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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
LOS TRABAJADORES INMIGRANTES Y EL DERECHO
SUMARIO
EDITORIAL, Alfredo Montoya Melgar, 7
ESTUDIOS
Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?
Margarita Isabel Ramos Quintana, 13
El principio comunitario de igualdad de trato por razón de origen racial o étnico.
María Amparo Ballester Pastor, 33
El trabajo de los extranjeros en España: Una lectura desde el Ordenamiento
Laboral. Pilar Charro Baena, 67
Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros no comunitarios:
Los efectos de su carencia. Francisco Javier Gómez Abelleira, 101
El acceso de los extranjeros al mercado de trabajo: Régimen general y contingente.
Carolina San Martín Mazzucconi, 139
El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: Los procesos de
regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral. Raquel Aguilera
Izquierdo, 175
Los derechos de los trabajadores extranjeros: Puntos críticos. Margarita TarabiniCastellani Aznar, 197
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63
3
Políticas activas de empleo de los inmigrantes. Rosario Cristóbal Roncero,
229
Derecho a la protección social como factor de integración del inmigrante:
La dialéctica universalidad/ciudadanía. Yolanda Sánchez-Urán Azaña, 249
Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de
terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral.
Cristina Sánchez-Rodas Navarro, 297
4
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Editorial
Editorial
ALFREDO MONTOYA MELGAR*
L
os fenómenos migratorios, de amplia y notoria significación demográfica, económica,
social y cultural, son tan antiguos como el mundo. Las migraciones masivas obedecen a
presiones producidas por situaciones de necesidad e incluso de sufrimiento difícilmente
soportables (ya en la Medea de Eurípides se lee que «ningún otro sufrimiento supera al de estar
privado de la tierra patria»). Son las migraciones, pues, movimientos naturales, con independencia de que, según las situaciones, los intereses de los inmigrantes y los países de recepción
converjan o, por el contrario, lleguen a contraponerse.
El carácter natural, lógico, de las migraciones, y por tanto, su inevitabilidad, fueron puestos
de relieve, en una preciosa conferencia sobre «Los trabajadores extranjeros en España» (Centro
de Estudios Tributarios, Madrid, 1960), por el maestro del Derecho del Trabajo español, Manuel Alonso Olea. Con su reconocido realismo y sentido de la anticipación, señalaba Alonso
Olea cómo las migraciones son «fenómenos sobre los que parece pesar una necesidad que rompe cualquier barrera», que «históricamente ha roto las barreras políticas, aun las definidas
enérgicamente por el poderío militar; y desde luego hubiera roto las barreras jurídicas, supuesto que hubieran querido ser interpuestas».
Ciertamente, esa ruptura de barreras estaba lejos de producirse en España en la época en
que el gran jurista escribía; por eso podía concluir su conferencia afirmando, con toda propiedad, que «el trabajador extranjero trabajando en España es un fenómeno raro e insólito, con
normas muy escasas y jurisprudencia prácticamente nula».
La evolución operada en los últimos lustros ha dado, sin embargo, un vuelco espectacular a
la situación descrita, de manera que España, de su vieja y tradicional condición de país de emigración, ha pasado a la actual de país de fuerte atracción migratoria.
Aun siendo las migraciones fenómenos naturales de difícil si no es que imposible contención,
la pujanza de los movimientos migratorios no es ni ha sido contemplada con pasividad por los
países receptores, incluido el nuestro, que no ignoran la necesidad de equilibrar los intereses
de los inmigrantes con los de los nacionales. De este modo, si en épocas pasadas de escasa penetración migratoria no resultaba difícil consagrar escuetamente el principio de igualdad de
trato entre extranjeros y españoles (así, el art. 44 del Código del Trabajo de 1926: «los operarios
extranjeros gozarán de los beneficios de la presente legislación»), en los períodos en que las cir-
*
Catedrático de la Universidad Complutense. De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
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7
EDITORIAL
cunstancias económicas foráneas incrementaban los movimientos migratorios hacia España
resultaba más complicada la aproximación normativa al fenómeno. Así, el RD de 16 de enero
de 1931, que intentó regular el trabajo de los extranjeros en España (sólo lo intentó porque su
vigencia fue suspendida dos meses más tarde), se hallaba ante una presión migratoria que
coincidía con la mala situación económica interna del país (marcado por las crisis laborales y el
paro forzoso) y con las restricciones que la emigración española encontraba en los países que
tradicionalmente la venían acogiendo. El legislador español se situaba ante la difícil tesitura
de no caer ni en un proteccionismo nacionalista insolidario ni, en el lado opuesto, en una actitud de «lenidad ruinosa» para los trabajadores nacionales, según expresión del referido Decreto. Buscando una posición de equilibrio, esta norma pretendía evitar la miseria y explotación
de los trabajadores extranjeros, pero también canalizar legalmente su situación en España. A
tal efecto, proclamaba la igualdad salarial entre extranjeros y españoles, exigiendo a los primeros el cumplimiento de determinadas formalidades acreditativas de su situación regular en
España (tarjetas especiales de identidad, contratos de trabajo visados por la Administración).
Esas mismas preocupaciones afloran en el Decreto de 8 de septiembre de 1932, que se hace
eco de la «angustiosa crisis» económica que entonces padecía el mundo, y que provocaba el
«éxodo de inempleados de otros países que llegan a España» con riesgo de perturbar nuestro
mercado interior de trabajo. El Decreto de 1932, buscando de nuevo el equilibrio de intereses,
se proponía cohonestar la tradición española de solidaridad con los inmigrantes, consecuente
con el «carácter emigrante de nuestro país», con el «ritmo ordenado del trabajo interior». El
Gobierno manifestaba no abrigar «ningún propósito xenófobo ni particularista», razón por la
que se negaba a implantar sistemas de cuotas o porcentajes; pero ello no le impedía proclamar
la defensa del derecho de los españoles al trabajo, lo que le llevaba a prohibir el despido de españoles para sustituirlos por extranjeros. Al igual que el RD de 1931, el Decreto de 1932 reconocía a los trabajadores extranjeros el derecho al mismo salario que los españoles y les exigía
el doble requisito de la carta de identidad profesional y el visado y registro administrativos de
los contratos laborales.
Movido por análogas preocupaciones –el «problema del paro forzoso» y la necesidad de protección del «trabajo nacional» por el poder público–, el Decreto de 29 de agosto de 1935 (derogatorio del de 1932) mantenía las exigencias formales ya aludidas para la contratación laboral
de extranjeros, disponiendo además que las vacantes dejadas por éstos habían de cubrirse en
todo caso por españoles. Las mismas exigencias reaparecen, muchos años después, en el Decreto 1870/1968, de 27 de julio, que acoge el principio de igualdad de condiciones de trabajo entre
españoles y extranjeros, principio reiterado en la LO 7/1985, de 1 de julio, sin perjuicio de exigir a los últimos los permisos de residencia y trabajo y la existencia de contrato de trabajo previo o compromiso de celebrarlo. En fin, la vigente LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por LO 8/2000 y LO
14/2003, y reglamentada por un minucioso RD 2393/2004, de 30 de diciembre, se ocupa de regular dichos derechos y libertades, así como el régimen jurídico de la situación de extranjería
(dentro del que se comprende la preceptiva autorización administrativa para trabajar) y las infracciones y sanciones en la materia. La Ley y su Reglamento adoptan ante el fenómeno migratorio la tradicional actitud de exigir determinados requisitos legales al trabajador extranjero («los inmigrantes que quieran desarrollar una actividad laboral [en España] deberán venir
en origen con un visado que les habilite para trabajar o para buscar un empleo», se lee en la exposición de motivos del RD 2393/2004) y de combatir la inmigración ilegal (a cuyo efecto «se aumentan las prevenciones para evitar que los instrumentos legales se utilicen en fraude de ley»
8
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
y se pretende «potenciar la eficacia de los mecanismos legales de sanción», como también explica la citada exposición de motivos).
De las diversas vertientes que presenta el Derecho de extranjería –comunitaria europea,
constitucional, civil, administrativa, penal, fiscal, laboral– el presente número de la Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha querido centrarse, como es obligado, en los aspectos jurídico-laborales y de protección social, partiendo de la figura típica del inmigrante-trabajador. Con tal propósito, se ha requerido el esfuerzo indagador y expositivo de un cualificado
grupo de profesores de Derecho del Trabajo, fruto del cual es el conjunto de estudios sobre cuestiones fundamentales en la ordenación jurídica del trabajo de los extranjeros en España reunidos en este volumen.
Se abre este número de la Revista con el ensayo de la profesora Ramos Quintana que indaga el papel del Derecho del Trabajo en la actual economía mundializada, en la que tan destacada función desempeñan las migraciones. A él siguen dos trabajos, asimismo de amplio planteamiento, el de la profesora Ballester Pastor, sobre el principio comunitario de igualdad de
trato por razón de origen racial o étnico, y el de la profesora Charro Baena referido a la coordinación, todavía insuficiente, entre la normativa sobre extranjería y Derecho del Trabajo.
Acotando distintos ámbitos del régimen jurídico de incorporación de los trabajadores inmigrantes, el profesor Gómez Abelleira centra su investigación en la figura de la autorización de
trabajo y de las consecuencias jurídicas de su falta, la profesora San Martín Mazzucconi aborda las vías de acceso de los inmigrantes al mercado de trabajo, dedicando particular atención a
los Sistemas de régimen general y contingente, y la profesora Aguilera Izquierdo estudia las figuras de la regularización extraordinaria y del arraigo como fórmulas de acceso de los inmigrantes irregulares a aquel mercado.
