuro se viera en la necesidad de plantear expedientes de extinción de las relaciones laborales con carácter
colectivo, se compromete a comunicarlo a los representante de los trabajadores, a estudiar las alternativas
planteadas por estos para el mantenimiento del empleo y el reciclaje profesional del personal que pudiera verse
afectado negociando para ello el oportuno protocolo de actuación.
170
Una buena práctica ante este tipo de cláusulas ambiguas es el XIII CC de la empresa Central
Nuclear de Almaraz y su personal de Actividad Eléctrica en el que se pacta la creación de una
Comisión conjunta que negociará de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo
tratando de reconvertir dentro de la empresa a los trabajadores afectados o el CC de Renault
España que encarga al Comité Intercentros agotar previamente todas las posibilidades en la
búsqueda consensuada de alternativas que eviten la aplicación final de los despidos.
II.VII.2.2. Medidas colectivas que acompañan a los despidos.
Estas medidas no evitan las extinciones pero sí mitigan los negativos efectos de la pérdida de
un empleo. Éstas pueden ser tanto de carácter económico como profesional, porque tras la
extinción los trabajadores no sólo resultan perjudicados desde un punto de vista económico, al
dejar de percibir su salario, sino también desde un punto de vista profesional, dado que la
pérdida del empleo implica la de otros derechos como su categoría profesional, antigüedad,
posibilidades de promoción, etc.
Entre las medidas negociadas con el objetivo de acompañar los despidos hay que diferenciar
aquellas que tratan de facilitar el acceso de nuevo al mercado de trabajo del trabajador
despedido, las que acompañan a los trabajadores de mayor edad –prejubilaciones y
jubilaciones anticipadas-351 y las de carácter económico que sirven para reducir el perjuicio
económico que sufre el trabajador por la pérdida del salario –bajas incentivadas-.
Las medidas de acompañamiento del primer grupo son las que garantizan la prioridad de
readmisión del trabajador despedido ya sea en la misma empresa o en otra del grupo cuando
exista alguna vacante352, denominadas en los planes sociales “recolocaciones diferidas” o las
que facilitan la recolocación del trabajador contribuyendo al autoempleo. Ninguna de estas
medidas suponen pérdida de la indemnización legalmente establecida en el art. 51 ET porque
la extinción no se impide.
En la negociación de las medidas que ofrecen preferencia de contratación al trabajador
despedido debe tenerse en consideración que serán exigidas una vez que se haya roto el
vínculo contractual. Por esta razón las partes deberán adoptar todas las cautelas necesarias
para garantizar su efectivo cumplimiento en un momento de inexistencia de relación
contractual entre el deudor –empresario- y el acreedor –trabajador-. A estos efectos, los
agentes sociales podrían suscribir un contrato de trabajo a fecha cierta o establecer un periodo
máximo de tiempo para hacer efectiva la contratación, pactándose incluso los efectos de un
posible rechazo del trabajador a la oferta de recolocación que le ofrezca el empresario.
Por otro lado, están las medidas favorecedoras del autoempleo, desde éstas se trata de facilitar
el trabajo por cuenta propia de los trabajadores afectados por un despido, asignándole alguna
351
En algunos convenios colectivos las disposiciones dedicadas a política de empleo se ocupan de fomentar las
prejubilaciones o jubilaciones anticipadas. Así por ej. el art. 40 de CC de la empresa "British American Tobacco
España, Sociedad Anónima" señala que como medida de política de empleo, la edad de jubilación forzosa es la
de sesenta y cinco años. En el caso de empleados con cotización anterior a 1967 será la de sesenta y dos años. En
el CC de la empresa “Saltos del Guadiana, SA” el programa de prejubilaciones forma parte de su plan de empleo
junto con la cláusula de “garantía de estabilidad”.
352
Un ejemplo de este tipo se encuentra en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el
Sector Portuario o en el CC del Personal Laboral de la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos.
171
de las funciones que en la empresa estuvieran ya externalizadas, en definitiva, la empresa se
comprometería a solicitar los servicios de estos trabajadores autónomos353.
También facilitan el acceso al mercado de trabajo las que mitigan las deficiencias formativas
que pudiera acusar el trabajador para su inserción de nuevo en el mercado de trabajo. Estas
medidas de acompañamiento otorgan a los despedidos otros beneficios más allá de los
meramente económicos que les reporta la indemnización legalmente reconocida354.
Cuando la intención del empresario es el rejuvenecimiento de su plantilla y, por tanto, la
extinción del contrato de trabajo de los trabajadores de mayor de edad se negocian
prejubilaciones -art. 54 del CC de Mahou355– y jubilaciones anticipadas -CC de la empresa
“Ertisa, S.A.”356-. El éxito que estas medidas tienen entre los trabajadores de mayor edad
frente a cualquier otra medida de acompañamiento de las extinciones justifica que esta sea la
vía más utilizada por los agentes sociales para garantizar el acuerdo en las reducciones de
plantilla.
En algunos casos, las jubilaciones anticipadas se promocionan desde los convenios colectivos
como fórmulas de fomento del empleo y realmente funcionan así cuando se negocian
acompañadas del compromiso de contratación de trabajadores desempleados. A tal efecto se
suele establecer que la jubilación se lleve a cabo sin perjuicio de que la empresa, global y
anualmente, en condiciones homogéneas mantenga la misma plantilla, de forma que el cese
no justifique una amortización de puestos de trabajo, sino dar la oportunidad de incorporación
de nuevos trabajadores a la empresa357.
La adecuada negociación de este tipo de cláusulas requiere la delimitación de su ámbito
subjetivo358 o de los criterios de selección de los trabajadores afectados por la prejubilación,
de la cuantía que se compromete a abonar la empresa, de la responsabilidad empresarial en
casos de incumplimiento, de la incidencia sobre dichas prejubilaciones en caso de muerte,
353
No existe ningún ejemplo de este tipo de medidas en la negociación colectiva pero sí se negocian en los
planes sociales que se acuerdan durante el periodo de consultas previo a los despidos colectivos.
354
Se negocian medidas de acompañamiento junto a otras alternativas a las extinciones en el I Convenio
Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el Colectivo de
Controladores de la Circulación Aérea y Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea, en el CC del
“Grupo AXA”, en el CC de “Telefónica de España, SAU”, en el CC de AMPER Comercial de Servicios
Electrónicos, SA” o en el CC de la empresa “Saltos del Guadiana, SA”.
355
Este precepto establece que antes de adoptar medidas extintivas se optará siempre por las prejubilaciones
356
Éste convenio dedica su título VIII a regular un plan social que se corresponde en realidad con un plan de
pensiones.
357
En este sentido se pronuncia el art. 36 del CC de la empresa Wagons Lits, SA.
También en los Convenios Colectivos del sector como el de Mataderos de Aves y Conejos o el de
Fabricación del Artesano Manual y Ortopedia y a Medida y Talleres de Reparación y Conservación del Usado y
Duplicado de Llaves se exige en la cláusula dedicada al fomento de las jubilaciones anticipadas que “ las
empresas afectadas por este Convenio se obligan a sustituir a cada persona jubilada al amparo del Real Decreto
mencionado, por otra persona perceptora de prestación por desempleo o joven demandante del primer empleo,
mediante un contrato de la misma naturaleza que el extinguido”.
En otros convenios colectivos como el de Contratas Ferroviarias 1999-2000-2001, dicha exigencia es
menor dado que “la jubilación forzosa a los sesenta y cuatro años comprometerá al empresario a dar ocupación a
otro trabajador por el tiempo mínimo de un año. La contratación del trabajador sustituido deberá hacerse de
acuerdo con las modalidades de contratación temporal, eventual o indefinida previstas en cada momento por la
legislación vigente y, a su vez, con los siguientes condicionamientos...”
358
Cada plan de prejubilación se diseña para trabajadores de edades diferentes, siempre a partir de 52 años, y en
ocasiones se requiere que éstos reúnan otros requisitos además de la edad como, una mínima antigüedad en la
empresa, que ocupen plazas amortizables, etc.
172
invalidez, recolocación, o no concesión de las prestaciones públicas previstas al trabajador, así
como de la forma de cumplir con dichas prestaciones en caso de cambio de titularidad,
quiebra o suspensión de pagos producidas en la empresa, las causas que eximen o suspenden
la aplicación del plan, las condiciones impuestas para el mantenimiento, suspensión o
extinción de la cobertura, el conjunto de derechos y obligaciones que vinculan a cada una de
las partes, las reglas de gestión y financiación dispuestas para alcanzar los objetivos, los
mecanismos de revisión de las cantidades abonadas por la empresa, las indemnizaciones
debidas en caso de incumplimiento total o parcial de lo pactado o la naturaleza indemnizatoria
o no de estos complementos, a efectos de conocer si el empresario debe abonar o no la
indemnización fijada en el art. 51.8 LET o ésta se entiende abonada de forma periódica en los
complementos que recibe el trabajador prejubilado359.
Una regulación detallada de las prejubilaciones en el sentido descrito ofrece seguridad
jurídica a los trabajadores, aunque de igual forma que sucedía con otras medidas sociales, en
la mayoría de los casos, éstas deben ser aceptadas por los trabajadores que deben adherirse al
plan de prejubilación negociado por las partes sociales.
Por último, hay que referirse a las medidas de acompañamiento de naturaleza puramente
económica, como la prevista en el CC de Talleres Escoriaza -art. 52-, que incrementa la
indemnización sobre la cuantía legalmente establecida para los casos de despido colectivo
finalizados con acuerdo, ampliándola a un mes y medio por año de servicio con un máximo
de 12 años de antigüedad, exceptuando de esta obligación a la empresa si se encuentra en
suspensión de pagos o quiebra o las que introducen otro tipo de garantías sobre la
indemnización que aseguran el cobro de los salarios dejados de percibir y de las
indemnizaciones pendientes de abonar por parte del empresario ante una situación de despido
colectivo360.
II.VII.3. La participación en el periodo de consultas.
Cuando los agentes sociales participan en la definición del elemento causal o del plan
social su objetivo principal es evitar la arbitrariedad empresarial en el recurso a las
medidas extintivas, ya sea, delimitando las situaciones que justifican las extinciones,
ya sea, responsabilizando al empresario en la búsqueda de alternativas o de medidas de
acompañamiento del despido, a través de la concreción del plan social; sin embargo,
cuando la autonomía colectiva juega sobre este periodo de negociación previo al
despido su principal objetivo no es éste, sino facilitar el logro de una solución
negociada.
Dichas cláusulas colectivas pueden afectar al inicio, desarrollo o final del periodo de
consultas o incluso imponerlo en supuestos en los que no está legalmente previsto, tratando
como “despidos colectivos” lo que son meros “despidos objetivos”361. Las que afectan al
359
No en vano los planes de prejubilación permiten optar al trabajador bien por percibir una indemnización
(igual al capital que supone la prejubilación) o bien por recibir periódicamente una cuantía que complemente las
prestaciones públicas que se incluyen en el plan.
360
En este sentido el CC de la “Industria del Calzado” obliga a los empresarios a depositar en una cuenta
bancaria el importe de dos meses de salario por cada trabajador afectado por el expediente antes de ser ejecutada
la reestructuración de plantilla autorizada por la Administración, es decir, a partir de ser autorizada por la
Autoridad Laboral dicha reestructuración.
361
El CC de Talleres Escoriaza – art. 52- establece dos requisitos previos a la notificación a los trabajadores de
los despidos objetivos o a la Autoridad Laboral competente, como son notificar por escrito al Comité de empresa
la medida, su fundamento y documentos en los que justifique; así como conceder un plazo de 72 horas desde que
173
comienzo del periodo de consultas suelen ser meramente procedimentales y se limitan
anticipar su inicio sobre el legalmente previsto -art. 65 del CC Petróleos del Norte– o a
ampliar su plazo de duración sobre los quince o treinta días exigidos en el art. 51 ET, pero
también encontramos otras de carácter sustantivo que incrementan el volumen de información
que se suministrará a los representantes legales de los trabajadores o que introducen un
procedimiento de información individual en favor del trabajador despedido362
.
La anticipación tiene como finalidad permitir a los agentes sociales estudiar con mayor
detenimiento las soluciones menos traumáticas para la plantilla363, sin embargo, no siempre se
pronuncian los convenios sobre los objetivos de dicha anticipación ni sobre la información
que debe ser suministrada para facilitar el logro de dichos objetivos. Sólo algún caso aislado
como el del CC de la Industria del Calzado además de anticipar dicho periodo a dos meses
establece que su objetivo es estudiar conjuntamente las soluciones posibles al problema
(art.33)364.
Las citadas medidas procedimentales deberían ir acompañadas de un incremento de la
información a presentar por parte del empresario, porque esta última medida aporta mayores
beneficios a los trabajadores afectados365 que el hecho de que se anticipe su plazo de entrega o
éste se extienda en el tiempo. Un periodo de consultas sin la información adecuada disminuye
considerablemente su eficacia366.
A través de la ampliación de la información se facilita a los agentes sociales la comprobación
de la concurrencia de la situación empresarial que justifica la reestructuración de plantilla y
las posibilidades reales de adoptar otras medidas alternativas o de acompañamiento de los
despidos. En algunos supuestos se le exige al empresario aportar datos de producción y
mercado, así como toda actuación empresarial de disposición sobre bienes muebles e
inmuebles de la Empresa o la lista de bienes de ésta367.
Entre las cláusulas que afectan al desarrollo del periodo de consultas están las que legitiman a
un órgano distinto de los representantes legales de los trabajadores a participar activamente en
le notifique para que el citado Comité emita informe al respecto que no tendrá carácter vinculante. Determinando
incluso que en caso de incumplimiento por la empresa de tales requisitos formales conllevará la nulidad del
despido o del expediente.
En el mismo sentido el CC de la empresa “Grenco Ibérica, SA” o el CC de la empresa “Funditubo, SA”.
En este último se establece que para llevar a cabo las extinciones por la vía del art. 52 c) LET se deberá abrir un
periodo de consultas de al menos veinte días para permitir que los representantes legales de los trabajadores
puedan negociar la búsqueda de medidas sustitutorias o atenuantes de las consecuencias que las extinciones
ocasionan a los trabajadores perjudicados.
En el CC “Ediciones Primera Plana” –art. 14- no diferencia 51 y 52 c) ET, obligando a 30 días de
consultas con el Comité de empresa y garantizando la presencia del Comité de grupo si las partes lo piden.
362
Así lo hace el art. 34 del CC de Grenco Ibérica, S.A.
363
Por esta razón en el CC estatal de curtidos y marroquinería sólo se amplía el plazo de consultas a 30 días si el
despido afecta a más de 30% de la plantilla.
364
El mismo tipo de cláusulas encontramos Convenio Colectivo para Empresas Mayoristas e Importadores de
productos químicos y de droguería y perfumería.
365
En esta línea la Directiva 2002/4 de 11 de marzo, por la que se establece un marco general relativo a la
información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, promueve y refuerza la información y
la consulta sobre la situación y la evolución probable del empleo en la empresa. A estos efectos el art. 4 de la
citada Directiva determina a qué aspectos debe extenderse la información.
366
Así, por ejemplo, el Convenio Colectivo para Empresas Mayoristas e Importadores de productos químicos, de
droguería y perfumería en su art.30 establece que “las empresas que se vean precisadas a presentar expediente de
regulación de empleo, se comprometen a poner a disposición de los representantes de los trabajadores con una
antelación mínima de veinticinco días, un ejemplar completo de dicho expediente”.
367
Así sucede en el CC de la Industria del Calzado y en el de Curtidos y Marroquinería, respectivamente
174
el periodo de consultas368, las que sin garantizarles su participación durante este periodo les
da acceso a la documentación y les legitiman para emitir un informe al respecto369 y las que
requieren que las consultas acaben con acuerdo370.
El órgano al que se le atribuye un papel en el desarrollo de las consultas suele ser
habitualmente la Comisión Paritaria, pero también se reconocen estas funciones al Comité
Intercentros, a la Comisión de Garantía371 o a otras Comisiones creadas ex profeso para la
reestructuración de la plantilla, como la creada por el CC Centrales Nucleares Almaraz-Trillo.
Una buena práctica es la del CC de Centrales Nucleares Almaraz-Trillo en el que la Comisión
Conjunta participa activamente en el periodo de consultas buscando las fórmulas oportunas
para garantizar la reconversión dentro de la empresa de los trabajadores afectados. En otros
supuestos, como el del CC de la Agencia EFE, el Comité Intercentros sólo participa
elaborando un informe previo a la decisión de reestructuración de plantilla, desarrollando una
función meramente consultiva. No obstante, no debe dejar de resaltarse el valor del informe
emitido por dicho Comité que puede convertirse en un importante instrumento de negociación
para los representantes de los trabajadores frente al empresario.
Entre los convenios que exigen un final acordado nos encontramos los que proponen, a su
vez, las vías para lograrlo, y los que exigen el mismo fin, pero no delimitan las vías para
facilitar su logro, como sucede en el CC Zardoya Otis y AESA.
Es importante resaltar la buena práctica que se da en algunos convenios en los que se otorga a
las citadas comisiones una función mediadora o árbitral372. Dichas funciones se confieren a
estos órganos cuando no se alcanza acuerdo durante el periodo de consultas y alguna de las
partes o ambas solicitan la intervención mediadora o arbitral de la Comisión oportuna. Un
ejemplo de la actividad mediadora atribuida a esta Comisión es la del CC del sector del
comercio de Cataluña para subsectores y empresas sin convenio propio y el CC de Comercio
del Metal para la Provincia de Valencia 2003-2005 que establecen que en caso de no
alcanzarse acuerdo en el período de consultas previsto en los artículos 47 y 51 del Estatuto de
los Trabajadores, cualquiera de las partes podrá solicitar la mediación de la Comisión
paritaria, siendo de obligada aceptación por la otra parte. Esta misma función se le asigna a la
Comisión en el CC de “Ediciones Primera Plana”, permitiéndole a los trabajadores afectados
solicitar la mediación a los 15 días, pero los agentes sociales van más allá proponiendo una
368
Art. 33.3 del CC de la “Industria del Calzado”.
En el CC de “Diario El Pais” se establece que el Comité Intercentros deberá ser informado de estas
decisiones.
El CC de “Europcar IB, SA” dispone que será la Comisión Paritaria la que estudie los temas relativos a
las innovaciones tecnológicas en base a los siguientes principios, todo ello sin perjuicio de la capacidad
organizativa del empresario, tratándose de evitar la injustificada pérdida de empleos y la innecesaria movilidad
geográfica no voluntaria.
370
Disposición Adicional III del CC Zardoya Otis y AESA
371
El CC Repsol Butano tiene una Comisión de Garantía que deberá informar previamente a la ejecución por
parte de la empresa de las decisiones adoptadas por ésta por lo que respecta a reestructuraciones de plantilla y
ceses totales o parciales.
372
Sobre la intervención de estos órganos en procedimientos de mediación y arbitraje véase el trabajo de M. L.
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Negociación colectiva y solución de conflictos laborales, Bomarzo, Albacete,
2004, p.224-265. En él se plantean temas como la legitimación necesaria para culminar estos procedimientos
extrajudiciales, la eficacia general de los acuerdos y laudos alcanzados, el control de dichos instrumentos o sus
formas de impugnación.
369
175
segunda alternativa en caso de desacuerdo como sería la de acudir a un arbitraje ante el
Tribunal Laboral de Cataluña373.
La opción por el arbitraje no siempre se presenta voluntaria como es el caso del CC de
empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla –art. 26- en el que la Comisión
Paritaria puede desarrollar funciones de mediadora o de árbitro, según elijan las partes
afectadas, se entiende que ambas deben alcanzar un acuerdo al respecto. En el CC de Equipos
Nucleares, S.A el recurso al arbitraje no queda a la voluntad de las partes, sino que será de
obligado cumplimiento tras un periodo de consultas finalizado sin acuerdo. A estos efectos se
establece el compromiso de no optar durante la vigencia del convenio por medidas extintivas
de contratos por causas tecnológicas o económicas que no hayan sido previamente pactadas
con los representantes de los trabajadores, salvo lo dispuesto en este mismo precepto. En el
supuesto de que la empresa se viese en la necesidad de proponer expedientes de regulación de
empleo, éste será negociado con el Comité de Empresa durante un período de diez días, de
forma que si transcurrido este plazo, no se hubiese llegado a un acuerdo, se dará traslado a la
Comisión de resolución de Conflictos prevista en el art. 20.1 de dicho Convenio, que lo
debatirá durante otro periodo de diez días. Si en este caso tampoco se alcanzase un acuerdo,
se llevará ante el árbitro previsto en el mencionado apartado, que resolverá en un plazo
máximo de diez días. El acuerdo o arbitraje que se alcance en cualquiera de las tres fases será
remitido para su homologación a la Autoridad Laboral374.
También tiene carácter obligatorio el arbitraje en el CC de la empresa Thyssenkrupp
Elevadores S.A, en él se establece que la intervención de la Comisión Paritaria como agente
negociador respecto de diversas situaciones entre las que se hallan los expedientes de
regulación de empleo. En este convenio está previsto que si tras una fase de información, otra
de deliberación y otra de decisión no se alcanzara un acuerdo sobre alguna o el total de las
acciones y medidas que han sido objeto de la negociación “las partes someterán el caso a
arbitraje externo y vinculante”.
II.VIII. PODERES EMPRESARIALES Y CONTRAPODERES SINDICALES EN EL
EJERCICIO DEL PODER DISCIPLINARIO (Sonia Fernández Sánchez).
II.VIII.1. El contenido del poder disciplinario del empresario como forma de autotutela
privada.
El empresario - o su representante375 - es quien tiene la potestad de sancionar a sus
trabajadores376, es decir, la facultad de “castigar” un comportamiento que origina un
373
La misma previsión en el CC de la empresa CLH –art.123.6-; en el CC de la Sociedad Regional Cántabra de
Promoción turística” que en su art. 37 establece que será obligatorio someterse a una mediación o conciliación sí
se solicita por alguna de las partes en conflicto en los supuestos de discrepancias surgidas durante el periodo de
consultas; en el CC Repsol Butano -art. 85- y en el CC para el Personal Laboral de la Administración general de
la Comunidad Castilla y León y organismos autónomos.
374
En el art. 7 del CC de Estiba y Desestiba del Principado de Asturias se atribuye a la Comisión Paritaria de
vigilancia del convenio la mediación entre las partes, interviniendo con carácter preceptivo y previo en el
conflicto que pueda surgir por un despido colectivo.
375
Art. 67 del CC estatal de Empresas de mediación en seguros privados; art. 37 del CC de ámbito nacional para
las Industrias de Turrones y mazapanes.
En el ámbito universitario es el Rector quien tiene la potestad sancionadora, así Anexo III del IV CC del
personal laboral de las Universidades públicas de Andalucía.
Por otro lado, el art. 64 del CC de la empresa Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, S.A. y su
personal de tierra (05/12/2003) prevé que será el Consejo de Adminsitración u Órgano o persona de Alta
Dirección quien resolverá de frente a incumplimientos laborales calificados de muy graves.
176
incumplimiento contractual culpable377 de un subordinado a través de la aplicación de una
determinada sanción. Mejor aún, por utilizar las palabras del CC de la empresa Renault, la
dirección empresarial es la que tiene la facultad de «corregir disciplinariamente a todos los
trabajadores que se hicieran acreedores de ello»378. En definitiva, el poder disciplinario no es
otra cosa que la facultad atribuida al empresario de sancionar «el incumplimiento del
trabajador mediante la imposición de una especial pena privada»379. Tal poder disciplinario
constituye una peculiaridad que pone de relieve la matriz jerárquico-autoritaria de la relación
laboral380, si bien su ejercicio presupone, en cualquier caso, la existencia de un contrato de
trabajo subordinado381. Antes de continuar, hay que dejar claro que las sanciones tienen un
376
Art. 35 del CC de Fabricación de alimentos compuestos para animales; art. 43 del CC de ámbito estatal para
el sector de Agencias de viajes; art. 54 del XIX CC de Banca privada; art. 81 del CC de las Cajas de ahorros; art.
51 del X CC de Centros de asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de personas con
discapacidad; II CC Interprovincial de empresas para el Comercio de flores y plantas; art. 30 del CC estatal para
el Comercio de distribuidores de especialidades y de productos farmacéuticos; art. 67 del XVIII CC de Contratas
ferroviarias; art. del III CC estatal del sector de Desinfección, desinsectación y desratización; art. 27 del XIII CC
nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos; art. 34 del CC estatal de Estaciones de
servicio 2003-2005; art. 62 del XIV CC general de Industria química; art. 39 del CC estatal de las Industrias de
captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de agua; art. 50 del CC de Mataderos
de aves y conejos; art. 57 del CC de Perfumerías y afines 2004-2006; art. 45 del XVII CC para las Sociedades
cooperativas de crédito; art. 52 del CC de Aragón del sector de Establecimientos sanitarios de hospitalización y
asistencia privada (Resol. 09/10/2003); art. 31 del CC de ambito de la Comunidad Autónoma de Galicia para
Peluquerías de señoras, caballeros, unisex y bellezza; art. 60 del CC de Estaciones de servicio de la Comunidad
Valenciana; art. 27 del CC del sector de Laboratorios de prótesis dental de Cataluña ; art. 44 del CC de Comercio
de mueble de Cataluña; art. 47 del CC del sector del Comercio de Cataluña para subsectores y empresas sin
convenio proprio; art. 44 del CC del Comercio de alimentación de la provincia de Toeldo; art. 55 del CC de
Comercio en general de la provincia de Asturias; art. 63 del CC de Comercio del metal para la provincia de
Valencia; art. 51 del CC del Comercio de muebles de la Comunidad de Madrid; art. 34 del CC de Comercio
textil para la provincia de Alicante; art. 38 del CC de Comercio textil de la provincia de Barcelona; art. 53 del
CC de Montajes y empresas auxiliares del Principato de Asturias; art. 39 del CC de Hostelería del Principado de
Asturias; art. 11 del CC de Limpieza de edificios y locales de la provincia de Málaga; art. 35 del CC de Oficinas
y despachos de la Comunidad de Madrid; art. 52 del CC para la Industria del metal del Pricipado de Asturias;
Anexo III del CC de la Industria del metal de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares; art. 6 del CC de la
Industria siderometaluúrgica de la provincia de Barcelona; art. 6 del CC de la Industria siderometalúrgica de la
provincia de Castellón; art. 42 del CC de la Industria siderometalúrgica de León; art. 38 del CC de la Industria
siderometalúrgica de la provincia de Tárragona (Resol. 17/06/2003); art. 70 del CC de la empresa Agenzia Efe,
S.A.; art. 42 del CC de las empresas «Air Liquide España, S.A.», «Air Liquide Medicinal, S.L.U.» y «Air
Liquide Producción S.L.U.»; Cap. X del CC de Cepsa; art. 40 del I CC de la empresa Crosselling, S.A.; art. 52
del III CC de CWT viajes de empresa, S.A.; art. 52 del III CC de la empresa «Decathlon España, S.A.»; art. 55
del XVI CC de la empresa «Diario El País, S.L.»; art. 52 del II CC supraempresarial de Asistencia en Tierra
(Handling) para el personal que presta serivico en las UTE’s Eurohandling; art. 54 del CC de la empresa «Leroy
Merlin, S.A.»;
377
« Tendrán la consideración de falta los incumplimientos de las obligaciones laborales del trabajador
atribuibles al mismo por su comisión voluntaria o por su conducta negligente», en conformidad con el art. 50 del
CC de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid.
En el mismo sentido, art. 35 del CC de Fabricación de alimentos compuestos para animales; art. 37 del
III CC estatal del sector de Desinfección, desinsectación y desratización; art. 40 del II CC del sector de
Fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados); art. 70 del CC general de Ferralla; art. 6 del CC para
la Industria del metal de Valencia; art. 6 del CC de Siderometalurgia de la provincia de Ciudad Real; art. 64 del
CC de Siderometalurgia de la provincia de Pontevedra; art. 63 del CC de Industria siderometalurgia de la
provincia de Alicante; art. 56 del I CC de Auna Telecomunicaciones, S.A.U.
378
Art. 55 del CC de Renault España, S.A.
379
Cfr., ROCELLA, M.: Manuale di diritto del lavoro, G. Giappichelli, Torino, 2004, p. 293.
380
Ult. op. e loc. cit.
381
Esta afirmación debe quedar clara de frente al contexto existente en la actualidad por cuanto se refiere a las
diversas tipologías flexibles de relaciones laborales. Me refiero, en concreto, a la disciplina del trabajo temporal,
donde el trabajador puesto a disposición está sometido al poder sancionador que corresponde a la empresa de
trabajo temporal con la que ha estipulado un contrato de trabajo. Por lo tanto, el poder disciplinario del
177
carácter público y otro privado, siendo éste último el asumido por las aplicadas en el ambiente
de trabajo382, esto es, las dictadas por un empresario y derivadas de un incumplimiento
laboral. Así, no se consideran, ni pueden ser asimiladas, a las penales ni a las administrativas,
pues como decíamos con anterioridad, se trata de una sanción que asume un carácter privado.
Aunque tal afirmación respecto de las sanciones penales se debe hacer con ciertas reservas,
pues la laboral, algo que no sucede con ningún otro tipo de pena, en cierta medida persigue la
misma finalidad, ya que no asume un carácter indemnizatorio, al contrario de cuanto sucede
con las sanciones de orden público. Las laborales podrían definirse, más bien, de tipo penal383,
visto que la imposición de una sanción persigue que el trabajador renuncie a repetir un
comportamiento considerado perjudicial para la actividad productiva empresarial. Es verdad
que determinadas conductas sancionables no inciden directamente en la producción, como la
falta de aseo y limpieza personal384 o una riña entre compañeros de trabajo, pero en cierta
medida pueden condicionarla, por lo que esta es la característica que viene a justificar su
punición.
El régimen disciplinario en las empresas persigue el mantenimiento de la disciplina laboral,
como aspecto fundamental para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de
la empresa385. Por lo que la sanción en el ámbito laboral responde a una finalidad de
protección de intereses empresariales, pues la conducta del trabajador origina un daño y
perjuicio a la voluntad de lucro y utilidad patrimonial del empresario386, el espíritu de la
norma en la concesión del poder sancionador se centraba en la tutela de los intereses
empresariales, aunque es cierto que sólo indirectamente su actuación puede funcionar como
garantía y defensa de los derechos e intereses legítimos de los trabajadores. Así, por ejemplo,
el empresario tiene la facultad de sancionar como incumplimiento laboral «el hurto o el robo,
tanto a los demás trabajadores como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de los
locales de la empresa o fuera de la misma durante acto de servicio»387, por el contrario el
empresario es «el resultado de una conjunción de circunstancias que de hecho sólo se dan en el contrato de
trabajo»; vid., CRUZ VILLALÓN, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, Tecnos, Madrid, 2003, p. 768.
382
Vid., CRUZ VILLALÓN, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, op. cit., p. 770. Supra nota n. 5.
383
El prof. M. Roccella adjudica a las sanciones laborales un carácter moral, pero consideramos que el concepto
queda más claro si las definimos de tipo penal. Véase ROCELLA, M.: Manuale di diritto del lavoro, op. cit., p.
293
384
Art. 41 del CC de ámbito estatal para el sector de Agencias de viajes.
385
Entre otros, el art. 40 del II CC del sector de Fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados o el
art. 40 del CC de Unión Española de Explosivos.
Una parte de la doctrina italiana entiende, al igual que se afirmaba con anterioridad, que las reglas de
conducta no tienen como finalidad el cumplimiento de la prestación, por el contrario, aquéllas existen en función
de las exigencias de convivencia impuestas por la organización empresarial o de la tutela del patrimonio
empresarial. Vid., LISO, F.: La mobilità del lavoratore in azienda, Franco Angeli, Milano, 1982, p. 65.
Sin embargo, algún autor considera que las disposiciones sobre disciplina laboral «atañen directamente
al cumplimiento de la obligación asumida por el trabajador» subordinado (Vid., CARABELLI, U.: Organizzazione
del lavoro e professionalità: una riflessione su contratto di lavoro e post-taylorismo, en Giornale di diritto del
lavoro e di relazioni industriali, n.° 1, 2004, p. 35), puesto que individuan la forma en la que debe ser cumplida
la obligación laboral asumida conforme a la exigencia de un «ordenado y seguro desarrollo del trabajo» (Vid.,
PERSIANI, M.: Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, Padova, 1966, pp. 197-198).
386
CRUZ VILLALÓN, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, op. cit., p. 769.
387
Art. 41 del CC de ámbito estatal para el sector de Agencias de viajes.
Redacción un tanto desafortunada y confusa la adoptada por el art. 35 del CC de Fabricación de
alimentos compuestos para animales, que establece: «el hurto o robo, tanto a la empresa como a sus compañeros
de trabajo o a cualquier otra persona de las dependencias del centro de trabajo o durante el servicio, en cualquier
lugar» [la cursiva es del autor], más correcto sería: «el hurto o robo, tanto a la empresa como a sus compañeros
de trabajo o a cualquier otra persona de las dependencias del centro de trabajo o en cualquier lugar, durante el
servicio».
178
empresario no podrá perseguir la misma conducta producida fuera del horario laboral. No
obstante, en algunos casos el poder sancionador del empresario no está dirigido a proteger su
interés patrimonial, sino más bien a tutelar el interés de un sujeto diverso. Se piense, por
ejemplo, al caso del acoso sexual, donde el empresario tiene la obligación de impedir que tal
situación se produzca en el ambiente de trabajo, de frente a la cual la negociación colectiva,
en general, prevé una sanción de dicho comportamiento considerado muy grave388.
El Estatuto de los Trabajadores reconoce al empresario un poder, entre otros, de dirección
(art. 20 ET) en base a la posición de subordinación en la que se encuentra el trabajador en una
relación laboral, que se concreta en la facultad de impartir órdenes y directrices en orden al
efectivo cumplimiento de la prestación de servicio. De esto, correlativamente, deriva para el
trabajador un deber de obediencia. En consecuencia, y para la efectividad de dicho poder de
dirección, el empresario necesita disponer de instrumentos que le permitan garantizar el
efectivo cumplimiento de sus decisiones, lo que justifica su poder disciplinario. Dicho
reconocimiento, en el ámbito de las relaciones contractuales, puede considerarse una
anomalía, ya que el poder sancionatorio es una facultad típica de las organizaciones
autoritarias que actúan en el terreno del derecho público389. Y este es el objetivo perseguido
por el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, que otorga dicha facultad al empresario, tal
y como se viene afirmando, de reaccionar frente a un incumplimiento de las obligaciones
contractuales del trabajador mediante la erogación de medidas punitivas.
Las facultades del empresario, ante un incumplimiento contractual, en el ámbito de una
relación laboral, se concretan en la resolución del contrato de trabajo a través de la vía del
despido disciplinario (arts. 54 a 57 ET). Sin embargo, puede ser una solución
desproporcionada frente a un incumplimiento sin la gravedad suficiente que justifique la
ruptura del vínculo contractual390. En consecuencia, la intención del legislador en el reconocer
un poder sancionador al empresario responde a una exigencia de continuidad de la relación
laboral propiciando una estabilidad en el empleo que, por otro lado, puede también dar
respuesta a los intereses tanto del empresario como del trabajador391. Así, el protagonista del
poder disciplinario se concreta en la figura del empleador que deberá sancionar la conducta de
sus subordinados atendiendo diversas circunstancias, como pueden ser la gravedad de la
misma, el mayor o menor grado de responsabilidad del que cometa la falta, categoría
388
Art. 38 del II CC Interprovincial de empresas para el Comercio de flores y plantas; art. 80 del CC de las Cajas
de ahorros, pero luego continúa diciendo que será sancionado atendiendo a las circunstancias y
condicionamientos del acoso. Por cuanto se refiere al tema del acoso sexual, es necesario hacer notar que
absolutamente todos los convenios colectivos de la muestra que en su articulado incluyen un régimen
sancionador hacen mención al acoso sexual.
389
Pensamos, por ejemplo, en la Administración Pública o en las Fuerzas Armadas.
390
Así, por ejemplo la sentencia del TSJ de Cataluña, de 5 de febrero de 2004, declara improcedente el despido
disciplinario de un trabajador decidido por la empresa en base a las acusaciones vertidas por sus compañeros al
que achacaban una actitud de falta de respeto, especialmente hacia el personal femenino, así como en la reiterada
indiferencia ante las advertencias de rectificación de conducta, en falta de atención a un cliente y en el abandono
de puesto de trabajo. El comportamiento del empleado, en opinión del Tribunal, no reúne las notas de
culpabilidad y gravedad necesarias.
Análogamente, el mismo Tribunal, en fecha de 24 de marzo de 2004, considera que «agarrar de la
pechera» con una mano al jefe mientras con la otra «amenaza con pegarle con el puño cerrado» no es un
comportamiento susceptible de despido. El contenido de las sentencias se puede ver en:
http://www.lexnova.es/Pub_ln/Juris_gaceta/masjuris.htm
391
Así, el hecho de «agarrar de la pechera» con una mano al jefe mientras con la otra «amenaza con pegarle con
el puño cerrado» comporta una actuación desafortunada merecedora de sanción, sin llegar a la extinción de la
relación laboral tras casi ocho años continuados de trabajo mediante contratos temporales sin haber sido
sancionado anteriormente (STSJ de Cataluña, de 24 de marzo, cit.).
179
profesional del trabajador y repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la
empresa392. Ahora bien, el empresario tendrá que tener siempre en cuenta la graduación de las
faltas y las correspondientes sanciones establecidas por la ley o por el convenio colectivo
aplicable.
II.VIII.2. Las conductas de los trabajadores susceptibles de sanción.
Las conductas sancionables, en el ámbito de una relación laboral, son aquellas expresamente
tipificadas como incumplimientos contractuales por la normativa legal o convencional393. En
consecuencia, se observa que la infracción laboral responde al llamado principio de tipicidad.
Esto evidencia que las sanciones laborales están sometidas al respeto del principio de
legalidad, ya que no sólo una norma con rango de ley sino también un convenio colectivo
puede fijar las conductas que conllevan una sanción. Ahora bien, la autonomía individual,
esto es, el contrato de trabajo, no tiene la facultad de prever infracciones laborales. Queda
salvo el caso del personal de alta dirección que, al colocarse fuera del ámbito de aplicación de
los convenios colectivos, podrán ser sancionados en los términos pactados en el contrato
individual (art. 13 RD 1385/1985, de 1 de agosto). Esta es la razón por la que llama la
atención el contenido del artículo 60 del Convenio colectivo estatal de Empresas de
mediación en seguros privados, al establecer que los incumplimientos contractuales previstos
por el convenio pueden ser completados por otras conductas fijadas en el contrato de trabajo.
Se considera falta laboral toda acción u omisión de los trabajadores que suponga quebranto o
desconocimiento de los deberes recogidos en las disposiciones legales en vigor y,
especialmente, en el convenio colectivo aplicable394. Por lo tanto, uno de los principios que
actúan como límite al poder disciplinario del empresario es justamente el de tipicidad395. La
norma legal, por lo general, se limita a establecer los deberes de los trabajadores sin entrar,
salvo en algunos casos396, a identificar las conductas sancionables, por lo que se deja en
manos del convenio colectivo la regulación de la materia. Así, observamos que el propio
artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores no establece una lista de comportamientos que
pueden ser considerados como incumplimientos contractuales y, por lo tanto, sancionables
por parte del empresario. Técnica esta diversa a aquella adoptada por el artículo 54 del mismo
cuerpo legal, donde expresamente se establecen cuáles son los incumplimientos graves y
culpables del trabajador que motivarán un despido disciplinario procedente397.
El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, por lo tanto, no cumple el requisito de
tipicidad necesario para el ejercicio del poder sancionador, para lo que deberemos acudir a la
392
Art. 25 del XIV CC de Empresas de planificación.
Parece que la materia de sanciones disciplinares de carácter laboral se inspira en los dos principios que rigen
en el ámbito penal, esto es, nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege.
394
Art. 55 del CC estatal de Elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio; art. 70 del CC
general de Ferralla; art. 34 del CC Interprovincial de la Industria metalgráfica y de fabricación de envases
metálicos; Cap. X del CC de Cepsa; art. 9 del XXII CC de la empresa «Philips Ibérica, S.A.»; art. 48 del CC de
la empresa «Radio popular, S.A.»; art. 55 del CC de Renault España, S.A.
395
STS de 8 de octubre de 1988 (Ar. 8107).
396
Así, por ejemplo, el artículo 29.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que «el
incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos [...] tendrá la
consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el artículo 58.1 del ET».
397
Esta norma aporta datos importantes a la negociación colectiva sobre, por un lado, la técnica jurídica relativa
a la forma de llevar a cabo la tipificación de las conductas sancionables y, por otro lado, cuáles podrán ser los
incumplimientos contractuales sancionables. Vid., Cruz Villalón, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, op.
cit., p. 775.
393
180
regulación sobre la materia realizada por la negociación colectiva, siendo ésta la que se
encarga de tipificar las infracciones laborales del trabajador. No obstante, algún convenio ni
siquiera regula las conductas que comportan un incumplimiento contractual susceptible de
sanción laboral398, mientras otros expresamente establecen que la enumeración de las faltas
contenida en el mismo tiene un carácter enunciativo y no limitativo399, sin añadir nada más al
respecto. Este hecho, en mi opinión, no respeta el principio enunciado, pues un trabajador no
podrá ser sancionado por una falta sin base legal o convencional. Asimismo, entiendo que no
es posible aplicar la analogía400 para la determinación de comportamientos constitutivos de
falta laboral a aquellas conductas que no aparezcan «expresamente» recogidas por ley o
convenio colectivo401. Sin embargo, nada impide que sea el Reglamento de Régimen Interior
de cada empresa, elaborado junto a los representantes de los trabajadores, el que complete la
materia de forma precisa y clara402 o que directamente se atribuya a dicho Reglamento su
entera regulación403.
Asimismo, debemos tener presente que el origen del poder disciplinario del empresario
deriva, como se apuntaba con anterioridad, de la existencia de una relación laboral404, por lo
que sólo serán sancionables aquellas conductas del trabajador directamente relacionadas con
la prestación de trabajo o que directamente puedan afectar al desarrollo de la misma405. Así,
por ejemplo, algunos convenios colectivos consideran un incumplimiento contractual
dedicarse a juegos o a actividades que supongan pérdida de tiempo durante el horario de
servicio406, mientras aquel trabajador que se dedica a jugar y realizar apuestas fuera del
horario de servicio puede también estar cometiendo un incumplimiento contractual si, por
ejemplo, se trata de un empleado de banca407. Al igual que consumir fraudolentamente el agua
no parece una conducta laboral sancionable, salvo que el trabajador fraudolento preste sus
398
Art. 48 del CC de la empresa «Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, S.A.» (CASBEGA, S.A.).
Art. 78 del CC de las Cajas de ahorros; art. 50 del X CC de Centros de asistencia, atención, diagnóstico,
rehabilitación y promoción de personas con discapacidad; art. 36 del CC para las Industrias siderometalúrgicas
de la provincia de Toledo; art. 56 del CC de la empresa «Leroy Merlin, S.A.»; art. 14 del XXII CC de la empresa
«Philips Ibérica, S.A.»; art. 55 del CC de Renault España, S.A.
400
El art. 50 del XVI CC de la empresa «Diario El País, S.L.» añade que nada impide que «por analogía» otras
conductas puedan ser encuadradas dentro de la clasificación de faltas del Convenio.
401
Así, parece claro que el art. 50 del III CC del Grupo Unión Radio no respeta el principio de tipicidad cuando
afirma que son susceptibles de sanción laboral «aquellos hechos análogos que puedan cometerse, aunque no
estén expresamente recogidos en los mencionados artículos».
402
Art. 64 del XVIII CC de Contratas ferroviarias.
403
Art. 32 del V CC de Enseñanza y formación no reglada. Por su parte, el art. 42 del III CC nacional para el
sector de Auto-taxis, establece que el régimen disciplinario será redactado, dentro de un plazo expresamente
fijado, por la Comisión mixta del convenio.
404
La falta laboral, tal y como establece el art. 57 del CC estatal de Empresas de mediación en seguros privados,
hace referencia a todo incumplimiento de deberes u obligaciones derivados de la «relación de trabajo por cuenta
ajena».
405
STC 4/1996, de 16 de enero.
Así, por ejemplo, el abuso de autoridad de un superior jerárquico viene regulado por la autonomía
convenional como una conducta sancionable muy grave en la mayoría de convenios coelctivos, como en el art.
79 del CC de las Cajas de ahorros o en el art. 49 del X CC de Centros de asistencia, atención, diagnóstico,
rehabilitación y promociónde personas con discapacidad.
406
Art. 57 del CC estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio; art. 30 del CC
estatal de estaciones de servicio.
El art. 73 del CC general de Ferralla sanciona como falta grave dedicarse a juegos durante el horario de
servicio, pero especifica que esta dedicación debe ser un comportamiento reiterado y que cause un perjuicio al
desarrollo laboral.
En el mismo sentido, el art. 36 del CC Interprovincial de la Industria metalgráfica y de fabricación de
envases metálicos.
407
Art. 55 del XIX CC de Banca privada.
399
181
servicios en una empresa de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y
distribución de agua408. Curiosamente, el XIII Convenio colectivo nacional de empresas de
ingeniería y oficinas de estudios técnicos, concede un poder sancionador al empresario por
hechos ajenos a sus intereses, como falsear datos ante la representación legal de los
trabajadores con la finalidad maliciosa de conseguir algún beneficio409. Aún más llamativo es
el contenido del CC de Mataderos de aves y conejos que, en su artículo 49, prevé la falta leve
de comer o leer en horas de trabajo, sin especificar nada más al respecto. Igualmente, el III
Convenio colectivo estatal de Residencias privadas de personas mayores y del servicio de
ayuda a domicilio, parece colocarse fuera de lugar por el hecho de establecer como conducta
sancionable el uso, por parte del trabajador, del teléfono móvil - sin especificar si éste es o no
de propiedad empresarial, aunque todo hace pensar que no lo sea - para asuntos privados
durante la jornada laboral. ¿Estaría justificado el comportamiento si se tratase de un asunto
privado de carácter grave?
El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, además del principio de tipicidad, prevé el de
proporcionalidad al indicar que los trabajadores serán sancionados de acuerdo con «la
graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el
convenio colectivo que sea aplicable». Así, la norma deberá llevar a cabo una graduación de
jerarquía de los incumplimientos contractuales susceptibles de sanción. El precepto legal
apuntado nada establece en relación a los niveles de tipificación de las infracciones de los
trabajadores. Sin embargo, el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores expresamente las
diferencia en tres niveles: leves, graves y muy graves, al regular las reglas de prescripción de
las mismas. Por lo que dicho artículo puede servir como referente a la negociación colectiva
para establecer la jerarquía de los incumplimientos contractuales cometidos por el trabajador.
Las faltas leves son «todas aquellas acciones u omisiones que por negligencia afecten a la
normal prestación del trabajo, y que produzcan un resultado perjudicial o dañoso de escasa
trascendencia para la empresa»; en cambio serán graves «todas aquellas que impliquen una
conducta intencional o culposa que afecte sustancialmente a la correcta prestación del trabajo,
a la coordinación de funciones de la empresa o a la adecuada convivencia laboral»; por
último, se consideran faltas muy graves «aquellas que impliquen una conducta intencional o
culposa que afecte gravemente al normal funcionamiento de la empresa, o que imposibiliten
la normal convivencia laboral, o supongan incumplimiento grave de la prestación de trabajo o
infracción grave de Leyes, Reglamentos o Convenios»410. Algún convenio colectivo, no
obstante, entiende que se pueden crear niveles de graduación de las conductas diferentes a los
ya mencionados por analogía411. Asimismo, se encuentran convenios colectivos, como el
XVIII CC de Contratas ferroviarias, que en su artículo 64 prevé también un nivel «menos
grave». En estos casos, la duda que se plantea hace referencia al plazo de prescripción
aplicable o cómo interpretar las prescripciones previstas por la ley, tema éste que se abordará
en el epígrafe correspondiente. Por otro lado, a cada uno de los niveles de gravedad
corresponderá una diferente sanción.
408
Tal comportamiento comporta una falta muy grave según el art. 38 del CC estatal de las Industrias de
captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de agua.
409
También en el art. 30 del CC marco de Establecimientos financieros de crédito.
410
Art. 68 del CC de Empresas de mediación en seguros privados.
Así, por ejemplo, las riñas y pendencias con los compañeros de trabajo puede considerarse como falta
muy grave si se dan continuamente, en caso contrario no podrán asumir tal calificación (STSJ de Cataluña, de 5
de febrero de 2004, cit.)
411
Art. 33 del CC de Estaciones de servicios ; el art. 59 del CC de Estaciones de servicio de la Comunidad
Valenciana.
182
Los convenios colectivos examinados no entran en el mérito sobre quién debe ser sancionado,
dando por descontado que será aquel trabajador subordinado autor de un incumplimiento
contractual. Sin embargo, el CC de la empresa Repsol412, establece quiénes son considerados
responsables de las faltas. Así, el convenio mencionado imputa la responsabilidad a los
autores, a los cómplices y a los encubridores de la comisión de una falta. En este sentido,
considera autores los que toman parte directa en la comisión del hecho, los que fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo y los que cooperan en la realización del mismo con
un acto sin el cual no hubiese sido llevado a efecto; mientras son cómplices los que, sin poder
ser considerados autores, cooperan en la ejecución del hecho mediante actos anteriores o
simultáneos; por último, son encubridores los que con conocimiento de la perpetración del
hecho, aunque no hayan participado como autores ni cómplices, intervienen con posterioridad
aprovechándose por sí mismos o auxiliando a los autores y cómplices para que se aprovechen
de los efectos de aquél y evitar su descubrimiento. Pero, extrañamente, el referido convenio
no lleva a cabo ninguna distinción en tal sentido respecto a la sanción a imponer en cada
supuesto.
En la negociación colectiva, por otra parte, se observa una uniformidad en la tipificación de
infracciones laborales. Esto es debido a la asunción, por parte de los convenios colectivos, del
contenido de las derogadas Ordenanzas laborales y reglamentaciones de trabajo413. Asimismo,
en algunas ocasiones, expresamente se reproducen las infracciones contenidas en el del
Acuerdo de Cobertura de Vacíos414.
En suma, la autonomía colectiva es la protagonista a la hora de establecer las conductas
sancionables en el ámbito laboral. Ahora bien, aparte del respeto a lo poco que establece la
ley, los convenios colectivos de ámbito inferior también deberán respetar la regulación
contenida en los de ámbito superior, en orden al principio de no afectación (art. 84 ET). En
ocasiones, los convenios colectivos estatales expresamente establecen la exclusión del
régimen disciplinario como materia de regulación de los convenios colectivos de rango
inferior415, evitando de tal forma posibles controversias, que expresamente se someten a
aquellos416.
II.VIII.2.1. El contenido de las sanciones impuestas a los trabajadores.
Al igual que sucedía con las infracciones de los trabajadores, también las sanciones están
sometidas al principio de tipicidad y proporcionalidad, es decir, que debe venir fijado tanto el
412
Anexo II del XXI CC de la empresa «Repsol Butano, S.A.».
CRUZ VILLALÓN, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, op. cit., p. 776.
Así, el art. 22 del CC de Comercio de muebles para la provincia de Valencia expresamente establece
que el régimen disciplinario de los trabajadores se regulará en conformidad con el contenido del Acuerdo laboral
de ámbito estatal de sustitución de la correspondiente Ordenanza Laboral. En el mismo sentido, el art. 52 del CC
de la empresa Nissan Motor Ibérica, S.A.
414
Así, por ejemplo, el art. 47 del CC de la empresa Cemex España, S.A. establece que el Código de conducta
aplicable en la empresa será el previsto en el Acuerdo de Cobertura de Vacíos del sector de Cementos.
415
Así, por ejemplo, el art. 1 del V CC de Enseñanza y formación no reglada; el art. 4 del CC marco para los
Establecimientos financieros de crédito ; el art. 1 del IV CC estatal de Empresas de trabajo temporal; art. 7 del
CC estatal de Empresas de mediación en seguros privados.
416
Art. 43 del CC de Comercio en general para la región de Murcia; art. 32 del CC de Hostelería para Vizcaya;
art. 49 del CC de Hostelería para Zaragoza; art. 48 del III CC de la empresa «Gedas Iberia, S.A.»; art. 52 del CC
de la empresa «Pirelli Neumáticos, S.A.»; art. 67 del CC de la empresa «Unilever Foods España, S.A.»; art. 55
del XV CC de la empresa «Transformación agraria, S.A.».
413
183
contenido como la graduación en una norma legal o en el convenio colectivo aplicable417.
Ahora bien, el propio artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, sin entrar a determinar el
contenido de las sanciones que la negociación colectiva podrá pactar, taxativamente excluye
tres tipos de sanciones, esto es, las que afecten, en primer lugar, a la duración de las
vacaciones, en segundo lugar, a la disminución del tiempo de descanso y, en tercer lugar, las
de contenido económico que comporten multas de haber. Esta última modalidad de sanción
pecuniaria, sin embargo, puede aplicarse en caso de deportistas profesionales418. Dichas
limitaciones vienen justificadas por la consideración intangible del derecho al descanso y del
derecho a la retribución.
Las sanciones que pueden ser establecidas por la autonomía convencional se concretan en una
tipología «considerablemente reducida»419, aunque más bien se podría calificar de «amplia
gama de posibilidades»: las amonestaciones, que pueden ser verbales o escritas; la pérdida de
categoría profesional420, temporal o definitiva, pasando al inmediatamente inferior, incluso si
comporta cambio de grupo421, o la inhabilitación, temporal422 o definitiva423, para ascender a
niveles superiores; el traslado forzoso424 a un lugar diferente a la residencia habitual del
empleado, que puede ser temporal o definitivo425; y las suspensiones de la relación laboral,
que comportan, naturalmente, una suspensión de empleo y sueldo426, durante períodos de
diversa duración427, que no coincidirán con los de descanso y vacaciones428. Este tipo de
suspensiones temporales de empleo y sueldo deberán ser anotadas por la empresa en un
registro especial que se exhibirá a los órganos de la Inspección de Trabajo cuando así lo
soliciten429. Asimismo, la mayoría de los convenios colectivos prevén la pena máxima del
despido disciplinario como consecuencia de un incumplimiento contractual muy grave430.
Como tipos de sanciones poco utilizadas por la negociación colectiva se pueden citar, por un
lado, los descuentos proporcionales de las retribuciones correspondientes al tiempo real
417
Así, el CC de la empresa «Getronics España Solutions, S.L.» establece que se atenderá al principio de
igualdad de trato y no discriminación, así como al principio de proporcionalidad y ecuanimidad, debiendo existir
una equilibrio entre la conducta infractora, sus consecuencia y la sanción.
418
Art. 17.1 del RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de deportistas
profesionales.
419
Cruz Villalon, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, op. cit., p. 778.
420
La jurisprudencia ha admitido esta fórmula sancionadora, entre otras, STSJ Cataluña, de 15 de julio de 1997
(Ar. 3552).
421
Art. 45 del XVII CC para las Sociedades cooperativas de crédito.
422
Puede consistir en una inhabilitación por un período no superior a dos años [art. 11 del CC de Limpieza de
edificios y locales de la provincia de Málaga] o a cinco años [art. 52 del CC de Comercio de muebles de la
Comunidad de Madrid]
423
Art. 25 del XIV CC de Empresas de planificación.
424
También en estos casos la jurisprudencia ha manifestado la licitud de la sanción, entre otras, SSTS de 25 de
mayo de 1987 (Ar. 3872) y de 14 de julio de 1989 (Ar. 5473).
425
El traslado será definitvo de frente a un incumplimiento contractual muy grave del trabajador. Así se prevé,
por ejemplo, en el art. 54 del XIX CC de Banca privada.
426
La suspensión de empleo y sueldo puede alcanzar, en su forma más grave, hasta sesenta días, siendo este el
periodo que normalmente prevé la negociación colectiva, pues la ley no se pronuncia al respecto. En Italia, por
ejemplo, es la ley quien determina que dicha suspensión no podrá ser superior a diez días.
427
Así, por ejemplo, el art. 35 del CC de Fabricación de alimentos compuestos para animales, prevé la
suspensión de empleo y sueldo durante dos días de frente a una infracción leve, de 3 a 15 días en caso de sanción
grave, mientras la suspensión por falta muy grave podrá ir de 15 a 60 días.
428
Art. 12 del I CC de Centrales nucleares Almaraz-Trillo.
429
Art. 87 del CC estatal de Tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida.
430
Art. 35 del CC de Fabricación de alimentos compuestos para animales; art. 38 del II CC Interprovincial de
empresas para el Comercio de flores y plantas; art. 45 del XVII CC para las Sociedades de cooperativas de
crédito;
184
dejado de trabajar por faltas de asistencia o puntualidad no justificadas431, por otro lado, el
recibo de una carta de advertencia y/o una carta de censura por una falta leve, sanción ésta un
tanto llamativa, pues es difícil encontrar diferencias entre dichas cartas y una amonestación432.
Otra sanción curiosa hace referencia a la pérdida, temporal o definitiva dependiendo del grado
de gravedad de la falta, del derecho para la elección de turno de vacaciones433.
Una vez analizadas las posibles sanciones correspondientes a los incumplimientos
contractuales se puede concluir que las posibilidades del empresario, como apuntábamos,
abarcan una gran gama. Asimismo, llama la atención el hecho que las sanciones disciplinares
puedan comportar mutamentos definitivos para el trabajador, posibilidad consentida por la
ley. No obstante, podría ser discutible, ya que la intención del legislador, al regular el poder
disciplinario del empresario, se dirigía a evitar la pérdida del puesto de trabajo, de hecho el
despido se establece en una norma diferente para el que se prevé un procedimiento diverso a
aquel de la sanción, tendiendo de tal forma a su conservación434.
Por otra parte, cuando sea necesario para un mejor conocimiento del verdadero alcance y
naturaleza de los hechos, la empresa podrá decretar cautelarmente la suspensión de empleo
del trabajador afectado, por un determinado periodo de tiempo, estando éste a disposición de
la empresa durante el tiempo de suspensión435. La asunción de medidas cautelares, como se ha
apuntado en líneas anteriores, no asume el carácter de sanción, tanto es así que durante este
período el trabajador tiene derecho a la retribución. Análogamente, las sanciones que en el
orden laboral puedan imponerse, se entienden siempre sin perjuicio de las posibles
actuaciones en otros órdenes o instancias436.
Como nota de color, señalar que ninguna mención al régimen sancionador aparece en el
Convenio colectivo nacional taurino, quizás este sea el único ámbito en el que no están
permitidas las faltas.
II.VIII.2.2. Elementos de contrapoder sindical en el procedimiento sancionador.
El poder sancionatorio se ejerce a través de una decisión unilateral por parte del empresario,
pero éste debe respetar una serie de reglas formales previas a la imposición de una sanción,
esto es así en atención a la garantía de defensa del trabajador sancionado, siendo este el único
momento del poder disciplinario empresarial donde entra en juego el sindicato, aparte de su
posición como contraparte en la concreción y firma del convenio colectivo.
En primer lugar, las conductas de los trabajadores de carácter leve es suficiente que sean
comunicadas de forma verbal - ya que generalmente vienen sancionadas con una
amonestación verbal -, salvo que el convenio colectivo establezca lo contrario437 o que la
431
Art. 52 del CC de Residencias para la tercera edad, residencias materno-infantiles y servicio de ayuda a
domicilio, de titularidad pública en la Comunidad Valenciana; art. 52 del CC laboral para el sector privado de
Residencias para la tercera edad en la Comunidad Valenciana.
432
III CC de CWT viajes de empresa, S.A.
433
Art. 45 del CC de Hero España, S.A.
434
En efecto, la legislación italiana prohíbe imponer sanciones disciplinares que comporten un mutamento
definitivo de la relación laboral (art. 7.4 del Statuto dei lavoratori), por lo que es ilegal recurrir con finalidad
sancionatoria a procedimientos de gestión del personal, como pueden ser los traslados.
435
Art. 46 del XVII CC para las Sociedades de cooperativas de crédito.
436
Art. 57 del CC de Comercio en general de la provincia de Asturias.
437
Art. 40 del II CC del sector de Fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados; art. 75 del CC
general de Ferralla; art. 34 del CC Interprovincial de la Industria metalgráfica y de fabricación de envases
185
sanción consista en una amonestación escrita. Algunos convenios colectivos expresamente
establecen que la sanción frente a una falta leve, además de ser comunicada al propio
trabajador también deberán tener conocimiento de la misma los representantes de los
trabajadores438. Por otra parte, las sanciones calificadas de graves o muy graves deberán ser
comunicadas y motivadas por escrito, cuyo defecto comportará la nulidad de las mismas. Se
entiende que dicha comunicación se deberá hacer forzosamente al propio trabajador
sancionado para que tenga conocimiento de la sanción impuesta y pueda cumplirla, aparte de
la posibilidad que le asiste de ser revisada judicialmente. Sin embargo, el Convenio colectivo
Interprovincial de la Industria metalgráfica y de fabricación de envases metálicos establece la
obligación de dicha comunicación para que, en caso de falta grave, el trabajador pueda ser
oído por la dirección de la empresa antes de ser sancionado. En algunos casos, frente a una
falta grave, además se debe dar audiencia previa a la representación unitaria de la empresa439.
Igualmente, el empresario está obligado a comunicar a la representación unitaria, tal y como
establece el artículo 64.1.7° del Estatuto de los Trabajadores, solamente aquellas sanciones
impuestas por incumplimientos contractuales muy graves, deber confirmado por algunos
convenios colectivos440, mientras la gran mayoría extiende dicha obligación también a las
faltas graves441. No obstante, existen convenios colectivos que, sin hacer referencia a los
diferentes niveles de gravedad de las faltas, requieren la obligada comunicación motivada al
trabajador frente a cualquier tipo de sanción y, al mismo tiempo, a los representantes de los
trabajadores442. Algún convenio colectivo, además, prevé la previa comunicación de la
sanción a imponer al Comité de empresa o Delegado de personal443.
En todos estos casos, como se puede comprobar, parece claro que el sindicato no tiene ningún
tipo de «contrapoder», se trata sólo de una simple derecho de información de hechos que
comporta un simple conocimiento por parte de los representantes de los trabajadores. Sin
embargo, se encuentra algún convenio colectivo que establece, una vez realizadas las
correspondientes comunicaciones, la necesaria apertura de un período de alegaciones de los
representantes de los trabajadores y del propio trabajador con una duración mínima de tres
metálicos; art. 62 del XIV CC general de Industrias químicas; Anexo III del IV CC del personal laboral de las
Universidades públicas de Andalucía; art. 52 del CC de Aragón del sector de Establecimientos sanitarios de
hospitaización y asistencia privada; art. 44 del CC de Comercio de mueble de Cataluña; art. 44 del CC de
Comercio de alimentación de la provincia de Toeldo; art. 57 del CC de Comercio en general de la provincia de
Asturias; art. 56 del II CC de la empresa «Auna Telecomunicaciones, S.A.U.»; art. 40 del I CC de la empresa
«Crosselling, S.A.»; art. 54 de la empresa «Leroy Merlin, S.A.»;
438
Así, el art. 50 del CC de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid establece que «en el caso
de faltas leves se dará comunicación a los representantes legales de los trabajadores dentro de los siete días
siguientes a la imposición de la sanción».
En el mismo sentido, el art. 31 del CC marco de Establecimientos financieros de crédito; el art. 37 del
CC de las empresas «Al Air Liquide España, S.A.», «Air Liquide Medicinal, S.L.U.» y «Air Liquide
Producción S.L.U.».
El art. 48 del CC de la empresa «Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, S.A.» (CASBEGA, S.A.),
establece que todas las sanciones impuestas a los trabajadores deberán ser comunicadas a los representantes de
los trabajadores, salvo que el propio trabajador expresamente solicite que «no se comuniquen los hechos».
439
Art. 73 del CC de la empresa «Agencia Efe, S.A.».
440
II CC Interprovincial de empresas para el Commercio de flores y plantas; art. 40 del II CC del sector de
Fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados.
441
Art. 43 del CC de ámbito estatal para el sector de Agencias de viajes; art. 51 del X CC de Centros de
asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promociónde personas con discapacidad; art. 27 del XIII CC
nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos; art. 75 del CC general de Ferralla ; art. 79 del
V CC de Repsol comercial de productospetrolíferos, S.A.
442
Art. 31 del CC marco de establecimientos financieros de crédito; art. 62 del XIV CC general de Industrias
químicas ; art. 59 del CC de la empresa «Thyssenkrupp Elevadores, S. A.».
443
Art. 50 del CC de Mataderos de aves y conejos.
186
días444, ampliados a cinco días en algunos convenios445, tras los cuales, se hayan presentado o
no escritos de alegaciones, la empresa podrá imponer la sanción que considere más
adecuada446. Otros convenios colectivos, en cambio, prevén tal plazo de alegaciones, pero
sólo frente a un incumplimiento contractual muy grave447. Este plazo podría considerarse
como una «pausa de reflexión», durante la cual tanto el empresario como el trabajador pueden
meditar sobre la sanción a imponer y sobre el comportamiento susceptible de punición.
En segundo lugar, cuando quien comete un incumplimiento contractual es un trabajador
afiliado a un sindicato, será necesario que el empresario consulte a los delegados sindicales
antes de imponerle algún tipo de sanción disciplinaria448, mientras los delegados de personal o
Comités de empresa deberán ser simplemente informados por escrito, cuando así viene
previsto por el convenio colectivo aplicable449. Se debe tener en cuenta que la sanción a un
trabajador afiliado a un sindicato no será válida si el delegado sindical no hubiera tenido
conocimiento escrito del hecho antes de su ejecución450.
Asimismo, atendiendo al contenido del artículo 68.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando
se trate de sancionar por conductas graves o muy graves a un representante unitario o sindical
será necesario, previamente a la sanción, abrir un expediente contradictorio, en tal caso «serán
oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal»451.
Dicha garantía se extiende al año siguiente después de la expiración del mandato
representativo, aun cuando la falta derive directamente de la relación laboral sin estar
relacionada con dicho mandato, ya que se trata de un requisito de forma y no de contenido452.
Sin embargo, el Convenio colectivo Interprovincial de la Industria metalgráfica y de
fabricación de envases metálicos regula la apertura de dicho expediente para todo trabajador,
independientemente que ocupe o no un cargo electivo, que haya cometido un incumplimiento
contractual considerado muy grave453. Algunos de los convenios colectivos examinados
establecen reglas relativas a la realización de dicho expediente454. Así, por ejemplo, el XIII
444
Por ejemplo, el art. 30 del CC de Transporte de mercancías por carretera de la Comunidad de Madrid; art. 73
del CC de la empresa Agencia Efe, S.A.; Cap. X del CC de Cepsa;
445
Art. 66 del XVIII CC de Contratas ferroviarias; art. 53 del II CC supraempresarial de Asistencia en Tierra
(Handling) para el personal que presta en las UTE’s Eurohandling.
446
Art. 42 del CC de ámbito estatal para el sector de Agencias de viajes;
447
Art. 39 del CC estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y
distribución de agua.
448
En conformidad con el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. También algunos convenios
colectivos recogen tal contenido, como el art. 31 del CC de Fabricación de alimentos compuestos para animales;
el art. 47 del CC estatal para la Fabricación de helados;
449
Este es el caso del art. 32 del CC de Fabricación de alimentos compuestos para animales;
450
Art. 71 del CC de las Ikastolas de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa.
451
Art. 68.a) del ET.
452
STS de 18 de febrero de 1997 (N° de recurso 1868/1996).
453
En el mismo sentido se pronuncia el art. 62 del XIV CC general de Industrias químicas.
Asimismo, el CC de Cepsa entiende que es necessaria la previa instrucción de expediente ante faltas
muy graves, a los efectos de proporcionar una adecuada defensa y una decisión objetiva, pues considera que una
conduca de este tipo asume un carácter excepcional.
El Anexo III del IV CC del personal laboral de las Universidades públicas de Andalucía, por su parte,
alarga dicha posibilidad también en el caso de comisión de una falta grave. Al igual que el art. 64 del CC
454
El CC de Cepsa regula los trámites a seguir para la apertura de expediente contradictorio ante una conducta
muy grave de cualquier trabajador: «La Dirección del Centro, recibida la solicitud de expediente a través de la
Jefatura de Personal, nombrará un Juez Instructor quien, a su vez, si lo considera necesario, designará un
Secretario para que pueda auxiliarle. Dicho nombramiento, será comunicado al inculpado y al Comité de
Empresa, a los que, al mismo tiempo, se les notificará la aceptación y el inicio de las actuaciones. El Comité de
Empresa, a petición del inculpado, nombrará a uno de sus miembros para que le asesore y asista en todas las
actuaciones y trámites del expediente, excepto en las pruebas testificales en las que, dicha asistencia, quedará al
187
Convenio colectivo nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de turismo determina que
el contradictorio se iniciará con una orden escrita del jefe de la empresa, con la designación
del instructor y del secretario. Comenzarán las actuaciones tomando declaración al autor de la
falta y a los testigos, admitiendo cuantas pruebas aporten. En los casos de falta muy grave, si
el instructor lo juzga pertinente, propondrá a la dirección de la empresa una medida cautelar
consistente en la suspensión de empleo y sueldo del inculpado por el tiempo que dure la
incoación del expediente, previa audiencia de los representantes legales de los trabajadores.
La norma añade que la tramitación del expediente, si no es preciso aportar pruebas de
cualquier clase que sean de lugares distintos a la localidad donde se incoa, se terminará en un
plazo no superior a veinte días. En caso contrario, se efectuará con la máxima diligencia, una
vez incorporadas las pruebas al expediente. Por último, la resolución recaída se comunicará
por escrito, expresando las causas que la motivaron, debiendo firmar el duplicado el
interesado. Caso de que se negase a firmar, se le hará la notificación ante testigos. Esta
imposición al empresario persigue dar mayor trasparencia al procedimiento de decisión
empresarial sancionatoria de un representante455 o de cualquier trabajador, cuando así fuera
previsto pro el convenio colectivo aplicable. Así, sólo de frente a los casos anteriormente
mencionados el sindicato encuentra algún «contrapoder» al poder disciplinario del
empresario, pues se trata de una garantía para la «defensa preventiva de los intereses del
trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario»456.
Algunos convenios colectivos prevén la adopción de medidas cautelares, que no se consideran
verdaderas y propias sanciones, durante la tramitación de la decisión sancionatoria457. Por otro
lado, la jurisprudencia entiende que las sanciones disciplinarias han de respetar el principio
arbitrio de los testificantes. El Juez Instructor recabará todas las pruebas que estime oportunas para la
clarificación de los hechos, pudiendo el inculpado proponer las que crea pertinentes. El Juez realizará todas
aquéllas que estime necesarias, dejando constancia escrita y firmada de cuantas actuaciones, pruebas y trámites
realice. El miembro del Comité de Empresa sólo tendrá función de presenzia en las actuaciones a las que asista,
debiendo firmar los documentos que en ellas se generen. La tramitación del expediente disciplinario no podrá
exceder de trenta días hábiles, salvo circunstancias muy especiales que lo justifiquen y, oportunamente, se pasará
pliego de cargos al inculpado, para que, en el plazo de tres días, pueda proponer pruebas y presentar escrito de
descargo, haciendo en el mismo las recusaciones que considere oportunas si hubiere lugar. Terminadas las
actuaciones y antes de emitir el Instructor su informe final, se concederá al expedientado, al Comité de Empresa
y Delegados Sindicales, estos últimos si los hubiere y el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, y durante el
tiempo de cuarenta y ocho horas, el trámite de audiencia, pudiéndose examinar las actuaciones. Terminado este
trámite, el Comité dispondrá de setenta y dos horas para emitir su informe, que remitirá al Instructor. Éste, una
vez concluido el expediente, elaborará su informe final, traslatando todo ello a la Jefatura de Personal con lo que
terminará su actuación. La Dirección, a la vista de las actuaciones, y de los informes emitidos (del Instructor y
del Comité de Empresa), procederá a dictar la resolución final. Ésta deberá ser motivada, determinándose en ella:
la falta que se estimase cometida, el precepto en que aparezca recogida, la clase de falta, persona o personas
responsables y la sanción a imponer, si procediere y, en relación con la propuesta, podrá decidir entre algunos de
estos pronunciamientos:
a) confirmar la propuesta del instructor, cuando esté acreditado el cumplimiento de la exigencia de
forma y la realidad de la infracción imputada al trabajador, y su calificación como muy grave; b) revocarla
totalmente, cuando no haya sido probada la realidad de los hechos inculpados al trabajador, o éstos no sean
constitutivos de falta; c) revocarla, en parte, cuando la falta no haya sido adecuadamente calificada. En este caso,
el Director del Centro podrá imponer otra sanción adecuada a la gravedad de la falta; d) anular las actuaciones,
de no cumplirse los requisitos formales establecidos.
Dicha resolución se notificará al interesado con copia al Comité de Empresa y a los Delegados de las
Secciones Sindicales, si los hubiera, y cuando a la Compañía le conste la condición de afiliado a un sindicato del
expedientado».
455
CRUZ VILLALÓN, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, op. cit., p. 875.
456
STS de 31 de 2001 (N° de recurso 148/2000), cuya doctrina sigue la ulterior sentencia de 6 de marzo de 2001
(N° de recurso 2227/2000).
457
La jurisprudencia ha afirmado la licitud de dichas medidas cautelares, entre otras, SSTS de 30 de junio de
1989 (Ar. 4859); de 15 de diciembre de 1982 (Ar. 7810) y de 28 de febrero de 1983 (Ar. 1020).
188
non bis in idem, por lo que no se podrán imponer varias sanciones de frente a un mismo
incumplimiento contractual458. Así, por ejemplo, considero que el CC de Oficinas y
despachos de la Comunidad de Madrid viola este principio cuando establece como falta grave
«la simulación de enfermedad» y como muy grave «la simulación comprobada de
enfermedad». En mi opinión, el contrato colectivo anterior prevé dos sanciones para una
misma conducta, ya que el hecho de exigir en el segundo de los casos la «comprobación» del
incumplimiento no significa, como se verá posteriormente, que la situación del primer caso no
deba verificarse, pues, en cualquier caso, una conducta podrá ser sancionada sólo si la
dirección empresarial tiene «cabal» conocimiento de la misma. No obstante, los convenios
colectivos normalmente contemplan una conducta que comporta una sanción menor, pero la
reiteración de la misma puede implicar una sanción superior o, en algunos casos, incluso una
sanción de igual gravedad como es el caso del Convenio marco estatal para las empresas
organizadoras del juego del bingo al establecer como falta grave la reincidencia en falta grave,
dentro de un trimestre, siempre que haya sido objeto de sanción. Esta circunstancia es posible
sin que suponga una violación del principio enunciado, pues en el segundo de los casos no se
sanciona una misma conducta sino su reiteración459. Asimismo, existe la posibilidad de prever
una misma conducta con una sanción más grave si la misma asume una connotación más
grave. Así, por ejemplo, la embriaguez puede ser sancionada levemente si no es habitual y, al
mismo tiempo, conllevará una sanción muy grave si se trata de un estado habitual que
repercute negativamente en el trabajo460. Por otro lado, las sanciones en el ámbito laboral
tienen un carácter privado, por lo que es posible además de ésta imponer al trabajador una
sanción pública, esto es, administrativa o penal, sin que ello afecte al principio non bis in
idem. Por otra parte, atendiendo al estado de embriaguez, algunos convenios consideran una
falta grave la conducta del trabajador que, fuera del puesto de trabajo, se encuentra en tal
estado vistiendo el uniforme de la empresa461. Como es sabido, al poder empresarial no le está
permitido entrar en la esfera privada del trabajador, salvo que las conductas extralaborales
condicionen el correcto cumplimiento de la prestación laboral, pero parece que en el caso
mencionado el simple hecho de llevar puesto un uniforme de trabajo - entendemos que
igualmente sería sancionado si sólo se hace ver con un distintivo o logotipo empresarial -. Tal
y como algún autor afirma, una sanción en tal sentido sería entendible si se tratase de una
empresa de tendencia, de lo contrario parece que se trata de una licencia «excesiva», salvo
que se entienda la «tendencia» como «un atributo que algunos empresarios pueden libremente
añadir a la propia razón social»462. Quizás, sobre este tema, no estaría mal tomar ejemplo del
Convenio colectivo estatal de Industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas
y de comercio exclusivista de los mismos materiales de 2004, que como «avance» en materia
458
STS de 12 de diciembre de 1989 (Ar. 9197).
SSTS de 7 de octubre de 1982 (Ar. 6128), y 4 de octubre de 1983 (Ar. 4990). Tampoco se viola el princio non
bis in idem cuando se adoptan medidas cautelares [STS de 30 de junio de 1989 (Ar. 4859)], pues como se decía
anteriormente, las mismas no comportan una sanción.
460
Art. 41 del II CC del sector de Fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados.
El CC de la Industria azucarera considera la embriaguez ocasional durante el trabajo una falta leve,
mientras que tal estado de forma habitual será una falta grave si incide en el comportamiento o rendimiento del
trabajador y, por último, considera una falta muy grave la embriaguez habitual durante el trabajo. Queda clara la
sanción como falta leve, pero aquella grave y muy grave se pueden confundir, ya que la redacción de la norma
lleva a pensar que si el estado de embriaguez habitual del trabajador incide en su comportamiento o rendimiento
en el trabajo será sancionado como falta grave, pero si tal estado no incidiera ni en su comportamiento ni en su
rendimiento, entonces sería considerado como una falta muy grave.
461
Art. 60 del XIV CC general de Industrias químicas; art. 37 del CC estatal de las Industrias de captación,
elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de agua; art. 11 del CC de Limpieza de edificios y
locales de la provincia de Málaga;
462
Vid., LOY, G.: El dominio ejercido sobre el trabajador, Especial Monográfico de Relaciones Laborales, La
Ley, octubre-2005.
459
189
de salud laboral ha decidido suprimir la toxicomanía y el alcoholismo del régimen
disciplinario.
II.VIII.2.3. Revisión judicial de la sanción al trabajador.
El trabajador puede, en todo caso, solicitar la revisión judicial463 de la sanción disciplinaria
decidida por el empresario a través de la modalidad procesal establecida en los artículo 114 y
115 de la Ley de Procedimiento Laboral. Ahora bien, la impugnación judicial no comportará,
en ningún caso, la suspensión del cumplimiento de la sanción impuesta, salvo que el convenio
colectivo aplicable establezca lo contrario o así lo decida expresamente el juez como medida
cautelar cuando se alegue lesión de derechos fundamentales o libertades públicas y de frente a
las circunstancias legalmente tasadas464. Previamente, se debe tentar una conciliación o
reclamación administrativa465, salvo que la impugnación se base en una lesión de derechos
fundamentales o libertades públicas466.
El plazo del que dispone el trabajador para solicitar la revisión judicial es de veinte días
hábiles que comenzarán a contar desde la fecha fijada en la comunicación de la sanción o
desde que el trabajador tuvo conocimiento de la misma467. Este plazo no puede ser
modificado por la autonomía colectiva - y, tanto menos, individual -, pues como ha declarado
el Tribunal Constitucional: «dicha regulación reviste carácter público, sin que pueda caber
resquicio alguno a la intervención del poder normativo que ostentan los representantes de
empresarios y trabajadores»468. Por otra parte, la obligación de la prueba recae sobre el
empresario, sin que pueda alegar para ello motivos diversos a los fijados en la comunicación
al trabajador de la sanción469. El juez puede, una vez oídas las partes, confirmar la sanción,
revocarla total o parcialmente o bien declararla nula. Por último, apuntar que frente a la
sentencia dictada en estos procesos no cabe recurso alguno, salvo en el caso que la sentencia
confirme una sanción por faltas muy graves470, posibilidad de recurso que, en consecuencia,
sólo asiste al trabajador.
II.VIII.2.4. El tema de la prescripción de las faltas de los trabajadores.
El instituto de la prescripción garantiza el principio de seguridad jurídica a través del
establecimiento de unos plazos máximos que actúan como límite temporal a la exigencia de
responsabilidades que pueden recaer sobre una persona. En el caso que ahora interesa, la
prescripción de las faltas establece aquel límite, después del cual el empresario no podrá
imponer al trabajador ningún tipo de sanción. Es el artículo 60.2 del Estatuto de los
Trabajadores el que se encarga de regular la prescripción de los incumplimientos
contractuales por parte de los trabajadores, en concreto, establece que «las faltas leves
prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a
partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los
seis meses de haberse cometido». Dichos plazos pueden ser modificados por la negociación
463
Art. 55 del CC de Comercio en general de la provincia de Asturias; art. 34 del CC de Comercio textil para la
provincia de Alicante; art. 39 del CC de Hostelería del Principado de Asturias; art. 11 del CC de Limpieza de
edificios y locales de la provincia de Málaga.
464
Art. 178 de la Ley de Procedimiento Laboral.
465
Arts. 63 y 69 de la Ley de Procedimiento Laboral.
466
Arts. 64 y 70 de la Ley de Procedimiento Laboral.
467
Art. 114.1 de la Ley de Procedimeinto Laboral.
468
STC 201/1992, de 19 de noviembre.
469
Art. 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral.
470
Art. 115.3 de la Ley de Procedimiento Laboral.
190
colectiva, aunque la mayoría los recoge en su articulado de forma idéntica471, pero tal
modificación será en el sentido de reducir los días472, lo que jugaría en beneficio del
trabajador, ya que los convenios colectivos, en relación con la materia objeto de análisis,
pueden sólo modificar las condiciones establecidas por la ley in meius.
El precepto legal, como se puede observar, fija dos criterios de referencia para determinar el
inicio del plazo de prescripción: por un lado, aquel contado a partir del conocimiento por
parte del empresario de la comisión de una infracción (prescripción corta) y, por otro lado,
aquel contado a partir de la fecha de su comisión (prescripción larga). Se debe tener en cuenta
que estos criterios no asumen un carácter acumulativo sino alternativo473, por lo que uno de
los dos excluye el otro. Ahora bien, tanto uno como el otro plazo comienzan a decorrer desde
el momento en que el empresario ha podido tener un conocimiento «cabal, pleno y exacto» de
la comisión de una infracción474. Por otro lado, en caso de faltas reiteradas o conductas
infractoras continuadas, el cómputo de prescripción iniciará a partir de la última475.
También existe la posibilidad de interrupción de la prescripción de faltas, lo que ocurrirá, por
ejemplo, cuando se trate de sancionar un representante de los trabajadores unitarios o
sindicales de frente a los cuales es obligatoria la apertura de un expediente contradictorio476 o
cuando se inicia el trámite de audiencia a los delegados sindicales477. Sin embargo, la
Jurisprudencia ha venido a aclarar que tanto de frente a un expediente contradictorio como
ante el trámite de audiencia a los delegados sindicales, «el tiempo invertido en la realización
de una u otra actividad no debe ser tenido en cuenta» a efectos del plazo prescriptivo, se trata
de unas garantías reconocidas al trabajador que no cuentan con un límite de vencimiento
temporal preestablecido. Así, el Tribunal Supremo ha optado por una mera suspensión de
dicho plazo, de forma que se descuenten los días invertidos en tal actividad sin que sea
necesaria una solución interruptiva, que comportaría el comienzo del cómputo del plazo desde
el inicio478. La interrupción igualmente se producirá ante el ejercicio de una acción penal para
el esclarecimiento de los hechos que pueden provocar una sanción de despido479.
La norma legal, tal y como se apuntaba en líneas anteriores, al fijar los plazos de prescripción
lleva a cabo una graduación de los incumplimientos laborales y, a su vez, de las sanciones.
También se ha visto que nada impide que los convenios colectivos clasifiquen las faltas en
niveles de gravedad diferentes, pues la ley no se manifiesta. Ahora bien, esto no impedirá
471
Art. 59 del CC estatal de Elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio ; art. 36 del CC
estatal de Estaciones de servicio; art. 77 del CC general de Ferralla.
472
STS de 17 de enero de 1983 (Ar. 84).
Así, el art. 79 del CC de las Ikastolas de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa prevé una prescripción de diez
días para las faltas leves, de quince días para las graves y de cincuenta para las muy graves.
En el mismo sentido, el art. 99 del CC del sector de Enseñanza privada de Cataluña.
473
CRUZ VILLALÓN, J.: Estatuto de los trabajadores comentado, op. cit., p. 798.
474
SSTS de 26 de octubre de 1983 (Ar. 5154), de 3 de noviembre de 1991 (Ar. 2276), de 3 de noviembre de1993
(Ar. 8536), de 29 de septiembre de 1995 (Ar. 6925), de 26 de diciembre de 1995 (Ar. 9845), de 22 de mayo de
1996 (Ar. 1396) y de 25 de enero de 1996 (Ar. 199).
475
CC de Cepsa.
476
SSTS de 24 de noviembre de 1986 (Ar. 6498), de 25 de mayo de 1987 (Ar. 6498) y de 25 de enero de 1990
(Ar. 213).
477
Trámite éste que resulta preceptivo a tenor de lo dispuesto en el último párrafo del art. 55.1 del Estatuto de los
Trabajadores y en el art. 10.3.3º de la Ley Orgánica del Libertad Sindical.
478
STS de 31 de enero de 2001 (N° de recurso 148/2000). Asimismo, dicha Sentencia afirma que el plazo de
prescripción establecido por el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a la prescripción de faltas y no
de acciones, siendo la interrupción de la prescripción de acciones lo que contempla el art. 1973 del Código Civil.
En el mismo sentido, la STS de 6 de marzo de 2001 (N° de recurso 2227/2000).
479
STS de 24 de septiembre de 1992 (Ar. 6809).
191
aplicar los plazos de prescripción legalmente previstos, esto es, aquellos convenios colectivos
que además de las faltas leves, graves y muy graves, creen las menos graves, no podrán
también establecer un nuevo plazo prescriptivo para dicha falta distinto a los legales, entiendo
que ni siquiera a través de una interpretación de la norma, pues el legislador ha querido fijar
tres plazos diferentes sin dejar la posibilidad a la creación de ningún otro, tratándose de una
norma de contenido cerrado no enunciativa en aras a la seguridad jurídica. Así, aquellos
convenios colectivos que establecen, por ejemplo, cinco niveles de graduación de las faltas,
tendrán que acomodarlos a la prescripción legal, esto es, al nivel menos grave le
corresponderá el plazo de prescripción previsto para una conducta leve o bien el previsto para
una grave, sin que sea posible establecer una vía intermedia. En consecuencia, considero
absolutamente ilegal la previsión contenida en el artículo 29 del CC del sector de Laboratorios
de prótesis dental de Cataluña que fija una prescripción de diez días para las faltas leves,
veinte días para las faltas menos graves, treinta días para las faltas graves y sesenta días para
las muy graves. En primer lugar, el convenio asimila la prescripción prevista para una falta de
nivel grave de frente a una menos grave. Y, en segundo lugar, la ley prevé veinte días para las
faltas graves no treinta como establece el citado convenio y, en base al carácter más
beneficioso para el trabajador que debe asumir la autonomía convencional, ésta sólo puede
fijar un plazo inferior al legal, nunca superior.
La imposición de una sanción al trabajador una vez superada la fecha de prescripción
comportará su nulidad480, salvo que se trate de un despido disciplinario, en cuyo caso éste será
declarado judicialmente como improcedente. La ley establece, tal y como se ha visto, la
prescripción de las faltas, pero no se pronuncia respecto de la prescripción del cumplimiento
de las sanciones, por lo que será la negociación colectiva la encargada de regular el tema. Es
cierto que no todos los convenios hacen referencia a dicha prescripción, por lo que se deberá
entender que el cumplimiento de la sanción tendrá efectos inmediatos desde el mismo
momento en que se notifique al trabajador481. Sin embargo, se encuentran aquellos que
expresamente se refieren a la materia como, por ejemplo, el Convenio colectivo estatal de
Elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, estableciendo que las faltas
muy graves se harán cumplir como máximo a los seis meses de su imposición, siendo el plazo
de tres meses para las graves. Mientras otros convenios colectivos, como el Convenio
colectivo general de Ferralla, establecen que el cumplimiento temporal de la sanción podrá
dilatarse hasta sesenta y un días después de la fecha de su imposición, por lo que entendemos
que la prescripción de la sanción se producirá una vez transcurrido dicho plazo sin que se
haga efectiva482.
II.VIII.3. Las conductas del empresario susceptibles de sanción.
480
Art. 115.d) de la Ley de Procedimieno Laboral.
Así, el CC para Empresas cosecheras-exportadoras de tomate, lechuga y otros productos agrícolas para la
Región de Murcia establece que «todas las sanciones podrán ser ejecutivas desde el momento en que se
notifiquen al trabajador sancionado».
482
En el mismo sentido, el art. 7 del CC para la Industria del metal de Valencia; el art. 6 del CC de
Siderometalurgia de la provincia de Ciudad Real; el art. 64 del CC de Siderometalurgia de la provincia de
Pontevedra; art. 6 del CC de la Industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona; el art. 6 del CC de la
Industria siderometalúrgica de la provincia de Castellón; el art. 42 del CC de la Industria sideroemtalúrgica de
León.