Desde la perspectiva de los derechos de los trabajadores inmigrantes, la profesora TarabiniCastellani Aznar aborda el examen y valoración general de dichos derechos, mientras que la
profesora Cristóbal Roncero analiza las políticas activas instrumentadas a favor de la inserción
y mantenimiento de los inmigrantes en el mercado de trabajo, y la profesora Sánchez-Urán
Azaña lleva a cabo un estudio del derecho a la protección social de los inmigrantes enmarcado
en el estatuto jurídico del inmigrante y en el derecho de éste a la integración social. En fin, cierra el volumen el trabajo de la profesora Sánchez-Rodas Navarro, que se ocupa de la institución de la reagrupación familiar y las cuestiones que sobre ella plantean los diversos tipos de
familia hoy existentes.
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9
Estudios
Inmigración y globalización económica
¿Un lugar para el
Derecho del Trabajo?
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA*
1. GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA
Y PROCESOS MIGRATORIOS
U
no de los interrogantes que más
inquietan y siembran dudas en
relación con el futuro inmediato y
de largo plazo es de qué modo y con qué consecuencias los procesos de integración global,
así como de transformación social dejan sentir su influencia en la política de inmigración
a comienzos del siglo XXI.
No resulta novedoso afirmar que globalización económica y la inmigración internacional constituyen dos realidades paralelas1.
La globalización, con serlo, no es sólo un fenómeno puramente económico: la movilidad
de capitales, de bienes y de servicios requiere, ineludiblemente, movilidad de ideas, de
culturas, en definitiva, de personas. Los objetivos economicistas de liberalización de
restricciones a los movimientos de capital determinan que éste se desplace libremente a
las zonas geográficas del planeta donde sea
posible obtener mayores probabilidades de
rentabilización máxima de beneficios. En el
** Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de La Laguna.
1
Idea insistente en CASTLES, S., Ethnicity and Globalization, London, SAGE Publications, 2000, p. 125 y ss.
momento actual, esos desplazamientos que
comienzan a orientarse de forma incipiente,
pero ya visible, hacia el sureste asiático son
una consecuencia, seguramente previsible,
de unos mercados de trabajo escasamente intervenidos que distan mucho de la comprensión de sistemas de relaciones de trabajo modernos y democráticos. La realidad de los
desplazamientos de capital señala como regla inexorable que tras los mismos se inician
los desplazamientos de personas; las corrientes migratorias se dirigen allí donde hay crecimiento económico.
La integración global, entre otros efectos,
ha comportado la quiebra de los pilares básicos y de los rasgos esenciales sobre los que
tradicionalmente se ha sustentado la consolidación histórica de los Estados-Nación, ya
que comporta cambios profundos en la organización mundial2. La contradicción existente entre mercado y Estado se muestra de forma agudizada en el ámbito específico de las
migraciones internacionales3. El mundo deja
de ser concebido como un «espacio de lugares» para pasar a ser entendido como un «es-
Vid. con carácter general sobre este extremo, PERUA., Diritto del lavoro e globalizzazione, Padova,
Cedam, 1999, p. 17 y ss.
3
CASTLES, S., Ethnicity and Globalization, cit, p. 126.
2
LLI,
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13
ESTUDIOS
pacio de flujos»4 donde la inmigración se manifiesta como un proceso dinámico muy difícil de detener una vez desatado.
1.1. La inmigración internacional en el
contexto global: nuevas tendencias
Las tendencias migratorias han ido variando y revistiéndose de caracteres que podrían resumirse del modo siguiente:
En primer lugar, la inmigración ya no se
efectúa de Estado a Estado (con vocación de
asentamiento en el Estado de acogida como
fórmula preferente), sino con carácter transnacional (la movilidad se efectúa hacia «zonas» en las que se está produciendo un intenso, brusco o rápido crecimiento económico;
los itinerarios pueden variar en el proyecto
migratorio a lo largo de su existencia). En segundo lugar, existe una gran diversidad de
corrientes migratorias, tanto por razón de su
motivación como por lo que se refiere a su
composición: diversas características sociales y culturales que porta el flujo migratorio
a lo que se suma la reacción diversa y plural
que tiene lugar en los países de acogida. En
tercer lugar, frente a corrientes migratorias
anteriores con vocación de asentamiento mediante el recurso a estrategias como la «asimilación», aumenta la inmigración temporal,
incluso, la cíclica, intermitente y discontinua
o circulatoria. En cuarto lugar, aparecen y se
desarrollan comunidades transnacionales o
«redes» que sirven de soporte y acomodo a
proyectos migratorios de diverso signo. Por
último, en la configuración de esta diversidad de la inmigración no debe olvidarse la
importancia que despliegan los nuevos modos y medios de comunicación al servicio de
facilitar una movilidad transnacional antes
desconocida, al tiempo que se reduce visiblemente la función del Estado en cuanto a la
4
CASTELLS, M., The Rise of the Network Society,
Oxford, Blackwells, 1996, Cap. VI.
14
incorporación de los inmigrantes a la sociedad en la medida en que intervienen otros
elementos en la determinación y desarrollo
de cada proyecto migratorio5.
Existen factores poderosos inherentes a la
globalización que, sin duda, están provocando alteraciones de las formas tradicionales
de gestión de los flujos migratorios. La integración a escala mundial ejerce una fuerte
presión sobre los comportamientos democráticos, económicos, políticos, sociales y, en fin,
culturales, e incide de forma muy acentuada
en la dinámica y rutas de la movilidad transnacional. Ante esa tesitura, la reacción de los
Estados se ha centrado en el control en fronteras, bien por medio del exclusivo esfuerzo
nacional o, como ha ocurrido en Europa occidental, aunando estrategias y colaboración a
escala supranacional.
Sin embargo, dado el perfecto encaje de la
inmigración con el contexto económico de la
globalización puede aventurarse el fracaso
de las estrategias de control de desplazamientos de personas que continúen circunscribiéndose al elemento Estado-Nación. La
globalización traerá consigo aún mayores niveles de movilidad social transnacional y los
Estados, por sí solos, carecerán de la capacidad y medios para intervenir en las corrientes migratorias tratando de orientarlas o reducirlas. Por consiguiente, la ordenación
política y jurídica de la inmigración está invitando a desarrollar actuaciones formadas
en contextos más amplios.
Aun en el complejo panorama existente, es
posible detectar diferentes clases de inmigración, pudiendo establecerse una clara línea de
separación entre inmigración cualificada o especializada y la no especializada por carecer
de cualificación profesional reconocida. La movilidad de mano de obra cualificada que es ob-
5
Estos factores son señalados y desarrollados por
CASTLES, S., «Globalización e inmigración», en AA.VV.,
AUBARELL, G, y ZAPATA, R. (eds.), Inmigración y procesos
de cambio, Barcelona, Icaria-Antraziyt-IEed, 2004 pp.
35-36.
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MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
jeto de tratamientos y estatutos jurídicos de
mayor protección, acompañados, incluso, de
mecanismos de atracción en ciertos países fruto de la demanda del mercado de trabajo y la
composición de la mano de obra nacional. La
caída del crecimiento demográfico en los países desarrollados, especialmente, en el ámbito
europeo, ha provocado que la necesidad de población foránea para desarrollar determinadas actividades y servicios cualificados se haya visto incrementada en los últimos años,
alcanzando niveles de consideración importante en ciertas actividades profesionales y en
determinados países, que no cesan de atraer la
importación de profesionales, científicos, técnicos, emprendedores, etc.. En cambio, la inmigración no especializada con baja o escasa
cualificación profesional se sitúa en el núcleo
duro de las políticas represivas de los procesos
migratorios por parte de los países desarrollados, y es destinada a ocupar los empleos desechados por los nacionales, mal retribuidos y,
en suma, con peores condiciones de trabajo.
La economía dual juega con esta especie de
ficción, según la cual no es necesaria esta inmigración para realizar trabajos de escasa importancia socio-laboral, razón por la cual las
medidas represivas se dirigen fundamentalmente a este segmento de población inmigrante; añadidamente, se trata de los inmigrantes
«pobres» que exteriorizan un efecto visible poco deseado por los sectores más reacios a admitir la naturalidad y necesidad de los flujos
migratorios para el mantenimiento de nuestro
bienestar social. Y sin embargo desarrollan un
papel fundamental en ciertos sectores productivos como la agricultura, la construcción y el
turismo, o en ciertas actividades, como el servicio doméstico, sin cuya aportación los países
receptores no podrían mantener los niveles de
bienestar actualmente existentes.
1.2. La ineficacia del control por parte
de los Estados y el acceso a ámbitos
superiores de decisión
Entre las causas de la inmigración, la
idea-fuerza, por llamarla así, reconduce en
última instancia a una referencia común en
el debate actualmente existente en torno a la
realidad de la inmigración: el elemento causal de la movilidad de personas tiene su razón de ser en las diferencias «Norte»- «Sur»
existentes6. Las grandes desigualdades existentes entre ambas «zonas» del planeta se
manifiestan en aspectos tan básicos y fundamentales para una vida digna como las oportunidades en lo económico (de creación de
empleo, de búsqueda de empleo, de incorporación al mercado de trabajo y, por medio de
él, al de bienes y servicios), el disfrute de derechos humanos, condiciones de seguridad y,
resumidamente, en el nivel de vida en general.