Otros convenios colectivos, como el art. 53 del CC de Montajes y empresas auxiliares del Principado de
Asturias establecen un plazo de seis meses, a partir del momento de imposición de la sanción, durante el cual se
podrá dilatar su cumplimiento. El mismo plazo viene previsto por el art. 52 del CC para la Industria del metal del
Principado de Asturias o el Anexo III del CC de la Industria del metal de la Comunidad Autónoma de las Islas
Baleares. Mientras algún convenio prevé un plazo mucho más breve, como puede ser de treinta días, así el art. 55
del CC de Renault España, S.A.
481
192
En la práctica son pocos los convenios colectivos que hacen referencia al tema de las
infracciones laborales de los empresarios, y aquellos que lo hacen se limitan a reiterar el
concepto legal de infracción laboral483. Sólo alguno de la muestra establece una lista de
conductas empresariales sancionables y cómo actuar de frente a las mismas previamente a la
imposición de una sanción. Esta potestad sancionadora puede recaer, entre otros, en el
Consejo de Ministros, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o en el Inspector de
Trabajo, dependerá del tipo de falta laboral y de la sanción484.
En primer lugar, es importante saber que las conductas del empresario que comportan una
infracción laboral son todas aquellas «acciones u omisiones contrarias a las normas legales,
reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones
laborales»485. A diferencia de cuanto sucede respecto de los incumplimientos contractuales de
los trabajadores, en los que es la negociación colectiva la que asume todo el protagonismo, las
infracciones empresariales vienen tipificadas y sancionadas expresamente por la ley. Por lo
que también en este caso rige el principio de tipicidad, protagonizado por el contenido legal.
Las faltas laborales de los empresarios, al igual que sucede con las cometidas por los
trabajadores, se clasifican en tres diferentes grados de gravedad: leves, graves y muy graves,
pero en este caso viene expresamente establecido por la ley, y no sólo dicha graduación sino
también las diferentes conductas que corresponden a los distintos grados. Un solo convenio
colectivo de la muestra recoge un listado de conductas sancionables, así como su graduación
dependiendo de la gravedad486. Pero, en realidad, se trata de los mismos comportamientos
susceptibles de sanción en el orden social previstos por la legislación.
Análogamente al caso de faltas laborales de los trabajadores, en el supuesto de
incumplimientos laborales por parte del empleador, para la determinación de la sanción a
imponer se tendrá en cuenta, entre otras cosas, la negligencia, la intencionalidad o la entidad
del perjuicio causado por el actor del daño487. Por cuanto se refiere a la muestra de convenios
colectivos, ninguno hace referencia al tipo de sanción que corresponde al empresario. Por el
contrario, la sanción impuesta al empresario tendrá carácter económico consistiendo en una
multa, cuyo importe dependerá efectivamente del grado de gravedad de la conducta
empresarial.
El procedimiento sancionador se regula legalmente, sin que la negociación colectiva, al
menos aquella examinada, se manifieste sobre la materia488. Es verdad que algún convenio
colectivo establece una posible actuación por parte de los trabajadores afectados. Así,
aquellos en primera instancia, a través del delegado de personal, del delegado sindical o del
Comité de empresa, tratarán de corregir la infracción cometida por el empleador. Ahora bien,
483
Las infracciones y sanciones en el orden social aparecen reguladas por el RD 5/2000, de 4 de agosto.
Art. 57 del III Convenio marco estatal de Residencias privadas de personas mayores y del servicio de
ayuda a domicilio; art. 81 del CC de las Ikastolas de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa; art. 54 del CC de Residencias
para la tercera edad, residencias materno-infantiles y servicio de ayuda a domicilio, de titularidad pùblica en la
Comunidad Valenciana; art. 53 del CC para el serctor privado de Residencias para la tercera edad en la
Comunidad Valenciana; art. 102 del CC del sector de Enseñanza privada de Cataluña; art. 22 del CC de
Comercio de muebles para la provincia de Valencia; art. 40 del CC de Comercio textil de la provincia de
Barcelona y art. 12 del CC de Centrales nucleares Almaraz-Trillo.
484
Es el art. 48 del RD 5/2000, de 4 de agosto, el que se encarga de establecer quién tiene la potestad
sancionadora en el orden social.
485
Art. 5 del RD 5/2000, de 4 de agosto.
486
Art. 22 del CC de Comercio de muebles para la provincia de Valencia.
487
Art. 39 del RD 5/2000, de 4 de agosto.
488
Regulado por los arts. 51, 52 y 53 del RD 5/2000, de 4 de agosto.
193
si en el plazo de diez días, a contar desde el momento de la notificación al infractor, no
hubiesen recibido solución o la solución recibida no fuese satisfactoria, podrán incoar
expediente ante la comisión interpretativa mixta, que emitirá dictamen en un plazo máximo de
20 días489. También en estos supuestos es posible recurrir la resolución dictada en un
procedimiento sancionador por vía judicial490.
Las infracciones de carácter laboral cometidas por el empleador tienen un plazo legal de
prescripción de tres años491, muy superior respecto de aquel previsto para las faltas de los
trabajadores. El parámetro para determinar dicho plazo se fija atendiendo al momento de la
comisión del acto, no como sucede en el caso de los trabajadores donde se da relevancia al
hecho del conocimiento por parte del empresario del incumplimiento laboral.
II.XI. PODERES EMPRESARIALES Y CONTRAPODERES SINDICALES EN LAS
INDUSTRIAS QUÍMICA Y TEXTIL (Isidor Boix Lluch).
Convenios estudiados
•
•
•
•
•
•
Convenio General de la Industria Química 2004-2006 (BOE 6.08.2004).
Convenio General de la Industrias Textil y de la Confección 2005 (BOE 31.08.2005).
Convenio General de la Industria del Calzado 2002-2005 (BOE 29.8.2002).
Convenio General de la Industria del Curtido 2004-2006 (BOE 20.12.2004).
Convenio General de la Industria del Vidrio y la Cerámica 2004-2006 (BOE
11.08.2004).
Acuerdo Marco del Grupo Repsol-Ypf 2003-2005 (BOE 7.05.2003).
Todos ellos pueden encontrarse también (textos y presentaciones sindicales) en la pagina web
de FITEQA-CC.OO. (www.fiteqa.ccoo.es)
Notas previas y referencia legislativa
En la consideración de los poderes empresariales la referencia será el empresario individual,
ya que en el ámbito de la empresa, en el que se examina el ejercicio de los poderes
empresariales y los contrapoderes que en nombre de los trabajadores operan, es siempre la
persona jurídica del empleador la que actúa. A la individualización de una de las partes no se
contrapone la de la otra, ya que ésta puede corresponder tanto al trabajador individual, como
sujeto que es de la primera relación contractual, hasta las formas de organización y
representación supraempresariales, es decir el sindicato, en sus posibles formas organizadas
de ámbito sectorial (“federaciones”, de industria en los supuestos aquí examinados), o
territorial, pasando por las formas de organización en el ámbito de la empresa, es decir las
secciones sindicales, como unidades en la empresa de la organización sindical
supraempresarial, o los delegados de personal y comités de empresa, como formas de
organización y representación unitarias emanadas del conjunto de los trabajadores en la
empresa.
489
El art. 81 del CC de las Ikastolas de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa y el art. 102 del CC del sector de Enseñanza
privada de Cataluña.
490
Art. 54 del RD 5/2000, de 4 de agosto.
491
Art. 4 del RD 5/2000, de 4 de agosto.
En cambio, las infracciones en materia de Seguridad Social prescriben a los cuatro años, mientras las
relativas a la prevención de riesgos laborales prescribirán en orden a su gravedad, esto es, las leves al año, las
graves a los tres años y, por último, a los cinco años las muy graves, siempre contados desde la fecha de
comisión de la infracción.
194
Para las cuestiones que nos ocupan en las páginas de este estudio, nos referiremos a los
derechos que la negociación colectiva establece para las formas de representación y
organización colectivas. Estos derechos, derechos colectivos, constituyen la tutela de los
derechos individuales.
El poder empresarial, conviene recordarlo, no emana esencialmente de los convenios
colectivos, sino de la vigente legislación que ordena las relaciones laborales, particularmente
del Estatuto de los Trabajadores, nuestro “código del trabajo” que desarrolla el mandato
constitucional al respecto. Es al Estatuto de los Trabajadores al que se refieren los convenios
al remitirse a la “vigente legislación”, como sucede en general en su primer artículo sobre la
“organización del trabajo”. Conviene por otra parte recordar que los convenios están
sometidos al Estatuto y demás leyes laborales por expreso mandato del propio Estatuto, por lo
que tal remisión puede parecer ociosa, pero su inclusión obedece muchas veces tanto a la
voluntad empresarial de reafirmar la potestad de organización del trabajo que le concede el
Estatuto como, en ocasiones, al interés de los propios trabajadores en recordar que la
legislación, el Estatuto, también finja límites a tales poderes empresariales.
Los contrapoderes individuales y colectivos de los trabajadores vienen también señalados en
el Estatuto de los Trabajadores, aunque podría considerarse que muy someramente, por lo que
es en los convenios colectivos donde se produce su desarrollo.
El poder empresarial en el Estatuto viene señalado ya en su artículo 1 cuando, para definir la
condición de “trabajador por cuenta ajena”, señala, como condición de “trabajador” el hecho de
que la prestación del trabajo se realice: “... dentro del ámbito de organización y dirección de otra
persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”, lo que parece atribuir en
exclusiva a éste la facultad de organizar y dirigir el trabajo. Ello resulta reafirmado en su art. 20.1
al señalar: “El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien éste delegue.” y completado en el resto del artículo. Por ello
precisamente los derechos individuales o colectivos de los trabajadores pueden calificarse de
“contrapoderes”, apuntando al objetivo de establecer en la empresa un equilibrio de poderes.
El art. 4, relativo a los “derechos laborales” de “los trabajadores”, es menos explícito y
requiere de hecho, para su aplicación, de una concreción, aunque su utilidad radica
precisamente en explicitar que esta concreción puede venir de la “negociación colectiva” y
señalar que para ello tiene el trabajador, individual y colectivamente, la posibilidad de
“adoptar medidas de conflicto colectivo” y “derechos básicos” de “libre sindicación”,
“huelga”, “reunión”, “participación en la empresa”, “a no ser discriminados” ,...
En el art. 85 el Estatuto precisa el posible desarrollo de la ley mediante convenio colectivo:
“Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole
económica, laboral, sindical ...”, lo que permite precisar la propia naturaleza de la negociación
colectiva y, en lo relativo a los poderes del empresario y contrapoderes sindicales, abre la
puerta a la negociación colectiva en esta materia, desarrollando tanto los poderes
empresariales como los contrapoderes sindicales, sin contravenir sin embargo lo dispuesto por
el propio Estatuto y teniendo en cuenta lo que debe entenderse como derechos mínimos o
materias disponibles.
Toda la regulación a través de convenio colectivo relativa al poder empresarial y a los
derechos o contrapoderes sindicales supone un desarrollo de estos preceptos estatutarios y una
195
definición de posibles límites a los poderes empresariales, o normas y procedimientos para su
ejercicio, pero nunca una negación de las facultades atribuidas al empresario por el Estatuto.
Al hilo de lo indicado podría analizarse donde se sitúa, y donde puede situarse, el interés
sindical. Si éste podría llegar a la “cogestión”492 o fijarse como objetivo “el control y
vigilancia”, expresiones que parecen confundirse en la práctica alemana, pero que tienen
indudables matices diferenciados en nuestro idioma. Y también en el sentido sindical de su
ejercicio.
En mi opinión no interesa al sindicalismo suplantar la función empresarial de la “gestión”. No
creo que sea ésta la función del sindicalismo, ni tampoco para lo que están preparados los
sindicalistas. El “zapatero a tus zapatos” supondría reservar plenamente la gestión al
empresario o sus representantes (directivos o “gestores”), y al sindicalismo las funciones de
control y vigilancia, entre ellas la exigencia de una buena gestión empresarial, incluyendo los
instrumentos y garantías que por una parte eviten la arbitrariedad e incluso la discrecionalidad
en el ejercicio del poder empresarial y por otra establezcan el equilibrio entre los interés dela
producción y los de calidad de vida del trabajador. A ello debería contribuir el desarrollo de la
“conciliación de la vida laboral y personal”, incluyendo en lo de “personal”, los intereses y
derechos tanto del trabajador individual como los de su consideración como parte de la
“familia”. Ello supone además el establecimiento de derechos de participación sindical y sus
ámbitos concretos, los espacios de negociación, aquellos en que es exigible el pacto (es decir
con derecho de veto sindical) y los limitados a la consulta o sólo a la información.
Los derechos de intervención de los trabajadores y sus representantes en el gobierno de las
relaciones de trabajo ha constituido siempre un instrumento esencial en la conquista de
mejores condiciones de vida, de empleo y de trabajo.
Los derechos constituyen un instrumento esencial para la satisfacción de intereses y al
convertirse en objetivo, en reivindicación, están además en la base de los procesos
organizativos de la clase trabajadora. La pretensión de conseguir mayores y mejores derechos
individuales, que son los que finalmente más interesan a cada uno, y la conciencia de que sólo
colectivamente pueden alcanzarse y conseguir una tutela eficaz para su ejercicio, constituye la
base de la organización sindical de los trabajadores.
El ahora irreversible proceso de internacionalización de la economía empuja por otra parte
hacia una mayor implicación de los trabajadores en la empresa, cuestión no nueva en si
misma pero que se plantea de forma distinta. Esta mayor implicación, como contribución a la
versatilidad de la actividad de la empresa y, con ello, a su eficiencia o competitividad, sólo
puede darse a través de un mayor poder de intervención sindical.
Es desde esta perspectiva que se aborda el siguiente estudio sobre el “poder empresarial” y el
“contrapoder sindical”.
Guión de materias consideradas
Se han agrupado las diversas cuestiones en las que se desarrollan tales poderes y
contrapoderes en los siguientes capítulos:
•
492
Capacidad normativa permanente a través de los órganos paritarios.
O “codeterminación” (la mitvestimmung alemana)
196
•
•
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•
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•
•
•
Articulación de la negociación colectiva. Pactos y convenios de empresa. Convenios
sectoriales territoriales o subsectoriales. Arbitraje obligatorio.
Política de empleo y contratación. Extinción del contrato de trabajo individual y
colectivo. Externalización de actividades, contratación y subcontratación. Fusiones y
segregaciones.
Organización del trabajo. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Introducción de nuevas tecnologías.
Clasificación y formación profesional.
Movilidad funcional y geográfica.
Tiempo de trabajo y su ordenación.
Salario y estructura salarial.
Política de igualdad.
Régimen disciplinario.
Seguridad, salud y medio ambiente (incluyendo el acoso moral).
Seguimiento de la gestión y la política de la empresa.
Derechos de representación.
Acción sindical transnacional.
II.XI.1. Capacidad normativa permanente a través de órganos paritarios.
En ésta, como en otras cuestiones, la simple equiparación de la capacidad de iniciativa
empresarial y sindical en la negociación colectiva supone establecer un equilibrio en los
poderes patronales y sindicales distinto del que emana directamente de la legislación laboral
general. Por ello hay que considerar los supuestos en los que esta capacidad de iniciativa se
mantiene viva durante la propia vigencia de los convenios “estatutarios”.
Dos necesidades pueden parecer a este respecto contradictorias en la negociación colectiva:
Por una parte la de estabilidad en las relaciones de trabajo, junto con el interés en tutelar la
correcta aplicación de los convenios y verificar la propia eficacia de sus normas. De este
planteamiento se derivaría la conclusión de convenios plurianuales (lo que es ya en la mayoría
de los casos orientación estratégica sindical).
Por otra parte, la necesidad de tener abierta la posibilidad de innovar los convenios, como
normas básicas de las relaciones laborales, en función de una realidad cambiante y dinámica,
con problemas nuevos en muchos casos difíciles de prever. Ello apuntaría a la necesidad de
una negociación frecuente, con textos convencionales abiertos, casi permanentemente.
Estos objetivos parcialmente contradictorios, han empezado a traducirse en convenios que
mantienen su vigencia plurianual (2 o 3 años en general, con algunos de 4 y hasta 5), con
disposiciones en el propio convenio que confieren a los órganos paritarios una capacidad
normativa tasada, con expresa referencia a los temas abiertos a la negociación durante la
vigencia del convenio, o más abierta.
Obsérvese en todo caso que se trata de planteamientos distintos a los más habituales y
generalizados de “comisiones paritarias” para abordar diversos temas durante la vigencia de
los convenios y orientadas esencialmente a la propia gestión del convenio o a preparar
materias par su negociación en convenios posteriores.
197
Estos son los casos ya de: el convenio de Químicas, atribuyendo a los acuerdos de la
Comisión Mixta (art. 89.1.4) el mismo rango que lo negociado en convenio, y el del Calzado,
con una comisión técnica sectorial con capacidad de hacer propuestas para la modificación e
incorporación de nuevas normas al convenio, calificadas de “propuestas técnicas” (art. 7), y
de forma específica en relación con los sistemas de incentivos (Disposición Adicional 3ª).
II.XI.2. Articulación de la negociación colectiva.
Se trata de una cuestión central en lo que ha venido denominándose “modelo de relaciones
laborales” y más particularmente “modelo de negociación colectiva”. Estuvo en el centro de
la fracasada negociación tripartita con el gobierno del PP del año 2001. Y sigue siendo una
importante cuestión pendiente en la medida que la actual regulación en el Estatuto y su
práctica, así como las posiciones empresariales y sindicales al respecto, no apuntan a un
modelo demasiado coherente. Las cifras de convenios sectoriales estatales, subsectoriales
estatales, sectoriales provinciales o autonómicos y convenios de empresa ilustran la dispersión
y la heterogeneidad del modelo vigente.
Dos son los artículos del Estatuto de los Trabajadores que determinan lo esencial de esta
estructura, el art. 84 sobre la “no concurrencia” de convenios, y el 83.2., que abre la
posibilidad, prácticamente ignorada en la práctica, de ordenar, y por tanto articular, de forma
imperativa la negociación colectiva desde el sector hasta la empresa. En la práctica ha
resultado absolutamente preponderante el 84 y ha dado lugar al modelo vigente.
En la definición de la estructura de la negociación colectiva los poderes de empresarios y
trabajadores son en apariencia equivalentes, ya que se precisa el acuerdo de ambos para
concluir convenios colectivos. Y en la firma de éstos formalmente tienen el mismo rango. Sin
embargo no está de más considerar qué sucede cuando no se alcanza ningún acuerdo entre
ambas representaciones, ni en el ámbito de la empresa ni en uno supraempresarial. En tal caso
es evidente que en las relaciones empresario-trabajador opera la legislación laboral general, y,
a través de ella, se prorroga el anterior convenio si lo había, y el poder del empresario sólo
viene limitado por lo en aquél establecido y por los derechos que el Estatuto de los
Trabajadores establece en sus artículos 3, 4 y 41, y el ejercicio de los derechos de
representación definidos por el propio Estatuto en su capítulo I del Título II, junto con la
LOLS.
Conviene por todo ello examinar cuáles son los procedimientos de negociación que vayan
definiendo las normas contractuales colectivas. Tales normas podrán acumularse o podrán
establecer una relación entre ellas, como un entramado de disposiciones que relacionen los
poderes y contrapoderes en la empresa con los definidos en ámbitos supraempresariales. A
este entramado de disposiciones se lo ha definido como “articulación”.
Una consideración aún. Las líneas dominantes en la ideología empresarial parecen primar la
denominada descentralización de la negociación colectiva, lo que llevaría a considerar cada
empresa como ámbito aislado y autosuficiente para la negociación colectiva. Puede ponerse
en duda que este sea un interés empresarial cierto en la medida que parecen existir (al menos
ésta es la convicción de quien redacta estas notas) efectivos intereses colectivos
empresariales, y no sólo para extender al máximo su poder, sino también para desarrollar
condiciones de trabajo similares, homogéneas, en un conjunto de empresas (de sector y/o zona
territorial) evitando lo que en lenguaje empresarial se denomina “competencia desleal”.
198
Veamos pues cómo se articulan en los convenios considerados los diversos ámbitos de
negociación y quienes están facultados y/o están considerados como interlocutores preferentes
para tomar iniciativas en relación con los mismos. La formalización de una estructura de
negociación colectiva articulada supone afirmar un mayor equilibrio en la capacidad de
iniciativa sindical y empresarial del que resultaría de la simple legislación laboral, así como
de la ignorancia de esta cuestión en la negociación colectiva de ámbito superior.
Relación de la negociación sectorial con la negociación de ámbito inferior.
La entidad y eficacia de la articulación desde la negociación sectorial a la de empresa debe
buscarse en las condiciones que puedan establecerse desde los convenios de ámbito superior
en relación con los de ámbito inferior.
Convenio de sector y convenios sectoriales o subsectoriales, provinciales o autonómicos.
El Convenio de Químicas ha hecho uso de las facultades establecidas en el art. 83.2 del
Estatuto, y en su art. 1.2.3) señalando que para los “convenios sectoriales de ámbito
geográfico o funcional inferior ... el Convenio General será de preceptiva y obligada
aplicación ...” estableciendo el catálogo de dichas materias: Salarios Mínimos Garantizados,
Jornada máxima anual y su distribución, modalidades de contratación, clasificación
profesional, régimen disciplinario, normas mínimas de seguridad y salud en el trabajo y
movilidad geográfica. Este mes de septiembre 2005 se ha abierto el examen de la eficacia de
esta disposición a través de una consulta a la Comisión Mixta estatal desde Cantabria para
examinar la compatibilidad de la clasificación en categorías (40) de ese convenio regional con
la de grupos profesionales del Convenio General estatal.
Convenio de sector y convenio de empresa.
Aunque considero que el ya mencionado art. 83.2 del ET permitiría la irrupción directa de los
convenios de sector en los de empresa, condicionándolos e impidiendo su plena autonomía o
independencia, y ello sin vulnerar el 84, en la práctica el supuesto más avanzado en cuanto a
tal posible irrupción sería el convenio de Perfumería. Efectivamente, éste en su art. 1,
establece: “Las partes firmantes expresan su voluntad de que este convenio sirva de referencia
en la negociación de los convenios de empresa mientras no se adhieran al mismo. Las
empresas con convenio propio aplicarán en su ámbito aquellas materias reguladas por el
convenio sectorial y no contempladas en el de empresa, que tendrán a tal efecto y para estas
empresas la consideración de ‘acuerdos sobre materias concretas’, reguladas por el art. 83.3
del Estatuto de los Trabajadores”.
Se trata pues de la “imposición” del convenio sectorial como “derecho supletorio” de los
convenios de empresa, aunque éstos no lo contemplen expresamente. En este mismo sentido,
pero más tímidamente, ya que no imponen sino que proponen, se expresan los firmantes en el
convenio de Químicas, que en su art. 1 señalan “su voluntad de que este convenio constituya
referencia eficaz para establecer las relaciones laborales en toda la industria química. A tal
fin propondrán que las empresas con convenio propio se remitan a este Convenio General en
materias aquí reguladas, así como en calidad de derecho supletorio. Estimularán además la
adhesión a éste de dichos convenios de empresa ...”
Convenio de sector y pacto de empresa.
199
El menor rango493 del pacto de empresa en relación al convenio de sector parece abrir la
puerta sin problemas a la negociación a nivel de empresa en forma de pactos cuando la
empresa se rige por un convenio de sector. Y así sucede en la mayoría de las empresas, en uno
otro grado, en relación con más o menos cuestiones, si por tales “pactos” entendemos las
múltiples formas de consensuar, expresa o tácitamente, la aplicación del convenio sectorial en
la empresa en cuestión a lo largo de su vigencia.
Sin embargo resulta mucho más restringida esta negociación “articulada” si nos limitamos a
considerar los acuerdos formales suscritos en las empresas entre la dirección de éstas y los
representantes de los trabajadores en la misma y que se refieren expresamente a cómo se
aplica el convenio de sector en la empresa.
El convenio de la Química establece en su art. 1 la articulación de los pactos de empresa con
el convenio sectorial, a la vez que atribuye (art. 1 y art. 95 ) a la Comisión Mixta la facultad
de velar para que tales pactos no vulneren derechos fijados en el convenio de sector. Señala
además la obligación de remitir tales pactos a la Comisión Mixta (art. 1) y la facultad de ésta
de interpretar los pactos de empresa en tal función de vigilancia (art. 95).
En el convenio del Textil Confección se establece la previsión de pactos de ámbito inferior,
excluyendo su carácter de convenio, como compromiso de las organizaciones que negocian el
convenio sectorial (art. 1). Análogo compromiso se incluye también en los convenios de
Químicas (disposición final) y Perfumería (disposición final).
En el convenio del Calzado se incluye un control de la negociación de ámbito inferior desde
la Comisión Mixta, a la que se debe informar si se abren negociaciones sobre cuestiones
tratadas en el convenio sectorial, y con la obligación, en todo caso, de no pactar "condiciones
inferiores" a las del convenio de sector (art. 61, "pactos menores"). De forma similar en el de
Curtidos se señala que los convenios o pactos de ámbito inferior deben garantizar las
condiciones económicas, en cómputo global, del convenio sectorial (art. 14, "pactos
menores").
Derecho preferente de negociación de las secciones sindicales de empresa para la
aplicación del convenio sectorial.
Como criterio general, la legislación laboral vigente prevé posible la aplicación de los
convenios de sector (que son de negociación sindicalizada) a las empresas de su ámbito por
una doble vía de negociación: a través de los órganos unitarios o de las secciones sindicales.
En el convenio de Químicas, sin negar la facultad legal que asiste a los comités, se establece
la preferencia, querida por las partes, de las Secciones Sindicales de empresa para la
negociación de los pactos de articulación y de desarrollo del Convenio General en la empresa
(art. 1). Esta disposición debe entenderse como una limitación a la discrecionalidad de la
empresa a la hora de elegir como interlocutor a la representación sindicalizada (Sección
Sindical) o unitaria (Comité), o como un plus en la capacidad de negociación de las
estructuras sindicales en la empresa.
493
Desde hace ya bastantes años sin embargo, en el ámbito de la industria química se puede afirmar que la
negociación colectiva resulta mucho más rica y amplia en contenidos en muchas de las empresas que negocian
pactos de empresa para la aplicación del Convenio General que en la mayoría de las que negocian convenio de
empresa.
200
Vigilancia paritaria sindical-empresarial sectorial sobre el desarrollo del convenio del
sector a través de los pactos de empresa.
Los pactos de empresa definen la aplicación concreta en la empresa de los convenios
sectoriales. Como pactos de aplicación de convenios de ámbito superior deben entenderse
tanto los expresos como los tácitos. El valor de un convenio resulta esencialmente de cómo
repercute en las relaciones laborales y, por tanto, en las condiciones de vida y de trabajo de la
gente. Por ello es lógica la preocupación de las organizaciones sindicales, y también
patronales, por vigilar la coherencia entre lo firmado en el convenio supraempresarial y los
pactos de aplicación en las empresas. De ahí el valor que tienen las fórmulas establecidas en
este sentido en los convenios sectoriales.
El convenio de la Química fija en su art. 1 la articulación de los pactos de empresa con el
convenio sectorial, a la vez que atribuye (art. 1 y art. 95 ) a la Comisión Mixta la facultad de
velar para que tales pactos no vulneren derechos fijados en el convenio, señalando a tal efecto
la obligación de remitir tales pactos a la Comisión Mixta (art. 1) y la facultad de ésta de
interpretar los pactos de empresa, aunque solamente en este sentido de vigilancia (art. 95), ya
que la interpretación del resto de su contenido, en la medida que sean estipulaciones de
materias no previstas en el convenio de sector, o previstas en éste sin contravenirlas,
corresponderá a las organizaciones negociadoras de tales pactos.
En el convenio del Textil Confección se establece la previsión de pactos de ámbito inferior,
excluyendo su carácter de convenio, como compromiso de las organizaciones que negocian el
convenio sectorial (art. 1). Análogo compromiso se incluye también en los convenios de
Químicas (disposición final) y Perfumería (disposición final).
En el convenio del Calzado se incluye un control de la negociación de ámbito inferior desde
la Comisión Mixta, a la que se debe informar si se abren negociaciones sobre cuestiones
tratadas en el convenio sectorial, y con la obligación, en todo caso, de no pactar "condiciones
inferiores" a las del convenio de sector (art. 61, "pactos menores"). De forma similar en el de
Curtidos se señala que los convenios o pactos de ámbito inferior deben garantizar las
condiciones económicas, en cómputo global, del convenio sectorial (art. 14, "pactos
menores").
Las comisiones paritarias sectoriales como instrumentos para el desarrollo de los
convenios de sector y la vigilancia de su correcta aplicación en la empresa, con funciones
de interpretación y mediación.
Nos referimos ahora a la intervención sindical-patronal, también con equilibrio de poderes,
para un seguimiento de la aplicación del convenio en la empresa, no sólo a través de pactos
puntuales de desarrollo y articulación del convenio sectorial establecidos por las respectivas
representaciones en la empresa, sino en la actividad diaria de las representaciones sindicales y
empresariales sectoriales durante la vigencia del convenio sectorial.
Junto con la capacidad de negociación y de iniciativa en la misma, referidas a los convenios
colectivos, conviene señalar la posible incidencia en la vida diaria de los propios convenios,
matizados por los pactos de empresa, así como por cómo se resuelven problemas que surgen a
diario en las relaciones laborales y que muchas veces no tienen respuesta directa y clara en los
textos legales o convencionales. Por ello dedicamos este apartado a las funciones que en
201
algunos convenios se atribuyen a organismos paritarios para esta vigilancia, lo que de supone
también capacidad de propuesta para la solución de los contenciosos que se hayan planteado.
A través de las comisiones paritarias sectoriales, se establecen competencias directas de los
órganos de la estructura sindical (Federación en nuestro caso) para intervenir en la acción
sindical concreta de empresa en relación con diversas materias: salud y seguridad,
clasificación profesional, formación profesional, y política de igualdad.
Estas competencias de las comisiones mixtas o paritarias se complementan formalmente con
sus funciones de posible mediación como viene apuntada en la mayoría de convenios, aunque
en general poco más se dice al respecto, habiéndose aplicado en general en pocos casos.
En algunos de los convenios estudiados se desarrolla esta función, introduciendo la capacidad
de iniciativa en la mediación de cualquiera de las partes, así como el arbitraje a petición
conjunta de las partes (salvo la posibilidad de arbitraje también a iniciativa de parte prevista
en el de Químicas, como se indica en el epígrafe siguiente).
La posibilidad de instar la intervención mediadora por parte sindical supone una nueva
capacidad de intervención, lo que se acentúa por el hecho de que sea un órgano paritario
sindical-empresarial de ámbito sectorial el que ejerza esta función. La abundante experiencia
acumulada ya en este sentido en el ámbito del convenio de Químicas expresa con claridad la
importancia de esta capacidad de intervención desde las instancias sectoriales. Una práctica
que aporta además la experiencia también importante de que su ejercicio está facilitando una
intervención no clientelar en relación con los supuestos concretos, tanto por parte sindical
como empresarial. Conviene quizás añadir que esta positiva experiencia ha podido ponerse en
práctica después de años durante los cuales la Comisión Mixta ha resuelto con acuerdo más
del 90% de las consultas sobre interpretación del convenio a ella dirigidas tanto desde las
representaciones sindicales como empresariales de las empresas (entre 250 y 300 anuales).
Químicas: Intervención, a través de la Comisión Mixta central o de las descentralizadas, con
preferencia para actuar en el propio ámbito del conflicto (art. 94), definiéndose los órganos
paritarios como "integrados en el SIMA”, de modo que los procedimientos obligatorios de
mediación pueden plantearse a iniciativa de cualquiera de las partes o de la propia Comisión
Mixta.
Perfumería: Intervención a través de la Comisión Mixta en similares instrumentos de
mediación, a petición de una de las partes (Cap. XVI), con la creación de un Comité Paritario
sectorial de Mediación y Arbitraje (art. 88).
Textil Confección: Mediación específica para la aplicación de las normas de empleo a través
de una Comisión paritaria de Empleo estatal, que puede a su vez delegar en comisiones
paritarias de empleo de ámbito inferior, con funciones de "orientación" y "mediación" para
dicha aplicación (art. 26).
Calzado: Comisiones de mediación provinciales, que son comarcales en la provincia de
Alicante (art. 6).
Arbitraje obligatorio desde las comisiones paritarias sectoriales en los conflictos de
empresa.
202
Se trata sin duda de una capacidad de intervención en la empresa desde las estructuras
sindicales y empresariales de ámbito superior que resulta novedosa, ya que no se trata del
arbitraje que hace posible la decisión conjunta de las partes en conflicto. Se trata de la
facultad que se atribuyen las partes negociadoras de un convenio de sector para primero
mediar y luego, fracasada la mediación, intervenir dictando resolución de obligado
cumplimiento en el contencioso planteado, incluso cuando lo ha sido a instancia de una sola
de las partes. Se trata, evidentemente, de un nuevo equilibrio de poderes sindical-empresarial
supraempresa con posible incidencia en la empresa.
Así se ha fijado en el convenio de Químicas (art. 94.b), que en su segundo párrafo señala:
“Asimismo, en relación con los conflictos de interpretación y aplicación del Convenio
relativos a clasificación profesional, vacaciones, calendario laboral o cuestiones organizativas
cuando impliquen modificación del contenido de la prestación laboral, tales como jornada,
turnos, etc., en el supuesto de que la mediación terminara sin acuerdo, cualquiera de las partes
podrá seguir la vía administrativa o judicial para su solución, o bien instar a la Comisión de
Mediación designada por la Comisión Mixta para que lo resuelva en vía arbitral decidiendo
ésta última en base a lo ocurrido en el proceso de mediación si resuelve el arbitraje
directamente o procede a designar árbitros al efecto.”
Conviene seguramente añadir que hasta este momento ninguna de las partes ha utilizado esta
capacidad de iniciativa que le señala el convenio.
Pautas para facilitar la aplicación negociada de convenio sectorial en el centro de
trabajo.
Como contribución al desarrollo de la negociación colectiva en el centro de trabajo, entendida
como aplicación, articulación y desarrollo de los convenios sectoriales, en los convenios de
Químicas (Disposición Adicional 6ª) y en el de Perfumería (art. 69) se establece un guión de
los temas que constituyen la negociación mínima de empresa, señalando los que deben
examinarse anualmente o los que deben abordarse en virtud de las circunstancias propias de
cada supuesto, indicando además cuáles deben entenderse como prioritarios. En el de
Químicas se establecen además garantías en relación con el respeto a los derechos de mínimos
necesarios del convenio sectorial en la negociación de empresa, así como la función de
vigilancia de la Comisión Mixta al respecto.
Es evidente que esta definición de materias de necesario desarrollo en el ámbito de la empresa
supone establecer un derecho de iniciativa y de propuesta de los representantes de los
trabajadores, a la vez que constituye un expreso recordatorio que tales materias no pueden ser
decididas unilateralmente por la empresa.
II.XI.3. Política de empleo y contratación.
Se abordará en este epígrafe la extinción del contrato de trabajo individual y colectivo, la
externalización de actividades, la contratación y subcontratación, las fusiones y
segregaciones.
La contratación es en principio una facultad exclusiva de la empresa en su calidad de parte en
el contrato individual de trabajo. La legislación laboral establece formas contractuales,
normas aplicables a cada una de ellas, derechos individuales de los trabajadores en cada
203
supuesto. Los únicos derechos colectivos se sitúan en la información de los contratos de
trabajo, la denominada “copia básica”, o su notificación (ET, arts. 15 y 64). No es un terreno
fácil en la negociación colectiva, ya que mediatizar la discrecionalidad empresarial en la
contratación se considera por muchos empresarios como un atentado a su propia esencia. Sin
embargo los convenios han ido entrando en este terreno, limitando el poder empresarial y
estableciendo un contrapoder sindical.
Desde las federaciones sindicales de industria.
Es una de las materias en las que se han establecido de forma más amplia, en los convenios
que estudiamos, funciones de intervención sindical desde las estructuras sindicales “de fuera”
de la empresa (consideradas por bastantes empresarios como gentes “que no son de los
nuestros”).
El convenio del Textil-Confección es sin duda el más interesante en este aspecto, cuando, tras
desarrollar las diversas modalidades de contratación y desarrollar el concepto del fraude de
ley en la sucesión de contratos (para un mismo trabajador en puestos de trabajo similares, o
para diversos trabajadores en un mismo puesto de trabajo), fija la intervención de las
Federaciones sindicales firmantes del convenio para, a través de la Comisión Paritaria
(sindical-empresarial) de Empleo de ámbito estatal o sus comisiones paritarias delegadas de
ámbito inferior, realizar funciones de interpretación y mediación en relación con las
discrepancias surgidas en la empresa con motivo de la aplicación del amplio capítulo de
empleo del Convenio (Disposición Transitoria 1ª y arts. 25 y 26). Supone además el derecho
sindical al conocimiento de las empresas a las que se subcontrata actividad y el seguimiento
de las condiciones de aplicación del convenio en las mismas. Y lo señalamos en este apartado
porque siendo materia, y derechos, atribuidos “a los representantes de los trabajadores en la
empresa”, este convenio confiere también tal naturaleza a las estructuras federales estatales
del sindicato o a quien éstas deleguen en cada Comunidad Autónoma (art. 89).
En el del Calzado se establece el derecho “del Sindicato” a recibir comunicación, a través de
sus Secciones Sindicales, miembros de Comités y Delegados de personal, de los contratos de
trabajo previamente a su firma (art. 54.1), y en el de Químicas el directo seguimiento de la
política de contratación de las empresas (art. 79.1) previa notificación de tal pretensión a la
organización patronal FEIQUE. En el de Perfumería (art. 12) se establece el derecho de las
Federaciones sindicales al conocimiento de la política de empleo y contratación de aquellas
empresas en las no existan comités o delegados de personal. En el AM Repsol el seguimiento,
a través de la Comisión Paritaria del AM, de la política general de empleo, plantillas
necesarias, vacantes, vigencias de los contratos temporales (art. 17.4), de contratación y de
paso de eventuales a fijos (art. 11), previsiones y sus modificaciones (art. 12), el
funcionamiento de las bolsas de empleo (13.3), la evolución de la movilidad interempresas y
los contratos de servicios (art. 15).
Desde la representación en los centros de trabajo.
En materia de empleo y contratación lo más significativo es la expresa relación de la política
de contratación con la evolución de la actividad industrial desarrollada y sus previsiones, con
una información preceptiva por parte de la empresa y su obligatorio examen conjunto con la
representación de los trabajadores. El convenio no obliga a “codeterminar” la política de
contratación, ni a pactar el número de contratos, aunque no lo excluye, sino que establece la
necesidad de su discusión previa a su realización. Ésta es probablemente la mejor garantía de
204
empleo al abordar sus razones, previsiones y realidades, ya que es difícil consolidar el empleo
al margen de sus razones industriales o económicas. Este planteamiento permite, de hecho
exige, discutir los objetivos de producción y los medios aportados para alcanzarlos
(inversiones, organización del trabajo, formación, ...). No creo necesario aquí insistir sobre la
importancia de situar estos temas en el ámbito de la expresa interlocución de la empresa con
los representantes de los trabajadores.
El convenio en el que más se desarrolla esta cuestión es el de Químicas (arts. 15, 16 y 17),
que establece el conocimiento, seguimiento y previsiones de todas las formas de contratación,
incluyendo la subcontratación de actividades y la utilización de ETTs. Un esquema similar se
da en Textil-Confección (art. 25, 26), Perfumería (art. 12, 13 y 14), Curtidos (art. 65 y
anteriores) y Vidrio-Cerámica (arts. 64 y 101).
Asumiendo que algunas formas de "externalización" pueden tener una lógica empresarial y
también productiva, con incluso un mayor nivel profesional y retributivo que en la empresa
principal en la que se ejercen, pero conscientes también de que pueden suponer un intento de
crear un espacio de precariedad que hay que combatir, analizaremos en este capítulo el control
de la subcontratación. Es éste un fenómeno que tiene una especial importancia en la actual
organización de la producción, y que crece de día en día, por la creciente especialización de
determinadas tareas irregulares en el tiempo y por una exigencia acentuada de profesionalidad
y especialización en algunas. Genera también externalización el intento de ir derivando hacia
la subcontratación en sus diversas formas (desde contratas para temas específicos,
mantenimientos especiales o habituales, seguridad, limpieza, ...) actividades que inicialmente
fueron cubiertas a través de ETTs, pero cuyo bajo coste se reequilibró a través de la defensa
de los derechos de los trabajadores de ETTs traducida en disposiciones legales y
convencionales.
EL Estatuto de los Trabajadores incorporó una importante disposición, el apartado 4 del art.
42, sobre control de la subcontratación por parte de los representantes de los trabajadores en
la empresa. La justificada denuncia sindical de la reforma laboral, no consensuada, del 2001
contribuyó a diluir la necesaria atención a esta disposición. Algunos convenios sin embargo la
han incorporado expresamente para contribuir a su utilización. Otros han desarrollado el
concepto, como es el caso del Textil-Confección, en el que, en los citados arts. 25 y 26, se
señala expresamente que en el examen de la política de empleo, al referirse a la
subcontratación de actividades hasta el trabajo a domicilio, la empresa principal debe
informar a los representantes de los trabajadores en la misma de la adecuada aplicación del
convenio en toda la red industrial.
A este control de la subcontratación ha de contribuir la aplicación del art. 24 de la ley de
Prevención de Riesgos Laborales sobre la "coordinación de las actividades empresariales" en
materia de prevención de todas aquellas empresas que actúan en el centro de trabajo de la
empresa principal, señalando al mismo tiempo la responsabilidad de ésta. En el Convenio de
Químicas (art. 66.4) se establece expresamente que la empresa principal debe dar cuenta a los
representantes de los trabajadores en la misma del seguimiento de la política de prevención de
riesgos y de aplicación de las normas de seguridad en las empresas de subcontratas que
trabajan en su ámbito. Y en este mismo convenio se incorpora una figura nueva, “el Comité
de Seguridad y Salud Intercontratas”, de directa designación desde la o las Federaciones
sindicales que encuadran las actividades de las contratas y subcontratas, en las empresas de
que tengan más de 200 trabajadores en la empresa principal y tengan más de 60 trabajadores
en las empresas de servicios, auxiliares, contratas y subcontratas.
205
Para el seguimiento de las condiciones de trabajo en las subcontratas es interesante el derecho
establecido en el convenio de Perfumería (art. 13) a través de la obligación de la empresa
principal de informar a los representantes de los trabajadores en la misma de cuál es el
convenio de aplicación en cada una de las empresas de subcontrata utilizadas.
Como elemento complementario para el seguimiento sindical de la política de empleo, en el
convenio de Químicas (art. 15) se señala el derecho a solicitar de la dirección de la empresa el
listado completo de la plantilla a 31 de diciembre del año anterior, con la indicación "para
cada trabajador, del Grupo Profesional, división orgánica, departamento, puesto de trabajo o
función, régimen de jornada, modalidad contractual y fecha de terminación del contrato en el
supuesto de no ser indefinido", así como información de las vacantes producidas y la
previsión de amortizaciones de puestos de trabajo. En la misma línea se regula en el convenio
de Perfumería (arts. 20 y 23). En el de Mayoristas de Productos Químicos (art. 25) se apunta a
la información de vacantes, previsión de amortización y condiciones exigidas a los candidatos
para los puestos a cubrir.
En este mismo capítulo de seguimiento de la política de empleo, debe indicarse que en el
convenio de Perfumería se establece la creación de una Comisión paritaria para la evaluación,
y la correspondiente certificación, de los contratos de formación (art. 12.6), lo que puede
contribuir a impedir un uso fraudulento de los mismos.
En el del Calzado se concreta el derecho a un periodo de consultas de 2 meses para los
despidos colectivos (art. 33) y el derecho de los comités y delegados de personal al visado de
los documentos que dan por finalizada la relación laboral (art. 54)
Como parte de la política de empleo, en todo caso muy relacionado con ésta, podemos situar
el tema del absentismo. Algunos convenios regulan la intervención sindical en relación con
esta cuestión. Tal es el caso del convenio del Textil-Confección, con el seguimiento de la
evolución del absentismo (art. 24), y el de Perfumería, con la intervención en la utilización de
los fondos que resulten de no abonar el 100% en los supuestos de un absentismo que supere
un determinado porcentaje (art. 45). En del Calzado recién firmado y aún n o publicado en el
BOE, se señala el absentismo como materia de examen conjunto sindical-empresarial en los
centros de trabajo.
II.XI.4. Organización del trabajo. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Introducción de nuevas tecnologías.
En muchos convenios de nuestro país se arrastra aún la vieja afirmación de las ordenanzas,
sobre la "responsabilidad exclusiva de la empresa" en esta materia, reflejada de alguna forma
en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores que señalando el poder empresarial al respecto
no hace mención alguna a posibles contrapoderes sindicales. Muchos son los empresarios que
entienden, o pretenden entender, que la específica capacidad y responsabilidad de "dirección"
del trabajo por parte del empresario, que emana del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, no
es compatible con posibles normas que expresen en este tema derechos y obligaciones tanto
del empresario como de los trabajadores y sus representantes.
En algunos convenios, a la "responsabilidad" de la empresa se ha incorporado formulaciones
tales como "con arreglo a lo prescrito en este Convenio y en la legislación vigente", con lo
206
que se apunta, aún de forma genérica, que tal responsabilidad no sería exclusiva. Tal es el
caso del convenio de Químicas (art. 7).
Sin embargo, está resultando muy laborioso introducir las modificaciones en los convenios
que expresen nuevos derechos de intervención de los trabajadores y sus representantes en la
organización del trabajo.
En este sentido lo más importante es sin duda la modificación introducida en el del TextilConfección, que, en su art. 13, señala expresamente que la empresa está obligada a la
notificación escrita, con un mínimo de 15 días de antelación, de los nuevos métodos de
organización del trabajo, con entrega de copia del estudio realizado, incluyendo el método
operatorio y los tiempos asignados. En el supuesto de cambios en el método operatorio, deben
notificarse con antelación y ponerse a disposición de los representantes dichos cambios y los
nuevos tiempos.
En este capítulo merece señalarse además lo previsto en el convenio de Químicas relativo a la
comunicación previa a la introducción de nuevas tecnologías, con la previsión de su impacto
en empleo, salud laboral, formación y organización del trabajo (art. 10), en el de Perfumería
que señala además la posterior información a los representantes de los trabajadores de la
formación impartida como consecuencia de la implantación de nuevas tecnologías (art. 11).
Como novedad en los convenios de nuestra federación conviene señalar la incorporación al
convenio de Químicas (art. 10 bis) de la regulación del “teletrabajo” , con la expresa
indicación de la posibilidad de regular a nivel de empresa, mediante acuerdo con los
representantes de los trabajadores, la especificidad y garantías en relación con su
reversibilidad, seguridad y salud, etc.
Como cuestión estrechamente ligada a los temas de organización del trabajo, es conveniente
examinar la relación entre ésta y la clasificación profesional. Así los convenios de Químicas
(art. 24), May Prod Químicos (art. 20), y Perfumería (art. 18), establecen el examen anual de
la adecuación de la clasificación profesional a las modificaciones tecnológicas y de
organización del trabajo.
Los convenios de Químicas (art. 25), Perfumería (art. 19), y May Prod Químicos (art. 21),
señalan el derecho a recabar información y justificación de las decisiones de movilidad
funcional aplicadas por la empresa.
El convenio de Perfumería (art. 8) establece una genérica disposición señalando que debe
negociarse qué cuestiones de organización del trabajo deben someterse a negociación,
consulta o información previa, o información a posteriori, lo que constituye un buen guión
para abordar este capítulo.
El convenio de Vidrio-Cerámica (arts. 36 y 38) fija el derecho de intervención en la fijación
del índice de productividad y en el seguimiento de las correspondientes mediciones.
Los de Calzado (arts. 9 y 54) y Curtidos (art. 28), señalan el derecho al conocimiento previo
de las decisiones de la empresa en materia de organización del trabajo. El nuevo convenio de
Calzado recién firmado ha añadido la necesidad de examinar en la empresa posibles medidas
para mejorar la productividad. Si e entiende que ello interesa también a los trabajadores esta
207
cláusula significa en definitiva poner tal materia en el ámbito de la interlocución sindicalempresarial.
En uno de los convenios estudiados, en el de Vidrio-Cerámica, se establece un derecho de
propuesta, de ámbito sectorial y a diversos niveles territoriales, en relación con los temas de
productividad, así como con su seguimiento (art. 36).
II.XI.5. Movilidad funcional y geográfica.
La movilidad funcional (regulada en general junto con los trabajos ocasionales en grupo
profesional distinto) y geográfica viene tratada en los convenios estudiados con remisión muy
generalizada al Estatuto de los Trabajadores y contempladas esencialmente como referencia
de los derechos individuales al respecto, para abordar los derechos colectivos en el supuesto
de traslados colectivos. Algunas excepciones, para incorporar derechos de intervención
colectiva más claros, son las siguientes:
En el convenio de Químicas se añade una regulación específica en su art. 25 se señala que
“Los representantes de los trabajadores, si los hubiere, podrán recabar información acerca de
las decisiones adoptadas por la Dirección de la Empresa en materia de movilidad funcional,
así como de la justificación y causa de las mismas, viniéndose obligadas las empresas a
facilitarla”, lo que supone un derecho colectivo importante para garantizar precisamente el
respeto a los derechos individuales en tal supuesto recogidos en la legislación vigente y
profundizados en el propio convenio. En términos similares se regula en el convenio de
Mayoristas de Productos Químicos en su art. 21.
En cuanto a los derechos colectivos en la movilidad geográfica, se sitúan en general en los
plazos de preaviso y la necesaria negociación previa, debiéndose señalar al respecto el plazo
de 4 meses fijados para ello en el convenio del Textil-Confección en su art. 19.
En el Acuerdo Marco de Repsol, en su art. 19, introduce lo que denomina “movilidad
interempresas”, es decir entre empresas del mismo grupo en el ámbito del conjunto del país,
para establecer tanto los criterios de aplicación individual como el seguimiento sindical
regular a través de la propia Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco.
II.XI.6. Clasificación y formación profesional.
La clasificación profesional se entiende cada vez más, por parte de todos, no como un
instrumento de promoción económica, aunque tenga una lógica repercusión en las
retribuciones, sino como un elemento de reconocimiento profesional y, al mismo tiempo,
como una referencia necesaria para la formación profesional.
La discusión con la empresa de la clasificación profesional podrá ser de carácter individual o
colectivo. La discusión individual constituye el ejercicio de un derecho que debe entenderse
reconocido en el Estatuto de los Trabajadores, mientras que la colectiva es más dudosa como
directa aplicación de éste y supone una intervención de los representantes de los trabajadores
en materias de organización del trabajo y cauce para la defensa de los derechos individuales.
Intervención de las federaciones sindicales sectoriales.
208
Las competencias concretas de acción sindical atribuidas a las Federaciones sindicales en
materia de clasificación y formación profesional, a través de los órganos paritarios creados al
efecto, son:
En los Convenios de Químicas (art. 23), Perfumería (art. 17), Mayoristas de Productos
Químicos (art. 19) y Mayoristas de Productos Farmacéuticos (art. 8), junto con la capacidad
de las Comisiones Mixtas para resolver las consultas sobre clasificación profesional, se
establece la posibilidad de una intervención directa de sus miembros (en el de Químicas se
amplía a las organizaciones que la componen) para acudir a la empresa a examinar la cuestión
objeto de consulta y discrepancia. En el del Textil-Confección se señala la intervención de la
Comisión Paritaria, en términos de mediación e interpretación, en la aplicación del
Nomenclátor profesional y la adaptación al mismo del obsoleto sistema de categorías
(Disposición Transitoria 2ª).
En el convenio de Químicas (Disposición Adicional 2ª) se da un paso más al abrir un tema
nuevo: la posible validación y acreditación paritaria de competencias, cuestión nueva, muy
escasamente desarrollada en la negociación colectiva, pero de indudable interés en la actual
inestabilidad del empleo.
Se establecen también competencias para adaptar la propia clasificación profesional del
convenio a la cambiante realidad del trabajo, los convenios de Químicas (Disp. Adicional 2ª y
Disposición Transitoria 1ª), Textil-Confección (Disposición Final 1ª), Perfumería
(Disposición Transitoria 2ª).
En el convenio de Frío IndustriaI se establece la intervención en la elaboración de planes de
formación profesional (art. 44).. En el de Estaciones de Servicio se señala la posibilidad de
estudiar, proponer y ejecutar acciones formativas en el sector, y también coordinar y seguir el
desarrollo de formación en prácticas en las empresas de los trabajadores que sigan los cursos
de formación sectorial (art. 47). En el AM Repsol se establece la intervención sindical en la
elaboración del Plan de Formación anual del Grupo industrial, con seguimiento semestral de
su ejecución (art. 22).
Se señala en diversos convenios la constitución de una comisión paritaria específica sectorial,
coordinada muchas veces con la de clasificación profesional, para orientar de forma genérica
la actividad de formación o para la aprobación de los planes de formación de las empresas de
su ámbito, con expresa referencia a los Acuerdos Nacionales de Formación Continua o a la
normativa en vigor (RD 1046/2003 de 1 de agosto). Así sucede en Textil-Confección
(Disposición Adicional 1ª), Químicas (art. 82), Perfumería (art. 72), Calzado (Disposición
Transitoria 2ª) y Estaciones de Servicio (art. 47).
Comisión paritaria de formación en la empresa, como un derecho.
El convenio de Textil-Confección establece el derecho a constituir, previo acuerdo con la
empresa, una Comisión Paritaria de Formación en empresas de más de 100 trabajadores que
presenten Planes de Formación de Empresa (art. 103). En el de la Química esta Comisión
paritaria es obligatoria (art 82 bis), pero sólo en las empresas de más de 100 trabajadores que
concurran a la obtención de subvenciones a tal fin. Análogamente se establece en el del
Curtido (art. 119). En el de Perfumería la Comisión paritaria de formación puede constituirse
en los centros de más de 50 trabajadores y depende solamente de la decisión de los
representantes de los trabajadores (art. 72).
209
Como instrumento para intervenir en la política de formación debe entenderse lo establecido
en el convenio de Químicas (art. 33.1.2) por el que la empresa debe informar anualmente a los
representantes de los trabajadores de las cuantías asignadas a formación profesional.
Intervención en ascensos y promociones.
Se trata de un tema muy ligado a lo señalado en las cuestiones de clasificación profesional,
organización del trabajo y formación, examinadas en los apartados anteriores. Así en el de
Químicas (art. 19) y Perfumería (art. 22), se establece la participación en los tribunales de
concurso-oposición para los ascensos, y la intervención en la elaboración de los sistemas de
valoración utilizados. En el de Vidrio-Cerámica la representación de los trabajadores en el
tribunal calificador de las pruebas para los ascensos (art. 84). En el del Frío Industrial se
señala (art. 13) el derecho de los representantes de los trabajadores de examinar,
conjuntamente con la empresa, las reclamaciones en materia de provisión de vacantes,
ascensos y promociones.
En el convenio de Químicas (art. 19.3) se señala la obligación de la empresa de informar a los
representantes de los trabajadores de todos los ascensos hasta el Grupo Profesional 7 (es decir
excluyendo únicamente los ascensos a la alta dirección, los que por otra parte son
sobradamente conocidos), lo que supone además un conocimiento puntual de los ascensos no
sometidos a los procedimientos de concurso-oposición por tratarse de puestos “de mando o
confianza”.
II.XI.7. Tiempo de trabajo y su ordenación.
Aunque constituye un elemento clave en la organización del trabajo, tiene suficiente entidad y
complejidad para considerarlo de forma diferenciada. Sin embargo, además de lo que al
respecto se concrete específicamente en los convenios, deberá entenderse de aplicación a la
ordenación de la jornada la regulación establecida de forma genérica sobre la organización del
trabajo.
Se trata de otra de las grandes cuestiones que afectan directamente a la vida de los
trabajadores (con intereses individuales y colectivos no siempre idénticos) y a la organización
del trabajo y eficiencia ("competitividad") de las empresas. Complementariamente a lo que se
señala en la legislación laboral vigente (desde lo directamente legislado al respecto, hasta su
carácter de "condición sustancial de trabajo" y la regulación de sus posibles modificaciones),
prácticamente todos los convenios abordan la cuestión, no sólo para fijar la duración (anual,
mensual, semanal y/o diaria del trabajo) sino para establecer cómo se gobierna y cuál es el
papel al respecto de los representantes de los trabajadores.
Intervenciones desde las federaciones sindicales.
En algunos convenios está prevista la intervención directa de las Comisiones Mixtas o
Paritarias sectoriales en diversos aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en las
empresas. Se trata de los convenios siguientes:
AM Repsol: con seguimiento trimestral a través de la Comisión Paritaria de Seguimiento de
las horas extraordinarias realizadas en todas las empresas del grupo, con análisis de sus causas
y posibles formas para reducirlas (art. 19).
210
Calzado: que fija el derecho a conocer, a través de la Comisión Paritaria, la utilización por
parte de las empresas de la flexibilidad de jornada (art. 23).
Intervención sindical en la empresa en la ordenación del tiempo de trabajo.
Los convenios de Químicas (art. 46) y Perfumería (art. 38) señalan la "participación" de los
representantes de los trabajadores en la determinación del calendario. En relación con esta
cuestión, otros convenios establecen expresamente la condición de "pacto" del calendario
laboral, aunque no resuelven sin embargo cómo se gobierna el desacuerdo. Tal es el caso de
los convenios del Textil-Confección (art. 36.7), Curtidos (art. 83) y May Prod Químicos (art.
33)
Más compleja resulta la regulación de la intervención sindical en el gobierno de las horas
"flexibles", que, en todos los casos, suponen un grado de discrecionalidad (no confundir con
arbitrariedad) de las empresas. Así, el convenio de Químicas establece la intervención sindical
en la administración del tiempo de trabajo, con la discusión de la distribución anual de la
jornada de trabajo (calendario, art. 46), con el seguimiento de la utilización de la bolsa de
horas flexibles, la notificación previa a su utilización y la negociación de los descansos
compensatorios (art. 42.3), el trabajo en fines de semana (art. 45), las Horas Extra y sus
formas de compensación y acumulación (art. 43), la gestión de la bolsa individual de tiempo
disponible (art. 43), el seguimiento y formas de compensación de las “prolongaciones de
jornada” (art. 43.2.2.), la implantación y modificación del sistema de turnos y sus
compensaciones (art. 44.6 y 44.7), la negociación del posible calendario irregular (art. 42.2).
El convenio de Perfumería (uno de los primeros en abordar esta cuestión y que mantiene un
número de horas -50 al año- reducido, que no se ha ampliado por el miedo empresarial a
regular con más amplitud la intervención sindical) establece el conocimiento previo de la
utilización de la bolsa de horas flexibles., así como la posible utilización de sábados, sus
limitaciones y las formas de intervención sindical (art. 38). Los de May Prod Químicos (art.
31), Curtidos (art. 82) incorporan a la información previa la intervención en la discusión sobre
cómo de acumular y disfrutar los descansos compensatorios.
El del Frío Industrial establece el conocimiento previo de la prolongación o reducción en 2
horas de la jornada de trabajo de uno o varios trabajadores (art. 24), en el marco de la concreta
realidad industrial que supone el trabajo en las cámaras frigoríficas.
El convenio del Textil-Confección ha incorporado en su redacción del convenio 2003-2004
una importante modificación: su regulación es de aplicación solamente cuando en la empresa
no exista acuerdo en la negociación de la flexibilidad de jornada. Como consecuencia de este
criterio general, la eliminación en tal caso de los límites convencionales que antes fijaba
supone una apuesta por la madurez sindical y empresarial, entendiendo que, con respeto a las
normas generales sobre descansos fijados en la legislación laboral, la flexibilidad debe
adaptarse en cada caso a la realidad que se pretende abordar. La regulación subsidiaria del
convenio para los supuestos de desacuerdo, se refiere a la información preceptiva previa a la
utilización de la flexibilidad de jornada, la de sus causas, así como la negociación de los
tiempos de descanso compensatorios (art. 37).
211
En el convenio del Calzado se regula la información previa a la utilización de las horas
flexibles y la negociación de la compensación, tanto por incremento como por reducción de la
jornada de trabajo (art. 23).
El AM Repsol regula la intervención sindical en relación con otra cuestión igualmente
importante: la fijación de los criterios para los descansos obligatorios como compensación de
las horas extra (art. 19).
II.XI.8. Salario y estructura salarial.
El salario constituye elemento clave en la relación laboral, la contrapartida a la prestación del
trabajo del trabajador a la empresa. La legislación laboral, y los convenios, establecen
requisitos, condiciones, garantías, en relación con dicha prestación. Por ello será necesario
siempre tener en cuenta todo lo regulado en las condiciones de trabajo para entender el
significado de las retribuciones. La política retributiva constituye por ello un compendio de
las relaciones laborales en su conjunto y los poderes empresariales y contrapoderes sindicales
al respecto una expresión elocuente de las relaciones de poder en la empresa.
Intervención sindical en la definición de la política retributiva.
La política retributiva de las empresas es resultado de muchos de los temas señalados hasta
aquí. La primera intervención sindical en la política retributiva es la negociación de las
retribuciones que figuran en prácticamente todos los convenios, con sus tablas de salarios
base o garantizados, sus pluses, complementos, dietas, ... Un estudio detallado de los
convenios en relación con los poderes y contrapoderes en la empresa debe examinar qué
retribuciones resultan de la efectiva negociación colectiva, traducida en las retribuciones
claramente ligadas a la objetividad de la prestación laboral, y cuáles de la relación
individualizada de la empresa con el trabajador, expresada en los complementos personales.
NO siempre la denominación de los conceptos salariales expresa con claridad su naturaleza,
sobre todo cuando tales complementos personales viene disfrazados de pluses de diversa
denominación.
Una limitación de la capacidad de intervención sindical en la política salarial se produce a
través de los “fuera convenio”, es decir los grupos de trabajadores a los que no es de
aplicación el convenio, especialmente en materia salarial. ((ver ámbito personal))
Hay que examinar sin embargo, en todos los convenios, la escala salarial pactada, pues de ella
cabe deducir que en los supuestos en que los salarios convenios estén muy alejados de los
salarios del mercado laboral, poca significación tendrá el convenio para los trabajadores que
estén en tal situación. Las escalas salariales de los convenios examinados son ...... Una ligera
corrección de ello se produce e n los convenios de Químicas y Perfumería a través de su
carácter de “masa salarial” y la obligación de las empresas de informar de ésta para todos los
grupos, incluido el grupo 8 correspondiente a altos ejecutivos (excepto ...)
El convenio de Químicas establece en su artículo 29 una estructura salarial que combina lo
general del sector, los Salarios Mínimos Garantizados por Grupo Profesional, con los
específico de empresa, los Plus Convenio de Grupo a fijar en la empresa como porcentaje de
dichos SMG, así como lo relativo a la relación individualizada, los Complementos Personales.
212
Algunos convenios abren un espacio adicional de posible intervención sindical. Son
particularmente los que establecen la negociación a partir de la Masa Salarial. Su
conocimiento primero y la discusión de cómo se aplica el incremento después, suponen el
derecho a la información y a la discusión de la política retributiva y, de hecho, a abordar
sindicalmente, con mejores puntos de partida, la discusión de una estructura salarial no
discriminatoria, con una posible atención específica a los temas de género, edad, modalidad
contractual, país de procedencia, etc.
De los convenios estudiados, los de Químicas y Perfumería reúnen esta condición. En el de
Químicas (art. 33. III) y en el de Perfumería (art. 32. III), se establece el seguimiento y
discusión de la política retributiva, con conocimiento de la Masa Salarial detallada por Grupos
Profesionales y los conceptos, modalidades contractuales, número de trabajadores, ..., de
cada uno (art. 33. III).
Esta intervención, en ambos convenios, tiene una especial traducción en la negociación de la
aplicación de la “reserva” (porcentaje establecido del incremento sobre la Masa Salarial) para
el denominado “ajuste de abanicos salariales”, con directa proyección sobre la política de
igualdad y la vigilancia sindical para la no discriminación y para la objetividad de las
retribuciones. En el de Perfumería se señala además una forma automática de aplicación de la
reserva en el supuesto de desacuerdo, lo que supone una evidente presión sobre la empresa
para alcanzar dicho acuerdo.
Intervención en la definición de conceptos y cuantías de las retribuciones variables.
En este capítulo ha destacarse el primer convenio de los examinados que aborda el tema de
los salarios variables y el derecho de intervención de los representantes de los trabajadores. Se
trata del de Químicas, que concreta el conocimiento por parte de los representantes de los
trabajadores, junto con la Masa Salarial, de las retribuciones adicionales ligadas a objetivos y
resultados ("retribuciones variables"), con información previa a su aplicación en los
"individuales" y negociación de los "colectivos", así como, en todos los casos, información
posterior de su aplicación (art. 34). La complejidad del tema, la novedad de su primera
redacción en el convenio, y la problemática derivada de la intervención sindical que su
tratamiento en el XIII Convenio comportó, llevó ya a la Comisión Mixta sectorial a
desarrollar estos conceptos en dos resoluciones (de 2 de octubre del 2002 y 3 de julio del
2003) cuya extensión triplicaba la del mencionado artículo del convenio y que ya en su
momento constituyeron una referencia necesaria para su consideración, sobre todo teniendo
en cuenta el valor "de convenio" que éste atribuye a las resoluciones de la Comisión Mixta. El
XIV Convenio ahora en vigor incorporó en el artículo indicado estas resolución de la
Comisión Mixta para definir lo que se entiende como variable “individual” o “colectivo”,
importante diferenciación por lo antes señalado sobre la preceptiva información y
negociación de estas retribuciones.
Intervención en la tramitación de los “descuelgues” en las empresas del sector.
En todos los convenios analizados, excepto en el de Frío Industrial y en el Acuerdo Marco de
Repsol (que no tiene formalmente el carácter de convenio "sectorial"), se contempla la
intervención sindical a través de la Comisión Paritaria o Mixta en los supuestos de lo
conocido como “descuelgue” en la jerga sindical, es decir de inaplicación directa y completa
de los incrementos salariales pactados. Ello comporta la posibilidad de control de la
negociación de empresa para fijar el incremento concreto, menor que el del sectorial, y sus
213
condiciones, planes de viabilidad incluidos, así como su intervención para concretar o
contribuir a concretar el incremento salarial aplicable, desarrollando y completando el
derecho de intervención sindical previsto en el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores.
La intervención de control e información preceptiva, con plazos establecidos, se señala en los
convenios del Textil-Confección (Disposición Adicional Segunda), Químicas (art. 35),
Perfumería (art. 33), Estaciones de Servicio (art. 51), Curtidos (art. 15), Mayor Prod
Químicos (art. 45), Calzado (art. 34), Mayoristas de Productos Farmacéuticos (art. 46).
En todos ellos la Comisión Paritaria o Mixta tiene capacidad para fijar el incremento en el
supuesto de desacuerdo en la primera negociación de empresa, con matices diversos. En el de
Químicas se ha de solicitar conjuntamente la mediación, en el de Perfumería, basta que se
haya solicitado tal mediación por alguna de las partes, en el de Estaciones de Servicio,
Curtidos, Mayoristas de Productos Químicos, Calzado basta señalar a la Comisión Paritaria o
Mixta tal desacuerdo, salvo en el del Textil-Confección, en el que tal función arbitral ha de
ser solicitada por las dos partes desde la empresa. En este convenio, en el año 2005 se ha
introducido una variante, en forma de cláusula transitoria, que confiere a la Comisión Paritaria
la posibilidad de apreciar circunstancias excepcionales distintas a las condiciones generales
(dos años de pérdidas). En el de Mayoristas de Productos Farmacéuticos se encarga
directamente a la Comisión Paritaria del Convenio, sin negociación de empresa, aprobar o
denegar tal descuelgue solicitado por la empresa. En el supuesto de aprobación seguirán los
niveles retributivos del año anterior.
En el convenio de Vidrio-Cerámica la intervención, a través de la Comisión Mixta, incluido el
conocimiento de la voluntad de la empresa de aplicarlo, se produce solamente cuando en la
empresa se produzca el desacuerdo. La Comisión Mixta puede fijar el incremento en tal caso
(art. 13).
II.XI.9. Política de igualdad.
Los convenios recogen en ocasiones referencias al principio genérico de no discriminación
establecido ya en la legislación vigente. No hay, no puede haber, por tanto discriminación
formal, pero el problema se sitúa en la discriminación de hecho resultado de las políticas de
contratación, de promoción de formación, ... Ello ha llevado al intento de establecer
instrumentos que permitan una mayor intervención sindical para garantizar una efectiva
política de igualdad, a la vez que de acción positiva para superar las actuales discriminaciones
de hecho.
En este sentido, frente a las discriminaciones de género, se han ido estableciendo inicialmente
en diversos convenios órganos paritarios específicos definidos de forma genérica como
comisiones por la igualdad para velar por dichos objetivos y, en todo caso para recoger
denuncias de actuaciones en sentido contrario en empresas del sector. Así se establece en el
de Perfumería (Disposición Adicional 7ª), en el de Químicas (Disp. Adicional 3ª), en el del
Textil (en el que tal función se asigna directamente a la Comisión Paritaria) (Disposición
Adicional 4ª. e), y en el de Vidrio-Cerámica que parte de una Disposición Preliminar cuarta
sobre los “Derechos de la Mujer”, cuya vigilancia corresponde a la Comisión Mixta del
convenio.
En dos convenios se ha dado un paso más, al definir políticas de igualdad y crear
instrumentos paritarios que pueden ser el cauce para la iniciativa sindical al respecto, es decir
214
para concretar propuestas de actuación definidas en los mismos, balance y verificación de las
mismas. Se trata del de Químicas, con un capítulo especial (Cap. XVI) denominado "plan
sectorial para promover la igualdad de oportunidades", y el desarrollo desde el art. 5 del AM
Repsol de un “Plan de Igualdad en el Grupo Repsol-Ypf” firmado el 17 de mayo 2005.
II.XI.10. Régimen disciplinario.
En su capítulo de "faltas y sanciones" la mayoría de convenios se limitan a establecer una
tipificación de las faltas a partir de las antiguas ordenanzas, con algunas modificaciones, entre
las que las más significativas son en general las de la tipificación del abuso de autoridad, el
acoso o acoso moral y el acoso sexual, junto con algunos procedimientos más desarrollados
sobre los expedientes contradictorios previos.
En relación con los derechos de intervención de los representantes de los trabajadores, debe
señalarse lo fijado en los convenios de Químicas (art. 62), Perfumería (art. 57) y May Prod
Químicos (art. 72), que fijan la información a éstos por parte de la empresa de las sanciones
de cualquier grado impuestas a cualquier trabajador al mismo tiempo que se comunica al
afectado, lo que les permite tomar iniciativas al respecto antes de que se consume la sanción.
II.XI.11. Seguridad, salud y medio ambiente.
En esta materia la mayoría de convenios resultaron positivamente superados por la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, por lo que una vez promulgada ésta se limitaron en general
a incorporar con más o menos rigor sus disposiciones fundamentales en los redactados
convencionales, o simplemente se remitieron a dicha norma legal. Algunos han desarrollado
además algunos aspectos, mereciendo destacarse en este sentido lo que se señala a
continuación.
Intervención de las federaciones sindicales sectoriales.
En varios de los convenios estudiados se señala la capacidad de actuación en esta materia de
las organizaciones sindicales a través de organismos paritarios de carácter sectorial, abriendo
las puertas de la empresa a los sindicatos, más allá por ello de las previsiones del Estatuto de
los Trabajadores. Se trata de:
Químicas (con referencia también a las cuestiones medioambientales, art. 66.10), Calzado
(Disp. Transitoria 3ª), Estaciones de Servicio (art. 44), Curtidos (art. 109), Acuerdo Marco de
Repsol (art. 30).
En este mismo sentido merece señalarse el acuerdo del convenio de Frío Industrial
(Disposición Transitoria cuarta) por el que se decide crear un Observatorio para la Salud
sectorial, entendiendo la especial significación que esta cuestión tiene en el sector,
particularmente en el trabajo en cámaras frigoríficas, y materializado formalmente en acuerdo
expreso en abril 2005.
Por otra parte, en algunos se señalan actuaciones específicas. Se trata de:
El convenio de Químicas establece (art. 66.1.7) el derecho de las Federaciones a participar
directamente en las Comisiones de Investigación de los accidentes de trabajo mortales.
También (art. 66.5..2. a designar a los miembros de los Comités de Seguridad Intercontratas.
215
En el de Estaciones de Servicio (art. 44), concreta la competencia de los órganos paritarios
para promover la observancia de las disposiciones legales y convencionales en las EESS,
dándoles a conocer además normas y procedimientos, así como el seguimiento de los
resultados estadísticos de los reconocimiento médicos que pueden ser decididos por dichos
órganos paritarios.
También el AM Repsol, con la intervención en la política de prevención de riesgos laborales
(su definición, consultan previa, información de la aplicación de las medidas en las empresas
contratistas, seguimiento de los índices de accidentes e incidencias en cada empresa del
Grupo) (Capítulo 6).
Otras intervenciones sindicales en materia de seguridad y salud en la empresa.
Complementariamente también a la Ley de Prevención algunos convenios desarrollan
facultades de intervención sindical en la empresa:
Químicas: discusión y seguimiento de la política de prevención de riesgos (art. 66), así como
de las condiciones de salud y seguridad de todos los trabajadores de las subcontratas que
trabajan en el recinto de la empresa química, lo que complementariamente permite el control
sindical del funcionamiento de estas subcontratas (art. 66.4). Seguimiento de los registros
medioambientales por parte de los representantes de los trabajadores (art. 67). Se reconoce
asimismo a los representantes de los trabajadores el derecho a examinar con la empresa los
cambios en la elección de Mutua antes de producirse (art. 66.6.5)
Curtidos: conocimiento de las actuaciones de la empresa en temas de medio ambiente (art.
107)
AM Repsol: conocimiento a través del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la
repercusión en el medio ambiente de los nuevos procesos o modificaciones sustanciales de los
existentes (art. 31).
Delegados de prevención y medio ambiente.
Superando la limitación establecida en la Ley de Prevención para la elección de los delegados
de prevención, los convenios de Químicas (art. 66.2.1), Perfumería (art. 60.2) y VidrioCerámica (art. 136) establecen el derecho a elegir como delegados de prevención a
trabajadores que no sean delegados de personal o miembros de comité de empresa. En el AM
Repsol se reconoce esta posibilidad de elección más allá de los delegados de personal o
miembros de los comités para hasta un máximo del 20% del total de delegados de prevención
(art. 27).
El convenio de Químicas (art. 67 bis) establece adicionalmente el derecho a designar de entre
los delegados de prevención uno con específicas funciones relativas al medio ambiente.
II.XI.12. Observatorios industriales y seguimiento económico-industrial del sector.
El seguimiento de la realidad económica, industrial, comercial, del sector, constituyen
referencias necesarias para la actividad sindical. En diversos sectores se han formalizado con
este objetivo los denominados Observatorios Industriales que se iniciaron en algún caso antes
del primer ANC y otros resultaron impulsados por éstos. Luego han venido a coincidir con la
216
iniciativa del Ministerio de Industria y los acuerdos que al respecto se han firmado por parte
de sindicatos, patronal y gobierno.
En la práctica sindical, frecuentemente también en las plataformas reivindicativas de los
convenios, se expresa la voluntad sindical de desarrollar un seguimiento regular de la
situación económica del sector en el que operan. En diversas ocasiones este objetivo, a veces
aceptado a regañadientes por la patronal, se ha traducido en jornadas de estudio y debate
sindical-empresarial. En dos sectores se ha concretado recientemente, a partir del Convenio
Colectivo, en forma de Observatorios Industriales, que están en la práctica desarrollándose
como instrumentos de diálogo sectorial permanente sindical-empresarial abordando muchas
más materias que el seguimiento industrial y económico sectorial.
El primero fue el del Textil-Confección (Disposición Adicional 6ª) y posteriormente el de la
Industria Química (partiendo esencialmente del art. 89), el ya mencionado del Frío Industrial
(Disposición Transitoria Cuarta), también en el del Curtido (Disposición Transitoria quinta).
En el Calzado la constitución del observatorio industrial se ha producido en noviembre 2004,
antes de iniciarse la negociación del convenio, bajo la presión de una realidad industrial y
comercial que empuja a una intervención consensuada sindical-empresarial.
El seguimiento de la realidad económico industrial del sector, como un derecho sindical que
se ejerce a través de formas de examen conjunto con las organizaciones patronales, está
previsto en los convenios de Químicas (art. 89.5.1 ), de Perfumería (art. 78) y el AM Repsol
(art. 32).
II.XI.13. Derechos de representación.
A lo largo de las páginas anteriores hemos ido analizando posibilidades de intervención
sindical en las relaciones laborales afectando a las condiciones de trabajo en su más amplio
sentido. Conviene ahora detenerse en las propias formas de organización de los trabajadores.
La referencia será obviamente el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Libertad Sindical,
para examinar en qué medida los convenios estudiados suponen derechos de organización y
representación de los trabajadores mas amplios y, por ello, nuevos instrumentos de
contrapoder sindical en los centros de trabajo por parte de las Federaciones sindicales
sectoriales, las Secciones Sindicales de empresa o los delegados de personal y comités de
empresa.
Por parte de las federaciones sindicales de industria.
El Estatuto no se refiere a las Federaciones sindicales sectoriales más que como entidades
capaces de negociar convenios supraempresariales de eficacia general en los centros de
trabajo si se dan los requisitos establecidos en cuanto a la comisión negociadora y a los
signatarios del acuerdo. Se trata ciertamente de un importante poder, pero, para denominarlo
de alguna forma, de un poder “a distancia”, de incidencia en la empresa a través del Boletín
Oficial del Estado. La LOLS avanza algo al señalar la posible entrada en los centros de
trabajo de los miembros de los órganos de dirección sindicales para entrar en los centros de
trabajo para participar en “actividades de su sindicato o del conjunto de los trabajadores”.
Examinaremos por ello todas aquellas facultades que establecen los convenios que van más
allá y que suponen posibilidades, derechos, que, sin los convenios, los empresarios podían
negar, pero cuyo ejercicio, están obligados a asumir por la propia eficacia de los convenios
que los establecen.
217
La federación como directo representante de los trabajadores.
Nos referimos al ejercicio por parte de los sindicatos de funciones de representación
atribuidas, por el ET o la LOLS, exclusivamente a los representantes de los trabajadores en la
empresa, a “los de casa”, y que la negociación colectiva extiende a representantes “sindicales”
ajenos a la empresa en el sentido de que no tienen relación laboral con ésta, pero que
representan a sus afiliados a través del libre ejercicio por parte de éstos del derecho de
asociación sindical.
El convenio del Textil-Confección (art. 89) es el que más desarrolla este concepto al equiparar
a las Federaciones Sindicales de Industria de los sindicatos más representativos y sus
organizaciones (o las personas acreditadas por éstas) con los representantes de los
trabajadores en la empresa (los considerados como tales por el Estatuto de los Trabajadores y
la LOLS), para poder intervenir directamente en las empresas en todas las materias que
afectan a los trabajadores individual o colectivamente.
En términos similares se regula este derecho en el convenio de Curtidos (art. 111), aunque
limitándolo a las empresas que no cuenten con delegados de personal o comités de empresa.
Más matizado, y más restringido, es el derecho señalado en el convenio de Químicas (art.
73.1.c), que establece concretamente la posibilidad de los sindicatos de participar en todas las
actividades colectivas en la empresa, tanto las de las secciones sindicales, como las de los
comités y delegados de personal. Ello es de aplicación tanto en las actividades consideradas
como específicas de los trabajadores (reuniones y asambleas, distribución de documentación,
etc.), como en las de interlocución ("discusión o negociación") con la representación de la
empresa.
En el convenio de Vidrio-Cerámica se atribuye a las “centrales sindicales legalizadas” el
derecho a un tablón de anuncios en las empresas (art. 107), lo que debe entenderse como
derecho de directo ejercicio por dichas centrales, o bien a través de sus posible organizaciones
(secciones sindicales) de empresa. De posible ejercicio, por tanto, también allí donde no
estuvieran implantadas, aunque resulte difícil de ejercer en la practica.
Existe otro ámbito de acción sindical escasamente desarrollado en la legislación laboral
vigente, como es el de las empresas intercentros, muchas de ellas vinculadas a las empresas
transnacionales. El Estatuto de los Trabajadores se limita a señalar la posibilidad de pactar (es
decir con acuerdo de la empresa) comités intercentros, que, cuando emanan de éstos se
convierten en coordinadoras de comités de centro, primando en tal caso inevitablemente los
intereses corporativos del centro que representan, antes de los que pudieran ser intereses
colectivos del conjunto de los trabajadores de la empresa.
En el convenio de Químicas se establece a las Federaciones de industria como los directos
interlocutores de la dirección empresarial de los Grupos Industriales (art. 79.4), para, en el art.
75, establecer la posibilidad de elegir "un delegado sindical intercentros" en tales empresas a
partir de un total de más de 100 trabajadores. De forma análoga se regula en el de Perfumería
(art. 70) el reconocimiento de las secciones sindicales y delegados sindicales intercentros.
En los convenios de Químicas (disposición adicional 5ª) y Perfumería (disposición adicional
4ª) se abre otra puerta a la entrada de los sindicatos a las empresas: una encuesta para el
seguimiento de la aplicación del convenio mediante un formulario establecido, y por tanto
218
avalado tanto en sus contenidos como en la actividad sindical para cumplimentarlo, por sus
Comisiones Mixtas. Tales encuestas son distribuidas en las empresas y recogidas a través de
las organizaciones (tanto sindicales como empresarial), con examen posterior de sus
resultados en dichas Comisiones Mixtas.
Una forma peculiar de intervención sindical es la establecida en el Acuerdo Marco del Grupo
Repsol, en el que se fija el derecho a constituir una Comisión de Seguimiento de este Acuerdo
Marco en todas las empresas del Grupo, nombrada directamente por las Federaciones
sindicales de industria y sin limitación en cuanto a pertenencia o no de sus representantes a las
empresas del Grupo (art. 7 y Capítulo 8).
Delegados provinciales.
Una forma de reconocimiento del sindicato se concreta en las personas por éste designadas
como “delegados provinciales”, como sucede en el convenio de Estaciones de Servicio que
les atribuye un crédito de 40 horas mensuales, adicionales a las que pudieran corresponderles
como delegado de personal o sindical si además reuniera la condición de tal (art. 43).
A través de las comisiones mixtas o paritarias, particularmente en procedimientos de
mediación y arbitraje por parte de éstas.
En diversos convenios la vía de intervención directa de los sindicatos en las empresas no es
exactamente con carácter de organización autónoma de los trabajadores, sino en tanto que
parte de un organismo paritario establecido por el convenio, las Comisiones Paritarias o
Mixtas. Estas se constituyen originariamente órganos de interpretación del convenio que
amplían así sus competencias al seguimiento de su aplicación. En otras ocasiones se atribuye
esa función a otras comisiones paritarias del mismo.
Siendo importante la "interpretación", lo es más cuando la actuación de las Comisiones
Paritarias o Mixtas supone una específica intervención en relación con el problema o conflicto
suscitado en la concreta aplicación de lo pactado.
El convenio que más ha desarrollado este aspecto es el de Químicas. Éste abordo la cuestión
hace ya anos; señalando por una parte la posibilidad de acudir a la empresa, en tanto que
miembros de la Comisión Mixta, para examinar directamente las actividades laborales objeto
de discusión con la empresa sobre su clasificación profesional (art. 23). En términos similares
se establece en los de Perfumería (art. 17), May Prod Farm (art. 8) y May Prod Químicos (art.
19). Ello ha venido a desarrollarse por la generalización de las funciones de mediación y
arbitraje.
Merecen efectivamente una particular atención las facultades de intervención de los sindicatos
que derivan de lo pactado en términos de "mediación y arbitraje", función que se atribuye
directa y expresamente a los órganos paritarios creados por el convenio de ámbito sectorial.
Cuando esa función se “sindicaliza”, es decir no se atribuye a “hombres buenos”, la
mediación, y en su caso el arbitraje, se ejercen con el objetivo de buscar no cualquier
avenencia, sino como desarrollo del propio contenido y, mas allá el espíritu del convenio,
representado por mediadores o árbitros que son precisamente los que lo han pactado. Ello
supone la actuación preferente de un "mediador colectivo", constituido paritariamente por
representantes sindicales y empresariales (uno o dos por parte), y cuya función es intentar
llevar a la solución del conflicto concreto el propio sentido del convenio. Por ello, y para ello,
estos mediadores sólo pueden resultar de la directa designación por parte de las
219
organizaciones empresariales y sindicales que negociaron el convenio y que pretenden
gobernar su aplicación durante su vigencia.
En algunos casos, como en el de Químicas (art. 94, ver todo el Capítulo XV) y en el de
Perfumería (art. 82, ver todo el capítulo XVI), se añade formalmente que el órgano de
mediación-arbitraje paritario se considera integrado en los órganos creados por el ASEC o
específicamente en el SIMA.
Conviene subrayar que en estos dos convenios se desarrolla ampliamente la función de
mediación, así como su procedimiento, estableciéndose que la mediación debe ya realizarse a
instancia de una sola de las partes, sindical o patronal, y no sólo de mutuo acuerdo, como se
plantea en general en nuestra legislación laboral, ASEC incluido. Esta posibilidad aumenta el
interés de este instrumento, que por otra parte está ya demostrando su utilidad en este sentido.
En el mencionado art. 94 del convenio de Químicas se ha dado un paso mas, incorporando,
junto a la genérica facultad de solicitar el arbitraje de mutuo acuerdo, la posibilidad de
arbitraje de la Comisión Mixta a petición de una sola de las partes. Concretamente así se
establece, cuando la mediación termina sin acuerdo, para los temas de "clasificación
profesional, vacaciones, calendario laboral, o cuestiones organizativas cuando impliquen
modificación del contenido de la prestación laboral, tales como jornada, turnos, etc.". Es
evidente que esta facultad de arbitraje de la Comisión Mixta, incluso a petición sólo de una de
las partes (sindical o patronal), introduce un elemento novedoso de indudable interés que será
necesario experimenta y que se presta a un interesante debate tanto jurídico como sindical, y
que expresa la antes señalada voluntad de gobernar la aplicación del convenio.
En la mayoría de convenios, sin embargo, se cita sólo la facultad de mediación-arbitraje de
forma genérica, como una función adicional de la Comisión Paritaria o Mixta de
interpretación del convenio, sin desarrollar contenidos o procedimientos de la misma. Tal es
el caso de los convenios del Textil-Confección (disp. Adicional 4ª), con intervención también
a instancia de parte, y los del Vidrio-Cerámica (art. 126), Calzado (art. 66), Curtidos (art. 25),
Mayoristas de Productos Químicos (art. 77), Estaciones de Servicio (art. 46), en los cuales la
intervención mediadora requiere el acuerdo previo de las dos partes.
La adhesión al ASEC permite su desarrollo convencional, como ha sucedido en el de
Químicas (Capítulos XIV y XV, Anexos III y IV) y en el de Perfumería (Capítulos XVI y
XVII), que concretan tanto el concepto como el procedimiento. Estos dos convenios incluyen
además la posibilidad de descentralizar esta función mediadora en ámbitos con suficiente
organicidad de las estructuras sindicales y empresariales (lo que se está ya aplicando
eficazmente en el ámbito de la industria química), así como su coordinación con las
instituciones de mediación y arbitraje de ámbito autonómico.
Hay que subrayar que el desarrollo normativo de la función mediadora y de arbitraje como
propia de la Comisión paritaria de interpretación se ha producido en los citados convenios de
Químicas y Perfumería la actividad de interpretación había ya acreditado una importante
capacidad de resolver con acuerdo la mayoría de consultas formuladas, es decir su capacidad
para actuar más como expresión del sentido del convenio que como suma de abogados
defensores de las partes supeditados a sus propios intereses clientelares.
En el Acuerdo Marco de Repsol (art. 34 y ss.) se establecen con detalle las funciones
mediadoras desde los órganos paritarios de empresa hasta el de Grupo. La Comisión paritaria
220
de Grupo tiene también asignada una específica actuación arbitral al señalar en su art. 7 que
su función de interpretación y vigilancia comporta su "capacidad ejecutiva" en relación con
los acuerdos que al respecto se tomen.
Administración sindical de las horas sindicales, su distribución y la fijación de sus
contenidos de acción sindical.
Las denominadas habitualmente "horas sindicales", es decir la disponibilidad de tiempo
retribuido por la empresa para la actividad sindical durante la jornada laboral, constituye un
importante instrumento para la acción sindical. Originariamente se trata de un derecho
individual de las personas elegidas como miembros de los comités o delegados de personal,
ampliado luego a los delegados sindicales. La legislación laboral vigente prevé la posibilidad
de acumular dicho tiempo retribuido en una o varias de dichas personas, si así se establece a
través de la negociación colectiva. Ello ha dado lugar a una práctica habitual de
administración individual o colegiada en los comités de empresa, en general en periodos
mensuales, que son los fijados por el Estatuto de los Trabajadores. Menos frecuente han sido
los acuerdos de convenio ampliando los periodos de acumulación y, sobre todo,
sindicalizando su gestión, aunque en los convenios estudiados se avanza ya en este sentido.