Poner un excesivo énfasis en la creencia
de que los Estados bajo el presupuesto de la
intervención pueden controlar los procesos
migratorios podría conducir a la conclusión
de que los mismos pueden reducirse siguiendo determinadas estrategias. En el momento
actual, nada lo asegura, porque la inmigración es un proceso dinámico muy difícil de
detener una vez que se ha desatado7. Este ha
sido y es el planteamiento que se encuentra
en la base de la regulación legal de la inmigración: intervenir para limitar. En tal sentido, las normas jurídicas sobre inmigración
contienen una contradicción en sus términos
ya que niegan su propio objeto.
Una observación rigurosa de la realidad
reciente (y no tanto si se toma en cuenta la
dinámica de flujos a partir de los años ochenta a escala mundial) pone de manifiesto que
tras iniciarse las corrientes migratorias resultan difícilmente controlables, en la medida en que por sí mismas crean su propia dinámica (si se cierran las fronteras, los flujos
Planteamiento que, con carácter general, defienden NAÏR, S. y DE LUCAS, J., Le Déplacement du Monde.
Migrations et thématiques identitaires. Paris, Kimé,
1998.
7
CASTLES, S., «Globalización e inmigración» cit., p.
34.
6
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15
ESTUDIOS
se desvían y logran «colarse» bajo otros métodos, si se endurecen los requisitos para obtener documentación, aparecen organizaciones, redes y mafias que trafican con el
negocio de «los papeles», si se blindan las zonas limítrofes y los puestos habilitados, se
traza otro itinerario para burlar el control
fronterizo, sea por tierra, mar o aire, etc.).
Desde el discurso sociológico tampoco han
faltado voces que ponen énfasis en la gran
contribución cultural, social y demográfica
de la inmigración por todo lo que comporta
de entrecruzamiento de otras realidades y de
sus posibilidades8. Sin duda, que el capital
cultural se ha hecho más accesible con la globalización y, por otra parte, el capital social
se manifiesta por medio de todo el entramado de relaciones que se dan cita para lograr
dar vida a cada proyecto migratorio, incluso,
entre los propios inmigrantes, al constatarse
de manera insistente cómo los que ya se han
desplazado con anterioridad abren posibilidades y rutas a otros que acceden a la movilidad posteriormente.
La fuerza de los elementos que provocan los
flujos migratorios orientados del Sur al Norte
se ha manifestado con tal magnitud que ni la
creación de una auténtica fortaleza europea,
ni la opción de restricción de derechos, ni los
reclamos para los retornos obligatorios y expulsiones han conseguido hasta ahora detener
esa gran corriente humana que en su composición y estructura se transforma de manera
continua, adaptándose a los cambios provocados por los ritmos de crecimiento protagonizados por la economía mundial.
Si la globalización significa acotación de
áreas, parcelas o zonas de inclusión frente a
otras de exclusión, las migraciones continuarán aumentando. Reforzar los controles en
8
Vid. AA.VV. (Eds. CHECA, F., CHECA, J.C., ARJONA, A.),
Inmigración y derechos humanos. La integración como
participación social. Barcelona. Icaria, 2004. En particular, el ensayo de STOLCKE, V., «Qué entendemos por integración», p. 17 y ss.
16
las áreas fronterizas no tendrá efecto alguno
de largo alcance, tan sólo la puesta en marcha de cambios profundos en las estrategias
políticas y económicas a escala mundial podrá lograr un reequilibrio entre áreas de
emigración y lugares de inmigración. El
mantenimiento de amplias zonas geográficas
en el planeta sumidas en la pobreza, retraso
cultural y conflictos irresponsables no hará
más que alimentar el caldo de cultivo de las
migraciones masivas y descontroladas.
2. EL DEBATE SOBRE LA CIUDADANÍA:
LA VIEJA DISTINCIÓN INCLUSIÓNEXCLUSIÓN. SUPERACIÓN
DE CONCEPTOS
Una política de inmigración que parta de la
admisibilidad de su propio objeto, de la naturalidad y consustancialidad de los procesos migratorios en el contexto de una economía globalizada habrá de tomar en consideración,
como una de sus líneas principales de desarrollo, impedir la minoración de los estándares
mínimos de condiciones de trabajo, del conjunto de derechos sociales alcanzados, así como su
progresiva extensión a los países en desarrollo.
El miedo que genera la contemplación de
las dimensiones de los movimientos transnacionales de personas ha legitimado políticas represivas y restricción de derechos a los inmigrantes que, en última instancia, han supuesto
recortes generalizados para todos. Y, sin embargo, la tradicional fórmula Estado-ciudadano que resultaba adecuada para brindar protección singular y exclusiva no parece el
instrumento capaz de ofrecer cobertura a un
mundo en el que la movilidad de personas es
consustancial el sistema económico imperante.
2.1. La ciudadanía como vínculo
con el Estado: concepto clásico,
crisis actual y reconsideración
Las anteriores reflexiones conducen al
planteamiento de otro debate, no menos interesante y decisivo para la delimitación de
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MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
modelos de inmigración, como es el alcance
de la noción de ciudadanía, estrechamente
vinculado a la crisis de la fórmula clásica en
que dicha noción era coincidente con la pertenencia a un Estado-Nación.
Es preciso poner de manifiesto la gran
brecha que se abre entre el mercado internacional y los organismos que tienen atribuida
la capacidad decisoria. La fuerza de trabajo
inmigrante desarrolla su proyecto migratorio
frecuentemente con grandes dificultades, a
menudo de forma ilegal y llevando consigo
un reducido núcleo de derechos de ciudadanía; por el contrario, el capital transmigra libre de restricciones a los lugares donde se
encuentran las mejores condiciones para la
optimización de beneficios.
Sabido es que el concepto de ciudadanía
construido por Marshall (1950)9 se basaba en
dos hipótesis centrales. La primera apuntaba que el estatuto legal del ciudadano, la
pertenencia a una determinada comunidad
política, así como el sometimiento a la jurisdicción de un Estado, permite a los individuos disfrutar de un haz de derechos civiles,
políticos y sociales, es decir, la dotación de
derechos –en esta línea– se hace depender de
la pertenencia a un determinado Estado. En
segundo lugar, se concibe la ciudadanía como
condición que permite aliviar las presiones
de la inestabilidad económica, así como de
las desigualdades económicas originadas por
el capitalismo.
Dos hipótesis que, sin embargo, han comenzado a mostrar signos de debilitamiento
y a generar conflictos políticos a lo que han
contribuido decisivamente los procesos migratorios y los contornos con que éstos quedan delimitados, principalmente, en relación
con la primera de las hipótesis apuntadas. Y
9
El original, MARSHALL, T. H., Citizenship and Social
Class (primera edición 1950), traducc. al castellano en la
obra T. MARSHALL y T. BOTTOMORE, Ciudadanía y clase
social (Segunda Parte), Versión española de P. LINARES,
Madrid, Alianza, 1992.
ello porque en la construcción clásica de ciudadanía la titularidad de derechos se hace
depender del factor «nacionalidad». Sin embargo, el progreso en los diferentes sistemas
constitucionales ha propiciado que ciertos
derechos se atribuyan no guardando relación
con el vínculo individuo-Estado (así ha sido
admitido por nuestro Tribunal Constitucional en su originaria sentencia relativa a los
derechos y libertades de los extranjeros en
España, la STC 107/84)10. En cuanto a la segunda hipótesis, esto es, la ciudadanía como
elemento corrector de desigualdades instaladas en la propia base del sistema económico
capitalista, ya se ha advertido que lo que se
ha producido es una involución de los términos, de modo que es el actual desarrollo de
dicho sistema económico el que viene frenando el acceso a la ciudadanía11.
En realidad, la idea de exclusión ha formado parte de la propia noción de ciudadanía en
la medida en que ésta se justificó por medio
del vínculo establecido con la nacionalidad, lo
cual obedecía a razones estratégicas orientadas a la preservación de las fronteras nacionales y la seguridad del propio Estado frente
al «extranjero», al tiempo que también por razones ideológicas, se trataba de mantener una
clara diferenciación entre propios y ajenos12,
de modo que la exclusión se instaló originariamente en la base del concepto en cuestión.
En el momento actual, la extensión de derechos de ciudadanía a los inmigrantes encuentra serias e importantes resistencias sobre la
base de argumentos muy diferentes y encontrados produciendo, en ocasiones, fases de regresión, pero de lo que no cabe la menor duda
POLO SÁNCHEZ, Mª.C. Derechos fundamentales y
libertades públicas de los trabajadores extranjeros en
España, Madrid, CES, 1994, p. 66y ss.
11
ZINCONE, G., «Procesos migratorios y transformación de los derechos de ciudadanía», en AA.VV., AUBARELL, G, y ZAPATA, R. (eds.), Inmigración y procesos de
cambio, cit., p. 238.
12
MEEKAN, «Citizenship and the European Community», Political Quarterly, 1993, nº 64, p. 176.
10
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17
ESTUDIOS
es de que el contexto internacional de las migraciones hace perder peso progresivamente a
la idea de ciudadanía como nacionalidad13.
En el lenguaje del Derecho Internacional
privado el ius sanguinis adquiere caracteres
de un derecho a la nacionalidad condicionado
por factores hereditarios no siempre debidamente fundamentados; el beneficio de haber
vivido regularmente en un país parece afianzarse como razonamiento de consistencia suficiente como para invocar la pertinencia del
ius soli, lo que ha provocado cambios significativos en distintos países europeos coincidentes con su transformación en países de
emigración en países de inmigración14. Las
deficiencias de población en Europa, probablemente, no harán sino alimentar cambios
de esta naturaleza para paliar los déficits demográficos y de fuerza de trabajo. Los sistemas de doble nacionalidad es probable que
cobren relevancia y, por consiguiente, cambie de forma sustancial la ordenación de la
nacionalidad y extranjería15.