En varios convenios se atribuye a la organización sindical (federación en tanto que
interlocutor firmante del convenio) la gestión directa de las horas sindicales, para adjudicarlas
a uno u otro de los delegados elegidos en las listas de su organización, delegados sindicales de
centro o intercentros o delegados de prevención. No se ha dado aún el salto de su posible
utilización, por decisión sindical, por otros trabajadores sin representatividad formal.
Esta gestión sindicalizada se establece en el convenio de Químicas (art. 77), TextilConfección (art. 88), Perfumería (art. 68) y Mayoristas de Productos Químicos (art. 62). Cabe
señalar además que el periodo de acumulación, cuestión muy importante para dar mayor
sentido a dicha gestión, es anual en los convenios de Químicas y Perfumería, y semestral en
los del Textil-Confección y Mayoristas de Productos Químicos.
Los convenios de Químicas, Perfumería y Mayoristas de Productos Químicos establecen
formalmente la necesidad de que los titulares individuales del derecho al crédito horario
hagan expresa delegación del mismo a la organización que lo va a gestionar.
El convenio del Vidrio-Cerámica establece (art. 106) también la posibilidad de acumulación
"mensual o anual", pero deja tal decisión al acuerdo ("pacto") entre los propios titulares de
dichas horas.
En los convenios de Químicas, Perfumería y Textil-Confección se señala expresamente que
mediante la gestión sindical esta bolsa de horas retribuidas para la acción sindical podrá ser
utilizada por los delegados de prevención que no sean miembros de los comités o delegados
de personal. En el caso de Químicas pueden también ser utilizadas por delegados sindicales
intercentros en empresas con varios centros de trabajo y a partir de 100 trabajadores.
Esta gestión sindicalizada del crédito horario viene ampliada en varios convenios a través de
la concesión de las horas "necesarias" para los miembros de las comisiones negociadoras del
convenio, y durante su negociación, "para el ejercicio de su función". Este crédito adicional,
sin limitación cuantificada sino solamente indicada por el contenido de su utilización, se pacta
con diversas formulaciones, siempre más amplias que las de la LOLS. En varios de los
221
convenios se aplica también a los miembros de las comisiones paritarias sectoriales, lo que
supone en la práctica una extensión de los "liberados sindicales" en función de la propia
actividad de dichas comisiones y su proyección hacia los centros de trabajo. Así sucede en los
convenios de Químicas para los miembros de la Comisión Negociadora del Convenio y de
todas sus de sus Comisiones Mixtas o Paritarias (art. 73.2), de Perfumería para los miembros
de la Comisión Negociadora, así como de la Comisión Mixta (art. 66), de Vidrio-Cerámica
para los miembros de la Comisión Negociadora (art. 108), de Calzado para los miembros de
la Comisión Negociadora (art. 55.10), en el que se matiza “como negociadores”, de Curtidos
(art. 115), limitado en éste a las “horas de negociación” para Comisión Negociadora y
Comisión Paritaria. Este último reconoce a los miembros de una Comisión sectorial paritaria
de Seguridad y Salud las competencias y garantías señaladas en los arts. 36 y 37 de la Ley de
Prevención de Riesgos laborales (art. 108).
Creación de mecanismos para promover medios adicionales para la acción sindical.
Con la misma lógica de reforzar las competencias para la acción sindical, en algunos
convenios se han establecido procedimientos complementarios para la obtención de medios
adicionales, en general económicos, para la acción sindical. En unos casos es el "canon
sindical", sin eficacia práctica en realidad, salvo en el Textil-Confección en el año en que se
pactó una aportación de trabajadores y empresas para los damnificados del huracán Mich en
Centroamérica.
Son los convenios de: Textil-Confección (disposición especial 2ª), Calzado (disposición
transitoria 1ª), y Curtidos (art. 116).
En el Acuerdo Marco Repsol se ha fijado una dotación económica a los sindicatos firmantes
del Acuerdo Marco (Federaciones de industria) para el adecuado seguimiento del mismo
(Capitulo 10).
Por la representación en la empresa.
Derecho de interlocución sindicalizada en las empresas intercentros.
Los convenios de Químicas y Perfumería son los que más han avanzado en este sentido,
expresando una opción clara de prescindir de los "Comités Intercentros" (posibilitados por el
Estatuto de los Trabajadores si así se pacta), con preferencia por la interlocución intercentros
sindicalizada como acuerdo sectorial de eficacia general a través de la nueva figura de
"delegado sindical intercentros". Conviene subrayar que esta posibilidad se establece ya en el
convenio sectorial; por lo que no es necesario pactarlo a nivel de empresa. Como hemos
señalado antes, este derecho debe considerarse tanto de los representantes en la empresa,
como de las propias Federaciones sectoriales.
En el de Químicas se señala para las empresas intercentros de más de 100 trabajadores en
total, con elección de entre sus afiliados, y de acuerdo con las normas propias de cada
organización, del delegado sindical intercentros (art. 75). El de Perfumería establece el
derecho a la interlocución sindical intercentros por parte de las secciones sindicales
intercentros o los delegados sindicales intercentros, condicionado solamente a que los haya
(art. 70).
Ampliación del derecho a la elección de delegados de personal.
222
En los sectores donde la mayoría de empresas tienen un número muy reducido de
trabajadores, ésta es una cuestión importante para la acción sindical y la organización de los
trabajadores, relacionado en todo caso con las propias facultades para la directa acción
sindical en las empresas de las federaciones sindicales y las posibles estructuras de delegados
sindicales de zona.
En el convenio de Estaciones de Servicio se establece el derecho a la elección de un
representante por Estación de Servicio con plantilla superior a 4 trabajadores, con
reconocimiento de los mismos derechos de delegado de personal reconocidos en la legislación
laboral vigente (art. 43). El de Vidrio-Cerámica (art. 99) establece el derecho a la elección de
delegado de personal a las empresas entre 6 y 10 trabajadores, si así lo deciden los propios
trabajadores.
Definición de los “representantes de los trabajadores” equiparando derechos y
funciones.
La historia sindical de nuestro país, los momentos y circunstancias en las que surgen el
Estatuto de los Trabajadores y la LOLS, explican funciones y derechos no idénticos de los
diversos instrumentos de representación "legal" de los trabajadores. Frente a esta diversidad
de competencias, en los convenios de Químicas (art. 71.a), Textil-Confección (art. 89),
Perfumería (art. 65) y Curtidos (art. 111), se ha optado por reunir en una única designación
como "representantes de los trabajadores" a todos ellos, como expresión genérica de los
interlocutores en la empresa, integrando tanto las representaciones sindicales (que, en algunos
casos ya señalados, llegan a los representantes de la estructura sindical, las Federaciones
sindicales sectoriales) como las unitarias, para luego, en el conjunto del convenio, establecer
los derechos de tales "representantes de los trabajadores", sin distinción.
Acumulación, gestión y/o ampliación del crédito de horas “sindicales”.
Complementariamente a lo señalado en el apartado 13.1.4, en el que se examina el derecho a
las "horas sindicales" desde la perspectiva de su gestión por parte de las federaciones
sindicales sectoriales, existen diversas disposiciones en los convenios que amplían el numero
de horas y su gestión en los centros de trabajo.
Así sucede en el convenio de Químicas que establece el derecho a acumulación mensual de
las horas sindicales por acuerdo en el comité (art. 76), y anual por decisión y gestión sindical
(art. 77). Análogamente en el de Perfumería (art. 68). El de May Prod Químicos señala el
derecho a la acumulación mensual por acuerdo de comité, y semestral para su gestión sindical
(art. 62). En este artículo del convenio se reconocen 32 horas mensuales, con independencia
del numero de trabajadores de la empresa, lo que debe evidentemente interpretarse como una
mejora para las empresas de menos de 500 trabajadores (como son la práctica totalidad), ya
que a partir de esta cifra el Estatuto de los Trabajadores establece 35 y 40 horas mensuales. El
de Vidrio-Cerámica fija el derecho a la acumulación de las horas sindicales mensual o anual
(art. 106). El de May Prod Farm (art. 33), el derecho a la acumulación mensual, con
posibilidad en este caso de oposición de las empresas mediante comunicación a la Comisión
Mixta en los 30 días posteriores a la publicación del Convenio en el BOE. El del TextilConfección el derecho a la acumulación semestral para los representantes de un mismo
sindicato (art. 88.4). El de Curtidos, la acumulación mensual de horas sindicales para los
representantes de una misma central sindical hasta un 75% del total (art. 112), con posibilidad
223
de acumulación anual si así se pacta en la empresa; incremento del crédito de horas sindicales
hasta 16 en las empresas de menos de 100 trabajadores. Finalmente el de Calzado establece
un crédito horario de 20 horas al mes para los delegados de las secciones sindicales con más
de 20 afiliados, independientemente del numero de trabajadores de la empresa (art. 55), y la
posibilidad de acumular hasta el 50% del crédito de horas, en las empresas de menos de 16
trabajadores, en uno de los delegados de personal de la comarca (art. 54) para la
representación y defensa de los derechos e intereses de los trabajadores de esas pymes.
Delegado sindical.
Complementariamente a la LOLS, hay diversas precisiones en los convenios que amplían los
derechos relativos a la designación de delgados sindicales: en el de Químicas, con el derecho
a elegir delegado sindical de centro en los de más de 150 trabajadores (art. 74.1), sin generar
derecho a horas sindicales hasta los 250 trabajadores, pero pudiendo hacer uso de la bolsa
anual sindicalizada de horas, y en el de Vidrio-Cerámica con delegado sindical de centro y
reconocimiento de la Sección Sindical en las empresas de más de 200 trabajadores (art. 109).
Tablón de anuncios “virtual”.
En el convenio de Químicas se establece (art. 79.2) el derecho a la “utilización de las nuevas
tecnologías de la información” para la acción sindical, en lo que podríamos denominar tablón
de anuncios virtual
II.XI.14. Acción sindical transnacional.
No prevé la legislación laboral derechos de acción sindical con proyección mas allá de
nuestras fronteras; salvo en los relativo a la transposiciopn de la Directiva sobre Co,ites de
Empresa Europeos. En los convenios estudiados se dan algunos avances en la acción sindical
de ámbito transnacional. Así, a través del convenio, las organizaciones sindicales y
empresariales del Textil-Confección asumen el derecho (y la responsabilidad de ejercerlo) a
velar por el respeto de los derechos humanos y sindicales fundamentales en toda la red
industrial de las empresas españolas en terceros países, en cumplimiento del Código de
Conducta firmado por la Federación Sindical Europea del Textil, la Confección y el Cuero,
FSE-THC, y la correspondiente organización empresarial, EURATEX, (Disposición Especial
nº 1).
Se trata evidentemente de una buena referencia para todos, cuando los procesos de
internacionalización de la actividad productiva, si bien no tan acentuados en otros sectores
como en la industria del textil-confección, es ya una realidad en prácticamente todos ellos.
II.X. LA DISPOSICIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y
COMUNICACIÓN AL SERVICIO DE LOS REPRESENTANTES DE LOS
TRABAJADORES (Jorge Torrents Margalef).
Teniendo en cuenta la amplitud de la muestra empleada en este análisis de la negociación
colectiva, se puede afirmar que no se recoge normalmente en el contenido de los convenios la
previsión de unos medios adecuados para el ejercicio de la actividad sindical en la empresa
que sea acorde con el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación de uso
socialmente común en la actualidad. Sólo en una escasa quincena de casos se ha localizado
alguna referencia a esta materia, y ni siquiera aparece del todo desarrollada. Los motivos
224
achacables podrían ir desde el supuesto de que este tema queda al margen de cualquier
posibilidad de negociación (a causa, por ejemplo, de los costes que acarrearía su
implantación) hasta el de que es un asunto de marginal interés para los negociadores. Sea
como fuere, en realidad esta pauta no deja de ser un reflejo del hecho de que nuestro país se
sitúa en la cola de todos los miembros de la Unión Europea en cuanto al uso de las facilidades
de Internet. Seguramente sucede que todavía en muchas empresas no se tiene acceso pleno a
la red o que no figura dentro de las herramientas habituales de trabajo. No obstante, dado que
su uso se va generalizando, sería positivo que fuera introduciéndose progresivamente esta
previsión entre las materias a negociar en los convenios.
Partiendo de la evidencia de que es una materia apenas tratada, el número de referencias
encontradas en el nivel sectorial es excesivamente reducido; ocurre en todos los ámbitos
geográficos, desde el nacional hasta el provincial. Entre las contadas excepciones se encuentra
el CC Banca, que sí configura para las entidades que están incluidas en su ámbito la efectiva
obligación de poner a disposición de ciertas representaciones sindicales de un dominio
particularizado dentro de la intranet de la empresa, siempre que ésta cuente con la misma. Por
el resto de convenios, las cláusulas se redactan en términos muy genéricos, remitiéndose a
acuerdos posteriores en el seno de las empresas afectadas. Un par de ejemplos en los que se
prevé la regulación de los medios tecnológicos son el CC Cajas de ahorros (en cuyo art. 104
las partes acuerdan que mientras no exista una regulación expresa de carácter general, las
Cajas “abrirán procesos de negociación con los representantes legales de los empleados,
tendentes al establecimiento de medidas que permitan el uso por los sindicatos de estos
medios”) o el CC Barcelona Siderometalúrgica (que tiene un tenor más específico, ya que las
empresas deberán acordar con las secciones sindicales, en cuanto que éstas existan, el régimen
del establecimiento de conexión externa para Internet y correo electrónico –art. 49.2.5). Sin
embargo, a diferencia de lo que ocurre en otras materias, en este caso no se detecta una
corriente mimética en la redacción de estas cláusulas. No se da ni entre distintos ámbitos del
mismo sector de actividad (por ejemplo, de entre todos los provinciales de siderometalúrgica,
sólo se ha localizado la experiencia citada del CC de Barcelona), ni siquiera entre distintos
sectores negociados por las mismas federaciones sindicales (así, mientras el CC Industria
química sí contempla esta materia, no pasa lo mismo con el de CC Estaciones de servicio).
Como en otros muchos campos, hay que buscar la riqueza de contenido en los convenios de
ámbito empresarial (aunque los casos hallados son también numéricamente exiguos). Se
podría concluir igualmente que cada empresa es un mundo particular; ya que, ante una
actividad aparentemente cercana, no se revela que el tratamiento recogido sea similar (por
ejemplo, contrasta la excesiva parquedad de la previsión del CC Auna Telecomunicaciones
con el detalle con el que se recoge en el CC Telefónica de España).
Algunas veces, el derecho de los representantes a hacer uso de los nuevos medios de
comunicación e información se desprende de una lectura hasta cierto punto forzada de las
cláusulas de los convenios. Así, sirve de poca ayuda la que meramente dice que se facilitarán
al comité de empresa “los medios adecuados conforme a la legislación vigente” (CC UTE’S
Eurohandling, art. 11.5), en tanto que se tendrá que dilucidar el grado de adecuación de la
exigencia reclamada por el comité sobre la necesidad de que la empresa facilite el uso de las
tecnologías relacionadas con Internet para poder desempeñar sus funciones propias de
representación. En parecida línea se situaría la cláusula que dispone que “dentro de sus
posibilidades”, la empresa “permitirá o facilitará el uso de los medios necesarios para el
ejercicio de la actividad sindical” (CC Auna Telecomunicaciones, art. 60.4.2). En este caso,
atendiendo al tipo de su actividad, no cabe duda de que es del todo factible que la concesión
225
del uso de las tecnologías de la información y comunicación está al alcance de la empresa.
Menos indeterminado es el supuesto del CC Agencia EFE al señalar que los órganos de
representación “podrán utilizar los medios de comunicación propios de Efe para mantener
contacto regular con las delegaciones nacionales y del extranjero”; si bien no es claro del
todo, por lo que, junto a la Dirección, “se pondrán de acuerdo para elegir el vehículo de
comunicación más adecuado” (art. 84). En fin, otros convenios dan pie a tener que realizar
una interpretación acerca de si también está incluido para el uso de los representantes cuando
se dice que “los medios y recursos informáticos y de comunicación, propiedad de la empresa,
de que disponen los trabajadores para el correcto desempeño de su trabajo, se utilizarán de
forma correcta, racional y responsable” (CC Citroën España, art. 51).
Hay que resaltar como positiva la redacción de la cláusula que, previamente al tratamiento del
uso del correo electrónico por parte de los representantes de los trabajadores y sindicatos,
declara que “ambas partes son conscientes de la creciente importancia que están adquiriendo
las nuevas tecnologías en todos los procesos de comunicación (correo electrónico, utilización
de Internet, etc.), tanto profesional como personal, de forma que gradualmente se está
produciendo una sustitución paulatina de los medios de comunicación tradicionales por éstos.
Dado que esta nueva situación puede producir efectos no deseados, por la posible utilización
no adecuada de los mismos, ambas partes consideran conveniente acordar las normas que
deben regir la utilización de las herramientas y medios técnicos puestos a disposición de los
trabajadores para la realización de las tareas y actividades del puesto de trabajo. Esta
regulación debe partir de dos premisas fundamentales: en primer lugar, el legítimo derecho de
la Empresa de controlar el uso adecuado de las herramientas y medios técnicos que pone a
disposición del trabajador para realizar su actividad y, por otra parte, debe salvaguardarse el
derecho a la intimidad del mismo” (CC Telefónica de España, cláusula 12.5).
II.X.1. El vínculo con los medios tradicionales de información y comunicación.
En los convenios se ha encontrado una relación de muy variada combinación entre las nuevas
tecnologías y los medios con los que han venido contando tradicionalmente los representantes
de los trabajadores. Uno de los vínculos se halla en el desplazamiento que los nuevos medios
provocan sobre los que se usaban hasta ahora. Es lógico que la progresiva difusión de estos
medios favorezca la comunicación y acción sindical, pero otra cuestión distinta es que el
reconocimiento del derecho de uso de estos nuevos cauces suponga automáticamente la
desaparición del derecho de los medios convencionales. Así, por ejemplo, respecto a la
utilización de las nuevas tecnologías para realizar comunicaciones sindicales, el CC
Telefónica de España establece que “deben disminuir los comunicados por medios
tradicionales (fotocopias, fax, etc.) en la misma proporción que tenga difusión dicho
servicio”. El CC Banca y el CC Mapfre van más allá. El primero prevé que “en
correspondencia con esta facilidad en el ámbito de la empresa se suprimirán los tablones de
anuncios, excepto en aquellos centros de trabajo en donde no se tenga acceso a la intranet”
(art. 48). El CC Mapfre, por su parte, proclama que “cada Sección Sindical dispondrá de una
carpeta pública de correo electrónico para insertar las comunicaciones que estime oportunas,
sustituyendo al tablón de anuncios físico”. Pero aun siendo cierto que más adelante añade que
“en los centros de trabajo con representación unitaria sin afiliación sindical se instalarán
tablones de anuncios” (art. 55), hay que observar que la virtud comunicativa de los tablones
no tiene por qué verse reducida únicamente a los trabajadores afiliados, sino que tiene
también una vocación de información hacia todo el personal de la empresa. Por ello debería
seguirse cierta prudencia a la hora de incluirse en los convenios este desplazamiento o
desaparición de los medios tradicionales. Por supuesto que la información en los nuevos
226
formatos tiene muchas ventajas, pero aquella sustitución será difícilmente aceptable cuando
no todos los trabajadores tengan un acceso fácil a los contenidos dispuestos en la versión
electrónica. Es algo que depende, pues, de la realidad de cada tipo de actividad o empresa, y
en todo momento se deberá atender a la eficiencia en la consecución de la finalidad
comunicativa. En este sentido, es positiva la mención que el CC Getronics España Solutions
realiza respecto a la actividad sindical: “los trabajadores podrán recibir la información que le
remita su comité o sección sindical a través de todos los medios de comunicación existentes
en cada momento” (art. 10.3), de ahí que reconozca a los representantes un derecho adicional
“a gestionar un tablón de anuncios electrónico o servicios de discusión dentro del servicio de
correo electrónico corporativo, siempre que estos medios sean técnicamente posibles” (art.
10.2.2). Más seguridad aporta la fórmula que, en todo caso, regula todos estos nuevos
derechos “además de los medios de publicación establecidos en la normativa vigente” (CC
Catalana Occidente, art. 47.2).
Otra relación de remarcable curiosidad es la que recurre a la regulación existente de los
tablones de anuncios para determinar tanto la titularidad como el uso del derecho a las nuevas
tecnologías (CC CEPSA, cap. XI.8).
II.X.2. El alcance de los nuevos canales de comunicación.
El alcance de las nuevas facilidades otorgadas a los representantes de los trabajadores para
desarrollar la actividad sindical es muy amplio, de ahí que varíe considerablemente de un
convenio a otro. Merece la pena detenerse tanto en ver si el acceso se limita a la intranet de la
empresa o si se amplía también a Internet, como en considerar la posibilidad del envío masivo
de correos electrónicos a grupos de trabajadores.
II.X.2.1. desarrollo de la comunicación en la intranet de la empresa.
Algunos convenios circunscriben el uso sindical de las nuevas tecnologías al ámbito de la
empresa, estableciendo que los representantes “dispondrán de una conexión a la red de
comunicación interna de la empresa” (CC Alstom Transporte, art. 78.4 y art. 80.2.6). Hay
otros que aún más limitadamente se refieren a un espacio en la red que exista en el centro de
trabajo, como ocurre en el caso de CC CEPSA o en el CC Industria química. Sin embargo, en
este último supuesto hay que reconocer que es, en sí, un gran logro, al tratarse de un convenio
sectorial de ámbito estatal, pues se genera un derecho para las secciones sindicales a disponer,
“en los centros de trabajo que tengan desarrollada una intranet u otro sistema informático
similar o alternativo, de una página en la citada intranet para la publicación de información de
carácter sindical de interés para dicho centro” (art. 79.2). Es comprensible, por tanto, la
amplitud de los términos empleados en este convenio, pues al fin y al cabo tiene que aplicarse
a un gran número de empresas que probablemente cuentan con sus particularidades en el
diseño de su propia red informática. Tal extremo se aprecia en el CC 3M España, cuando
otorga el derecho al Comité de tener “un apartado en el intranet de la Compañía”, si bien será
con sujeción a las “especificaciones técnicas del sistema en uso en la Compañía” (cláusula
XI.5). Más parco es el CC Mapfre cuando dice que una vez esté en funcionamiento el portal
del empleado, las secciones sindicales dispondrán de un espacio en el mismo a efecto de
insertar las comunicaciones que estimen oportunas (art. 55).
Es habitual configurar el espacio dentro del denominado portal del empleado, pero algunos
convenios otorgan mayor seguridad y claridad, al detallar concretamente la creación de un
portal sindical. Ello sucede en el CC Catalana Occidente (art. 47.2), en el CC CEPSA (cap.
227
XI.8) y CC Telefónica de España. Este último convenio, siendo como se ha dicho el que
regula con más detalle esta materia, contiene una cláusula de clarificadora redacción: “Canal
Sindical: Existe en la Empresa un portal al que se accede por la Intranet de la Empresa,
denominado e-domus, o portal del empleado. Uno de sus canales, el denominado «Sindical»,
está a disposición de los sindicatos que tengan representación en el Comité Intercentros;
desde él se puede acceder directamente a las páginas web de dichos sindicatos, donde
publican y difunden las comunicaciones e informaciones que consideren. Los empleados
pueden acceder al mismo desde los ordenadores que tienen en su puesto de trabajo o desde
donde la Empresa los haya puesto a su disposición”. En términos más o menos similares, el
CC Getronics España Solutions establece que el Comité y las Secciones tienen “el derecho a
crear su propio sitio web utilizando los medios o posibilidades del servidor de
intranet/Internet de la compañía, siempre que dichos medios estén técnicamente disponibles”
(art. 10.2.3). Ahora bien, entre las cláusulas más destacables se halla la del CC Banca, pues
siendo un convenio sectorial de nivel estatal, logra la siguiente redacción positiva: “las
empresas, siempre que dispongan de intranet como herramienta usual de trabajo y de
información a sus trabajadores, pondrá a disposición de las representaciones sindicales con
presencia en los Comités de empresa, de un sitio particular, habilitado para cada sindicato, en
el que puedan difundir las comunicaciones que periódicamente dirijan a sus afiliados y
trabajadores en general, dentro de su ámbito de representación”. Además de establecer esta
exclusividad de los dominios de la intranet cedidos a cada sindicato, prosigue la cláusula con
un párrafo en el que se logra asegurar la ausencia de ingerencias externas. Concretamente,
sobre los sitios dice que “estas zonas particulares serán recursos independientes de gestión
documental, de acceso público de la plantilla y, exclusivamente, de consulta para el personal”.
A ello le añade la garantía de una muy interesante opción que favorece un vivo
mantenimiento de la atención de los trabajadores, pues las respectivas páginas se
confeccionarán con posibilidad de aviso de novedad dentro del propio portal sindical (art. 48).
Un supuesto muy exclusivo es el localizado en el CC Agencia EFE, en cuya disposición
adicional 1ª se define una comisión paritaria para que desarrolle un plan de carreras
profesionales y promueva una valoración de puestos y evaluación en el desempeño del
trabajo. Para llevar a cabo su trabajo, esa comisión de nueva creación contará con los recursos
técnicos que se estimen necesarios, citándose literalmente la “instalación, en su caso, de un
portal del empleado”.
II.X.2.2. la comunicación hacia el exterior de la empresa.
II.X.2.2.1. conexión a Internet.
El derecho de los órganos de representación de estar presentes en la red informática interna de
la empresa es un paso importante para garantizar el vigor y agilidad de la actividad sindical
hacia el personal de esa empresa. Pero no es menos trascendente el mantenimiento de la
fluidez de la información desde y hacia el mundo exterior. En este sentido, si se tiene en
cuenta el tipo de empresas que entran en su ámbito (probablemente muchas de ellas sin
capacidad para la creación de un sistema de intranet), no es de extrañar que el CC Barcelona
Siderometalurgia se preocupe únicamente de esta vertiente, señalando que las empresas y las
secciones sindicales acordarán el establecimiento de conexión externa (para Internet y correo
electrónico) “con empresas proveedoras de telecomunicaciones, al objeto de facilitar la
comunicación con su sindicato” (art. 49.2.5). Es decir, lo que intenta asegurar el convenio,
para la coyuntura de que la empresa no cuente con red propia, es que al menos las secciones
sindicales cuenten con una conexión como la que podría tener cualquier particular en su
domicilio. En el ámbito sectorial estatal se ha identificado la previsión del CC Cajas de
228
ahorros acerca del establecimiento de las medidas que permitan el uso por los sindicatos de
los medios tecnológicos (Internet, intranet y correo electrónico).
La conexión externa se regula de manera individualizada en el CC Getronics España
Solutions, donde se hará a través del servidor de la compañía de acuerdo a las normas
generales que ésta tenga establecidas para el uso de Internet (art. 10.2.3). Y en cuanto al lugar
en el que físicamente se hará dicha conexión se elige, tanto en el CC CEPSA como en el CC
Barcelona Siderometalurgia, el local que tienen asignados los órganos de representación.
La conexión telemática de los representantes con el exterior de la empresa es importante, pues
permite la consulta tanto de la página web del propio sindicato como de otras que son de
relevante interés para el colectivo de trabajadores (por citar sólo algunas, estarían las de
organismos oficiales -Ministerio de Trabajo, institutos encargados de la seguridad y salud en
el trabajo, etc- que, por ejemplo, contienen un acceso gratuito y práctico a textos legales y
otro tipo de documentos). El CC Telefónica de España reconoce, igual que otros convenios
citados, el uso por parte de los representantes de esta facilidad. Aunque no se haga en el
mismo una referencia expresa a la utilización del acceso a Internet por la representación
unitaria y los sindicatos, serán de aplicación las normas generales que sí contiene con respecto
a la utilización de esta red externa por parte de todos los empleados (cuyos términos se verán
más abajo), siendo plenamente comprensible la prohibición de uso para fines particulares.
II.X.2.2.2. dotación de correo electrónico.
Otro elemento que juega un papel trascendente hoy en día es el correo electrónico, pues
garantiza la realización del derecho de los representantes a tener una rápida y eficaz
comunicación, lo mismo hacia el interior de la empresa como hacia el exterior. No es
necesario insistir en la utilidad de este instrumento para alcanzar el desarrollo de la actividad
sindical reconocido en la LOLS. Así lo entienden los convenios sectoriales que recogen este
tipo de derechos, que usualmente se remiten a los acuerdos internos de la empresa para la
concreción del alcance de su uso (CC Cajas de ahorros y CC Barcelona Siderometalurgia). No
ocurre así con el CC Industria química, que tiene el siguiente estilo restrictivo: “El correo
electrónico es de exclusivo uso profesional. No obstante lo anterior, los Representantes de los
Trabajadores podrán hacer uso del mismo únicamente para comunicarse entre sí y con la
Dirección de la empresa. Para cualquier otro uso ajeno a lo anteriormente expuesto, se
requerirá el acuerdo previo con la Dirección de la Empresa”. Unos términos muy similares se
redactan en el CC CEPSA, de manera que los correos electrónicos sólo se pueden usar entre
los representantes y entre éstos y las personas de los departamentos de Recursos Humanos.
Sin embargo, más acorde con el art. 8.1.c) LOLS es esta otra cláusula del CC Getronics
España Solutions: “Los Comités de Empresa/Secciones Sindicales y sus representantes tienen
el derecho a usar el sistema de correo electrónico corporativo para la actividad sindical, a
enviar y recibir correos interna y externamente”. Tampoco parece que el CC Telefónica de
España se circunscriba al mero ámbito de la empresa cuando reconoce que se facilitará la
dotación de correo electrónico a las secciones sindicales. Es más, si se atiene a las normas
generales del mismo convenio, la utilización de estos nuevos medios se podrá hacer “con
libertad y en el sentido más amplio posible”; claro está que con las limitaciones lógicas que
prevé y que luego se expondrán, si bien se puede comentar ahora que específicamente se
prohíbe la cesión de estas direcciones de e-mail a otras organizaciones no autorizadas.
II.X.2.3. el envío masivo de correos electrónicos.
229
El art. 64.1.12º ET dispone que es competencia de los órganos de representación unitaria
informar a los trabajadores en temas y cuestiones en cuanto directa o indirectamente tengan o
puedan tener repercusión en las relaciones laborales. Ya se sabe que, para el correcto
desempeño de esta labor, el art. 81 del mismo texto legal otorga a los representantes el
derecho a colocar esta información en un tablón de anuncios; pudiéndose traer a colación la
paralela regulación de la LOLS sobre este tema. De nuevo, huelga profundizar acerca de la
conveniencia de que en la negociación colectiva se reconozca la comodidad y la eficacia que
tiene el envío de un correo generalizado para el logro del cometido de transmisión de
información. Contrariamente a esta idea, hay algún convenio que entiende que, como ya
cuentan con un espacio en el portal del empleado, “los representantes de los trabajadores no
utilizarán como medio de comunicación el envío de correos electrónicos a grupos de
empleados” (CC Mapfre, art. 55). Quizás el añadir el calificativo ‘masivo’ al término ‘envío’
provoca cierto rechazo, al identificarlo inconscientemente con la recepción habitual de
mensajes no deseados (los conocidos “spam”, en versión anglosajona) que pueden causar una
excesiva saturación de las cuentas de correo de los empleados, y de ahí el temor o precaución
empresarial a la hora de regular el uso sindical del e-mail en el seno de las empresas.
Las nuevas tecnologías hacen más fluida la tarea de los representantes de transmitir
información, sobre todo la que les llega remitida por el sindicato, a través de la ya común
opción de reenvío de los mensajes que tienen los programas informáticos. Permiten esos
medios de comunicación, además, el mantenimiento de un contacto regular con todos los
trabajadores, cuando la empresa cuenta con centros de trabajo alejados geográficamente
(como es el caso, por ejemplo, previsto en el CC Agencia EFE, art. 84, que lo reconoce con
respecto a las delegaciones nacionales y del extranjero). Por eso también el CC Catalana
Occidente –art. 47.2- entiende que la concesión del uso del correo electrónico a los
representantes es “con el fin de tener acceso a una comunicación rápida con todo el personal”.
En términos positivos, pues con una simple redacción da cabida a todas las modalidades de
envío, el CC CWT Viajes de empresa (art. 62) reconoce el derecho al uso del correo “para
difusión de información individual o general”. Una expresión clara y concisa es la del CC
Getronics España Solutions, cuyo art. 10.2.2 explicita que el uso del sistema de e-mail
corporativo para la actividad sindical “incluirá el derecho a enviar correos electrónicos a todos
los empleados, en cuyo caso siempre será con previo conocimiento y aceptación (sólo en
cuanto a la veracidad de los hechos) de la empresa y sin que el contenido atente a la
honestidad y buenas maneras. Este derecho deberá ser ejercido de manera razonable”.
El CC Telefónica de España alcanza incluso el derecho general de los empleados a realizar
envíos masivos, por lo que, siempre que lo precisen, “utilizarán los cauces adecuados, de
acuerdo con su jefe inmediato”. Contiene también una regulación detallada para los
representantes, aunque en el fondo se constriñen tanto los órganos que pueden efectuar este
tipo de envíos como el canal a seguir, así como las formalidades a cumplir. Textualmente es:
“Comunicaciones masivas: Para los temas de especial consideración, la empresa facilitará los
medios oportunos para que los sindicatos más representativos y con presencia en el Comité
Intercentros, así como el propio Comité Intercentros, individual o conjuntamente, publiquen
la información que consideren precisa (Negociación Colectiva, Elecciones Sindicales y
Elecciones a la Comisión de Control del «Plan de Pensiones Empleados de Telefónica»), por
medio del servicio Infobuzón y todos los empleados reciban esta comunicación.
230
La interlocución con los sindicatos se llevará a cabo a través de la Dirección General de
Recursos Humanos que, junto con el resto de unidades afectadas, fijará los criterios y
prioridades necesarios para garantizar el normal funcionamiento de la Red Corporativa.
Teniendo en cuenta las facilidades contempladas en los párrafos anteriores, y al objeto de no
causar daños en el desarrollo normal de las comunicaciones y en el funcionamiento de la Red
Corporativa y Servicios, no se podrá realizar el envío de comunicaciones masivas desde
Internet a las direcciones de correo Internet asignadas por la Empresa a sus trabajadores.
Con lo expuesto quedan, de esta forma, recogidos los cauces necesarios que favorecen la
comunicación y acción sindical”.
II.X.3. La titularidad del derecho de uso de los medios telemáticos.
Los convenios colectivos son precisos en cuanto a cuáles son los órganos de representación a
los que conceden el derecho a usar las nuevas tecnologías de la información y comunicación.
La única excepción podría ser el CC Cajas de ahorros, pues aunque claramente marca que la
atribución del derecho será para los sindicatos, sin embargo establece que el régimen de
utilización será negociado “con los representantes legales de los empleados”. Por tanto
pueden derivarse dudas o conflictos sobre si la negociación podrá llevarse a cabo
directamente con los sindicatos –a través de sus Delegados, como representantes legales ex
art. 10 LOLS- o bien tendrá que concluirse con los órganos unitarios –en los cuales puede
haber miembros no pertenecientes a aquellos sindicatos -. Dejando al margen esta cita de
valor más bien anecdótico, se puede afirmar que los principales beneficiarios de las
previsiones de los convenios son las Secciones Sindicales. Existen convenios que únicamente
contemplan a dichas secciones, e incluso en algunos supuestos se hace la mención sin más
detalle, lo que equivale conceder el derecho a todas las secciones sindicales que se hayan
formado en la empresa (CC Catalana Occidente, art. 47.2, y CC MAPFRE, art. 55). Aunque
en los anteriores convenios se sobreentienda, otros añaden explícitamente que los titulares son
las secciones sindicales constituidas de conformidad con la legislación vigente (CC Barcelona
Siderometalurgia, art. 104). El CC Banca prescribe este tipo de derecho para “todas las
representaciones sindicales con presencia en los Comités de empresa”, lo que equivale a que
se confiere la titularidad de un portal propio en la intranet de la empresa a cualquier
organización sindical que haya obtenido la mínima audiencia electoral como para contar con
algún miembro en esos órganos de representación unitario de cualquiera de los centros de
trabajo. Por el contrario, es un reconocimiento más sórdido el que realiza el CC Industria
química, pues tan sólo alcanza a “las Secciones Sindicales que tengan reconocidos los
derechos del artículo 10 de la LOLS y sean firmantes del presente Convenio Colectivo”. Es
decir, que sólo tendrán los ‘ciberderechos’ aquellas secciones que, habiendo suscrito el
convenio, cuenten con la implantación necesaria en la empresa para designar los Delegados
sindicales previstos en la ley.
Un segundo grupo de fórmulas es el de las cláusulas de los convenios que reconocen el
derecho a las representaciones sindicales en concurrencia con las unitarias. El CC Agencia
EFE abarca a “los Comités de Empresa, Comité Intercentros y las Secciones Sindicales
legalmente constituidas”, en tanto que el CC Getronics España Solutions habla de “los
Comités de empresa/Secciones Sindicales y sus representantes” –se deberá entender en este
enunciado que la titularidad del derecho también comprende de manera singularizada a los
Delegados sindicales, además de las secciones-. Una solución más clara es la desplegada por
el CC Alstom Transporte, al regular esta materia en dos artículos diferenciados: uno se refiere
a al Comité de empresa –art. 78.4- y el otro a las secciones sindicales –art. 80.2.6-, aunque
231
ambos preceptos tienen luego idéntico contenido material. El CC CEPSA (art. 8 del cap. XI)
emplea una graduación diferente de titulares en función de los derechos barajados. Así, la
presencia en la intranet de la empresa, a través del portal sindical, se concede a los comités de
empresa y a las secciones sindicales que tengan previamente reconocido el derecho al tablón
de anuncios –es decir, en principio no es a todos los sindicatos-. Por el contrario, el derecho a
usar Internet y correo electrónico no se concede a los órganos en sí, sino a personas concretas:
los miembros de los comités y los delegados sindicales; lo que significa que puede haber
secciones sindicales que cumplen con los requisitos de tener derecho a aquel portal aunque no
con los del resto de derechos telemáticos de acción sindical, al carecer de la implantación
suficiente para poder designar a delegados sindicales. El último ejemplo a citar en el que
existe concurrencia de titularidad de derechos entre ambos tipos de representaciones es el del
CC Telefónica de España; pero de nuevo se aplica aquí una diferente escala. En primer lugar,
los sindicatos que estén presentes en el Comité Intercentros tienen a su disposición el canal
sindical, desde el que se accederá a las páginas de sus organizaciones sindicales. En segundo
lugar, sólo los que, además de esa presencia, sean sindicatos más representativos podrán
acceder a la intranet, a Internet y al correo electrónico; y, al mismo tiempo, a las secciones
provinciales de dichos sindicatos que tengan miembros en los respectivos comités de empresa
provinciales se les dotará de una dirección de correo electrónico. En tercer lugar, el Comité
Intercentros simultáneamente con los sindicatos más representativos presentes en él podrán,
individual o conjuntamente, realizar comunicaciones masivas en las condiciones que se han
expresado anteriormente. En definitiva, por más que el título del apartado de esta cláusula
anuncie la “utilización del correo electrónico por la representación unitaria de los trabajadores
y por los sindicatos”, lo cierto es que la práctica virtualidad de estos derechos en la citada
compañía queda circunscrita a las secciones sindicales.
Un tercer grupo, más reducido debido precisamente a su especificidad, es el que compondrían
el CC CWT Viajes de empresa, que únicamente reconoce el derecho a usar los medios
telemáticos al Comité Intercentros (art. 62), y el CC Agencia EFE, al preverlo para una
Comisión Paritaria de nueva creación (en su disposición adicional primera, tal como ya se ha
explicado más arriba).
Ya se ha mencionado que el art. 8.1.c) LOLS reconoce a los trabajadores afiliados a un
sindicato el derecho a recibir, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, la información
que le remita su sindicato. A ello hay que sumarle que, todo trabajador también tiene derecho
a contactar con sus representantes legales en la empresa. Por eso no está de más cuando el
convenio colectivo declara que “los empleados tienen el derecho a usar el correo electrónico
corporativo para comunicarse con su Sección sindical, Comité de empresa y con sus
representantes” (CC Getronics España Solutions, art. 10.2.2), añadiendo, posteriormente, que
“los empleados tienen derecho a acceder a sitios Internet/intranet gestionados por sus comités
o secciones sindicales” (art. 10.2.3 del mismo CC). El CC Telefónica de España también
aporta un patrón parecido: “los empleados podrán utilizar el correo electrónico, la dirección email, la red corporativa e Internet con libertad y en el sentido más amplio posible, para el
desempeño de las actividades de su puesto de trabajo, y en relación con las Organizaciones
sindicales y el Comité Intercentros”. Como se ve, su espectro es más reducido en lo que se
refiere al contacto con los representantes unitarios. Eso sí, también reconoce que los
empleados pueden acceder al canal sindical –y, por tanto, a las páginas web de los sindicatos“desde los ordenadores que tienen en su puesto de trabajo o desde donde la empresa los haya
puesto a su disposición”.
232
Pero, en realidad, todas estas disposiciones pueden quedarse en papel mojado si los titulares
de estos derechos no tienen a su alcance el equipo informático necesario para hacer uso de
ellos. De ahí que sean positivos los compromisos incluidos en los convenios por los que las
empresas se comprometen a actuar en este sentido. En relación a los trabajadores, el CC
Telefónica de España contempla que “durante la vigencia del presente convenio colectivo, se
completará la dotación de conexión al correo electrónico y a Internet a todos los trabajadores
que dispongan de un puesto de trabajo con conexión a la red corporativa”. Además, este
compromiso intenta abarcar también a los empleados que no puedan disponer de una dotación
individual, al implantar “puntos de conexión colectiva en aquellos centros de trabajo que aún
no dispongan” de puestos vinculados a la citada red.
Lo mismo ocurrirá con los representantes que no tengan acceso fácil o inmediato a los medios
técnicos. Siguiendo con las buenas prácticas localizadas, continúa destacando el CC
Telefónica de España, cuando procura, “si fuera necesario y en la medida de lo posible, la
adecuación de los medios informáticos de que disponen” las secciones provinciales de
determinados sindicatos (cláusula 12.5). A ella hay que agregar el CC 3M España, que
previene que “en el supuesto de que el Presidente y/o el Secretario del Comité de Empresa de
Fábrica no dispusiera de dirección de correo electrónico en función de su puesto de trabajo, la
Compañía autorizará la apertura de la correspondiente dirección de correo electrónico.
Igualmente, en el supuesto de que dicha/s persona/s no tuviera/n asignado un terminal de
ordenador, se le facilitará la utilización de alguno instalado en zona de uso común” (art. XI.5).
II.X.4. La utilización de las nuevas tecnologías: contenidos y uso.
El contenido que los representantes pueden incluir tanto en sus portales como en los correos
electrónicos que envían oscila en un amplio abanico de posibilidades permitidas por los
convenios. Así, el CC Industria química indica que las páginas web de las Secciones en la
intranet de cada uno de los centros de trabajo de las empresas será “para la publicación de
información de carácter sindical de interés para dicho centro” (art. 79.2). El CC Agencia EFE
también limita la utilización de los medios de comunicación “al tratamiento de temas
sindicales e información acerca de las negociaciones con la Dirección”, sin que la longitud
“pueda exceder de un folio semanal de emisión”, como reza su art. 84; ahora bien, para el
entendimiento de tal limitación de extensión debiera recordarse que, en esta empresa en
particular, los vehículos de comunicación que potencialmente pueden utilizar los
representantes van más allá de Internet o e-mail (probablemente podría sugerirse los
teletipos). El CC CEPSA deja a disposición de los representantes el portal sindical para que
informen a los trabajadores “a través de los comunicados que consideren oportuno”, pero con
“los límites de capacidad y extensión que los gestores del sistema establezcan” (Cap. XI.8).