2.2. Los argumentos en favor de una
«ciudadanía inclusiva»
Cualquier noción de ciudadanía en sentido clásico incorpora la idea de pertenencia o
la cualidad de miembro de una determinada
comunidad política. Los derechos sociales representan, sin duda «el test de inclusión» o la
vía de acceso a la «ciudadanía inclusiva»16.
13
Por todos, AÑÓN, Mª J., «El test de la inclusión. Los
derechos sociales» en AA.VV. (Antón, A. ed.), Trabajo,
derechos sociales y globalización, Barcelona, Icaria,
2000.
14
RODRÍGUEZ-DRINCOURT ALVAREZ, J., Los derechos
políticos de los extranjeros, Madrid, Civitas-Universidad
de Las Palmas de Gran Canaria, 1997, p. 115 y ss
15
RODRÍGUEZ-DRINCOURT ÁLVAREZ, J., «La nacionalidad como vía de integración de los inmigrantes extranjeros», REP, 1999, N.º 103, pág. 71 y ss.
16
DE LUCAS, J., «Ciudadanía: la jaula de hierro para
la integración de los inmigrantes» en AA.VV., AUBARELL,
G, y ZAPATA, R. (eds.), Inmigración y procesos de cambio,
cit., p. 218.
18
La extensión de derechos sociales a sus destinatarios, que serían los miembros pertenecientes a una comunidad porque en ella trabajan, pone en entredicho la vieja ecuación
ciudadanía-derechos políticos (por identificación entre ciudadanía y nacionalidad) que se
remonta, en sus orígenes, a algunos de los
postulados ideológicos de que fueron portadoras la revolución americana y francesa17.
Esta construcción obviaba los potentes
mecanismos de exclusión que el mercado incorpora con sus factores implícitos de desigualdad y frente a los cuales reaccionarán
los ciudadanos para construir la ciudadanía
social, particularmente, a lo largo del siglo
XX. El debate acerca de los contenidos sociales, económicos y culturales ha puesto de manifiesto cómo este conjunto de derechos se
convierte en condición indispensable para la
extensión y disfrute de los derechos políticos18 o, lo que es lo mismo, el acceso a la ciudadanía política por medio de la ciudadanía
social19. Es preciso resaltar que la negativa
sin ambajes a la atribución de derechos sociales a los inmigrantes socavará las bases
de la propia ciudadanía social al reintroducir
elementos de segmentación y segregación entre la población trabajadora.
Sin duda, la inmigración suscita el interrogante y pone en cuestión cuáles son aquellos elementos que permiten identificar quiénes están incluidos y quiénes no, quién es
ciudadano y quién permanece excluido de
esa categoría. De acuerdo con esa distinción
17
Vid. ampliamente, BRUBAKER, W.R., Inmigration
and The Politics of Citizenship in Europe and North
America, New York, University Press of America, 1989,
p. 3 y ss.
18
Exponente por excelencia de esta corriente de
opinión, en nuestro país, PECES-BARBA, G., Derechos
sociales y positivismo jurídico (Escritos de Filosofía Jurídica y Política), Madrid, Dykinson, 1999, p. 56-57.
19
LYON-CAEN, A., «The Legal Efficacy and Significance of Fundamental Social Rights: Lessons from the European Experience» en AA.VV., (Coord.) HEPPEL, B., Social
and Labour Rights in a Global Context, Cambridge University Press, UF, 2002, p. 182 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
podrán ponerse en práctica diferencias y/o
discriminaciones que, en cualquier sistema
democrático, requieren el deber de justificación. La exclusión es, por sí misma antidemocrática, y la diferencia o discriminación
debe quedar justificada. Por ello, se ha indicado con toda razón que la inmigración hoy
constituye el «escenario» en el que se está dirimiendo la vieja cuestión de la democracia,
el acceso y la distribución del poder20.
Las últimas orientaciones propias del debate científico, pero también inspiradas en
recientes operaciones de aproximación legislativa (particularmente, en el ámbito de la
Comunidad Europea) afirman que tiende a
expandirse el concepto de «ciudadanía social», concebida como responsabilidad de los
Estados frente a aquellos trabajadores que
siendo nacionales de terceros países contribuyen decisivamente a la consolidación del
Estado de bienestar por medio de su trabajo21.
Crear nuevas reglas no resultará nada fácil. El proceso será polémico y contrastado.
Y, sin embargo, la economía globalizada está
necesitada de nuevas reglas si se pretende
alcanzar mayores niveles de igualdad, cohesión y justicia. Las políticas de inmigración
(estatales, supranacionales o internacionales) representan una parte importante para
la regulación del mercado22: conceder derechos de ciudadanía a los inmigrantes que
trabajan habitualmente en un determinado
lugar supone un instrumento fundamental
para garantizar y proteger los propios derechos de ciudadanía.
20
DE LUCAS J., «Ciudadanía: la jaula de hierro para la
integración de los inmigrantes», cit., p. 219.
21
BERCUSSON, B. y otros, «A Manifesto for Social
Europe», European Law Journal, 1997, Vol. 3, nº 2, p.
202.
22
ZINCONE, G., «Procesos migratorios y transformación de los derechos de ciudadanía», cit., p. 256.
3. MIGRACIONES Y DESARROLLO EN
EUROPA: NUEVAS ORIENTACIONES
Y PERSPECTIVAS
3.1. La construcción del proyecto
europeo: supresión de diferencias
por razón de la nacionalidad
y «ciudadanía de la unión»
Europa se ha convertido en foco de recepción de mano de obra inmigrante por razones
diversas que guardan relación en unos casos
con el propio estado de desarrollo económico
y social de los países europeos, pero también
con circunstancias de índole política y económica de los países de origen de los flujos migratorios. La inmigración en los términos en
que se manifiesta en toda Europa a comienzos del siglo XXI, tanto por su magnitud como por las características con que se presenta, ha pasado a convertirse en factor determinante de una sustancial afectación de la
ordenación jurídica de los modernos sistemas de relaciones laborales.
Sin duda alguna, la construcción de la
Unión Europea gestada a lo largo ya de medio
siglo se basa en un elemento esencial y básico
para que dicho proyecto haya podido llevarse
a cabo, como son los desplazamientos migratorios en el interior del territorio comunitario.
A tal fin, desde el Tratado de Roma de 1957 y
hasta el día de hoy se ha puesto en marcha un
conjunto de medidas, de procedimientos y de
garantías, todos ellos encaminados a la consecución de una libertad de circulación de personas real y efectiva en toda Europa. En particular, la libre circulación de trabajadores
asalariados ha pasado de ser originariamente
un principio inspirador para la consecución de
un mercado común (art. 48 TCEE) a convertirse en verdadero y auténtico derecho subjetivo directamente invocable ante los tribunales
por los ciudadanos comunitarios (nacionales
de los diferentes Estados miembros de la UE
(art. 39 TCE).
Europa ha ensayado a lo largo de estos casi cincuenta años de historia múltiples fór-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
19
ESTUDIOS
mulas para hacer realidad el sueño de una
unión en el que la eliminación de barreras y
restricciones a los desplazamientos en las
fronteras interiores de todos y cada uno de
sus Estados miembros se presentaba como
uno de los desafíos más importantes para alcanzar dicho objetivo. Ello ha supuesto abrir
una línea de actuación muy dilatada ya en el
tiempo en la cual los proyectos migratorios,
básicamente y por lo que aquí importa, los
protagonizados por los trabajadores asalariados, no solamente se han hecho posibles,
sino que se han acompañado de procedimientos y prácticas encaminados a facilitar, fomentar y agilizar los desplazamientos intracomunitarios.
La construcción de dicho proyecto ha encontrado en el principio de igualdad de trato
entre los nacionales de los Estados miembros
su eje medular23, en torno al cual y con sus
diversas acepciones y significados se ha entrelazado el sistema de ordenación jurídica
de las migraciones intracomunitarias y ha
permitido configurar una auténtica «ciudadanía de la unión»24 (art. 17 TCE).
Pero, mientras que Europa opera de este
modo ad intra, es otro el rostro con el que se
manifiesta ad extra: los movimientos migratorios que tienen su origen en países no comunitarios para acceder al mercado de trabajo en alguno de los Estados integrantes de
la Unión son tratados con una perspectiva
completamente diferente, justamente por
medio del juego de la aplicación del principio
23
MELLA MÉNDEZ, L., «Libre circulación de trabajadores: principio de igualdad de trato», REDT, 2002, n.º
112, p. 559 y ss.
24
Lo que resulta inherente a una concepción menos
economicista de la libre circulación de personas en el
interior del espacio comunitario, MONEREO PÉREZ, J. L.,
«La libre circulación de trabajadores en las Administraciones Públicas de los países comunitarios (A propósito
del Proyecto de Ley sobre el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los
demás Estados miembros de la Comunidad Económica
Europea)», RL, 1994, T. I, p. 440.