Mucho más generosa es la redacción del CC Getronics España Solutions, cuyo art. 10.2.3
resuelve que “el Comité de empresa/Sección Sindical tendrá derecho a colocar el tipo de
material que considere adecuado en su sitio Web siempre que no contenga comentarios
ofensivos o discriminatorios basados en el género, edad, sexualidad, raza, religión,
discapacidad o apariencia de las personas”. También el CC 3M España otorga una libertad
similar en la determinación de las materias incluidas en el portal de los representantes al
establecer que “el contenido de este apartado será gestionado bajo la responsabilidad del
Comité de empresa y con completa autonomía funcional y operativa” (art. XI.5). Sin
embargo, dicha libertad no es absoluta, ni en este caso ni en los otros convenios, pues se suele
prever que en la utilización de las tecnologías de la información y medios de comunicación
los representantes deben seguir una serie de reglas conducentes a un correcto uso. El CC
Banca estipula que los comunicados que los sindicatos inserten en los portales digitales de la
233
intranet empresarial “deberán tener contenido estrictamente laboral y relacionado
directamente con el ejercicio de las funciones de representación legal de los trabajadores, sin
que pueda utilizarse a otros fines, y estará sujeto a los mismos controles técnicos y, en su
caso, de salvaguardia legales fijados por la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal,
al igual que toda la información que se difunde a través de estos nuevos medios técnicos en
las empresas”. Es más, persiste en recalcar que “el contenido de la información del sitio
particular de cada sindicato se atendrá a lo previsto en el artículo 4.2.e) del Estatuto de los
Trabajadores, tanto respecto a las personas como a las instituciones” (art. 48). Hay que
recordar que esta mención legal dispone que los trabajadores tienen derecho, en la relación de
trabajo, “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la
protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual”.
A este respecto, el CC Barcelona Siderometalurgia deja patente que cuando se acuerde en las
empresas la concesión del uso sindical de estos medios, se hará siempre “previa suscripción
de las normas de uso y buenas praxis”. Por su parte, el CC CEPSA recoge, sobre el portal
sindical, que “el uso de este espacio se realizará con el mismo espíritu y criterios establecidos
legal y convencionalmente para el ‘tablón de anuncios’”. Es comprensible que en muchas
negociaciones no se haya llegado, por variados motivos, a concretar estas reglas, haciendo
una mención general a que el uso sea exclusivamente profesional (CC Industria química, art.
79.2, y CC CWT Viajes de empresa, art. 62) o que estos derechos sean ejercidos de manera
razonable (CC Getronics España Solutions, art. 10.2.2).
En ocasiones, el uso conforme a razón se articula desde la perspectiva de la empresa, es decir,
“sin que ello afecte al proceso normal de actividad y producción” (CC Cajas de ahorros, art.
104); lo que explica que la introducción de algunas restricciones responda “al objeto de no
causar daños en el desarrollo normal de las comunicaciones y en el funcionamiento de la red
corporativa y servicios” (CC Telefónica de España). Se especifica a veces que el envío de
información sindical “se hará en las horas de menor tráfico” (CC Agencia EFE), “con
sujeción a los horarios de servicio y especificaciones técnicas del sistema en uso en la
compañía” (CC 3M España) o en el plazo de tiempo “de acuerdo con las prioridades
organizativas y de desarrollo informático que existan dentro de la empresa” (CC CEPSA).
Pero el hecho de que el convenio asiente que las necesidades informáticas de la empresa
tengan prioridad sobre el uso sindical de las facilidades tecnológicas corporativas no implica
que la dirección de la compañía pueda alterar discrecionalmente el régimen establecido
anteriormente. Por este motivo, es positiva la inclusión de incisos como el siguiente: “de
producirse alguna modificación en cuanto a la capacidad y extensión asignada a esta
funcionalidad, se informará previamente a la representación afectada, dando cuenta de los
motivos que han fundamentado la citada modificación” (CC CEPSA, Cap. XI.8).
Para cerciorarse de la adecuación en el uso, se puede especificar que el Comité y cada una de
las secciones sindicales designen de entre sus miembros a una persona que actuará como
representante y que “se responsabilizará de su correcta aplicación e información de acuerdo
con la Ley orgánica de protección de datos (LOPD)” (CC Alstom Transporte, atrs. 78.4 y
80.2.6). En el CC Banca, se juzga que “el mantenimiento de las publicaciones será
responsabilidad de los administradores que cada Sindicato designe al efecto y de acceso
restringido a tal fin” (art. 48; con este último inciso, lo que probablemente viene a decir este
precepto es que con la finalidad de asegurar el correcto mantenimiento de los portales
sindicales, sólo puede tener acceso a la inclusión de contenidos quienes hayan sido
encargados de ello). También se puede encomendar la gestión de los nuevos medios bajo la
responsabilidad del órgano en sí, quien tendrá que utilizar la intranet “bajo las reglas de la
234
buena fe”, aunque en todo caso el Comité deba dar previa comunicación a la empresa (CC 3M
España). Está claro que esta intervención empresarial no será a título de autorización, como
un requisito de censura preliminar a cumplir antes de que se disponga la información sindical
en la página, sino que debe entenderse como un elemento de mera verificación de que el
Comité actúa dentro de su potestad, y que no se extralimita. Como regla general, se vislumbra
la previsión de que la intromisión de la empresa se lleve a cabo cuando los representantes
quieran realizar un uso de los medios técnicos que vaya más allá de los supuestos descritos en
el texto del propio convenio. Los términos suelen ser muy parecidos, pudiéndose traer a
colación, a modo ilustrativo, el CC Industria química, que apunta que la cuestión en sí sea
negociada (“para cualquier otro uso ajeno a lo anteriormente expuesto, se requerirá el acuerdo
previo con la Dirección de la empresa”), o el CC CEPSA, en el que se actúa a modo de
beneplácito (“para cualquier uso excepcional de estos medios fuera del antes establecido,
deberá solicitarse la conformidad previa del responsable de la unidad de RR.HH. del Centro
correspondiente”).
Para complementar el régimen regulador del uso sindical de las tecnologías de la información
y comunicación, en ocasiones se realiza una remisión a las normas generales que la empresa
tenga al respecto. El CC Catalana Occidente establece que “con relación al uso del correo
electrónico, los representantes legales de los trabajadores deberán observar la normativa
interna, que se adecuará a la legalidad vigente” (art. 47.2). También el CC CEPSA alude a
que se debe seguir “la normativa interna y las restricciones establecidas por la compañía para
el acceso y la utilización” de Internet y del correo electrónico, aunque se pormenoriza que el
uso que de estos medios hagan los representantes será dentro del crédito horario que tengan
asignado. A diferencia de estos convenios, el CC Telefónica de España detalla las reglas
generales de utilización del correo electrónico e Internet. Antes de empezar a exponerlas, el
convenio declara que estas normas de funcionamiento “pretenden regular, por un lado, las
actuaciones de la Empresa y, por otro, establecer las normas a las que el trabajador y sus
representantes deben someterse cuando utilicen los medios técnicos puestos a su disposición
para la realización de su prestación laboral y funciones de representación, respectivamente”.
Además, incorpora el siguiente e interesante anuncio: “Asimismo, ambas partes consideran
conveniente la fijación de un Código de Conducta que clarifique la buena utilización de estos
medios. En este sentido, durante la vigencia del Convenio se negociará, en el Grupo de
Trabajo creado al amparo de la cláusula 14 del presente convenio, la concreción de su
contenido y, en caso de existir acuerdo, se someterá a la Comisión de Negociación
Permanente para su ratificación e inclusión en el texto de la Normativa Laboral”.
Entrando ya en las reglas concretas, dicho convenio parte del principio de que con carácter
general no se podrá utilizar el correo electrónico, la red corporativa ni Internet para fines
particulares. A continuación detalla varios supuestos no permitidos, que textualmente se
combinan en estos tres párrafos:
“Usos terminantemente prohibidos: Bajo ningún concepto podrán los empleados falsificar
mensajes de correo electrónico, enviar mensajes o imágenes de material ofensivo, inapropiado
o con contenidos discriminatorios por razones de género, edad, sexo, discapacidad, etc.,
aquéllos que promuevan el acoso sexual o moral o inciten a la violencia.
Utilizaciones en perjuicio de la Empresa: También se prohíbe utilizar estos medios para
realizar envíos masivos de mensajes, enviar mensajes con anexos de gran tamaño (capacidad),
ni realizar cualquier tipo de envío sin relación alguna con el desempeño profesional, que
235
interfiera las comunicaciones del resto de empleados o perturbe el normal funcionamiento de
la Red Corporativa.
Otros usos no permitidos: En particular, las siguientes conductas: el envío de cadenas de
mensajes electrónicos, la utilización de listas de distribución para fines ajenos a la actividad
del puesto de trabajo, así como la utilización de la red para juegos de azar, sorteos, apuestas,
descarga de vídeo, audio u otros materiales no relacionados con la actividad profesional”.
Para los episodios en los que se haya transgredido el correcto uso de las tecnologías de la
información y comunicación puestas a disposición sindical, este convenio marca que la
utilización indebida determinará la pérdida por parte de los representantes de estas facilidades
tan pronto la empresa tenga constancia de ello, añadiendo “y, en su caso, la aplicación del
régimen disciplinario”. Este último inciso merecería una mayor consideración en cuanto a si
es aceptable jurídicamente la imposición del régimen sancionador que está previsto para los
empleados durante el desempeño de su prestación laboral. Desde la perspectiva de las
garantías implícitas en el ejercicio del derecho fundamental de Libertad Sindical, se puede
concluir que si bien sería hasta cierto punto pasadera la supresión de las facilidades
tecnológicas cuando se demuestre el mal uso por parte de los representantes (otra cuestión
diferente es la procedencia del modo en que se pueda probar), no les es viable, por el
contrario, la aplicación del art. 51 del CC Citroën España, pues este precepto señala que “los
medios y recursos informáticos y de comunicación, propiedad de la empresa, de que disponen
los trabajadores para el correcto desempeño de su trabajo, se utilizarán de forma correcta,
racional y responsable. Si resultare que el trabajador incumple lo anterior, se consideraría falta
laboral, sancionable en función de la gravedad o trascendencia de las mismas. La empresa
realizará los controles precisos, con respeto, en todo caso, a la dignidad e intimidad del
trabajador”. Tampoco lo sería el régimen del CC Telefónica de España, ya que de forma
parecida establece que, “cuando existan indicios de uso ilícito o abusivo por parte de un
empleado, la empresa realizará las comprobaciones oportunas y, si fuera preciso, realizará una
auditoría en el ordenador del empleado o en los sistemas que ofrecen el servicio, que se
efectuará en horario laboral y en presencia de algún representante de los trabajadores o de la
organización sindical que proceda, en caso de afiliación, si el empleado lo desea, con respeto
a la dignidad e intimidad del empleado”.
II.X.5. El alcance del uso sindical del correo electrónico según la doctrina del Tribunal
Constitucional.
Con la Sentencia de 7 de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el
derecho de los sindicatos a enviar correos electrónicos a las direcciones que tienen asignadas
los trabajadores en la empresa. Dicha Sentencia mantiene que no es compatible con la
efectividad del derecho fundamental de Libertad Sindical la negativa empresarial a poner a
disposición de los sindicatos los instrumentos de transmisión de información existentes en la
empresa, cuando estos medios sean aptos y si su empleo sindical puede armonizarse con la
finalidad para la que fueron creados. De este modo, el Tribunal entiende que cuando la
negativa consista en una mera resistencia que no esté justificada por razones productivas, se
convierte en una acción que da como resultado la obstaculización del ejercicio fluido,
eficiente y actualizado de las funciones representativas, sin que en cambio ocasione provecho
alguno. Añade la Sentencia que una consideración diversa olvidaría el marco en el que tiene
lugar la acción sindical en esos casos –esto es, la empresa-, al igual que marginaría la función
de contrapoder que tiene el sindicato en la defensa de los intereses de los trabajadores en ese
espacio empresarial que promueve la Constitución, y, en definitiva, lejos de respetar el
236
derecho fundamental de Libertad Sindical, dificultaría su efectividad más allá de lo razonable.
Ahora bien, el Tribunal deja claro que no cabe entender “que exista una obligación legal de
facilitar la transmisión de información sindical a los trabajadores, afiliados o no, a través de
un sistema de correo electrónico con cargo al empleador. Las empresas, dicho en otras
palabras, no están obligadas a dotarse de esa infraestructura informática para uso sindical”
(f.j.5).
Los titulares de este derecho son, según la Sentencia, “las organizaciones sindicales”, del que
podrán disfrutar para “el ejercicio de sus funciones representativas en la empresa, que se
justifica sólo para transmitir información de naturaleza sindical y laboral”. Al mismo tiempo,
hay que decir que en este pronunciamiento se entiende que la transmisión de la información
sindical abarca tanto a los trabajadores afiliados como a los que no lo están. Por tanto, queda
establecido a partir de este momento un trascendente derecho enmarcado en el ejercicio de la
Libertad Sindical, cual es la utilización de medios preexistentes en la empresa que son
eficaces para la comunicación. Sin embargo, como no están requeridos legalmente ni pactados
ni creados para un uso sindical, el Tribunal deposita especial atención sobre los límites a los
que se debe sujetar dicha utilización. Junto a la ya apuntada necesidad principal de que el
contenido de la información debe ser sindical y laboral, las condiciones o restricciones de este
nuevo derecho sindical son, textualmente, estas tres:
“a) La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa. En ese sentido, sin
perjuicio del examen particular de las circunstancias específicas de cada caso, no es posible
estimar por defecto que la recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador en
horario de trabajo produzca dicha perturbación. Llegar a esa conclusión permitiría también,
por ejemplo, excluir la recepción de correo ordinario del sindicato en el puesto de trabajo, y,
llevado al extremo el planteamiento de hipótesis posibles, podría situar a la empresa en un
espacio incomunicado. Por lo demás nada impide la lectura de los mensajes al finalizar la
jornada o en las pausas existentes.
b) Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como
herramienta de la producción, no podrá perjudicarse el uso específico empresarial
preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical,
debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita
armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar
a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en caso de conflicto. A tal
efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de
utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las
excluyera en términos absolutos.
c) Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial
expresamente prescrita en el Ordenamiento, la utilización del instrumento empresarial no
podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de
mayores costes”.
Sentadas así las cosas por el Tribunal Constitucional, parece que el asunto está ya fuera de
toda duda. Sin embargo cabe preguntarse si el derecho al uso sólo se refiere al correo
electrónico existente en la empresa o si, por el contrario, también alcanza a la disposición de
los otros medios relacionados con las tecnologías de la información y comunicación. La
respuesta debe decantarse por esta segunda opción, si se atiende a que en la Sentencia se dice
que si se respetan todos aquellos límites, reglas y condiciones de uso, “el empleo de
instrumentos preexistentes y eficientes para la comunicación sindical resulta amparada por el
art. 28.1 CE” (f.j. 8). Además, esta idea aparece reiterada cuando el Tribunal llega a la
conclusión de que “sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce
237
pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su
utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten
los límites y reglas de uso” enunciados más arriba y cuyo cumplimiento deberá examinarse en
cada caso. “En tales condiciones no puede negarse la puesta a disposición, ni puede
unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si
con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a
fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados” (f.j.7).
Otra pregunta aparece de manera lógica, y no es otra que cuestionarse sobre si a partir de este
momento resulta innecesaria la regulación de esta materia en la negociación colectiva.
Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional otorga un sorprendente espaldarazo al
derecho de las organizaciones sindicales a utilizar los medios tecnológicos que existan en las
empresas y que puedan ser aptos para la transmisión de información sindical y laboral. Pero
remotamente a que se pudiera pensar que queda vaciado su papel, el convenio colectivo puede
y debe prever la concreción del ejercicio de este derecho; y ello por varias razones. Entre
otras, en primer lugar, para definir los límites aplicables a la utilización de los medios
tecnológicos, de modo que se configure un ejercicio pacífico del derecho, y así evitar las
situaciones conflictivas que obliguen a acudir a la vía judicial. En segundo lugar, para regular
aspectos que se quedarían descubiertos, como es la concesión del derecho a la titularidad de
los medios a los órganos de representación en la empresa (por ejemplo, la atribución de una
cuenta de correo electrónico para las Secciones Sindicales o el Comité de Empresa, la
articulación de los portales sindicales en la intranet corporativa, etc.). En cualquier caso, la
gran virtualidad o efecto de la Sentencia sobre la negociación colectiva es que se han tornado
las tortas; es decir, lo que hasta ahora se puede presumir que era un tema que los sindicatos
ambicionaban introducir en el clausulado del convenio, quedando a expensas de levantar el
interés de la contraparte, a partir de ahora será muy probablemente un punto que desearán
tratar las empresas.
238
CAPÍTULO III. SALARIOS.
III.I. SALARIO Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA.
INVESTIGACIÓN (Jesús R. Mercader Uguina).
PREMISAS
DE
LA
La preferencia por las fuentes autónomas como mecanismo de determinación salarial constituye
una elección de política del Derecho que se sitúa en la línea evolutiva que se detecta en los países
desarrollados. Existe, en efecto, la tendencia a pasar del sistema de control del trabajo y basado
en las pretensiones unilaterales de la dirección a sistemas de control colectivo basado en
acuerdos bilaterales. Y ello porque la actividad empresarial constituye un sistema integrado en el
cual cada uno de los diferentes elementos que lo componen se encuentra vinculado a todos los
demás como variable dependiente. Esta estrecha vinculación entre los diferentes elementos que
actúan en su seno exige una cierta racionalidad organizativa y una notable racionalidad política o
institucional en su puesta en acción, lo que supone, a su vez, la integración y equilibrio de los diferentes recursos internos que componen el sistema empresarial. La consecución de tal equilibrio
pasa por el establecimiento de estándares normativos uniformes que faciliten alcanzar una cierta
homogeneidad entre los distintos elementos personales que la integran.
Ciertamente, el ejercicio de la autonomía colectiva y su formalización en convenios colectivos ha
supuesto históricamente el instrumento más adecuado de fijación de salarios, estableciendo una
regulación adaptada a cada sector o empresa y, además, revisable periódicamente. Las normas
colectivas sobre salarios permiten la uniformidad del tratamiento mínimo retributivo del sector o
empresa y suponen también la adaptación, en cada concreto ámbito de aplicación, pero, también,
suponen en la actualidad variación y diferencia. En efecto, las estructuras salariales establecidas
convencionalmente vienen a discriminar a los trabajadores de las mismas posiciones laborales
incluidos en su ámbito de aplicación en base a la productividad obtenida en su trabajo,
desempeño de las tareas u objetivos fijados y consecución de resultados con un nada desdeñable
fin individualizador. Y ello porque en plena era postindustrial existe una tendencia creciente al
abandono de la uniformidad del modelo fordista y a la consolidación de un modelo en el que se
intensifica la diversificación de condiciones de trabajo. En suma, las fórmulas retributivas
flexibles tienden a generalizarse y el convenio colectivo resulta, en todo caso, un buen lugar para
su concreción.
Partiendo de las anteriores premisas la investigación elaborada por el grupo de salarios
ha profundizado en los aspectos vinculados con la estructura salarial (José Antonio
Soler) y, muy especialmente, en aquellos que afectan a la retribución variable y gestión
del rendimiento (Jesús R. Mercader y Rodrigo Martín). En efecto, la negociación
colectiva reconoce la importancia de la productividad si bien son pocos los convenios
que establecen previsiones detalladas sobre los complementos de productividad. En el
establecimiento de estos sistemas que aparecen, inevitablemente, vinculados a formas de
racionalización y organización del trabajo revisten un especial interés las formas de
participación de los trabajadores su establecimiento. Igualmente, se ha incidido en los
nuevos problemas que plantea el establecimiento de sistemas retributivos vinculados a la
evaluación del desempeño o la compensación basada en competencias lleva consigo un
paralelo proceso de individualización en materia salarial, así como en la incorporación
por la negociación colectivas de fórmulas de participación en los beneficios de los
trabajadores.
Siguiendo, igualmente, la línea trazada en investigaciones anteriores en la presente se ha
prestado especial interés a tanto a los complementos de puesto de trabajo (Amparo María
Molina), como aquellos que tienen que ver con la cantidad y calidad de trabajo (María Teresa
239
Alameda). Novedad significativa es, también, la primera aproximación que, desde la
perspectiva salarial se realiza a los aspectos vinculados con la clasificación profesional. Dos
investigaciones: estructura salarial y clasificación profesional (Miguel Ángel Almendros) y
sistemas de clasificación profesional y salarios (Lola Morillo) profundizan en estos aspectos.
Se abordan, así, los temas relacionados con el cambio en los sistemas de clasificación
profesional a través del análisis de los diferentes sistemas de clasificación profesional
utilizados por la negociación colectiva y se sintetizan algunas de las implicaciones salariales
que conllevan las clasificaciones profesionales, tales como los grupos de cotización a la
Seguridad Social que corresponden a las diferentes categorías o grupos profesionales, el
trabajo de igual valor o las repercusiones retributivas que se generan al implantar un nuevo
sistema de clasificación profesional.
La investigación incorpora un estudio de las percepciones extrasalariales en la negociación
colectiva (Ana Belén Muñoz) en el que se muestran los profundos cambios que se vienen
produciendo en esta materia y concluye con una primera aproximación, en este Observatorio,
a las complejas cuestiones que suscita la protección social complementaria en el ámbito de la
negociación colectiva (Ana de la Puebla, Borja Suárez y María de Sande).
III.II. ESTRUCTURA SALARIAL (José Antonio Soler Arrebola).
III.II.1. La
racionalización de la estructura salarial: una propuesta pendiente.
Pese a las distintas modificaciones legislativas en materia salarial y los intentos de crear un
marco en cierta medida “normalizado”, lo cierto es que la asimilación de las estructuras
retributivas a parámetros sistematizados no parece que haya consolidado en la actual
negociación colectiva. La disparidad de criterios seleccionados en las diferentes unidades de
negociación y sectores de actividad se presentan como una auténtica amalgama de conceptos
retributivos en los que se conjugan partidas de muy diferente índole y significación. Los
distintos ANC han venido reiterando en sus sucesivas versiones como “la negociación
colectiva constituye un instrumento adecuado para establecer la definición y criterios de una
estructura salarial…” si bien esta pauta no parece que se haya generalizado en la actual
negociación colectiva. Se ha observado del análisis de la muestra como no se puede afirmar
que la mayor parte de los convenios adapten su articulado a esos requerimientos previstos.
También se ha podido constatar como no existe una auténtica articulación de la estructura
salarial desde niveles superiores a inferiores, dejando, por tanto, plena libertad a estos últimos
para que delimiten las partidas salariales en detrimento de una mayor asimilación de
conceptos retributivos homogéneos494.
Pero esa resistencia de adaptación encuentra su fundamento en numerosas elementos que
caracterizan la actual negociación colectiva de nuestro país. Junto al hecho de la excesiva
atomización y escasa articulación convencional -ya puesta de manifiesto en numerosas
ocasiones como uno de los elementos característicos de la negociación colectiva-495, existen
494
Aunque de forma minoritaria, algunos convenios colectivos recogen una homogeneización de conceptos y
estructuras retributivas que deben ser contempladas en niveles inferiores. En concreto el artículo 29.1 del
Convenio General de la Industria Química establece que “en aplicación de la estructura salarial aquí regulada, las
denominaciones actuales existentes en las empresas para los diversos conceptos salariales que se vengan
abonando a sus trabajadores deberán ajustarse a lo aquí pactado”.
También el Convenio de Perfumería y afines en su artículo 32 establece esa homogenización para
ciertas partidas salariales.
495
Señala ALFONSO MELLADO, C. L., el efecto desarticulador que el artículo 84 del TRET tiene
particularmente en materia salarial indicando que “Resulta así que legalmente la posibilidad de articulación
240
otras circunstancias presentan una gran relevancia. En bastantes casos, se percibe la falta de
adecuación de la estructura retributiva, no ya sólo a los avances en los procesos productivos
de la empresa -que generan nuevas fórmulas de desarrollo del trabajo y por tanto de la
retribución-, sino también a la normativa vigente, ya que en muchos supuestos el convenio
remite a disposiciones ya derogadas (básicamente a Ordenanzas o al Decreto de Ordenación
de Salarios de 1973) que “resurgen” a la hora de la delimitación salarial,496 en vez de
elaborarse nuevos criterios para el ámbito correspondiente como sería deseable.
De la misma manera se constata como existe una falta de preocupación, que si bien no
podemos calificarla como generalizada, sí resulta significativa a la hora de expresar de forma
adecuada la estructura salarial. La carencia de una terminología técnico-jurídica que posibilite
una mejor descripción de ciertos elementos retributivos lleva a crear situaciones en las que la
indeterminación de la partida salarial genera problemas aplicativos. La utilización de
conceptos confusos, o no adaptados a la definición legal, provoca la necesaria interpretación
de lo pretendido por las partes para clarificar su significado con los problemas que se derivan
de tal operación497. El hecho de que estemos en presencia de una fuente de la relación laboral
debe ser tenido en cuenta a la hora de la elaboración del articulado del convenio, sin que con
ello queramos expresar que no se deba utilizar un leguaje cercano al de los sujetos afectados,
aunque sí con un cierto rigor a la hora de manifestar su contenido.
Otras evidencias de mayor calado se han detectado a la hora de adaptar la negociación de la
estructura salarial a ciertos parámetros que debieran ser comunes en los convenios colectivos.
Así, la trascripción de las mismas partidas retributivas de unos convenios a otros sin
modificación y adaptación de sus contenidos, hace que la reiteración en el tiempo se
constituya como una auténtica “costumbre-norma” de difícil adecuación a la realidad de la
empresa. Ésta se suele producir a través del mantenimiento de la misma estructura del
convenio previo a convenio posterior, alterando sólo los elementos cuantificables. La
dificultad, la celeridad con que se lleva a cabo el proceso negociador o, en otras ocasiones, la
finalidad pretendida del aumento retributivo498, deja en un plano ulterior la necesaria reforma
de las partidas que componen el salario, con la consiguiente desactualización e incluso
ausencia de identificación de su significado.
Pero sin duda una constante que conforma la actual ordenación salarial en la negociación
colectiva es el papel cada vez más relevante que poseen las tablas salariales. Sin querer negar
la importancia que poseen a la hora de concretar las cantidades a percibir por el trabajador, sí
parece por lo menos cuestionable como numerosos convenios colectivos remiten directamente
la identificación del salario base o de cualquier complemento a lo dispuesto en dichas tablas,
convencional es harto complicada, cuando no imposible”, en “Salarios y negociación colectiva”, AA.VV (Coord.
APARICIO TOVAR, J.,) Estudios sobre el salario, Bomarzo, Albacete, 2004, págs. 25 y 26.
496
Entre otros muchos convenios se puede constatar en el artículo 9 del CC de la Industrias de la Hostelería de
Huelva, artículo 21 del CC de Montajes y Empresas Auxiliares del Metal de Asturias o en el artículo 45 del CC
del Diario ABC, S.L.
497
En el artículo 8 del CC de Industria del Metal de la provincia de Valencia se llega a diferenciar entre sueldo,
sueldo base, jornal, primas y emolumentos, entre otras partidas.
Por su parte en el artículo 30 del CC de Hostelería de Cantabria, diferencia entre salario real y salario
convenio, y aunque se define su contenido, no dejan de resultar equívocos.
498
Prueba de ello la encontramos en el artículo 17 del CC de Control y Montajes Industriales, CYMI, S.A.,
donde directamente se indican los aumentos retributivos de la práctica totalidad de las partidas, sin especificar la
estructura retributiva, ni el concepto por el que se satisface cada tipo de complemento salarial.
241
sin referencia alguna de porqué se satisface esa retribución499. La pérdida de la centralidad de
la causa500 como elemento esencial de las partidas salariales, tiene su máxima expresión en la
utilización de esas tablas, cediendo su relevancia en aras de la cuantificación, con los
problemas que ello genera a la hora de la reordenación de partidas salariales sobre todo en el
momento en el que se pretenda adaptar los salarios a los nuevos criterios que puedan
reclamarse en la empresa o sector.
Por su parte, se puede observar también como la estructura salarial delimitada en el artículo
26.3 del TRET no aparece reflejada en la mayor parte de los convenios analizados. Si bien la
división entre salario base (en cualquiera de las diferentes denominaciones empleadas por los
sujetos negociadores) y complementos salariales es prácticamente una constante en la
muestra, no se puede decir lo mismo cuando las partidas vienen referidas a los complementos
salariales. La división entre complementos relativos a las condiciones personales del
trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa no aparece en la
mayoría de los supuestos recogida como tal en la negociación501. En parte de los convenios
analizados se mantiene la estructura que delimitaba el Decreto de Ordenación de Salarios de
1973, mientras que mayoritariamente se suele plasmar una división de los complementos que
recogen una clasificación mixta de las dos anteriores, o simplemente se relacionan una serie
de complementos sin agruparlos en función de su naturaleza. Esta situación manifiesta, desde
nuestra perspectiva, que no se ha plasmado en la negociación colectiva la reorganización
salarial ya definida años atrás y que permanece en numerosas ocasiones como una constante
de la que sólo se altera la cuantía de sus elementos. Asimismo, tampoco parece haber tenido
una incidencia significativa las prescripciones de los distintos ANC en materia de
establecimiento de “definición y criterios de una estructura salarial” en tanto sus resultados
prácticos no permiten afirmar que estemos en presencia de una ordenación del salario base y
los complementos salariales que posibilite identificar el origen de los mismos. Este hecho
permite aseverar lo costoso que resulta alterar factores de la negociación colectiva que se han
visto solidificados durante años. Es gravoso para los negociadores transformar su estructura,
deduciéndose una rigidez en los contenidos -derivada de la propia actitud de las partes
firmantes- y una falta de adecuación a las nuevas situaciones que requiere el mercado
productivo y que se han de manifestar también en estas partidas salariales.
Tampoco resulta extendida otra de las prescripciones que los diferentes ANC habían incluido
en su texto: “la delimitación de porcentajes de retribución variable sobre la retribución total”.
Desde nuestro punto de vista, aunque cada vez es más resulta más frecuente la aparición de
conceptos salariales vinculados a los resultados obtenidos (individuales o colectivos), sobre
todo en el ámbito de empresa, no se puede calificar como generalizable la inclusión de estos
499
Muestra de esta tendencia la encontramos, respecto al salario base, en el artículo 17 del CC de Laboratorios
de Prótesis Dental de Cataluña y, respecto a los complementos, en el artículo 42 del CC de Comercio en General
de Gerona, entre otros muchos supuestos.
500
Que sin embargo resulta particularmente relevante cuando se pretende realizar una alteración de la estructura
salarial de las diferentes empresas que integran el ámbito de aplicación del convenio.
En este sentido, nos ha parecido significativo el CC de Seguros Catalana Occidente, Sociedad Anónima
de Seguros y Reaseguros, en donde en su artículo 25 dispone que “con carácter previo al número de pagas y
definición de los conceptos retributivos, se ha analizado la naturaleza y la causalidad de los diferentes conceptos
colectivos derivados de los correspondientes Convenios Colectivos y textos normativos en ambas empresas de
procedencia, y se ha estudiado su posible unificación atendiendo a sus circunstancias específicas de todo
orden…”, lo que evidencia la importancia del origen de la contraprestación a efectos de unificar partidas
salariales.
501
Aunque existen convenios en los que sólo aparecen los complementos salariales sin ningún tipo de
agrupación en función de su naturaleza, como en el artículo 23 del CC Estatal para el sector de Agencias de
Viaje o en el artículo 13 del CC de Digitex Informática.
242
complementos. A nuestro juicio, este hecho resulta relevante por ser un obstáculo difícil de
superar a la hora de proceder a esa división porcentual, en tanto resulta imposible establecer
una diferenciación cuando no se refleja este tipo de complementos502. No obstante, sí se han
podido apreciar algunos convenios en donde se hace expresa mención a esta directriz, si bien
modulada a la identificación porcentual que cada partida en general tiene que tener respecto a
la totalidad de las percepciones503.
Al margen de esta situación, también se quiere llamar la atención como otra de las opciones
que el legislador deja en manos de la autonomía, tanto individual como colectiva, tampoco es
asumida en la actualidad. Nos estamos refiriendo a la posibilidad de delimitación del carácter
de “consolidable” de los complementos. Como tuvimos ocasión de comprobar en nuestro
anterior estudio504, y resulta totalmente trasladable al presente, la negociación colectiva ha
obviado la posibilidad otorgada legislativamente para definir el carácter consolidable o no de
los complementos salariales. Este hecho genera la aplicación de la regla subsidiaria indicada
en el artículo 26.3 del TRET que niega tal carácter a los que estén vinculados al puesto de
trabajo o situación y resultados de la empresa, manteniendo la indefinición legal respecto de
los que proceden de las circunstancias personales del trabajador.
Pero una de las conclusiones que más nos ha parecido relevante en este estudio es constatar sin perjuicio de que posteriormente se haga un análisis más detenido-, como la pretendida
identificación causal tanto del salario base como de cada complemento salarial505 no aparece
como directriz univoca en los convenios colectivos seleccionados. Es más, parece existir una
tendencia cada vez más acentuada a la expresión de conceptos sin identificación del origen de
esa contrapartida retributiva. En otras ocasiones se percibe como la denominación que las
partes negociadores asignan a una partida salarial no coincide con el verdadero sentido
retributivo, e, incluso, es simplemente una cantidad más que podría haber formado parte de
cualquier otro elemento salarial506. Esta última situación se hace más ostensible en aquellos
supuestos donde tras la reforma de la estructura salarial del convenio existe la posibilidad de
que el trabajador obtenga una remuneración inferior a la que venia percibiendo previamente a
la alteración de dicha estructura. En estos casos se suele optar por crear un complemento, que
si bien neutraliza el efecto pernicioso que sobre el salario genera esta nueva ordenación,
carece de fundamento en la actividad laboral desempeñada por el trabajador.
Pero también esa falta de identificación causal puede llevar aparejada la posibilidad del
cambio de naturaleza de una partida salarial concreta en función de, entre otras circunstancias,
502
Si bien es cierto que existen cada vez más convenios que incorporan retribuciones variables, esa concreción
porcentual no aparece reflejada.
503
En concreto el artículo 43 del CC general del sector de la Ferralla establece la distribución de porcentajes
máximos y mínimos que las diferentes partidas deben tener respecto a la retribución total.
De la misma manera, el artículo 41 del CC de Construcción y Obras Públicas de Alicante establece unas
horquillas en las que se deben mover cada concepto retributivo y, en el artículo 34 del CC de Bimbo, S.A., se
indica que el salario base será el 80% del salario convenio
504
AA.VV (Coord. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.,) La negociación colectiva en España: Una visión
cualitativa, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, págs . 365 y ss.
505
Como señala MERCADER UGUINA, J. R., “El principio de causalidad en el establecimiento de
complementos es la primera nota distintiva que define el carácter y sentido de esta institución”, en Modernas
tendencias en la ordenación salarial. La incidencia sobre el salario de la reforma laboral, Aranzadi, Pamplona,
1996, pág. 105.
506
Estas situaciones son fácilmente comprobables cuando se produce una directa remisión a tablas salariales sin
explicitar el concepto por el que se satisface, o cuando se incluye una paga de beneficios sin estar directamente
asociada a la consecución de los mismos, o bien, cuando se deja sin identificar el significado del denominado
plus convenio, entre otros muchos supuestos.
243
el aumento de la cuantía correspondiente. Se ha detectado en la muestra como algún
convenio507 traslada la calificación de concepto salarial a extrasalarial por el mero hecho de
superar una cantidad, siendo indistinta, por tanto, la relación entre el desarrollo de la actividad
laboral por el trabajador y la causa por la cual se le retribuye. Este hecho evidentemente
genera una ausencia de reciprocidad y a la vez un exceso en el ejercicio de las potestades
atribuidas a la negociación colectiva a la hora de establecer las diferentes partidas salariales.
En otras ocasiones, el aumento retributivo experimentado por el trabajador no tiene como
causa la propia actividad desarrollada por éste, ni tienen relevancia las condiciones
personales, ni los resultados obtenidos por la empresa. Son supuestos en los que se produce
una creación artificiosa de complementos para proceder a la elevación salarial, que debieran
estar directamente vinculados al salario base del trabajador, en vez de incorporarse por la vía
de los complementos. En concreto, se puede observar un hecho muy reiterado de inclusión de
un complemento de paga de beneficios que no está directamente relacionado con la obtención
de los mismos por la empresa508. También, otros casos, nos muestran que el plus incluido
solamente tiene como objetivo equiparar la retribución de un colectivo de trabajadores a otro,
para lo cual se emplean los complementos salariales, en vez de proceder a un incremento del
salario base que sería lo más adecuado509. En otros supuestos, la creación del complemento
deriva de la ausencia de incentivos a la productividad para determinados trabajadores respecto
del resto, supliéndose esa ausencia con la creación de un plus no vinculado al trabajo
efectivamente desarrollado510. A partir de estas situaciones explicitadas resulta complicado
delimitar qué lleva a esta práctica negocial. La tradición en la aplicación de estos
507
En concreto el artículo 18 CC del sector del Auto-taxi de Andalucía se comprueba como se transforma en
gasto de transporte –y por tanto con carácter compensatorio- el complemento por incentivos cuando se supere la
cantidad de 140 € mensuales.
508
Dado el gran número de convenios que recogen estos complementos se indican a titulo ejemplificativo los
siguientes: artículo 23 del CC de Marroquinería, Cueros repujados y similares, artículo 20 del CC de
Laboratorios de Prótesis Dental de Cataluña, artículo 7 del CC del Campo de Córdoba, artículo 35 del CC de
Alimentación de Toledo, artículo 27 del CC de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla, artículo 102 del CC
de la Compañía Logística de Hidrocarburos, CLH, S.A. y el artículo 14 del CC de Pirelli Neumáticos, S.A.
Por su parte, nos ha resultado significativo, por la explicación dada en el propio convenio, el artículo 12
del CC de TRW Automotive España, S.L., que indica que “Queda claro que si en el futuro se estableciera
obligatoriamente para los trabajadores, algún sistema de gratificación de beneficios, basados en la participación
de beneficios reales de la Empresa, no se computarán como tal, a ese exclusivo efecto, la paga de beneficios que
se implanto en TRW Automotive España, SL”.
También el artículo 35 del CC de Fujitsu Customer Support, S.A., establece una paga de beneficios por
cumplimiento de los objetivos “independientemente del porcentaje de cumplimiento de los mismos”.
509
Particularmente reseñable resulta el artículo 60.c) del CC de Correos y Telégrafos en donde se crea un
complemento de permanencia y desempeño que percibirán los trabajadores que se encuentren encuadrados en
categorías que queden asimiladas a los “puestos de trabajo de personal funcionario que tuvieran asignado el
complemento específico tipo II”. Desde nuestra perspectiva, este complemento debiera ser valorado de por sí, y
no por asimilación a los complementos del personal funcionario. Y es precisamente este último hecho el que
permite el cobro del complemento, ya que si faltase esa premisa el trabajador no percibiría ese plus. Por tanto,
aunque se pretenda garantizar el principio de a “igual trabajo igual retribución”, la creación de este plus no
deriva de la actividad laboral.
510
Uno de los supuestos más característicos de esta práctica negocial, lo encontramos en el denominado “plus de
carencia de incentivos”, por el que se le retribuye el trabajador una determinada cantidad habitualmente por el
hecho de que su puesto de trabajo no se podido tasar el nivel de productividad. Esa carencia de mecanismos para
la medición del trabajo genera que la creación del complemento tenga, en la mayoría de los supuestos, una
finalidad compensadora de diferencias salariales respecto a los restantes trabajos, más que venir derivado de un
efectivo aumento de la actividad laboral. Este hecho de nuevo vendría a crear un complemento salarial carente
de causa concreta, habiendo sido preferible para una mejor estructura salarial, el incremento del salario base si
fuese intención de los negociadores un aumento retributivo.
En este sentido pueden consultarse el artículo 14 del CC de Pikolin, S.A. o el artículo 13.4 del CC de
Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla.
244
complementos, la vinculación de las subidas salariales a sólo el salario base y no a
determinados complementos, la utilización del salario base como elemento de cálculo para
algunos complementos, pueden ser algunas de las causas que afecten a la profusión de este
tipo de práctica. En cualquier caso, estas situaciones generan una derivación de la esencia de
los complementos, que pierden el carácter de adición retributiva al salario base en función de
las circunstancias que enumera el artículo 26.3 del TRET, provocando una estructura salarial
no identificada con los requerimientos exigibles a los complementos retributivos.
Un supuesto especifico, que dada su importancia hemos querido particularizar respecto de los
anteriores, lo constituye el denominado plus convenio. La ausencia de una identificación legal
o convencional de lo que éste supone, da lugar a una amplia casuística de su naturaleza dentro
de la estructura retributiva. Del análisis de la muestra se han intentado clasificar las distintas
opciones a las que se ha acogido la negociación colectiva. Sobre ellas se diferencian
supuestos en los que el plus convenio se relaciona bien con el trabajo realizado511, bien como
medida de unificación de complementos que se suprimen512, o bien como una cantidad más
que se añade a las restantes partidas salariales sin explicitar su causa concreta de ese abono513.
Es precisamente este último supuesto el que más abunda en la negociación colectiva actual, en
donde su retribución suele venir directamente relacionada con la categoría profesional514. Este
hecho hace pensar que, si ante la ausencia de una concreta relación entre incremento
retributivo y causa del mismo, no sería más conveniente reconducir dicho plus a un aumento
del salario base515, ya que como hemos advertido antes, suele venir relacionado con la
categoría o grupo profesional. Esta última opción ha empezado a recogerse ya en algún
convenio, en donde se procede a la eliminación del plus convenio para incorporarlo al salario
base516.
En general, se puede concluir estas primeras reflexiones indicando que existe una gran
desigualdad en la composición del salario principalmente basada en la falta de identificación
de los elementos que integran la masa salarial. Sin querer negar con ello la autonomía de las
511
En concreto, existen convenios que lo incorporan como un complemento de calidad y cantidad en el trabajo
abonándose, bien en aquellos supuestos en los que se sobrepase la actividad normal del trabajador en actividades
medidas, o bien se abonan directamente cuando no exista una valoración de puestos (artículos 19 y 27 de los
convenios de Marroquinería, Cueros repujados y similares, y Mataderos de Aves y Conejos, respectivamente).
En otros casos el plus convenio se pagará cuando no existan ausencias injustificadas (artículo 38 del CC
de Empresas de Ingeniería y Oficinas de estudios técnicos) o por día efectivamente trabajador (artículo 26 del
CC de Damm, S.A.).
512
Para estos supuestos el plus convenio constituye un auténtico “cajón de sastre”, en donde se incorporan
retribuciones complementarias que se le abonaban al trabajador por otros conceptos, y ahora se aúnan, y
califican como plus convenio. En estos casos, la naturaleza de este plus es indeterminada, al integrarse en él
diferentes tipos de variables retributivas laborales inconexas entre sí (artículo 36 del CC de Perfumería y afines o
artículo 18 del CC de Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, Casabega, S.A.)
513
Se trata de supuestos donde el convenio no delimita el porqué se satisface esa cantidad, y directamente se
suelen remitir a las tablas salariales o exponer directamente su cuantía, (artículo 21 del CC de Industrias de
Pastas alimenticias, artículo 26 del CC de Construcción y Obras Públicas de Burgos, artículo 16.1 del CC de
Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., o artículo 33 del CC de Bimbo, S.A).
514
Incluso algún convenio recoge directamente en su articulado esta calificación. Así el artículo 60. b del CC de
Ediciones Primera Plana, S.A., indica que el Plus Convenio es “la otra parte del salario que junto al salario base
forma el conjunto salarial distribuido por categorías”.
515
Ya ALFONSO MELLADO, C. L., exponía como la pervivencia de este plus “sólo encuentra sentido, pero sin
resultar necesaria, cuando el salario base se utiliza como referencia para calcular ciertos complementos,
diferenciando así dentro de los que propiamente serían retribuciones básicas dos partidas, la que va a
considerarse en dicha base y otra que no se va a utilizar a tal efecto”, en “Salarios y negociación colectiva”, op.
cit., pág. 39
516
Concretamente el artículo 27.1 del CC de CTC Servicios Integrales, S.A.
245
partes para cuantificar las partidas salariales, sí se echa en falta una necesaria correlación
entre conceptos retributivos y efectiva actividad laboral que explicite la correspondencia entre
ambos elementos. Asimismo, se ha constatado como esa diversidad se pone de manifiesto en
la utilización de conceptos salariales que tienen su origen en concepciones diferentes de la
empresa. Frente al mantenimiento de complementos salariales que podíamos calificar como
“clásicos”,517 se empieza a vislumbrar, aunque no de forma mayoritaria, la incorporación de
nuevas alternativas retributivas de las que resulta una variabilidad de las percepciones en
función de criterios tanto individuales como colectivos de la empresa. Este hecho hace que,
aunque se comienza a abrir una vía hacia la evolución en la estructura salarial, lo cierto es que
aún falta un largo camino para que se adapte la estructura retributiva a los cambios que
requieren los nuevos procesos productivos. Ello implica adaptarse a un marco cada vez más
competitivo que precisa soluciones imaginativas frente a los nuevos avatares que se
presentan. Sin embargo, esas recientes innovaciones no se ven acompasadas con una
estructura retributiva causalizada que defina las partidas salariales en atención a su verdadero
significado.
III.II.2.
Incidencia de la estructura salarial en la determinación retributiva
No queríamos finalizar esta primera parte, sin hacer una breve reflexión general sobre la
afección de algunos aspectos de la estructura salarial en el elemento cuantitativo de la
retribución. No cabe duda de que la supresión de determinadas partidas salariales, y en
especial complementos, modifica la estructura salarial para determinados colectivos de
trabajadores. Su eliminación no sólo supone una transformación de los elementos que forman
parte del salario, sino también una alteración del conjunto de la retribución518.
Pese a que la evolución de la negociación colectiva puede calificarse como dispar según la
materia que se esté analizando, un hecho constatable desde este estudio es la progresión en los
aumentos retributivos se ha realizado de forma desigual en función de criterios distintos a la
concreta actividad a desarrollar por el trabajador. El principio de que, a igual trabajo igual
retribución, ya comenzó a hacer agua cuando por parte de los tribunales se hizo efectiva la
posibilidad de poder diferenciar la retribución según una serie de parámetros que, aunque en
algunos casos son justificables, en otros podríamos calificarlos cuando menos como
“discutibles”. Partiendo de que las diferencias de trato retributivo suelen utilizar como
criterios determinantes, la edad del trabajador, el carácter temporal del vínculo contractual, la
fecha de ingreso en la empresa, la antigüedad y la categoría profesional 519, existe un supuesto
particular que queda afectado, en cierta manera, por los elementos que integran estos tres
últimos factores y que se ha implantado de una forma creciente en la actual negociación
colectiva: nos estamos refiriendo a las diferencias retributivas del personal de nuevo ingreso.
517
Uno de los complementos clásicos que mantiene una gran importancia en la estructura salarial actual sigue
siendo el de antigüedad. De la muestra analizada se comprueba que el 67% de los convenios estatales, 50%
provinciales y 75% de empresa incluyen este plus personal. También se puede destacar como existen sectores,
como el de la Construcción, en los que este complemento prácticamente ha desaparecido (consolidado), frente a
otros, como Limpieza, en la que la mayoría de los convenios la mantienen. No obstante, la supresión de este
complemento es justificada en algún convenio porque “desvirtúa el principio general de a igual trabajo igual
salario” como indica el artículo 35 del CC del Sector de Fabricantes de Yesos, Escayolas, Cales y sus
prefabricados.
518
Un papel importante en estos supuestos lo constituye el Salario Mínimo Garantizado que evita que las
percepciones puedan ser inferiores al límite por él establecido, a la vez que implica una garantía mínima
retributiva para los trabajadores afectados por el convenio.
519
Estos aspectos han sido tratados con mayor profundidad en nuestro anterior estudio AA.VV (Coord.
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.,) La negociación colectiva en España: Una visión cualitativa, op. cit, págs. 373
y ss., por lo que no reiteramos su contenido y nos remitimos a lo ya expuesto.
246
La incidencia de esos elementos queda acreditada en tanto la retribución que percibirá el
trabajador dependerá del transcurso del tiempo en la empresa (antigüedad), ya que la
permanencia en la misma supondrá elevar su retribución. Por otra parte, la retribución por su
categoría profesional se equiparará con los restantes trabajadores cuando haya transcurrido el
tiempo establecido en el convenio colectivo correspondiente. Por último, la fecha de ingreso
en la empresa será determinante también a la hora de ejecución de esta regla, ya que se trata
de cláusulas novedosas en la negociación colectiva y su aplicación se hace efectiva desde la
afectación temporal del trabajador por el convenio para las nuevas contrataciones y no para
las anteriores.
Desde un inicio vacilante a la hora de la inclusión de este tipo de cláusulas respecto del
personal de nuevo ingreso en la negociación colectiva –ratificándose su viabilidad en la
sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002, de 20 de mayo-, se ha pasado a un
incremento considerable en los convenios colectivos actuales. Aunque básicamente su
penetración se realiza a través de convenios de empresa –sin que con ello queramos dar a
entender que se trata de cláusulas generalizadas en este ámbito-, del estudio de la muestra se
confirma el aumento de su utilización520. Desde nuestra perspectiva, y sin adentrarnos en el
contenido de la sentencia ya analizada anteriormente521, sí queremos manifestar la
preocupación que la incidencia de esta doctrina posee frente a otros pronunciamientos más
restrictivos efectuados. La apertura de diferencias salariales para el personal de nuevo ingreso
-basada en la potestad de los sujetos negociadores de delimitar el contenido del convenio
colectivo- nos parece un criterio que resulta preocupante en los supuestos en los que la
representación de los trabajadores tiene escasa fuerza a la hora de determinar las condiciones
de trabajo. Si junto a esos supuestos de debilidad negociadora se añade la ausencia de límites
claros y concretos que restrinjan las potestades empresariales – y poder valorar si
efectivamente estamos en presencia de una cláusula que vulnera el principio de igualdad-, se
augura el incremento de este tipo de cláusulas como parece ya constatarse en el análisis
efectuado.
No obstante, el Tribunal Constitucional en la sentencia 27/2004, de 4 de marzo, niega la
posibilidad de diferencias de trato retributivas derivadas del complemento de antigüedad en
función de la fecha de ingreso o el carácter temporal o indefinido de la contratación. En este
sentido dicho pronunciamiento manifiesta que “la distinta fecha de ingreso en la empresa, por
sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio
de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato
peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a
quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y
por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación,
con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una
infravaloración de su condición y de su trabajo”. Asimismo, “la simple condición de
trabajador de más reciente contratación no conlleva por defecto tareas de menor entidad, ni
menor calidad en el servicio, ni esa diferencia material impide en su caso la equivalencia de
valor o de importancia de unas y otras prestaciones”522. Por tanto, sobre la base de estos
520
Prueba de ello es su incorporación en los CC de la Agencia Efe (artículo 60), Centrales nucleares AlmarazTrillo (artículo 20), Cepsa (capítulo V apartado 1), Repsol-YPF (artículo 10.2), S.E.A. Tudor (artículo 26),
Mahon (artículo 40), entre otros.
521
ALAMEDA CASTILLO, M. T., “Dobles escalas salariales”, en AA.VV (Coord. ESCUDERO RODRÍGUEZ,
R.,) La negociación colectiva en España: Una visión cualitativa, op. cit., págs. 379 y ss.
522
Para fundamentar este pronunciamiento, el TC tiene en cuenta que “No consta pacto alguno que implique
compromisos empresariales dirigidos efectivamente a compensar, favoreciendo a los trabajadores perjudicados,
por el trato salarial peyorativo al que se les somete, ni siquiera previsiones que con base en pautas de
247
pronunciamientos del TC se puede constatar como los las diferencias salariales no pueden
tener como único fundamento la fecha de ingreso del trabajador, sino que habrá que
justificarlas en otras variables a partir de las cuales es razonable la diferenciación en base a la
proporcionalidad y justificación de la medida establecida en el convenio colectivo.
Pero también la cuantía de las retribuciones queda en muchas ocasiones relacionada a una
permanencia mínima en la empresa. Su necesaria vinculación para tener derecho a
determinados complementos es una variable que aparece con cierta frecuencia en la
negociación colectiva. Al margen de los casos en los que para tener derecho al complemento
de antigüedad es necesario haber desempeñado la actividad por un determinado tiempo,
existen otros supuestos en los que según el tipo de vinculación a la empresa se cobrarán o no
partidas salariales. Este hecho supone que, aunque no aparezca identificado en los convenios,
es decir no se haga explícita una diferencia salarial entre trabajadores fijos y temporales523, si
va a tener repercusión en las partidas retributivas de estos últimos cuando la contratación es
inferior al periodo mínimo exigido para tener derecho a ese complemento salarial. Así, para
supuestos de pagas de primas524, primas por firma de convenio525, gratificaciones especiales
por trabajar en festivos sólo para indefinidos526, entre otros supuestos, la remuneración es
diferente. Estos casos implican que la estructura salarial sea diversa para uno y otro colectivo
de trabajadores afectando, por tanto, a la cuantía total a percibir. En los reseñados, la
satisfacción de los complementos no viene reflejada al único hecho de la permanencia en la
empresa, como es el caso de la antigüedad, sino que vienen referidos a la concreta actividad
laboral a desempeñar por el trabajador que es equiparable a la efectuada por el trabajador fijo
o con una mayor vinculación con la empresa. En este sentido, el TS ha delimitado la
necesidad de que existan elementos objetivos para justificar el trato diferenciado entre el
personal fijo y temporal “pues la temporalidad del vínculo laboral de los primeros no legitima
ese trato desigual, al faltar todo elemento se prueba acreditativo de que el personal temporal
no realice las mismas tareas ni en forma y condiciones distintas al personal fijo, de suerte que,
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajo
prestado con igual valor por ambos grupos de trabajadores debe ser retribuido por el
empresario con el mismo salario”527.
Pero si desde esta perspectiva se advierte una tendencia a la reducción salarial de los
contratados temporalmente, se ha observado como también hay algunas medidas recogidas en
la negociación colectiva que operan de forma opuesta. En concreto, y aunque calificable como
compensación o reequilibrio determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su
desaparición progresiva”.
523
Incluso para la determinación de la fórmula de cálculo de las retribuciones se han localizado supuestos en los
que el tipo de contratación fijo o temporal es determinante.
En concreto, el artículo 27 del CC de Viticultura de la provincia de Cádiz establece que “El salario
atribuido al trabajador fijo lo es en atención a su categoría profesional y especialidad, y deberá abonarse en todo
tiempo y faena, incluso en vendimia, y cuando realice trabajos de categoría inferior. Los trabajadores temporeros
y eventuales percibirán sus salarios conforme a las faenas que realicen”. Se diferencia así el cálculo del Salario
Base por unidad de obra o tiempo según la contratación sea temporal o indefinida.
524
El artículo 16.6 del CC de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., establece una diferente
aplicación de las pagas de participación en primas en función de que el trabajador sea de nuevo ingreso o lleve
más de dos años de antigüedad en la empresa.
525
El artículo 64.1 del CC de la Agencia Efe diferencia entre trabajadores con contrato indefinido y temporales a
la hora del cobro de la prima por firma de convenio.
526
El CC de Port Aventura en su artículo 25 establece una gratificación especial por día festivo trabajado sólo
para el personal indefinido o fijos discontinuos, no así para el temporal.
527
STS de 27de septiembre de 2004 (RJ 2004\6329). En el mismo sentido, STS 2 de junio de 2003 (RJ
2004\255) y 28 de mayo de 2004 (RJ 2004\5030).
248
excepcional, nos ha llamado la atención como se aplica sólo a los contratados temporalmente
un complemento que, además de aumentar las retribuciones a percibir por estos trabajadores,
tiene como finalidad conjunta desincentivar la contratación temporal. Este denominado “plus
de empleo estable”528 nos parece una buena práctica de la negociación colectiva a la hora de
promocionar la contratación indefinida al añadir obstáculos a la contratación temporal.
Siguiendo con estos aspectos cuantitativos de la estructura salarial se ha de poner de
manifiesto como no se han detectado cláusulas que impliquen una diferencia retributiva en
función del sexo del trabajador, por lo que en principio no se plantean desde la negociación
diferencias retributivas sobre esta variable de forma directa, aunque sí se ha observado
algunas categorías laborales que se encuentran “feminizadas” y de ello pudieran desprenderse
distinciones en la remuneración529. En cualquier caso, se ha podido constatar como se ha
generalizado el uso de cláusulas530 en el articulado de los convenios en las que se recoge
expresamente la prohibición de discriminación por razón de sexo. No obstante, sí queremos
reseñar que se ha de profundizar en la adopción de dispositivos de igualdad salarial en
trabajos del mismo valor ya que estadísticamente531 se han reflejado diferencias retributivas
entre trabajadores de distinto sexo. En este sentido, una vía que nos parece adecuada para
eliminar esta discriminación se consigna en el Acuerdo para el plan de igualdad del grupo
Repsol YPF,532 donde se proponen mecanismos igualatorios y comisiones de seguimiento
para comprobar la realidad fáctica de las propuestas realizadas. Se trata, desde nuestro punto
de vista, de una buena práctica que debiera ser generalizada en la negociación colectiva, ya
que se profundiza en la comprobación y promoción de instrumentos que garantizan la
igualdad entre sexos más que en una declaración de voluntades y principios que suele ser lo
establecido habitualmente en los convenios.
Por tanto, del breve análisis de algunos factores que inciden en la identificación cuantitativa
de la estructura salarial, podemos constatar que la aplicación de algunos complementos no se
efectúa de forma generalizada para todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación
del convenio y realicen similares actividades laborales. Esto produce una dualización a la hora
de hacer efectivos el importe de dichos complementos, por lo que habrá que tener en cuenta,
no sólo la causa de los mismos para su efectividad, sino también otros criterios
independientes a la naturaleza del complemento.
III.III. RETRIBUCIÓN VARIABLE Y GESTIÓN DEL RENDIMIENTO (Jesús R. Mercader Uguina y
Rodrigo Martín Jiménez).
III.III.1. La conservación de los sistemas retributivos variables clásicos. El lugar del
destajo en los nuevos sistemas productivos.
528
Tal y como recoge el artículo 21 del CC de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de
Cádiz.
529
En el CC de Galerías Primero, S.A., se utiliza a la hora de delimitar el salario en las tablas correspondientes
los términos, “cajeras” y “dependientas” dentro de las categorías profesionales.
530
A título meramente ejemplificativo se pueden observar dichas cláusulas en los CC de Agencias de Viaje
(Disposición Adicional tercera), Banca Privada (artículo 46), Mataderos de Aves y Conejos (artículo 1),
Mediación de Seguros Privados (artículo 17), Confitería y Pastelería de Madrid (artículo 7), Comercio de
Alimentación de Toledo (artículo 17), Comercio del Metal de Valencia (artículo 53), Agencia Efe (artículo 12),
Danone (artículo 1) o Hero España (Disposición Adicional primera)
531
El índice laboral Manpower indica que la diferencia salarial entre hombres y mujeres en España durante 2004
oscilaba en el 19,8%. Para más información de este estudio puede consultarse la pagina web
www.manpower.com.
532
Aprobado en desarrollo del III Acuerdo Marco del Grupo Repsol-YPF entre la empresa y representantes de
los trabajadores.
249
El salario a destajo ha sido, históricamente, la forma más corriente para remunerar al
trabajador según el producto obtenido, hasta el punto de ser considerado el sistema de
remuneración que más se aproximaba al “salario justo” 533. El salario se obtiene, de acuerdo
con él y a diferencia del ligado al tiempo, en función del esfuerzo o, por mejor expresarlo, en
proporción al resultado del esfuerzo. El sistema de pago a destajo supone pagar a los
trabajadores una cantidad fija por cada unidad producida. Como consecuencia de ello, a través
de este sistema salarial se evalúa, individual o colectivamente, la capacidad productiva de un
trabajador o grupo de trabajadores. Es ésta una fórmula arcaica de retribución por rendimiento
que ha ido perdiendo progresivamente peso en función de la aparición de nuevos métodos de
organización del trabajo y, tan sólo con carácter residual y en algunos casos como pura inercia
histórica.
Los destajos se mantienen (con excepciones), como modalidad salarial específica en algunos
sectores como el de la construcción o el agrícola534. En el caso de la construcción el Convenio
General establece: “En los trabajos a destajo o por unidad de obra, y a efectos de su
retribución, sólo se atiende a la cantidad y calidad de la obra o trabajo realizado, pagándose
por piezas, medidas, trozos, conjuntos o unidades determinadas, independientemente del
tiempo invertido en su realización, si bien puede estipularse un plazo para su terminación, en
cuyo caso, deberá determinarse dentro de él, pero sin que pueda exigirse, en su caso, un
rendimiento superior al normal”535. Lo mismo debe decirse de los trabajos agrícolas, donde el
salario en las tareas de recolección se fija atendiendo principalmente al tonelaje536.
Además las fórmulas de retribución a destajo, aparecen como remuneración variable
específica vinculada a la productividad del trabajador que se acumula y adiciona a la ordinaria
integrada por salario base y complementos de puesto537. Aun cuando se aprecia una retirada
progresiva de estos sistemas tradicionales de ajuste automático de los salarios al nivel de
producción (trabajo a destajo, por tarea)538 algunos convenios colectivos recogen una
pormenorizada regulación de los mismos que incluye cláusulas garantistas. Así, en el referido
sector de la construcción se regula el trabajo a tarea que consiste en la realización, por
jornada, de una determinada cantidad de obra o trabajo. Si el trabajador concluyera su tarea
antes de finalizar la jornada diaria podría optar entre continuar prestando servicios hasta que
terminara la jornada (con abono del exceso como horas extraordinarias) o bien abandonar el
centro de trabajo dando por concluida aquélla. En el primer caso, las horas abonadas como
extraordinarias no computarían a efectos del límite de 80 anuales y durante este periodo no se
le podría exigir al trabajador un rendimiento superior al normal. En esta retribución a tarea y
en los destajos se garantiza una retribución adicional sobre el salario de categoría (25%) ante
533
PEREZ BOTIJA, E., Curso de Derecho del Trabajo, Madrid Tecnos, 1950, 1ª ed., p. 222.
CC de la empresa Fontestad, S.A, de cultivo, recolección y transporte de frutas y hortalizas, CC de la
Construcción y Obras Públicas de la provincia de Alicante. Por el contrario, el CC del Campo de la provincia de
Granada prohíbe los destajos a no ser por “necesidades mayores” tuvieran que realizarse. En tal caso, la
retribución sería, como mínimo del 30% sobre el salario convenido.
535
Art. 37 del CC General del Sector de la Construcción.
536
Vid. art. 7 del CC de Recolección de Cítricos de la Comunidad Valenciana para el período comprendido entre
el 1 de septiembre de 2003 y el 31 de octubre de 2010.
537
En la regulación del sistema de destajo del Convenio Colectivo provincial del sector siderometalúrgico de
León se establece que la valoración a tanto la pieza o el punto tendrá que realizarse de tan modo que, a un
incremento del 33% sobre las unidades que cubre el salario y complementos, se perciba lo marcado como
retribución al óptimo.
538
MERCADER UGUINA, J.R., Modernas tendencias de ordenación salarial. La incidencia sobre el salario de
la Reforma Laboral, cit., p. 166.
534
250
la imposibilidad de alcanzar el rendimiento previsto por causa no imputable ni a la empresa ni
al trabajador539.
La experiencia convencional en esta materia se caracteriza por el establecimiento de
garantías y límites en el recurso a esta figura. La negociación colectiva se ocupa en estos
casos de establecer garantías de ingresos mínimos para los trabajadores sometidos a este
modo retributivo540 (Industrias Cárnicas; Limpieza de Edificios y Locales para la
provincia de Barcelona; Industrias de Aderezo, Relleno, Envasado y Exportación de
Aceitunas para la provincia de Sevilla) y, en ocasiones, se establecen reglas limitando su
uso a situaciones excepcionales541. La imposición de controles en este tipo salarial se
pone de manifiesto en el CC de la “Voz de Galicia, S.A.” que establece que cuando no
existiera conformidad en cuanto al establecimiento de tarifas por destajo, las normas
entrarán en vigor debido al poder empresarial, pero tendrán que ser sometidas a la
consideración de la autoridad laboral, quien podrá aprobarlas o rechazarlas en un plazo
no superior a un mes542, o el CC del Puerto de la Bahía de Cádiz (anexo IV.5): “si en
circunstancias normales no se alcanza el rendimiento, se entenderá que no se ha
trabajado a destajo, y el salario base se reducirá proporcionalmente al rendimiento que
se hubiese alcanzado, salvo que los trabajadores optasen por continuar la jornada hasta
llegar al rendimiento previsto, en cuyo caso cobrarán el salario completo”543. En cambio,
la práctica totalidad de los Convenios que regulan esta modalidad establecen que la
contraprestación será fijada de común acuerdo entre el trabajador y la empresa,
siempre que la misma mejore los mínimos convencionales544.
III.III.2. Complementos de productividad.
III.III.2.1. Introducción.
La productividad, elemento motor de la actividad económica, ha adquirido una importancia
trascendental en la negociación colectiva actual. Los interlocutores sociales, conscientes de la
necesidad de impulsar el crecimiento económico con el fin de garantizar la pervivencia de las
empresas y de mantener el empleo, asumen cada vez con mayor naturalidad que aquélla
depende no sólo de las estrategias empresariales de gestión, sino también de la mayor o menor
implicación de los trabajadores en la actividad que desarrollan, de ahí que se estime adecuado
retribuir específicamente esta última mediante complementos salariales vinculados a la
producción545. Desde una perspectiva puramente teórica, podría decirse que cuanto más
intensa es la vinculación de la retribución a la productividad, más intensa es también la
dependencia contractual, al contrario de lo que sucede con la ajenidad, que se atenúa a medida
que aumenta la asunción de riesgos por el trabajador.
539
CC de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Alicante, CC estatal de Tejas, Ladrillo y Piezas
especiales de Arcilla cocida.
540
Convenios Colectivos del Campo para las provincias de Córdoba, Cádiz, Cáceres y Badajoz.
541
Art. 19 del CC de Industria Siderometalúrgica de la provincia de Burgos.
542
art. 56 del Convenio Colectivo “La Voz de Galicia, S.A.”.
543
Cfr. AA.VV. (GÁRATE CASTRO, F.J., Dir.), La negociación colectiva en el sector de la estiba y desestiba
de buques, CCNCC, Madrid, MTAS, 2004, p. 131.
544
art 53 del CC de la empresa “Venturini España, S.A.”. La retribución del destajo […] vendría a mejorar, por
pacto individual, el [salario] establecido en el Convenio Colectivo de aplicación (STSJ Comunidad Valenciana,
de 23 de marzo de 1999, AS 1516).
545
Por todos, MERCADER UGUINA, J.R., Modernas tendencias en la ordenación salarial, cit., p. 159 y ss (en
especial, p. 165 y ss); FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., Configuración jurídica del salario, Granada, Comares,
2001, p. 325 y ss.
251
Desde instancias comunitarias, la Confederación Europea de Sindicatos ha aconsejado una
negociación salarial que compense la inflación y convierta los incrementos de productividad
en incrementos salariales reales546. La CES considera necesario “que los resultados de la
negociación colectiva estén en línea con la suma de inflación y productividad, para permitir
que los incrementos salariales realicen su función de motor del gasto de consumo y de la
demanda global, siempre manteniendo la estabilidad de los precios”547. Pero la productividad
es también, como se reconoce en la citada Resolución, una de las causas del aumento de la
siniestralidad laboral548.
Entre las directrices marcadas por el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva
de 4 de marzo de 2005, el incremento de la productividad ocupa un lugar relevante, habida
cuenta de la baja productividad nacional en relación con la media comunitaria549. En varios de
sus pasajes se aconseja que sea tenida en cuenta en la determinación de la retribución
individual, al tiempo que se reconoce su importancia como factor corrector del absentismo.
III.III.2.2. La productividad en la negociación colectiva: líneas generales.
III.III.2.2.1. La mejora de la productividad como objetivo general de las empresas.
Una buena parte de los convenios colectivos examinados (más de 300) coinciden en señalar
que la mejora de la productividad constituye uno de los pilares fundamentales de la
negociación y un objetivo a corto y medio plazo, en una doble dirección, general (economía
global) y específica (empresas y trabajadores). Son frecuentes las cláusulas –obiter o
articuladas- en las que se asume la mejora de la productividad del sector, de la empresa, etc.
con fórmulas parecidas a éstas:
•
“Las partes firmantes del presente Convenio comparten y asumen la preocupación por
mejorar la productividad del sector”550.
•
“Conscientes las partes firmantes del presente Convenio, de la necesidad de una mejora
general de la eficacia del sistema productivo y de conseguir para ello la incorporación de
todos los agentes de la producción y de la adecuación del marco laboral e institucional a la
consecución de tal mejora, las partes firmantes consideran imprescindible clarificar los
objetivos a alcanzar, así como los factores que inciden sobre los mismos y los
instrumentos básicos para lograrlos”551.
•
“La organización del trabajo tiene por objeto alcanzar en los Centros y Empresas el
adecuado nivel de productividad mediante la utilización óptima de los recursos humanos y
materiales. La organización de trabajos y actividades pretende avanzar en la implantación
546
Véase la Resolución adoptada por su Comité Ejecutivo (17 y 18 de marzo de 2004).
Ibidem, apartado 6.
548
En el apartado 6 i.f., de la Resolución se afirma: “El deterioro general de las condiciones de trabajo, el
aumento de la productividad laboral, el recurso a los trabajadores y trabajadoras atípicos y la disminución de las
inversiones destinadas a prevenir los accidentes en el lugar del trabajo son las razones principales por las que ha
habido un aumento de accidentes de trabajo a nivel europeo”.
549
Según el propio Acuerdo, la productividad media en España por hora trabajada se sitúa en el 84% de la media
comunitaria.
550
Art. 45 del XIX CC de Banca.
551
Art. 10 del Convenio Colectivo Estatal que regula las relaciones laborales de las Empresas de Mediación en
Seguros Privados.
547
252
de criterios de calidad y buena práctica, rigurosos en el funcionamiento, ordenación y
actuación de los Centros”552.
Otros convenios, como el general del sector de la construcción, sitúan la productividad en
cumbres mayores: “La productividad es un bien constitucionalmente protegido, cuya mejora
constituye un deber básico de los trabajadores, debiendo colaborar los representantes legales
de éstos con la dirección de la empresa en orden a conseguir su incremento”553.
III.III.2.2.2. La “huida” de la negociación colectiva estatutaria: importancia de los
acuerdos de empresa y de los pactos individuales.
Los propósitos e intenciones de carácter general han de concretarse en cláusulas específicas
sobre productividad, lo que no siempre resulta sencillo en el marco de una negociación
colectiva formalizada. Es ésta la razón por la que los acuerdos de empresa y los pactos
individuales, dada la mayor libertad y flexibilidad en que se desenvuelve la negociación,
resultan instrumentos negociales más adecuados para regular con la profundidad necesaria los
complementos vinculados a la productividad o para establecer los criterios a tener en cuenta
para su devengo o el método o sistema de medición o evaluación de aquélla554. En ocasiones,
es la propia negociación colectiva marco la que incita a que en ámbitos inferiores se negocien
estos complementos555. Por citar un ejemplo sectorial, en el energético los complementos
(primas o incentivos) de productividad habitualmente se pactan a nivel de empresa, puesto
que lo habitual es que la dirección fije el sistema de organización del trabajo, indicando el
rendimiento mínimo o normal exigible que ha de realizar el trabajador y los módulos que
permiten apreciar el rendimiento variable adicional556.
El inconveniente que presenta la “huída” de la negociación colectiva estatutaria es la falta de
publicidad de estos acuerdos y pactos, lo que resta riqueza a una investigación basada en el
examen de los convenios publicados en los boletines oficiales. Con todo, los complementos
vinculados a la productividad no son del todo extraños –no al menos en sus trazos más
básicos- a los contenidos de la negociación colectiva estatutaria. De hecho, cada vez son más
los convenios –ya sean de empresa o de ámbito superior, sectoriales, provinciales,
autonómicos o estatales- que establecen cláusulas salariales ligadas a la productividad, a pesar
de que el montante salarial global prevalentemente viene determinado por retribuciones fijas,
ya se incluyan en el salario base o en alguno de los complementos salariales fijos, personales
552
X Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación y Promoción de
Personas con Discapacidad.
553
Art. 41 del Convenio.
554
En este sentido, GÁRATE CASTRO, J., El rendimiento en la prestación de trabajo, Madrid, Civitas, 1984, p.
142, LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., CASERO BARRÓN, R. y CARRILLO MÁRQUEZ, D., “Las retribuciones no
mensuales y/o variables”, en MOLERO MANGLANO, C. (Dir.), Salarios, retribuciones e indemnizaciones.
Régimen jurídico, fiscalidad y cotización, Madrid, Cinco Días-La Caixa, 2001, p. 47: “son numerosos los
convenios colectivos que recogen algún tipo de prima o incentivo por rendimiento, si bien es cierto que cuanto
más reducido sea el ámbito de aplicación del convenio, más apropiado puede resultar éste para la regulación de
la materia, Son, pues, los convenios de centro o de empresa los que disponen de mayores facilidades para
implantar con éxito un sistema de estas características, al poder tomar en cuenta las diferentes variables que
entran en juego a la hora de cuantificar la actividad desempeñada por el trabajador”.
Para un caso distinto del español, vid. VERGARA DEL RÍO, M., Productividad, salarios y negociación
colectiva, TL, 2000, nº 10.
555
CC Marco Estatal para Empresas Organizadoras del Juego del Bingo.
556
AA.VV., La negociación colectiva en el sector energético, MTAS, Madrid, 1999, p. 315.
253
o de puesto de trabajo557. En términos numéricos y porcentuales, aproximadamente la cuarta
parte de los convenios colectivos examinados incluyen cláusulas que vinculan una parte de la
retribución a la productividad del trabajador en el desempeño de sus funciones, siendo más
frecuentes en los convenios de empresa (más de la mitad) que en los de ámbito superior.
Según los datos más recientes publicados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
(Estadística de Convenios Colectivos), un total de 964 convenios de empresa (lo que
representa el 31,14% del total, afectando a 381.435 trabajadores –47,98%-) y 140 de otro
ámbito (12,89%, 1.423.949 trabajadores –20,33%) regulan incentivos ligados a la
productividad.
La escasa importancia cualitativa de los complementos de productividad contrasta a su vez
con el elevado número de empresas (más del 70%) que utilizan sistemas de retribución
variable ligados a los resultados del trabajo o de la actividad económica general, siendo su
configuración y características muy heterogénea558. Es habitual que los convenios aludan a los
elementos genéricos que pueden incidir en la mayor o menor productividad, ya sea individual
o colectiva (grupal, departamental etc.), como por ejemplo la política interna de la empresa en
materia de inversiones u objetivos macroeconómicos, la organización y los métodos de
trabajo, las mejoras tecnológicas, la formación de los trabajadores, la cualificación y la
adaptación de éstos a las nuevas tecnologías, el clima laboral de la empresa, el absentismo559,
etc.
III.III.2.2.3. Las denominaciones de los complementos de productividad y la ausencia de
causalidad.
Uno de los obstáculos que plantea el estudio de los complementos de productividad es el de
su denominación, pues en muchas ocasiones se utilizan términos que ocultan, empañan o no
revelan suficientemente la causa de atribución patrimonial: plus por rendimiento560, incentivo
o prima a la producción561, plus de actividad562, plus de carencia de incentivos (cuando no
557
Como señala MERCADER UGUINA, J.R., “la estanqueidad del modelo salarial y su aislamiento de la
realidad económica de nuestro país se subraya cuando se observa que alrededor del 63% de la masa salarial bruta
correspondiente al total nacional de las grandes empresas viene determinado por retribuciones fijas, porcentaje
que asciende hasta el 85% si añadimos el coste que supone la financiación de la Seguridad Social. De hecho, en
el total nacional, el sueldo base supone el 48.4% del coste total, los complementos fijos un 9.5% y la antigüedad
un 5.2%, representando los complementos de productividad tan solo un 5.8% del coste laboral”. Vid. Nuevos
rumbos en materia salarial, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.), La negociación colectiva en España:
una visión cualitativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 339.
558
La retribución variable es aún mayor en el caso de los altos directivos y directores generales. Según los datos
que se extraen del Estudio de Retribuciones de Watson Wyatt para 2004, aproximadamente el 75% de las
empresas españolas otorgan bonos a los altos directivos (87% a los directores generales). Un 10% de las
empresas les hacen partícipes de sus beneficios (13% a directores generales); un 40% suscriben planes de stock
options con sus directivos (44% en el caso de los directores generales). En fin, el 19% de las empresas retribuyen
a sus directivos (el 18% a directores generales) mediante la entrega de acciones. En Europa, la retribución
variable para los altos directivos oscila, en cuanto a los bonos, entre el 87% (Finlandia) y el 71% (Alemania e
Italia). La participación en beneficios presenta una tendencia a la baja (entre el 51% de las empresas francesas y
el 3% de las finlandesas), al igual que la entrega de acciones (entre el 49% -Austria- y el 16% -Grecia-) mientras
que las stock options constituyen uno de los sistemas más consolidados, con tendencia a la alza, con porcentajes
que oscilan entre el 58% (caso de Finlandia) y el 31% (Luxemburgo) de las empresas.
559
Sobre la vinculación entre el complemento de productividad y el absentismo puede verse el CC Estatal para el
Sector de Agencias de Viaje, art. 38, CC General de Seguros Privados, art. 10; CC General del Vidrio y la
Cerámica, art. 36, y CC Canal de Isabel II.
560
CC de la Industria Textil y de la Confección.
561
II Convenio General para los derivados del cemento 2001-2005.
562
Convenio Colectivo General de la Industria Azucarera 2003-2006.
254
existe un sistema de medición de la productividad563), plus de cantidad y de calidad en el
trabajo564, plus de especial dedicación565, incentivo por ventas566, incentivo de logística567,
paga por facturación568, incentivo de trabajo a pedido569, complemento de eficacia570, plus de
convenio571, etc. Significativa es, en este sentido, la STSJ de Madrid de 23 de mayo de
2005572 que analiza un supuesto en que el complemento solicitado (denominado “de
productividad”) en realidad tiene una naturaleza distinta, dado que no se retribuye una mayor
productividad atendiendo a unos criterios objetivos o subjetivos que sean razonables, sino que
únicamente tiene en cuenta la asistencia efectiva al puesto de trabajo.
A la dificultad en desentrañar la verdadera naturaleza de estos complementos se une la
confusión –presente en muchos convenios- entre la productividad (individual o colectiva) y
los resultados económicos de la empresa o entre aquélla y el rendimiento individual del
trabajador medido a través de fórmulas ajenas a la productividad (que, no se olvide, es la
causa que justifica, en su caso, el devengo del complemento salarial cuando así esté pactado,
y no un módulo único de fijación de la remuneración) como el destajo. Otras veces, el
complemento de productividad es de cuantía fija y devengo mensual, asimilándose a los
complementos personales o de puesto de trabajo, o bien se asocia a la realización de una
mayor jornada, entrando en conflicto con las horas extraordinarias. En fin, no faltan casos en
que este complemento se vincula al tiempo de trabajo. Ejemplo elocuente de ello es el
Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima,
aprobado por RD 370/2004, de 5 de marzo, regula en sus arts. 44 y 51 un complemento
llamado “de productividad” teóricamente destinado a retribuir el especial rendimiento, la
actividad extraordinaria, el interés o iniciativa del desempeño o las circunstancias o hechos
concretos del trabajo (art. 44.1), pero vinculado en la práctica a la realización de trabajos
nocturnos, sábados y festivos o a la adscripción al “proceso de clasificación automatizada”.
También es demostrativo de la falta de causalidad el mantenimiento del complemento para
determinados trabajadores pues pone de manifiesto una voluntad de contención salarial573.
Los complementos de productividad tienen en común con otros complementos de carácter
variable su fijación de acuerdo con “el dominio de las tareas y habilidades específicas de los
empleados relacionadas con una o varias unidades de competencias y no en relación con el
puesto que ocupan”574. Todos ellos son complementos ligados al rendimiento575, ya sea éste
563
Véanse los convenios citados en AA.VV., La negociación colectiva en el sector del metal, Madrid, MTAS,
Madrid, 2002, pp. 169-172 y 187.
564
CC de Banca, CC General del Sector de la Construcción; CC General del Sector de la Ferralla; II CC del
Sector de Fabricantes de Yesos, Escayolas, Cales y sus Prefabricados 2003-2007; IV CC Estatal de Empresas de
Trabajo Temporal; CC Estatal de las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Depuración
y Distribución de Agua, CC de la empresa Casbega, S.A. y CC de Auna Telecomunicaciones, entre otros.
565
CC Estatal para el Sector de Agencias de Viaja; CC Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su
venta a Domicilio; véanse también los Convenios Colectivos citados en AA.VV., La negociación colectiva en el
sector de la enseñanza privada, Madrid, MTAS, 1999, p. 215 y ss.
566
CC Telefónica SAU 2003-2005; CC de la empresa Casbega, S.A., CC de la empresa Bimbo Martínez
Comercial..
567
CC de la empresa Casbega, S.A.
568
CC de la empresa DHL Internacional España, S.A.
569
II Convenio General para los Derivados del Cemento 2001-2005.
570
CC de Telefónica Data España.
571
Por la opacidad de esta denominación, citamos el CC de la Industria Siderometalúrgica y Tendido de Redes
Eléctricas de la Comunidad de Murcia, que aplica el “complemento de convenio” al mayor interés y esfuerzo
realizados para la obtención de incrementos de producción en cantidad y calidad.
572
AS 2005/1477.
573
CC de Catalana Occidente.
574
MERCADER UGUINA, J.R., “Nuevos rumbos en materia salarial”, cit., p. 341.
255
individual o colectivo (siendo habitual en este último caso que su cuantía sea idéntica para
todos los trabajadores) y cumplen una importante función de flexibilización salarial, al reducir
los elementos fijos que, por inercia, integran la estructura del salario576. Como indica la STSJ
de Madrid de 16 de junio de 1999577, se trata de una “retribución variable dependiente del
efectivo rendimiento y dedicación del trabajador en cada período por el que se devengue”.
III.III.2.2.4. Caracterización general de los complementos de productividad.
La conformación de los complementos de productividad exige tener en cuenta varios factores:
-
Determinación de los trabajos susceptibles de generar el complemento.
Determinación de su carácter individual o colectivo.
Especificación de los criterios determinantes de su devengo.
Fijación del nivel mínimo de productividad (resultado del rendimiento medio) exigible
para el devengo de esta parte del salario.
En su caso, fijación del máximo a partir del cual la cuantía del complemento queda
congelada.
Consecuencias de la imposibilidad de percibir el complemento por culpa no imputable al
trabajador.
La falta de regulación de estas cuestiones –lo que es muy frecuente- amplía injustificadamente
el margen de discrecionalidad empresarial, lo que se agrava cuando los convenios hacen
depender el devengo del complemento de productividad exclusivamente de la voluntad de la
empresa578.
En muchos convenios, la asiduidad y permanencia en el puesto de trabajo constituyen un
presupuesto del devengo del complemento de productividad, cumpliendo así una importante
575
Sobre el tema, RODRÍGUEZ DE LA BORBOLLA, J., El salario a rendimiento. Un estudio jurídico de la
organización del trabajo, Universidad de Sevilla, 1975, y GÁRATE CASTRO, F.J., El rendimiento en la
prestación de trabajo, cit.
576
Es interesante, en este sentido, la definición que de flexibilidad salarial ofrece VALLEJO DA COSTA, R., en
“La reforma de la negociación colectiva y los acuerdos de empresa”, Actualidad Laboral 2002, Ref. VIII, p. 7
del documento electrónico extraído de www.laley.net.: “conversión del coste fijo en salario variable para
adaptarse al entorno empresarial exigido por el mercado, por lo que resultará preciso vincular la parte variable al
rendimiento del trabajador o a la rentabilidad empresarial, o (a) ambas partes a la vez, entroncando la retribución
con la productividad y la competitividad”.
577
AS 1999/2918.
578
Este problema es particularmente acusado en la función pública, donde es habitual que los complementos de
productividad tengan carácter discrecional. Sobre el tema puede verse PALOMAR OLMEDA, A., Los límites
jurisprudenciales sobre la fijación del complemento de productividad de los funcionarios: a propósito de las
últimas sentencias sobre la materia, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 662/2005.
Entre las sentencias más recientes, la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo
Contencioso-Administrativo), de 16 junio de 2005 (JUR 2005/181006) ha reconocido que “la jurisprudencia
(generalmente a nivel del TSJ) parte del carácter discrecional del complemento de productividad, que permite a
la Administración, dentro de las pautas establecidas en cada caso, determinar su cuantificación individualizada
para cada funcionario, teniendo en cuenta que su fijación y distribución son discrecionales”.
Junto a la discrecionalidad de su abono, otras cuestiones controvertidas se refieren a la procedencia o
no de su abono a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía en situación de baja [a favor de la procedencia,
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 10 de
junio de 2005 (JUR 2005/154676); en contra, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha
(Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de mayo de 2005 (JUR 2005/155118)], a su fijeza o variabilidad
en el caso del personal sanitario no facultativo [SSTSJ de Andalucía (Málaga) de 21 de enero de 2005 (AS
2005/1201) y Canarias (Las Palmas) de 16 de noviembre de 2004 (AS 2004/3288)] o, en fin, a su vinculación al
tiempo de trabajo y no a los resultados de la actividad [SAN de 21 de octubre de 2004 (AS 2004/1143)].
256
función correctora del absentismo, con lo que, en puridad, se desvirtúa su auténtica naturaleza
al quedar condicionado a factores extraños al resultado de la actividad laboral. Otras veces el
complemento se hace depender de los resultados empresariales, de modo que su abono queda
vinculado al éxito o fracaso de la gestión empresarial y no al trabajo realizado.
En fin, no es extraño que los representantes de los trabajadores participen en la configuración
de los sistemas de medición y seguimiento de la productividad; tampoco lo es que
convencionalmente se establezca la obligatoriedad de resolver las controversias sobre tales
complementos en el seno de las comisiones paritarias, lo que evidencia una vez más la
importancia de los mecanismos o canales de índole colectiva como barrera o freno del poder
de dirección.
III.III.2.3. Configuración de los complementos de productividad.
Los complementos de productividad vienen determinados por el conjunto de percepciones
económicas que específicamente recibe el trabajador por el hecho de alcanzar o superar
determinados umbrales, límites de producción, resultados u objetivos (individuales o
colectivos) que sean medibles o cuantificables, establecidos de antemano bien unilateralmente
por la empresa o de común acuerdo con los representantes de los trabajadores.
Su configuración, ligada a la superación de los objetivos marcados en un determinado
plazo579, exige que estos sean razonables (potencialmente realizables en la práctica con un
nivel adecuado de diligencia), que se hallen fijados con anterioridad580 y sean conocidos por
los trabajadores, a fin de evitar o reducir en lo posible el margen de discrecionalidad (en
ocasiones arbitrariedad, cuando los criterios son poco precisos) patronal581. Esto sucede, por
ejemplo, con la fijación de un determinado porcentaje sobre el salario base sin explicitar los
criterios a tener en cuenta para su devengo582.
Desde un punto de vista formal, los complementos de productividad se integran en la
estructura salarial como una parte diferenciada del salario base583, en tanto su cuantía es (o
debería ser) variable y su abono periódico (anual, semestral, trimestral o mensual).
III.III.2.3.1. Importancia de la regulación detallada.
579
Cfr. GARCÍA BLASCO, J., El salario a tarea, en DE LA VILLA GIL (Coord.), Estudios sobre el salario,
Madrid, ACARL, 1993, p. 388.
580
En otro caso, es decir, cuando los objetivos no están fijados de antemano o su conformación se lleva a cabo
en términos genéricos y vagos, muy posiblemente han de reputarse ilegales por contravenir lo dispuesto en el art.
1115 del Código Civil.
En este sentido, MERCADER UGUINA. J.R. y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, S., Salarios variables
vinculados a los resultados empresariales, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.) Observatorio de la
negociación colectiva, Madrid, CCOO, 2002, p. 135.
581
Vid. ALFONSO MELLADO, C.L., Salarios y negociación colectiva, en APARICIO TOVAR (Coord.),
Estudios sobre el salario Albacete, Bomarzo, 2004, p. 47. Añade el autor (p. 48) tres factores a su juicio
importantes: “1) La determinación de quién y cómo va a establecer a priori los objetivos. 2) Los elementos para
que los trabajadores puedan tener información regular al respecto de la evolución de los objetivos y comprobar
finalmente la realidad de los objetivos suministrados por la empresa y 3) Una proporcionalidad retributiva
adecuada entre el grado de consecución o superación de los objetivos y la cuantía del complemento a abonar a os
trabajadores”.
582
CC de Retevisión, S.A.
583
Excepción a esta regla puede verse en el II CC del Sector de Fabricantes de Yesos, Escayolas, Cales y sus
Prefabricados (2003-2007), que integra el complemento de productividad en el salario base.
257
Una buena parte de los convenios regula en detalle las condiciones y requisitos para el
devengo de estos complementos. Así, entre los convenios que establecen objetivos globales
cabe citar los CC de la empresa Alstom Transportes, S.A. o DHL Internacional España, S.A.,
siendo particularmente interesante este último por su claridad, ya que determina los objetivos
por el diferencial entre la facturación total y los gastos durante el ejercicio. Se trata de
complementos que se devengan normalmente por períodos anuales, semestrales o trimestrales,
en función de la contabilidad que lleve la empresa, y excepcionalmente por períodos
inferiores, como ocurría hasta hace pocos años en el sector de la hostelería. Aunque hoy está
en desuso, el llamado porcentaje de servicios, suponía una participación de los trabajadores en
los ingresos netos de la empresa calculados en un tanto por ciento aplicable a un tronco (que
integraba determinados servicios), siendo el porcentaje diferente según la sección, el nivel o la
categoría de cada trabajador584. En la actualidad, este complejo pero efectivo y satisfactorio
sistema ha sido sustituido por pluses fijos (llamados en ocasiones “pluses de convenio”) o por
primas de productividad –que, por lo general, compensan la mayor calidad y cantidad de
trabajo- o de ocupación que no presentan singularidades reseñables, salvo el amplio margen
de discrecionalidad de las empresas a la hora de su otorgamiento585.