20
de desigualdad de trato. Las motivaciones,
los fundamentos y los factores ideológicos,
económicos y sociales han sido y son de variada índole, de naturaleza diferente, pero
siempre tomando como punto de referencia
último la obligación de los Estados de velar
preferentemente por el bienestar de sus propios nacionales y desde el plano comunitario,
la obligación de las instituciones europeas de
preservar prioritariamente el bienestar de
los ciudadanos de la Unión. Sobre estos presupuestos inamovibles se ha construido toda
la ordenación jurídica de la inmigración extracomunitaria que alcanza a finales del siglo XX un volumen lo suficientemente elevado como para levantar ánimos de naturaleza
diversa, que van desde la mera tolerancia
hasta la intervención estatal y comunitaria
más incisiva.
3.2. La comunitarización de la política
de inmigración: crisis
de los Estados-Nación
para afrontar la realidad
de la inmigración
Sin lugar a dudas, la comunitarización de
la política de asilo e inmigración prevista en
el Tratado de Ámsterdam para la consecución de un espacio de libertad, seguridad y
justicia (T. IV)25 y alumbrada definitivamente en la Cumbre de Tampere en el año 1999
ha supuesto un cambio significativo de amplio alcance, en la medida en que la ordenación de la extranjería, como cuestión de soberanía de los Estados, según principio
asentado en el Derecho Internacional clásico,
quedará afectada en profundidad por la actuación de las instituciones comunitarias,
nada más y nada menos que en cuestiones
tan propias de la esfera estatal como las relativas al control de fronteras, expresión máxi-
25
MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J., La inmigración y el
asilo en la Unión Europea. Hacia un nuevo espacio de
libertad, seguridad y justicia, Madrid, COLEX, 2002, p.
67 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
ma de la quiebra de la soberanía estatal en
favor de la consecución del orden supranacional.
Esta nueva orientación hacia la comunitarización de las políticas de asilo e inmigración
representa el inicio de una nueva orientación
política y económica en la que se comprende
que el Estado, por sí sólo, carece de la capacidad suficiente para hacer frente a procesos en
curso de alcance global. La inmigración ha alcanzado unas dimensiones y despliega una
serie de consecuencias transversales tan amplias que requiere de actuaciones conjuntas,
no aisladas, bajo parámetros de coordinación
y cooperación internacional. Las transformaciones producidas en diversos ámbitos de la
vida política, en el desarrollo económico y en
la composición social por efecto de las migraciones han provocado la convicción de la necesidad de erigir en ámbitos supranacionales la
toma de decisiones y, sin duda, supone haber
reconsiderado la crisis del Estado-Nación para afrontar los nuevos desafíos que plantea la
mundialización de la economía.
Los movimientos migratorios de índole extracomunitaria evidencian desde el punto de
vista social la magnitud de los nuevos procesos desatados por la globalización26. Pero la
inmigración no es una cuestión meramente
social, sino que responde al diseño de nuevas
estrategias de la economía y expone a los poderes públicos a novedosas decisiones ante
un fenómeno que si bien no es en absoluto
nuevo, sí presenta perfiles específicos a comienzos del siglo XXI, pese a su extraordinaria complejidad.
Tras el 11-S las incipientes políticas de integración que estaban gestándose en el seno
de la Unión Europea y que habían dado lu-
26
ROJO TORRECILA, E., «Trabajo y emigración: ¿viejas
respuestas frente a nuevas realidades?» en Nuevos escenarios para el Derecho del Trabajo: familia, inmigración y
noción de trabajador (Coord. LÓPEZ LÓPEZ, J.), Madrid,
Marcial Pons, 2001, p. 270.
gar a los primeros trabajos en tal sentido por
parte de la Comisión27, son objeto de paralización con el fin de dar prioridad a otros aspectos relacionados con la lucha frente al terrorismo, la seguridad y el control de
fronteras. La política diseñada al respecto
(de evidente signo represivo) se vuelve instrumental y defensiva para obtener la adecuación coyuntural de la inmigración a las
demandas del mercado de trabajo28.
En el contexto español, el período de tiempo que oscila entre 2000 y 2003 está plagado
de intervenciones de reforma, modificación y
alteración continua que ponen de manifiesto
planteamientos cada vez más restrictivos y
negativos frente a la realidad de la inmigración. Se asiste a un proceso en el cual, pese a
que la composición social y el mercado de
trabajo evidencian un progresivo aumento de
flujos migratorios, desde el plano de la ordenación jurídica dicha realidad se rechaza por
medio de la propia regulación que pretende
poner orden sobre ella. Las manifestaciones
legislativas continuamente inciden en reprimir la llegada, en obstaculizar los asentamientos, en perseguir la irregularidad y en
fortalecer el aparato sancionador con una paralela reducción de las garantías jurídicas
anteriormente alcanzadas para la tutela de
los derechos de los inmigrantes.
27
Véase Comunicación de la Comisión al Consejo y
al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones sobre inmigración,
integración y empleo (COM (2003) 336) y Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo
sobre una política de inmigración, de 22 de noviembre
de 2000 (COM (2000) final).
28
En desarrollo de las propuestas del Consejo europeo de Laeken, el Consejo aprobó el 28 de febrero de
2002 un Plan de control de la inmigración ilegal. En él se
hace hincapié en la necesidad de progresar en materia
de tránsito de los inmigrantes de un Estado miembro a
otro y de retorno de los ilegales a sus países de origen, la
mejor identificación de éstos y el establecimiento de
normas comunes para los procedimientos de retorno.
Con posterioridad, la Comisión cumple el encargo del
Consejo presentando el Libro Verde Relativo a una Política Comunitaria de Retorno de los Residentes Ilegales
(10 de abril de 2002).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
21
ESTUDIOS
La última de las intervenciones de hondo
calado, como ha sido el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 (LOE)29,
aprobado mediante RD 2393/2004, de 30 de
diciembre (BOE de 7 de enero de 2005), trata
de suavizar las rigideces de la propia Ley
que desarrolla, pero la fundamentación de
política legislativa no ha variado sustancialmente. El modelo de inmigración acuñado en
la citada disposición reglamentaria continúa
vinculando estrechamente la inmigración a
las demandas específicas del mercado de trabajo, es decir, instrumentaliza los procesos
migratorios hacia la satisfacción de la necesidad de mano de obra que el mercado de trabajo requiere, sin plantear otras alternativas
de integración.
Este modelo de inmigración no es ajeno,
sino que concuerda a la perfección con los
recientes planteamientos expuestos en los
últimos documentos de trabajo que está manejando la Comisión Europea para afrontar la
inmigración por parte de las instituciones
comunitarias en un futuro inmediato30. La
constatación y publicación de las inquietantes
cifras en relación con la caída del crecimiento
demográfico combinadas con la necesidad de
29
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros y de su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de
22 de diciembre (BOE del 23), por la Ley 11/2003, de
de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración
social de los extranjeros (BOE del 30) y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE del 21),
30
Como documento más significativo, puede verse
el Libro Verde sobre el Planteamiento de la UE sobre la
Gestión de la Inmigración Económica, presentado el 8
de noviembre de 2004 y elaborado por la Comisión
Europea y objeto de debate durante todo el año 2005
(así como múltiples informes en desarrollo del mismo).
Obsérvense las nuevas orientaciones (más proclives al
discurso de la «integración») de la Comisión al Consejo,
al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones sobre un Programa
Común para la Integración. Marco para la integración de
los nacionales de terceros países en la Unión Europea,
(COM, 2005), 389 final.
22
mano de obra extranjera (cualificada y no cualificada) para ciertas actividades y en determinados sectores productivos han conducido, por
fin, a la proclamación de algo que ya se había
adelantado por los expertos en la materia:
Europa necesita inmigración.
Esa necesidad comienza a ser atendida
mediante la puesta en práctica de medidas en
las que puede apreciarse la inquietud que
representa asumir que la inmigración es factor e instrumento necesario para el cumplimiento de un determinado fin: el mantenimiento de los actuales ritmos de crecimiento
en Europa. Sólo en algún pasaje de algunos
de esos documentos se encuentran referencias a la «integración» de los inmigrantes que
vienen o, previsiblemente, vendrán a trabajar en Europa pero, en modo alguno, la integración es objetivo central de las medidas
apuntadas.
No aparece definido aún el modelo de integración por el que se apuesta: se proponen
medidas específicas y aisladas unas de otras,
pero sin responder a criterios y principios que
permitan articular las condiciones de asentamiento de inmigrantes en el entorno comunitario. Toda política de inmigración debiera
atender, al menos, tres importantes áreas: a)
la gestión de flujos, b) la cooperación o codesarrollo con los países de origen, c) mecanismos de integración política y social, como ya
ha sido señalado con un propósito asertivo31.
La política europea se ha centrado, básicamente, en el primero de los ámbitos apuntados, pero aún es muy deficiente el esfuerzo
realizado en materia de codesarrollo y escaso
también el papel con que es representada la
idea de integración32.
31
NAÏR, S. y DE LUCAS, J., Le Déplacement du Monde.
Migrations et thématiques identitaires.cit., p. 52 y ss.
32
Hay discursos que conciben la integración como
«asimilación» de los inmigrantes a nuestra cultura y valores, al entender que son ellos únicamente quienes
deben «adaptarse», pues, de lo contrario, entraría en crisis nuestro patrimonio político, social y cultural, cfr. SARTORI, G., La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjería, Madrid, Taurus, 2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
Bien es cierto que se ha dado un salto cualitativo importante con la aprobación del
«Estatuto de los nacionales de terceros países
residentes de larga duración»33. En realidad,
hacía ya mucho tiempo que se venía postulando la extensión de los derechos inherentes
a la libre circulación de trabajadores a las
migraciones extracomunitarias asentadas
regularmente en Europa 34 , pero esa idea
cuando fue inicialmente lanzada, si bien
parecía razonable, no fue aplaudida con entusiasmo y ha tardado tiempo en tomar forma a
través del nuevo Estatuto que consagra el
principio de no discriminación en las relaciones laborales, la formación profesional, así
como en la protección y asistencia sociales,
entre otros aspectos, pero, sin embargo, continúa manteniendo radicales diferencias entre
los inmigrantes extracomunitarios, de modo
que la expresión «ciudadanos de terceros países» continúa englobando distintas categorías de individuos en razón de su estatuto jurídico ante la Unión35.
Las iniciativas más recientes continúan
apuntando a un tipo de inmigración fundamentalmente temporal, cíclica, de ida y vuelta. Aún no se asimila un tipo de inmigración
estable y continúa enarbolándose el principio
de preferencia de la mano de obra comunitaria. El debate sobre qué modelo de inmigración pretende consolidar Europa se encuen-
33
Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre (DO
L 16, 26.01.2004), en la que resulta «sintomático» que
se mencione el principio de no discriminación como
fundamentación jurídica (ex art. 13 TCE y art. 21 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)
para que los Estados promuevan la aplicación de la misma, vid. RAMOS MARTÍN, N. E., La igualdad de trato en el
Derecho Social Comunitario, Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, 2005, p. 74 del original.
34
Así constaba en el conocido Informe publicado
en su traducción al castellano como Trabajo y Empleo.
Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del
Trabajo en Europa, Informe para la Comisión Europea
(Coord. SUPIOT, A.), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
35
BERGER, N., La Politique D’Asile et D’Immigration.
Enjeux et Perspectives. Bruxelles. Bruylant, 2000, p. 65
y ss.
tra todavía en fase incipiente y muchos son
los planteamientos que están sobre la mesa,
especialmente, en lo que al Derecho social
comunitario concierne36; por el momento, ya
ha sido importante dar a la luz estos documentos de trabajo en los que se ha iniciado
una nueva andadura, alejada ya de los conceptos defensivos de años anteriores. El futuro inminente arrojará más luces sobre el
alcance, orientación y significación de la política de inmigración comunitaria.
4. EL DERECHO DEL TRABAJO,
¿UN DERECHO PARA
LA INMIGRACIÓN?
El objetivo que persiguen los movimientos
migratorios es la búsqueda de empleo: por el
trabajo se accede al status donde se encuentran los derechos (salario, protección social,
educación, vivienda, etc.). Esta finalidad
intrínseca a los desplazamientos de personas
obliga a reconocer la existencia de una relación muy estrecha entre Derecho del Trabajo
y migraciones. Nada nuevo se dice si se
recuerda que el Derecho del Trabajo, producto histórico de la intervención del Estado en
las relaciones de trabajo, tuvo como origen la
juridificación del conflicto inherente a una
relación –la de trabajo– erigida sobre la desigualdad económica y social de las partes de
la misma37. En cuanto ordenamiento tutelar
de los intereses de la parte jurídicamente
más débil de dicha relación y como sistema
encaminado a configurar las bases de una
protección y tutela que habría de garantizar
la supervivencia del modelo económico a cuyo
36
Entre nosotros, R. ZAPATA-BARRERO, «Políticas de
inmigración y Unión Europea», Claves de Razón Práctica, 2000, nº 104, p. 28 y ss. Asimismo, PÉREZ DE LOS
COBOS ORIHUEL, F., «Las políticas de inmigración», TS,
2002, nº 133 (monográfico. Un año de vigencia de la Ley
8/2000, de Extranjería), p. 16 y ss. RUIZ CASTILLO, M.ª M.
«Marco legal de la inmigración en la Uníón Europea»,
RDS, 2003, n.º 21, p. 33 y ss.
37
M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho del Trabajo e
ideología (6ª edic. revisada), Madrid, Tecnos, 2002,
p. 19 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
23
ESTUDIOS
fin servía, el Derecho del Trabajo ha portado
en sí mismo el «código genético (de) la compensación de la desigualdad», lo que le sitúa
en una posición privilegiada dentro del ordenamiento jurídico ante los desafíos que plantea la nueva realidad de la inmigración38.
4.1. Desregulación jurídica y economía
irregular: la atracción del trabajo
irregular prestado por inmigrantes
En las últimas décadas del siglo XX se inició y consolidó, como es sabido, una corriente
de pensamiento dentro del Derecho del Trabajo tendente a la degradación del orden
público laboral, entendido como ordenamiento basado por excelencia en normas imperativas garantes de unos derechos mínimos laborales reconocidos por los Estados e inderogables para la autonomía de la voluntad (colectiva e individual). El discurso de la desregulación encontró cobijo en los diferentes ordenamientos estatales que poco a poco fueron
cediendo elementos garantistas y de tutela en
aras de una mayor flexibilidad del sistema
jurídico para alcanzar, asimismo, mayor grado de flexibilidad en el funcionamiento del
mercado de trabajo. Desregulación y flexibilidad son vocablos que lenta, pero progresivamente van encontrando acomodo en un discurso evocador de las bondades de la competitividad de las empresas y de la consecución de
mayores niveles de productividad.
La desregulación así operada, ya por la
retirada de la Ley de «territorios normativos»39 ocupados tradicionalmente por ella,
38
Como ha puesto de relieve GAETA, L., «Derecho
del trabajo y alteridad, figuras de la diversidad y modelos culturales» en Nuevos escenarios para el Derecho del
Trabajo: familia, inmigración y noción de trabajador, cit.,
p. 218; la cita entrecomillada en p. 219.
39
PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «El nuevo reparto funcional de territorios normativos entre la ley y el convenio
colectivo», RL, 1994, nº 17-18 (monográfico, sobre La
reforma del Estatuto de los Trabajadores).
24
entregando a la negociación colectiva (o individual) aspectos de la ordenación jurídica del
sistema de relaciones de trabajo, ya por el
debilitamiento de las normas imperativas en
favor de las dispositivas, arroja resultados
verdaderamente comprometedores en relación con la reducción de los niveles de garantía de los derechos de los trabajadores40. Los
efectos perversos de la desregulación como
forma de alcanzar mayores niveles de flexibilidad se encuentra en entredicho. Si no se fija
un límite cogente e imperativo al mercado, el
mercado y la competencia económica por su
propia naturaleza desbordarán todos los límites41. Al tratarse de un mercado mundial, los
Estados no podrán con los instrumentos clásicos abordar una realidad ante la cual se
manifiestan, como estructura de poder, insuficientes. En tal sentido, no será válido un
Derecho del Trabajo nacional exclusivo y
resulta evidente que el alcance global de la
competencia no admitirá soluciones nacionales, ni siquiera locales42. La revolución llamada neoliberal ha hecho del Derecho del Trabajo uno de sus objetos privilegiados y condena por principio el proyecto de un orden
público social43.
El ámbito en que la desregulación encuentra espacios de actuación alcanza, sin duda
alguna, a la realidad de la inmigración. Un
sistema jurídico en el que se han debilitado
los mecanismos de tutela de condiciones de
trabajo (crisis de la inderogabilidad del convenio colectivo, emergencia de múltiples
40
RAMOS QUINTANA, M. I., La garantía de los derechos de los trabajadores (inderogabilidad e indisponibilidad), Valladolid, Ed. Lex Nova, 2003, p. 142 y ss.
41
Reproduciendo la advertencia recientemente lanzada por MARIUCCI, L. «Dopo la flessibilità cosa?. Riflessioni sulle politiche del lavoro», RGLPS, 2005, nº 3, p.
519.
42
WEDERBURN, W., «Common law, labour law, global
law», DLRI, 2002, 1, y D’ANTONA, M., «Diritto del lavoro
di fine secolo: una crisi di identità», RGLPS, 1998, 1, p.
311 y ss.
43
SUPIOT. A., «Lectures étrangères sur le devenir du
droit social», DS, 2005, nº 11, p. 1004.
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MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
modalidades de contratación y aparición de
figuras contractuales por naturaleza precarias, redescubrimiento de la autonomía individual y fortalecimiento de la misma en la
determinación de condiciones de trabajo,
extensión del ámbito de actuación del poder
de dirección empresarial en la relación de trabajo, etc.) resulta especialmente apto para
absorber el empleo de una fuerza de trabajo
particularmente débil, vulnerable y escasamente reivindicativa, dispuesta a realizar
trabajos duros y peligrosos en condiciones de
infraprotección, situación extremadamente
grave con respecto a trabajadores inmigrantes en situación irregular. En tales casos, la
dependencia propia de toda relación de trabajo asalariado se agudiza hasta extremos difícilmente conciliables con modelos democráticos de relaciones de trabajo respetuosos de los
derechos fundamentales de la persona en el
ámbito de la empresa.
La desregulación como opción de política
económica y laboral genera una fuerte atracción de economías irregulares44, sustentadas
fundamentalmente con gran número de trabajadores poco cualificados, ámbito donde la
inmigración encuentra sus iniciales focos de
empleo (¿«nichos de empleo»?) como principal
vía de entrada al mercado de trabajo. La economía dual de la sociedad global, con una
fuerte segmentación de población trabajadora cualificada y no cualificada, necesita de un
elevado volumen de mano de obra que realice
los trabajos indeseables, mal retribuidos,
carentes de condiciones laborales mínimas y
de protección social. Son los trabajos comúnmente desempeñados por los trabajadores
inmigrantes, al menos, en las fases iniciales
de incorporación al mercado de trabajo. Es
detectable, por consiguiente, una relación de
causa a efecto entre desregulación jurídica y
economía sumergida, fuente de atracción de
trabajo irregular desempeñado por inmigrantes irregulares.