En ocasiones, el devengo del complemento de productividad se posterga y condiciona al
cumplimiento de los objetivos durante un período de tiempo más o menos amplio. Así, el CC
de Telefónica Data España prevé (cláusula X) un complemento de eficacia que se percibe
cuando un trabajador cumpla sus objetivos durante dos años consecutivos a nivel de plan o
superior, incrementándose su salario fijo en 0,75 puntos a partir del tercer año y, si mantiene
su cumplimiento en años sucesivos, cada año se incrementará un 0,5% del salario fijo
acordado para ese año.
III.III.2.3.2. Tipología: individuales y colectivos.
Por otra parte, algunos convenios establecen las bases para que, a nivel inferior, se fijen
complementos de productividad atendiendo al trabajo que se desarrolla en un determinado
centro, a un grupo unidades individualizadas (grupos de trabajadores, centros de trabajo,
etc.). Así, el CC de la Industria Metalgráfica y de Fabricación de Envases Metálicos dispone
en su art. 6.2.2. que la instauración de nuevos sistemas de organización o control de
producción, así como de incentivación del trabajo, podrá referirse a su totalidad, o a secciones
determinadas, centros o unidades homogéneas que no rompan la unidad del conjunto
productivo, advirtiendo que el mecanismo de implantación del sistema será al respecto el
previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En el mismo sentido, el CC Estatal
para la Fabricación de Helados prevé sistemas de medición de la productividad adecuados a
las circunstancias de la empresa que permitan hacer el seguimiento de la misma a dos niveles,
el de la empresa en su conjunto y el del grupo de trabajadores que lleve a cabo una operación
o proceso diferenciado (art. 12.2). En idéntico sentido pueden verse los CC de la Industria
Textil y de la Confección (art. 11.8) o del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados y
Similares de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila,
Valladolid y Palencia.
III.III.2.3.3. Criterios de medición de la actividad a partir del trabajo considerado
“normal”.
584
585
Cfr. AA.VV., La negociación colectiva en el sector de la hostelería, Madrid, MTAS, 1999, pp. 121-124.
AA.VV., La negociación colectiva en el sector de la hostelería, cit. pp. 137 y 138.
258
Aunque no son muy abundantes, algunos convenios establecen criterios detallados de
medición de la actividad a partir de la medición del trabajo empleando sistemas como el
Bedaux, el centesimal, el cronometraje, etc.
El CC de la Industria Textil y de la Confección (art. 16) considera “actividad normal” la que
“desarrolla un operario consciente de su responsabilidad, con un esfuerzo constante y
razonable, bajo una dirección competente, sin excesiva fatiga física y mental, pero sin el
estímulo de una remuneración por incentivo”. A partir de esta definición, esta actividad es la
que en los distintos sistemas de medición (Bedaux, centesimal u otro de referencia)
corresponde a los índices 100, 75 ó 60. La actividad óptima se define como “la máxima que
puede desarrollar un operario medio sin perjuicio de su vida profesional, trabajando ocho
horas diarias y corresponde en los anteriores sistemas de medición a los índices 140, 100 u 80.
Por cantidad de trabajo a actividad normal se entiende “la que efectúa un operario medio
desarrollando tal actividad, incluido el tiempo de recuperación”. La cantidad de trabajo a
actividad óptima es la que efectúa un operario medio desarrollando tal actividad, incluido el
tiempo de recuperación. Rendimiento normal es la cantidad de trabajo que un operario a
actividad normal efectúa en una hora. Rendimiento óptimo es la cantidad de trabajo que un
operario a actividad óptima efectúa en una hora. Tiempo máquina en marcha es el que emplea
una máquina en producir una unidad de tarea en condiciones técnicas determinadas. Tiempo
obrero normal es el invertido por un trabajador en una determinada operación a actividad
normal sin incluir el tiempo de recuperación. Trabajo libre es aquel en el que el operario
pueda desarrollar la actividad óptima durante todo el tiempo. La producción óptima en el
trabajo libre es la que corresponde al rendimiento óptimo. Trabajo limitado es aquel en el que
el operario no puede desarrollar la actividad óptima durante todo su tiempo. La limitación
puede ser debida al trabajo de la máquina, al hecho de trabajar en equipo, o a las condiciones
del método operatorio. En el trabajo limitado, la producción óptima se obtendrá teniendo en
cuenta que el tiempo de producción mínimo es el tiempo máquina en marcha incrementado en
la cantidad de trabajo a máquina parada realizado a actividad óptima.
El CC de la Madera y el Corcho de la Comunidad de Madrid (art. 35) define la actividad
normal como “la equivalente a 60 puntos Bedaux, 100 centesimales o la referencia que fije
cualquier otro sistema de medición científica del trabajo, calculado por medio de cronómetros
por cualquiera de los sistemas conocidos o bien aplicando la técnica de observaciones
instantáneas denominadas «muestreo de trabajo»”, siendo la actividad óptima aquélla que
“corresponde a los sistemas de medida con los índices 80 y 140 en los sistemas Bedaux o
centesimal, respectivamente, o su equivalente en cualquier otro sistema de medición científica
del trabajo”.
En análogo sentido, el CC de Ámbito Nacional para las Industrias de Turrones y Mazapanes
dispone en su art. 11 que la base de productividad es la que desarrolla un operario medio en
jornada normal de trabajo, sin el estímulo de una remuneración con incentivo, bajo una
dirección competente. Este ritmo puede mantenerse fácilmente un día tras otro, sin excesiva
fatiga física y mental, y se caracteriza por la realización de un esfuerzo constante y razonado.
En los sistemas comúnmente conocidos, corresponde a 60 puntos Bedaux, 75 Crea y 100
Comisión Nacional de Productividad o equivalentes. Por actividad óptima se entiende la
máxima autorizada que puede desarrollar un operario medio sin pérdida de la vida
profesional, trabajando ocho horas diarias; en los sistemas anteriormente citados corresponde
a 80 puntos Bedaux, 100 puntos Crea y 140 puntos Comisión Nacional de Productividad.
Rendimiento normal es el correspondiente a la cantidad de trabajo que un operario efectúa en
una hora de actividad normal, y óptimo el correspondiente a la cantidad de trabajo que un
259
operario efectúa en una hora de actividad óptima. En este sentido, se prevé que la retribución
para el rendimiento óptimo, que habrá de representar para un trabajador normal y laborioso
con rendimiento correcto un incremento proporcional a dicho rendimiento, no podrá ser
inferior al 33 por 100 de retribución sobre el salario base cuando el trabajador desarrolle una
actividad óptima según los sistemas comúnmente conocidos (80 puntos Bedaux, 100 Crea y
140 Comisión Nacional de Productividad o equivalentes). En fin, el rendimiento pactado es el
normal que corresponde con la denominada actividad normal y es el rendimiento mínimo
exigible y la empresa podrá determinarlo y exigirlo en cualquier momento sin que el no
exigirlo signifique dejación de derecho.
En el sector del metal son numerosos los convenios de ámbito provincial que introducen
complementos de productividad, configurados a partir de un determinado sistema de medición
del rendimiento (Bedaux, por ejemplo), que parte de la comprobación del resultado normal, al
que se aplicará un porcentaje mínimo de incremento sobre el salario base y continúa con la
fijación de mejores resultados hasta la situación óptima586. En este mismo sector, los
convenios de empresa suelen establecer sistemas de medición de los resultados basados en la
diferenciación de puestos o determinación de las categorías o grupos con funciones
susceptibles de ser cuantificadas o medidas, o bien en otros modos de calcular una prima
sobre el resultado aplicando fórmulas complementarias o indirectas587.
El cronometraje también se utiliza como sistema de medición de la productividad en otros
convenios, como el de la empresa SEAT, S.A. (art. 118).
En otros sectores, como el del papel y artes gráficas, la cuantificación de la prima de
producción o resultados es sumamente compleja, al hacerse depender de múltiples variables
que requieren la aplicación de operaciones aritméticas no simples588. Igualmente es compleja
la determinación del complemento en el CC de la empresa Casbega: CASBEGA, que
distingue entre los incentivos de logística y producción (art. 20)589 y los de
productividad/calidad (art. 21)590.
Cuando no existe un sistema de medición de la productividad, cabe la posibilidad de que se
retribuya ésta mediante los llamados pluses por carencia de incentivos, cuyo devengo se
586
AA.VV., La negociación colectiva en el sector del metal, cit., p. 186.
AA.VV., La negociación colectiva en el sector del metal, cit. p. 204 y 205.
588
Vid. AA.VV. (FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. y otros), La negociación colectiva en la industria del papel y en
el sector de artes gráficas, CCNCC, Madrid, MTAS, 2004, p. 309.
589
La fórmula para determinar el incentivo del personal de aquellas secciones de la Dirección de Logística y
Producción que perciben este complemento salarial de cantidad y calidad, es la siguiente: B ^ N ^ E ^ C ^ H + K,
donde B = Base factor fijo: 0,32728; N = Coeficiente corrector por nivel salarial; E= Eficiencia, determinada por
la relación entre cajas producidas y número de horas trabajadas (se advierte que mensualmente el Gerente de
Producción, comunicará a los Comités de Empresa el índice alcanzado, siendo variable oscilante entre 0,90 y
1,30); C= Índice de Calidad (se advierte igualmente que mensualmente el Gerente de Producción, comunicará a
los Comités de Empresa el índice alcanzado, siendo variable oscilante entre 0,9 y 1,10); H= Horas trabajadas de
forma efectiva por cada producto, y K= Constante correctora por niveles.
590
El Incentivo de Productividad-Calidad se calculará de acuerdo a las siguientes fórmulas y condicionamientos:
1. Para el personal adscrito a las Áreas de Producción y Mantenimiento: I = K ^ L ^ R ^ E ^ C. 2. Para el
personal adscrito al Área de Almacenes: I = 0,5 ^ K ^ L ^ E ^ C ^ (S + R). En las fórmulas: K: Constante
monetaria fija: 101,85 euros. L: Constante correctora por nivel salarial. R: Variable en función de la eficacia
mensual de líneas de envasado consideradas (variable oscilante entre 0,8 y 1,2 y ponderada en base a la
producción de cada una de las líneas). E: Variable en función del índice de calidad de envases (variable oscilante
entre 0,8 y 1,2). C: Variable en función del índice de calidad de producto (variable oscilante entre 0,8 y 1,2). S:
Variable en función de los movimientos medios de producto terminado por carretillero (variable oscilante entre
0,8 y 1,2).
587
260
condiciona, como ocurre en el CC General del Sector del Metal, a la realización de la jornada
de trabajo efectivo591.
III.III.2.3.4. Establecimiento de garantías para los trabajadores.
La medición de la productividad con arreglo a criterios objetivos constituye sin duda un
importante elemento de garantía y seguridad para los trabajadores. Con todo, y sin
perjuicio de lo que se diga en el apartado siguiente sobre la intervención de las
Comisiones Paritarias y los propios representantes de los trabajadores, hay convenios
como el de la Industria Textil y de la Confección que establece garantías adicionales. Su
art. 11 prevé la exigencia de la actividad y, consecuentemente, del rendimiento
establecido, la adjudicación del número de máquinas o de la tarea necesaria para la
plena actividad del trabajador, la fijación de los índices de desperdicios y de la calidad
admisible a lo largo del proceso de fabricación, la vigilancia, atención y limpieza de la
maquinaria encomendada, siempre que la misma se haya tenido en cuenta en la
determinación de las cantidades de trabajo y actividad, la movilidad y redistribución del
personal, con arreglo a las necesidades de la organización y de la producción. En todo
caso se respetará la retribución alcanzada y se concederá el necesario período de
adaptación, la exigencia de la actividad normal a la totalidad del personal de la
Empresa, la fijación de la fórmula del cálculo de la retribución de forma clara y sencilla
para que los trabajadores puedan fácilmente comprenderla, la aplicación de un sistema
de remuneración por incentivo, advirtiendo que si se aplicara sólo a una o varias
secciones, también lo gozarán aquéllas otras que, como consecuencia, experimenten un
aumento por encima de la actividad normal de su carga de trabajo por obrero-hora.
Asimismo se prevé que la realización de las modificaciones en los métodos de trabajo,
tarifas, distribución del personal, cambio de funciones y variación técnica de las
máquinas y material que faciliten el estudio técnico de que se trate. Por último, se
dispone que la adaptación de las cargas de trabajo, rendimientos y tarifas a las nuevas
condiciones que resulten del cambio de método operatorio, proceso de fabricación,
cambio de materia, máquinas o condiciones técnicas de las mismas.
III.III.2.3.5. Participación y control de las Comisiones Paritarias y de los representantes
de los trabajadores.
El CC Estatal de Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla Cocida constituye un modelo
en cuanto a la participación de las Comisiones Paritarias y los representantes de los
trabajadores en la fijación, modificación, supresión y control de los complementos de
productividad. Por su interés, transcribimos a continuación los arts. 11 y 40 del Convenio.
“Artículo 11. Subcomisión Paritaria de Productividad.
Se constituye una Subcomisión Paritaria de Productividad que entenderá y fallará
todos aquellos problemas que surjan con motivo de la aplicación de las tablas de rendimientos
normales.
Caso de que la Comisión de Productividad considerase necesaria su presencia en el
centro de trabajo, una representación de la misma se desplazará obligatoriamente a dicho
centro, dentro del plazo de un mes a partir de la fecha de la denuncia o consulta.
591
Vid. AA.VV., La negociación colectiva en el sector del metal, Madrid, MTAS, 2002, pp. 169-172 y 187.
261
Los gastos ocasionados por esta Subcomisión en la intervención de cualquier problema que
surja en la empresa, correrán a cargo de ésta, siempre y cuando la propia empresa haya
solicitado la intervención de dicha Subcomisión”.
“Artículo 40. Procedimiento de implantación, suspensión y revisión de los sistemas.
1. Procedimiento de implantación: El procedimiento para la implantación de los
sistemas de organización del trabajo a que se refieren los artículos 38 y 39, en las empresas
que apliquen estos sistemas o cuantos estimen más convenientes, será el que sigue:
1.1. La creación de un sistema de retribución de primas o incentivos de no existir
anteriormente, requiere que, con carácter previo, los representantes legales de los trabajadores
emitan el oportuno dictamen, para lo cual la empresa facilitará los datos concretos que sean
necesarios, tales como: Trabajadores afectados, cuantías, unidad tipo de retribución, etcétera.
1.2. Para el establecimiento de tarifas y sistemas de organización se fija un período de
prueba que no podrá ser inferior a dos meses, ni superior a tres.
1.3. Antes de terminar el período de prueba, los representantes legales de los
trabajadores podrán expresar su disconformidad o desacuerdo, razonado y por escrito, ante la
empresa con el sistema o método que se intente implantar.
1.4. En el plazo de diez días después de recibir el escrito de los representantes legales
de los trabajadores, la empresa decidirá sobre las cuestiones que planteen las reclamaciones.
1.5. Contra la decisión de la empresa, los representantes legales de los trabajadores
podrán recurrir ante la Autoridad Judicial.
1.6. Durante un plazo no inferior a quince días, antes de la entrada en vigor del nuevo
sistema, se expondrán en los centros de trabajo las características de la nueva organización y
de las correspondientes tarifas.
1.7. De igual modo se actuará en los casos de revisión del sistema, métodos o tarifas
que impliquen modificaciones de estas últimas.
2. Revisiones: La revisión de los métodos y tarifas de incentivos se efectuará, bien por
acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores de acuerdo al artículo
41.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, la revisión referida deberá estar
fundamentada siempre en alguno de los hechos siguientes:
2.1. Cuando se consiga repetidamente actividades con las percepciones que superen el
100% de las señaladas para destajo, primas y análogos, o en el 40% en actividades medidas.
2.2. Cuando las cantidades de trabajo realizadas no se correspondan con las
establecidas.
2.3. Por reforma de los métodos y procedimientos industriales, motivada por
modernización, mecanización o automatización de las empresas.
2.4. Cuando en la confección de las tarifas se hubiera incurrido en indudable error de
cálculo.
2.5. Cuando por error de cálculo o modificación de métodos o instalaciones no alcance
el salario el incremento del 25% en la actividad no medida.
2.6. Cuando sufran cambios o alteraciones los baremos o valores al regular el régimen
de incentivos.
2.7. Cuando las circunstancias económicas lo aconsejen.
Los incentivos o primas a la producción, serán satisfechas al trabajador por mensualidades
vencidas, salvo los supuestos de liquidación por cese que se abonaren proporcionalmente al
rendimiento efectuado durante esa fracción de mes.
3. Reclamaciones de los trabajadores: En la implantación, revisión y supresión del
régimen de incentivos, los trabajadores disconformes, podrán reclamar ante la Autoridad
262
Judicial, sin perjuicio de continuar observando las normas establecidas por la empresa, hasta
que se decida lo que proceda”.
Ejemplos parecidos, aunque menos detallados y completos, pueden verse en el CC de la
empresa Pirelli Neumáticos, S.A. –en particular, anexo IX, donde se regula el nuevo sistema
de producción, con una intensa participación de los representantes-, en el CC General para el
Sector de la Construcción 2002-2006 –que prevé la constitución de una Comisión (paritaria)
Sectorial de Productividad encargada de elaborar las tablas de productividad y, en su caso,
aprobar las propuesta elevadas desde los niveles autonómico o provincial, asumiendo
funciones de interpretación de las cláusulas sobre productividad pactadas en los distintos
convenios, aunque expresamente no se le confiere la potestad de resolución de conflictos en
esta materia592, y CC de la Industria siderometalúrgica de la Comunidad Autónoma de
Madrid, cuyo art. 57 encomienda a la Comisión Paritaria la resolución de controversias sobre
el control de los rendimientos personales y le atribuye competencia para conocer y emitir
informes sobre los nuevos métodos y sobre los estudios de tiempo correspondientes antes de
su aplicación, conocer y emitir informe previo a su implantación por la dirección en caso de
revisión de los métodos y los tiempos correspondientes, recibir las tarifas de trabajo y sus
anexos y, en fin, acordar los períodos de aprendizaje y los de adaptación que se acuerden. En
el mismo sentido, el CC Telefónica SAU 2003-2005 atribuye a la llamada “Comisión de
Comercial” (cláusula 5.2 del CC) competencias en la resolución de las controversias que
puedan surgir entre los trabajadores que realicen funciones comerciales y la empresa en
relación con la cuantificación y abono de los incentivos por ventas.
Otros convenios atribuyen competencias generales, escasamente precisas, a las Comisiones
Paritarias. Es el caso del CC Estatal para el Sector de Agencias de Viaje, cuyo art. 38 asigna a
estas Comisiones el establecimiento del sistema de medición de la productividad adecuada a
las circunstancias sectoriales y del nivel del índice de productividad normal o período base
para la comparación, el establecimiento de garantías acerca de la distribución de las mejoras
de rentabilidad obtenidas por aumento de productividad y la determinación de medidas
correctoras del absentismo en función de circunstancias del sector, territoriales o de empresa,
partiendo de criterios objetivos para su medición y para alcanzar un coeficiente normal y
reducir el absentismo injustificado. A tal efecto, se pondrá a su disposición la información
necesaria para cumplir todo su cometido y alcanzar sus objetivos593.
III.III.2.3.6. Falta de productividad por culpa no imputable al trabajador.
La vinculación del complemento de productividad al rendimiento del trabajador plantea el
problema de determinar lo que ocurre cuando la actividad no pueda realizarse a pleno
rendimiento por culpa no imputable al trabajador. Los convenios ofrecen soluciones diversas
que oscilan entre el abono íntegro –así el CC Estatal para la Fabricación de Helados: “Los
niveles normales de productividad se remuneran a través del salario pactado y son exigibles a
cambio del mismo, excepto cuando no se alcanzan por circunstancias no imputables al
trabajador (art. 12.7)”- y el establecimiento de algunos límites . En este último sentido, el II
Convenio General para los derivados del cemento 2001-2005 establece en su art. 90 que las
empresas podrán establecer para los trabajos no medidos científicamente sistemas de
incentivación o primas a la producción, de modo que a un mayor rendimiento en el trabajo
correspondan normalmente unos ingresos superiores a los ordinarios. Si en cualquiera de los
trabajos remunerados con incentivo a destajo, tarea, con prima a la producción o por tarea y
592
593
Vid. arts. 50-52 del CC.
Cfr. también el CC General del Sector de la Ferralla.
263
unidad de obra no se produjera el rendimiento exigible por causas imputables a la empresa, a
pesar de poner el trabajador en la ejecución de la obra la técnica, actividad y diligencia
necesarias, éste tendrá derecho a percibir el 50 % del promedio de las primas obtenidas en el
mes anterior durante los primeros treinta días, el 25 % durante los treinta días posteriores y el
10 % durante los treinta días siguientes, cesando, a partir de éste último período la obligación
de la Empresa de remunerar cantidad alguna por este concepto. Si las causas que motivaron la
disminución del rendimiento fueran accidentales y no se extendieran a toda la jornada, se
deberá compensar el trabajador el tiempo que dure la disminución. En fin, cuando los motivos
no sean imputables a descuidos o negligencia de la Empresa e independientemente de la
voluntad del trabajador, se pagará a los trabajadores afectados a razón del salario base. Entre
otros casos pueden considerarse la falta de fluido eléctrico, averías en máquinas, espera de
fuerza o de materiales, falta o disminución de pedidos y otros análogos.
Sobre el derecho al abono del complemento de productividad en supuestos de culpa imputable
exclusivamente a la empresa, pueden verse las SSTSJ de Castilla y León (Valladolid) de 15
de marzo y 29 de junio de 2004594.
III.III.2.3.7. Ausencia de regulación convencional de los complementos de
productividad.
Decíamos al comienzo de este trabajo que, en general, los convenios colectivos tienen en
cuenta la productividad como factor de estabilidad económica tanto de las empresas
como de los trabajadores. Sin embargo, hay convenios que omiten toda referencia a los
complementos de productividad, lo que ciertamente resulta extraño en un contexto de
libre competencia, si bien en ocasiones la ausencia de regulación se justifica en la propia
naturaleza de las actividades.
Los convenios de los sectores educativos, sanitarios y asistenciales no suelen regular estos
complementos. Así, puede verse el VIII CC de Ámbito Estatal de Centros de Asistencia y
Educación Infantil, el V CC de Enseñanza y Formación no Reglada, el III CC Estatal de
Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio y, en general,
los convenios del Sector Sanitario595 y de la enseñanza privada, donde la productividad, en
este último, está ligada a la permanencia o a la mayor dedicación596. La ausencia de
productividad es coherente con la dimensión social de los trabajos incluidos en su ámbito de
aplicación, por lo que no parece razonable objetar el vacío en la regulación. En cambio,
594
(JUR 2004/97057 y 216279): “con independencia de que existieran o no otras capas listas para ser explotadas
(lo que ya se dijo no ha resultado acreditado), lo cierto es que no se inició la actividad extractiva en esa otras
capas, con lo que la única causa de no alcanzarse la productividad, que daba derecho al cobro del complemento
de productividad, fue la decisión empresarial de limitar la explotación a un sola, contraviniendo así el acuerdo
por el que se comprometía a tener habilitada otra explotación que entrase en funcionamiento, en el plazo de dos
días, para sustituir aquella que, por problemas claramente imputables a causas técnicas o mineras, no
dependientes de la disposición de los trabajadores y no subsanables en un corto período de tiempo, debiera ser
paralizada. Y se ha afirmado que la actuación empresarial contravino el acuerdo alcanzado en el anexo del
convenio colectivo porque la finalidad de la norma, a la que debe atenderse en su interpretación (artículo 3.1 del
Código Civil), no era otra que permitir a los trabajadores alcanzar el umbral mínimo de producción para acceder
al complemento de productividad reclamado, y ello mediante el procedimiento de mantener la actividad,
siempre, en el mismo número de capas, permitiendo así que, de sostenerse el mismo ritmo de trabajo por parte de
los trabajadores, se alcanzasen las metas pactadas. Tal posibilidad de alcanzar los objetivos fue la frustrada por la
empleadora, como consecuencia de no poner en explotación otra capa”.
595
Vid. AA.VV. (MONTOYA MELGAR, A. y otros), La negociación colectiva en el sector sanitario, CCNCC,
Madrid, MTAS, 2004, pp. 288-300.
596
Cfr. AA.VV., La negociación colectiva en el sector de la enseñanza privada, Madrid, MTAS, 1999, p. 215 y
ss.
264
sorprende que en sectores productivos “ordinarios” o “especiales” –tal sería el caso de las
entidades de crédito por su singular vinculación con la productividad- este complemento esté
ausente de las previsiones salariales convencionales. Entre los primeros cabe citar el CC
Nacional para la Industria de Fabricación de Alimentos Compuestos para Animales, el XVIII
CC de Contratas Ferroviarias, el III CC Estatal del Sector de Desinfección, Desinfectación y
Desratización, el XIII CC Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios
Técnicos, el Convenio Nacional Taurino, el Convenio Estatal de Estaciones de Servicio, el
CC Nacional de las Industrias de Pastas Alimenticias y el CC de Recuperación,
Transformación y Venta de Residuos y Desperdicios Sólidos. Entre los especiales cabe referir
el Convenio Marco para Establecimientos Financieros de Crédito y el XVII CC para las
Sociedades Cooperativas de Crédito.
III.III.2.3.8. El complemento de productividad en los convenios extraestatutarios.
Los complementos de productividad son muy abundantes en los convenios negociados al
margen de las previsiones del Título III del ET597. Como denominador común, estos
convenios parten de una actividad “normal” o “media” –habitualmente fijada de acuerdo con
los representantes de los trabajadores- que, cuando se supera, da lugar a un aumento del
salario mediante el abono de un complemento (de denominaciones muy variadas) cuya
cuantía es el resultado de la aplicación de unas reglas técnicas más o menos complejas.
Supuestos de complejidad máxima pueden verse en los CC Metalúrgica Cerrajera de
Mondragón, S.A. (art. 5), Santa Bárbara Sistemas, S.A (art. 66) o Helados Miko Pamplona,
Palma de Mallorca y Vitoria, S.A. (anexo 1). Reglas más sencillas pueden verse en el art. 35
del CC Empresa de Mensajería, que establece que cada 6 kilómetros o/o 30 minutos de espera
equivale a una dirección, o en el CC de FEVE (art. 80) donde se fijan en una tabla los pluses
por billetes vendidos.
En muchos casos no existe un patrón predeterminado de actividad normal o media; así, el CC
Santa Bárbara Sistemas S.A (arts. 65 y 70). Otras veces las reglas para su determinación son
poco claras; el CC Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas tiene en cuenta “un factor
corrector por nivel salarial, eficiencia, índice de calidad, horas trabajadas, así como una
constante de corrección específica por nivel (art. 20); en el CC Herramientas Eurotools Irún,
S.A., se premia “la especial aptitud y destreza en cumplimiento de la polivalencia con especial
disposición, efectividad y rendimiento en todas las máquinas sin necesidad de adaptación o
reciclaje previo” (anexo). En fin, lo más frecuente es la remisión a la ulterior fijación de las
reglas por el empresario (CC de Aki bricolage) o de común acuerdo con los representantes
(CC FEVE y CC Schindler Valladolid y Palencia), sin olvidar los casos en que tanto los
criterios como la decisión sobre su otorgamiento o supresión quedan reservados a la voluntad
de la empresa (CC Aki Bricolaje).
Es frecuente que la cuantía de los complementos de productividad se fije en función de la
categoría o grupo profesional598, se restrinja a alguno de éstos599, tenga en cuenta, en
597
Sobre el tema, AA.VV., (Dirs. BARREIRO GONZÁLEZ, G. y FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.), Los
convenios colectivos extraestatutarios: contenido y régimen jurídico, CCNCC, Madrid, MTAS, 2004, pp. 269 y
ss.
598
CC Irazola Herramientas, S.A. (art. 14); CC Fervica Oiartzun, S.L (art. 3.4).
599
CC Soltenor, S.L. (anexo).
265
supuestos de incapacidad temporal, únicamente los días efectivamente trabajados600, o se haga
depender de una evaluación previa de la actividad601.
En suma, la negociación colectiva extraestatutaria refleja a pequeña escala los mismos
esquemas que rigen en los convenios estatutarios, y no aporta novedades o singularidades
significativas.
III.III.3. Las nuevas formas de gestión del rendimiento.
III.III.3.1. Ideas generales.
Como consecuencia del modelo abierto de empresa que se ha desarrollado a lo largo de las
últimas décadas y de la necesaria motivación de los trabajadores como requisito para la
obtención de los niveles de rendimiento óptimos en un sistema cada día más competitivo, el
igualitarismo ha venido dando paso progresivamente a sistemas en los cuales para la
determinación del salario se tiene en cuenta la aportación del individuo a la organización602.
De este modo, las técnicas de “Dirección por objetivos”, “Evaluación del desempeño” o de la
“Gestión por competencias” se encuentran vinculados a prácticas de individualización del
encuadramiento profesional y de su profesionalidad como vías de escape a la “grupalidad” 603.
La fórmula típica que adoptan estas formas retributivas es la del bonus. Se trata de una
compensación que la empresa abona a un determinado trabajador, retribuyendo un mayor
rendimiento, una consecución de los objetivos fijados o la realización de sus funciones a
plena satisfacción de aquélla, siendo por ello su pago independiente del salario ordinario
fijado y generalmente efectuado por años vencidos, es decir, después de comprobar la
empresa si se han dado los presupuestos a los que la misma anuda el devengo del bonus por
parte del trabajador 604.Su cuantía se vincula a la consecución de niveles satisfactorios en
magnitudes o referencias que guardan relación con la actividad del empleado, pero distinta a
ésta, ya que siempre se mide sobre resultados finales; su importe es variable, aunque es
frecuente que se fijen mínimos y/o máximos 605.
III.III.3.2. Retribución por objetivos individuales.
El establecimiento de una estructura salarial adecuada es un punto fundamental de la política
de gestión interna de la empresa. La utilización adecuada del salario puede tener efectos
positivos de gran relieve sobre la motivación, el rendimiento y la satisfacción de los
empleados. Con el fin de lograrlo, la estrategia salarial, es decir, los objetivos de gestión que
deben alcanzarse mediante la retribución y los sistemas retributivos vinculados a tales fines
600
CC Cristalería Española, S.A. (art. 39), CC Brenntag Química, S.A (art. 4, Acta 3), FEVE (art. 78).
CC Tecnopet, S.A. (art. 8), CC Colegio Oficial de Arquitectos de Cantabria (art. 16).
602
Algunas de las conclusiones alcanzadas en este bloque temático tienen su origen en otros estudios anteriores,
singularmente, Salarios, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.), Observatorio de la negociación colectiva,
Madrid, Secretaría Confederal de Política Institucional, Política Social y Estudios de CC.OO., 2002, pp. 115 a
145 y Los nuevos contenidos de la negociación colectiva en las grandes empresas, en AA.VV., Nuevas
relaciones laborales y negociación colectiva. XV Jornadas de Estudio sobre Negociación Colectiva de la
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Madrid, MTAS, 2003, pp. 123-170, espec., pp. 127 a
137.
603
J. BLANCO, Calificación profesional y estructura salarial, en AA.VV., Salarios y estructura salarial,
Madrid, Universidad de Alcalá de Henares, 2000, p. 110.
604
STSJ Madrid 13 de abril de 1999, AS 5294.
605
STSJ Madrid 8 de julio de 1996, AS 2631.
601
266
deben ser coherentes con la gestión estratégica de la empresa 606. Ciertamente, en el interior
de las empresas la estructura de salarios y de incentivos forma parte del “arsenal de
instrumentos con que cuenta el empresario para influir sobre el comportamiento de los
trabajadores”, propiciando la aparición de estructuras salariales diferenciadas en función de
las propias opciones de gestión 607. Por ello, cada vez son más las empresas que vienen
introduciendo el desempeño individual en la retribución de sus empleados 608.
Un estadio más evolucionado de la política retributiva de la empresa es el que hace depender
el salario del trabajador del comportamiento que éste tenga en la compañía en relación con
una estrategia general previamente establecida por la dirección, de acuerdo con el cada vez
más usual sistema de Dirección por objetivos. El mismo persigue dos finalidades básicas: una,
común a los sistemas anteriores, es la de contar con un método que permita asignar a cada
trabajador el salario que le corresponde como contraprestación a sus servicios para la
compañía; otra, y ésta sí es una novedad, es la de lograr la motivación del trabajador al
introducir un elemento de apreciación individualizada del rendimiento y, por tanto, de
cualificación salarial de unos trabajadores respecto de otros.
La Dirección por Objetivos supone una concreta fórmula de gestión empresarial mediante la
cual la estrategia dictada por el máximo nivel de la compañía se va concretando en objetivos
específicos de cada una de las áreas gerenciales que, a su vez, los van materializando hasta
que, finalmente, cada trabajador conoce perfectamente cuál es la meta a lograr en cada
ejercicio presupuestario. La fijación de objetivos a cada nivel se debe establecer a través de
reuniones del equipo con el superior, por lo que la comunicación en este sistema deviene
fundamental. Al objeto de poder controlar el grado de cumplimiento de los objetivos, el
sistema exige la incorporación de instrumentos de medida o “indicadores” que permitan
determinar si cada uno de los objetivos se ha realizado. Los objetivos, tal y como han sido
analizados jurisprudencialmente, pueden quedar referidos a productos a obtener, calidad de
los servicios, reducción de la morosidad y otros, o bien a los resultados económicos obtenidos
por la propia empresa, pudiéndose valorar los alcanzados por cada organización o sección, y
asignándose normalmente a cada integrante de las mismas un premio o incentivo distinto en
función del puesto de trabajo, consistente en un porcentaje variable sobre un máximo teórico
que se fija periódicamente. Ejemplo del modelo podría ser el CC de Telefónica Servicios
Audiovisuales, S.A, que en su art. 20 establece un complemento de resultados relacionado
directamente con los resultados empresariales (hasta tal punto es así que sólo se percibirá si se
realizan los objetivos de la empresa y líneas de negocio) y con la misma finalidad ya indicada
(que suele ser general, y “generalizable”) de implicar a los trabajadores en la marcha de la
organización productiva, incrementando consiguientemente los esfuerzos personales en la
mejoras de los resultados y de la productividad empresarial “de pertenencia” (lo que se
resuelve en una suerte de interiorización del “interés de la empresa” proyectado en la
consecución de los objetivos que le son propios)”.
Los distintos modelos que se vienen desarrollando en la experiencia empresarial de nuestro
país atienden para la atribución de niveles salariales bien a los resultados de la unidad en la
que realiza su actividad el trabajador, bien a los resultados individuales de éste último. En
cualquier caso, son cada vez más numerosos los sistemas en los que esta medida del
606
H. THIERRY, Salarios y sistemas retributivos, en AA.VV., Relaciones laborales. La psicología de la
influencia y del control del trabajo, Madrid, MTSS, 1994, p. 262.
607
A. RECIO, Capitalismo y formas de contratación, Madrid, MTSS, 1988, p. 113.
608
P. MILGROM y J. ROBERTS, Economía, organización y gestión de la empresa, Barcelona, Ariel, 1993, p.
467.
267
desempeño individual sirve para determinar únicamente la parte variable del salario,
obedeciendo la parte fija a criterios objetivos basados en la clasificación profesional
establecida en el convenio colectivo. En este sentido el Convenio Compañía Española de
Petróleos Atlántico establece el “plus de cumplimiento de objetivos” en virtud de este
concepto se establece el abono de un plus calculado anualmente en función del cumplimiento
periódico de los objetivos fijados para el conjunto de la empresa, para cada centro de trabajo o
departamento y para cada empleado en particular. El importe de este plus y su procedimiento
de cálculo se detallan en el anexo 4 de este Convenio Colectivo”.
La mayoría de los Convenios Colectivos regula los requisitos necesarios para el percibo y
devengo de este tipo de retribución variable, siendo muy diversos los criterios establecidos a
tal fin. Así, por ejemplo, el CC de la empresa Alstom Transportes, S.A. utiliza como objetivo
anual el índice de productividad, cuyo resultado se calcula atendiendo a la media de los
índices mensuales que sirvieron de base para el cálculo de la prima de productividad. Para el
CC de la empresa DHL Internacional España, S.A, los objetivos constituyen el diferencial
entre la facturación total de la compañía al final del ejercicio y la totalidad de los gastos de la
explotación imputables a la empresa durante dicho periodo. El VIII CC de la empresa
Wagons-Lits Viajes, S.A.U. establece como objetivo un resultado porcentual del conjunto de
las compañías. Ahora bien, el incentivo variable sólo será devengado por aquellas unidades
productivas que hayan alcanzado un resultado propio positivo. En consecuencia, el importe
del incentivo se calculará en función del resultado propio de la unidad y en función del
resultado del grupo emisor. En el mismo sentido, el CC de la empresa CWT Viajes de
Empresa, S.A. En el caso del CC de la Empresa Ertoil-Refinería La Rábida se establece un
complemento salarial variable en función del cumplimiento de objetivos empresariales en el
que los criterios determinantes de la percepción se fijara anualmente con arreglo al “criterio
de viabilidad o posibilidad, así como el de ser razonablemente alcanzables con los medios
disponibles y de suponer mejora sustancial sobre los resultados presentes”.
En ocasiones de la determinación de los objetivos es el resultado de un proceso de
determinación de cierta complejidad. Tal es el caso del CC de DHL Internacional España,
S.A, en su art. 28 al establecer la denominada “retribución variable global precisa que: “los
objetivos constituyen el diferencial entre la facturación total de la compañía a final del
ejercicio y la totalidad de los gastos de explotación imputables a “DHL España”, durante el
mismo. (En términos internos de contabilidad “Gross Notional Result Management” o GNR
Management). Para el año 2003 la escala de retribución variable global establecida será
presentada por la empresa antes de 30 de septiembre de 2003. En dicha escala se establecen
unas correspondencias entre diferentes cifras crecientes de objetivos de negocio a alcanzar
(GNR Management), y porcentajes de incremento de retribución o incentivo, a devengar por
los empleados por cada tramo o grado de cumplimiento de dichos objetivos alcanzado.Para
que se produzca el devengo fijado en cada tramo, es imprescindible alcanzar la
correspondiente cifra de GNR Management. Si ésta, al cierre del ejercicio, resultare
intermedia entre las fijadas como objetivos en dos tramos, se tomará para el cálculo la del
tramo inferior. La escala de retribución variable global constará a su vez de dos tablas: una,
aplicable para los colectivos que no son acreedores de otro sistema de incentivos, y otra, para
aquellos a los que se les viene aplicando otro sistema de incentivos individual o de grupo”.
Cuando se establezcan estos sistemas, la empresa tendrá la obligación de comunicar a los
trabajadores cuáles son los objetivos cuyo cumplimiento generará el derecho al cobro de la
retribución variable, así como del grado de cumplimiento a lo largo del período a tener en
cuenta. Es el caso del art. 34.4 del Convenio Colectivo para Praxair España, S.L., Praxair
268
producción España, S.L., Praxair soldadura, S.L y Praxair Euroholding que establece que: “la
aplicación de retribución variable, en cualquiera de sus formas, para aquellos trabajadores que
la tengan fijada en función del cumplimiento de unos objetivos marcados por la Empresa, se
ajustará a lo siguiente: 1) Establecimiento de los objetivos con criterios homogéneos para
cada, uno de los colectivos afectados, que en el caso de los vendedores a comisión estarán
relacionados con el potencial del mercado de cada área de trabajo y con la cartera existente y
potencial de clientes. 2) Determinación de los objetivos concretos, en los quince primeros días
del ciclo correspondiente. 3) Comunicación al interesado”. Especialmente representativo del
modelo de claridad que debe suponer el establecimiento de estos sistemas de retribución
variable puede considerarse el I CC de las empresas EADS-CASA y «Airbus
España,Sociedad Limitada en el que se establece que durante el ejercicio económico se
realizará un seguimiento, a través de la Comisión establecida al efecto, del nivel de
consecución de objetivos con arreglo a los índices que deberán fijarse, cumpliendo los
siguientes requisitos: “que sean entendibles; no manipulables; no discutibles; fácilmente
calculables (auditables); que contemple la variedad tecnológica (universalidad), contribución
de las personas; que sean definidos a nivel de todos los centros”.
En su mayoría de los casos los convenios colectivos establecen que la determinación de los
objetivos tendrán carácter anual ejemplo de este modelo puede resultar el CC de Alstom
Transportes, S.A que establece que “el periodo de cálculo de la Retribución Variable por
Objetivos será por años naturales. (1 de enero - 31 de diciembre), abonándose la cantidad que
corresponda en la nómina de enero.)”. En la misma línea cabe situar el CC de DHL
Internacional España, S.A, en el que se establece que: “el pago del importe que resulte de la
retribución variable global se efectuará en el mes de marzo siguiente al cierre del ejercicio
económico, una vez aprobada la auditoria anual de cuentas. Si para dicha fecha no se hubiera
producido dicha aprobación, se abonará a cuenta, pendiente de dicho trámite”. En otros casos
se establece que “el abono de los incentivos se realizará tan pronto como estén disponibles y
debidamente auditadas las informaciones contables necesarias y, en todo caso, no mas tarde
del 30 de junio del año siguiente al de su devengo” como en el CC de CWT Viajes de
Empresa, S.A. Raramente el cálculo tiene carácter trimestral, como en el caso del CC de la
empresa Centros de Neorestauración, S.A, o como en el caso del Convenio de Valeo Sistemas
Eléctricos en el que se establece que: “con objeto de primar el cumplimiento de los objetivos
de cada Zona Autónoma de Producción (ZAP) y los generales de la compañía, así como el
sistema de producción de Valeo, se establece un bono de carácter variable que se percibirá
con carácter mensual en función del grado de los objetivos establecidos”. Por otro lado,
durante el ejercicio correspondiente, para devengar esta retribución, el trabajador habrá de
mantenerse vinculado y en activo en la empresa de forma ininterrumpida, como exige el
Convenio de Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A que expresamente establece que: “el
empleado habrá de mantenerse vinculado y en activo en la empresa de forma ininterrumpida
durante todo el ejercicio anual correspondiente para devengar el complemento de objetivos”.
El importe a percibir dependerá de los requisitos que la regulación convencional haya fijado
para el devengo de este tipo de retribución. En ocasiones, los Convenios Colectivos
establecen tablas de primas de objetivos en función de los resultados alcanzados. El
incremento porcentual se corresponde directamente con un incremento de la cuantía de la
prima a percibir. Otros Convenios Colectivos, como es el caso del de la empresa Lafarge
Asland, S.A, fabricante de cemento, y el de la empresa La Veneciana Bética, S.A, fijan el
devengo de la prima de participación en los resultados de explotación en función de las ventas
alcanzadas. Encontramos empresas en las que el importe del incentivo se establece como un
porcentaje a aplicar sobre el resultado propio obtenido, el cual siempre ha de ser positivo. Tal
es el caso del II CC de la empresa CWT Viajes de Empresa, S.A. y el VIII CC de la empresa
269
Wagons-Lits Viajes, S.A.U, ya comentados o el de el CC de la empresa Sociedad Anónima El
Águila regula un incentivo a la productividad que se compone de dos partes, una fija y otra
variable, ésta será de igual importe que la primera y se percibirá siempre y cuando se alcance
el objetivo de productividad previsto. La característica más relevante de su regulación es el
establecimiento de un umbral como objetivo más bajo, al objeto de favorecer el cobro de la
prima por parte de los trabajadores. Esto es, en caso de alcanzar todos los objetivos, se
devengará el 100 por ciento de la prima; de lo contrario, se percibirá el 90 por ciento de su
importe.
En el CC de Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A, se establece que la cuantía del
complemento será, “al cumplimiento del 100 por 100 de los objetivos, del 3 por 100 de la
retribución anual del trabajador para el año 2000 y el 4 por 100 de dicha retribución para el
año 2001. Dicha retribución anual, a los efectos del complemento de objetivos, estará
integrada por el salario base y, en su caso, el complemento de turnos, el de distribución
irregular de la jornada, el de puesto, el complemento de responsabilidad y el complemento de
resultados”. Muy de cerca le sigue el llamado “complemento de eficacia” previsto en el
Convenio