44
42.
CASTLES, S. «Globalización e inmigración», cit, p.
4.2. La construcción del valor
«igualdad» en el escenario
de la inmigración
Estas reflexiones conducen, inexorablemente, a otra de mayor alcance, como es la
consideración en torno al valor «igualdad» en
los sistemas jurídicos y, particularmente,
dentro el ordenamiento jurídico laboral en el
Estado social. El propio Tribunal Constitucional ha invocado la construcción progresiva del
Estado social a partir de la promoción del
valor igualdad y, en particular, sobre el alcance de dicho valor en las relaciones de trabajo,
señalando que el Estado es el garante del respeto a tal principio, como también lo es de la
corrección de desigualdades sociales. El legislador, según se expresa en la STC 3/1983, al
percibir la desigualdad socioeconómica del
trabajador en relación con el empresario debe
reducirla mediante el establecimiento adecuado de medidas que tiendan a corregirla. De
ello deriva el carácter protector del Derecho
del Trabajo, el cual transforma categorías y
reglas indeterminadas unidas a los principios
de libertad e igualdad de las partes en que se
funda el derecho contractual, para erigirse en
ordenamiento protector y compensador de
desigualdades sociales (STC 14/83).
Éste, el de la igualdad, es «el tema» que se
oculta tras el telón del escenario de la inmigración. Igualdad, acotada al espacio propio
en que se desenvuelven las relaciones de trabajo, que puede entenderse tanto en referencia a las diferencias aún existentes en la composición de la fuerza de trabajo debido a la
heterogeneidad estructural del «tipo» de trabajador, como, y es éste el sentido que ahora
importa resaltar, en el tratamiento de las
condiciones de trabajo reconocidas a trabajadores propios y a trabajadores inmigrantes.
Un aspecto como éste, la exigencia de la
igualdad en las condiciones de trabajo ofrecidas a los trabajadores no nacionales, que permaneció asentado en la tradición legislativa
española relativa al trabajo de los extranjeros
(incluido hasta la anterior Ley Orgánica
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
25
ESTUDIOS
7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (BOE del 3),
hoy no encuentra reflejo en la vigente Ley de
Extranjería. Existe, desde luego, una proclamación formal en el cuerpo inicial de dicho
texto legal del alcance general del principio
de igualdad con los españoles en lo que se
refiere a los «derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus
leyes de desarrollo», relegándolo a la consideración de «criterio interpretativo general»
(art. 3.1 LOE), tras los cambios introducidos
en la redacción del citado precepto por la restrictiva Ley Orgánica 8/2000. Ha desaparecido la referencia puntual a la igualdad en las
condiciones de trabajo como principio informador de toda relación laboral de la que forme parte un inmigrante.
Ese déficit legislativo se compensa, en primer lugar, recurriendo al criterio establecido
por el Tribunal Constitucional en la STC
107/84, absolutamente esclarecedor en este
punto, según el cual los límites al principio de
igualdad con respecto a los extranjeros, sin
embargo, desaparecen cuando se trata de las
condiciones de trabajo, esto es, una vez producida la contratación, momento en el cual el
TC deja a salvo la equiparación en la «titularidad y ejercicio de los derechos laborales». Y,
por otra parte, en el momento actual, por la
virtualidad desarrollada a través de las dos
Directivas comunitarias orientadas a suprimir todo tipo de discriminación, particularmente, en el entorno propio de las relaciones
de trabajo y que fueron aprobadas en desarrollo del principio general de no discriminación establecido en el art. 13 TCE. La Directiva 2000/43/CE sobre prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales, así como
la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad
de trato en el empleo y la ocupación45, trans-
Completadas por la posterior Directiva 2002/73/
CE sobre igualdad de género. Vid. PÉREZ DEL RÍO, T., «La
abusiva protección frente a la discriminación en el derecho comunitario. Las Directivas 2000/43/CE, 2000/78/
CE y 2002/73(CE, modificación de la Directiva
76/207/CE», RDS, 2002, nº 19, p. 90 y ss.
45
26
puestas, como es sabido, por medio de lo dispuesto en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y del
orden social46. No siendo éste el lugar apropiado para efectuar un análisis del contenido
de ambas Directivas47, así como de su raquítica transposición al ordenamiento español
(más allá de lo que ha supuesto por medio de
ellas la incorporación legal de la distinción
entre discriminación directa e indirecta a través de la antedicha Ley)48, baste señalar que,
pese a la modificación del tenor literal del art.
17.1 LET, ya con anterioridad se había venido invocando la proscripción de disposiciones
y actos que entrañaran discriminación «por
razón de origen» contenidos en este precepto49 para contrarrestar el déficit correspondiente de la normativa sobre extranjería e
inmigración en relación a la igualdad en las
relaciones de trabajo.
Sabido es que en nuestro país la regularidad de la situación administrativa del traba-
BOE de 31 de diciembre de 2003.
Muy crítico se ha mostrado el Informe anual
2004: «Igualdad y no discriminación», emitido por la
Dirección General de Empleo y Asuntos Sociales de la
Comisión Europea en mayo de 2004, al revelar falta de
transposición o transposición defectuosa de las mencionadas Directivas por parte de varios Estados miembros
de la Comunidad Europea. La Comisión, por su parte,
ha publicado el Libro Verde sobre la igualdad y la no discriminación en la Unión Europea ampliada expuesto a
comentarios sobre alternativas de desarrollo de políticas
futuras en este campo. Pero todo este «acervo» reconduce, básicamente, al ámbito subjetivo de los ciudadanos comunitarios, particularmente, a las desigualdades
aún persistentes por las causas tasadas en ambas Directivas dentro de la Unión. Vid. RAMOS MARTÍN, N. E., La
igualdad de trato en el Derecho Social Comunitario,
Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, 2005, p. 460
y ss. del original.
48
Vid. BALLESTER PASTOR, Mª A., «El desarrollo del
principio de igualdad en la Ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social: el arte de la
propaganda», JL, 2003, nº extraordinario, p. 87 y ss.
49
RAMOS QUINTANA, M. I., El trabajo de los extranjeros en España, Madrid, Tecnos, 1989, p. 160 y ss. y POLO
SÁNCHEZ, Mª C, Derechos fundamentales y libertades
públicas de los trabajadores extranjeros en España, cit.,
p. 181 y ss.
46
47
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
jador inmigrante depende en muchos casos de
la voluntad del empresario –desde luego en
todas las solicitudes iniciales de autorización
para trabajar (art. 33 L.O. 4/2000)–. Como ya
se señalado, el diseño de estas vías de acceso
al mercado de trabajo por parte de los trabajadores inmigrantes responde a un modelo
de migración fuertemente laboralizado en el
que se trata de asegurar la llegada de inmigrantes con oferta de trabajo efectiva, evitando que sea el propio inmigrante quien por
su propia iniciativa desarrolle el proyecto
migratorio.
En este sentido, ligar tan indisolublemente la regularidad de la situación del inmigrante a la decisión empresarial de contratarlo crea unos lazos de dependencia extremos que conducen a situaciones de auténtica
vulnerabilidad del trabajador. Trabajo dócil,
trabajo insalubre, trabajo mal retribuido, jornadas de trabajo ilimitadas, etc. pueden ser
las consecuencias más directas y penosas de
la laboralización en exclusiva del modelo
migratorio.
A la contratación individual cerrada en
unos términos que resultarían inadmisibles
por los trabajadores nacionales, se suma el
estado en que se encuentran los derechos
colectivos en lo que a la titularidad y ejercicio
de los mismos se refiere por parte de los trabajadores inmigrantes. La imposibilidad de
disfrutar de los derechos de libertad sindical
cuando se carece de autorización para residir
en el Estado receptor (art. 11.1 LOE) resulta
directamente contraria a elementales Tratados Internacionales existentes sobre la materia, en particular, el Convenio n.º 97 de la
OIT, ratificado por España y objeto de invocación en la queja formulada a este respecto por
UGT ante el Comité de Libertad Sindical y,
añadidamente, en oposición frontal a la Constitución española50, que proscribe cualquier
50
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Sobre la inconstitucionalidad de la regulación de la libertad de sindicación y de
huelga de los extranjeros en la Ley Orgánica 8/2000»,
RDS, 2000, nº 13, p. 33 y ss.
condicionamiento en la titularidad de derechos fundamentales de los extranjeros a la
existencia de autorización administrativa
previa (STC 115/87). Más grave aún resulta
la «amputación» del derecho de huelga de los
trabajadores inmigrantes (art. 11.2 LOE),
que sólo está permitida para aquéllos que
concretamente dispongan de autorización de
trabajo, de modo que la caducidad de tal
autorización, la falta de renovación o prórroga de la misma o la mera incorporación al
empleo sin haber obtenido dicha autorización
supone que su participación en huelga o alteración productiva le coloca en una posición
proclive a sanciones en el ámbito de la relación de trabajo (despido), así como en el administrativo e incluso, penal (arts. 55 a 58
LOE).
Despojados de derechos sindicales y de
capacidad de reacción y de representación
colectiva, los trabajadores inmigrantes, especialmente aquellos que se encuentran o incurren en situación de irregularidad, están abocados a convertirse en individuos con condiciones de trabajo similares a las que eran
sometidos los trabajadores nacionales hace
ya más de un siglo, cuando por falta de intervención del Estado en las relaciones de trabajo, quedaban al arbitrio de la voluntad unilateral del empresario. Pero aun en este caso
resulta más grave la situación, por cuanto
que la sola prestación de trabajo asalariado
en situación irregular se considera un ilícito
laboral que, en concurrencia con otros elementos, puede llegar a transformarse en ilícito penal.
Por consiguiente, es preciso facilitar las
vías de acceso a la regularidad, contrariamente a las prácticas legales hasta ahora ensayadas que han venido propiciando la «caída» en
la irregularidad debido a varias razones, ente
las que destaca de forma sobresaliente, la
complejidad de las relaciones existentes entre
autorizaciones para entrar y residir en España y la autorización específica para trabajar.
Es imprescindible deslindar ambos aspectos
por parte de la ordenación jurídica. El control
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
27
ESTUDIOS
de la identidad y de la legalidad de las entradas y permanencia en España debe discurrir
por cauces administrativos específicos orgánicamente atribuidos a las competencias residenciadas en el Ministerio del Interior. Las
condiciones de acceso al mercado de trabajo,
por su propia naturaleza, deben ser comprobadas y verificadas por la autoridad laboral
(y, con independencia de la legislación estatal
que habrá de definir los procedimientos administrativos al respecto, las Comunidades
Autónomas, dentro del marco constitucional,
y como actividad propia de ejecución (art.
149.1, 7.ª CE) deberían ocuparse de la función
habilitante para poner en contacto las ofertas
y demandas de trabajo existentes en su propia
demarcación autonómica).
4.3. El papel (crucial) de los sindicatos
para una progresiva extensión
de los derechos sociales
de los inmigrantes
En cuanto al papel del sindicato ante la
actual dinámica de los movimientos migratorios, parece razonable apuntar la conveniencia de diseñar nuevas estrategias y fortalecer
la negociación a gran escala. A esos niveles
sería posible obtener compromisos empresariales para que se apliquen disposiciones
comunes (mínimas) a los trabajadores en
todos los centros dependientes de la empresa,
con independencia del lugar en que éstos se
encuentren. Los acuerdos a gran escala pueden constituir un antídoto a la gran fragmentación de condiciones de trabajo existente
entre países desarrollados y países en desarrollo.
Las grandes empresas están en condiciones de asumir acuerdos de este tipo, comprometiéndose a establecer jornadas máximas
de trabajo, salarios mínimos, medidas de
seguridad y protección de la salud en los lugares de trabajo o prohibición del trabajo de los
menores. En tal sentido, el sindicato está llamado a jugar un papel relevante en la exten-
28
sión de estándares mínimos de condiciones de
trabajo a nivel global.
El argumento que nutre y da fuerza a una
posición de este signo gira en torno a la idea
de una indispensable aproximación y combinación de derechos de ciudadanía con la paralela realidad del crecimiento y desarrollo económico51. Los procesos conducentes a la generación de un mayor nivel de desarrollo han de
ir acompañados de una progresiva extensión
de derechos sociales. No es de recibo escindir
la inversión de capital en nuevas zonas geográficas de igual desarrollo de bienestar
social y cultural, pues lo contrario implicaría
renunciar a la cohesión indispensable para
una convivencia pacífica.
Las organizaciones sindicales están llamadas a tomar conciencia de la perversidad que
encierra el planteamiento de la protección a
ultranza de la mano de obra nacional, posición actualmente desfasada si se observa con
rigor el desarrollo, magnitud y tendencias de
los movimientos transnacionales de personas. Para los trabajadores inmigrantes, al
igual que para los trabajadores en general, la
única posibilidad u oportunidad de acceder a
la condición de miembro de la comunidad
política es la de convertirse en trabajadores,
pero no diferentes, sino equiparados a los trabajadores nacionales52. Y éste representa el
itinerario más seguro para evitar de forma
definitiva la competencia a la baja con la
fuerza de trabajo nacional.
La atribución de derechos a los inmigrantes constituye uno de los revulsivos más
potentes para combatir la competencia a la
baja dentro de la composición de la fuerza de
trabajo. El camino contrario no hará más que
51
ZINCONE, G., «Procesos migratorios y transformación de los derechos de ciudadanía», cit., p, 255.
52
«Lo que le concedemos al inmigrante como trabajador es lo que hace más de cincuenta años arrancaron
los movimientos sindicales» Vid. DE LUCAS J., «Ciudadanía: la jaula de hierro para la integración de los inmigrantes», cit., p. 223.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
forzar reacciones violentas derivadas de la
aplicación del principio del fortalecimiento de
la fuerza de trabajo nacional, incapaz en la
actualidad de ofrecer una respuesta adecuada al nuevo contexto económico y social.
4.4. El juego de las normas laborales
internacionales: la OIT y su
contribución para una
homogeneización de condiciones
de trabajo a nivel mundial
Los esfuerzos imprescindibles para una
homogeneización de condiciones de trabajo
entre trabajadores nacionales e inmigrantes
habrán de venir de la mano, sin duda, de una
actuación mucho más incisiva en el plano
internacional. El impacto de la globalización
se ha dejado sentir en un fortalecimiento del
Derecho Internacional del Trabajo53. En este
sentido y sin descartar la intervención de
otros organismos, la labor particular de la
OIT en relación con el trabajo realizado por
los migrantes ha cristalizado en varios instrumentos internacionales, entre los que cabe
traer a colación el Convenio n.º 97, que obliga
a los Estados miembros a respetar la igualdad de trato con los nacionales en cuanto a las
condiciones de trabajo (en la relación de trabajo) y el Convenio n.º 143, aún no ratificado
por España, y que amplía la igualdad hasta el
momento del acceso al empleo, por una parte,
impidiendo que los inmigrantes entren en
situación ilegal o irregular por «el hecho mismo de la pérdida de su empleo» (art. 8.1) y,
por otra, exigiendo que puedan beneficiarse
«de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías
en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para reabsorber el
desempleo y readaptación» (art. 8.2). Este
último Convenio viene a poner en tela de juicio la preferencia de la mano de obra nacional, criterio sobre el que se ha erigido la política de extranjería a lo largo del siglo XX,
prácticamente, en todos los países del área
occidental. Con él, por tanto, se avanza ya
una posible vía de comprensión del fenómeno
de las migraciones como motor del desarrollo
económico a escala mundial.
La última manifestación de la actuación
de la OIT en relación con la inmigración la
representa el Convenio Internacional sobre
la protección de los derechos de los trabajadores migratorios [nuevo significante] y sus
familiares, en vigor desde el 1 de julio de
2003. Es un instrumento diseñado para mejorar las condiciones de vida de las personas (y
de sus familiares) que buscan empleo fuera
de sus países. El nuevo Convenio Internacional adoptado por la Organización de Naciones Unidas en 1990 y ratificado por una veintena de Estados, toma en cuenta principios
fundamentales sobre las condiciones de los
trabajadores migratorios que habían sido
incluidos en los dos Convenios antes mencionados de la OIT adoptados hace más de veinticinco años. El nuevo Convenio entró en
vigor en los veintidós países que la ratificaron
a partir 1993, todos ellos lugar de origen de
corrientes migratorias. Otras diez naciones
se están preparando para dar ese paso. Sin
embargo, hasta ahora, ninguno de los países
que reciben la mayor cantidad de inmigrantes ha ratificado este instrumento.
De acuerdo con los datos reflejados en el
Informe sobre Migración 2002 de Naciones
Unidas, pese a la importancia económica y el
gran número de personas involucradas, los
trabajadores migrantes con frecuencia no
están protegidos por la legislación y son considerados como una fuerza laboral barata,
dócil y flexible, sin que por ahora haya señales de una disminución en los flujos migratorios. Esta labor convencional desarrollada,
así como la confluencia con otros trabajos gestados dentro de la propia organización internacional, está contribuyendo decisivamente a
gestar un consenso internacional en torno a
la idea según la cual la regulación de la
53
ALSTON, Ph. (ed.), Labour Rights as Human Rights.
Oxford University Press, 2005, p. 253 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
29
ESTUDIOS
migración laboral internacional no puede ser
dejada solamente en manos de intereses
nacionales y mecanismos de mercado. Y
resulta necesario actuar en forma organizada
a través de acuerdos bilaterales y multilaterales, mediante el apego a las normas internacionales.
Desde el punto de vista de la OIT, la fórmula para alcanzar un régimen migratorio
sostenible en el siglo XXI exige reconocer la
existencia de una demanda de mano de obra,
no sólo en Europa y América del Norte, sino
también en otros países en desarrollo en África, Asia y América Latina. Para lograr esa
sostenibilidad sería necesario contar con
estrategias y estructuras que permitan admi-
30
nistrar y regular las migraciones en forma
adecuada, lo cual requiere de un consenso
social con la participación de los sectores más
afectados por la migración laboral, en particular trabajadores y empleadores. El nuevo
Convenio de 1990 es sensible a las condiciones de los trabajadores que migran en forma
irregular y considera que son especialmente
vulnerables a la explotación y el abuso, debido a que la amenaza de detención y deportación impide cualquier tipo de asociación sindical y los expone a condiciones laborales
peligrosas. Por ello, propone adoptar acciones
para evitar el retorno de inmigrantes clandestinos y apuesta, contrariamente, por aplicar sanciones para los traficantes y empleadores de personas indocumentadas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA
RESUMEN
La mundialización de la economía ha traído consigo, entre otros efectos, el aumento espectacular de la inmigración. Cualquier intento de prever los posibles cambios que pueda
experimentar en el futuro precisa tener en cuenta las profundas transformaciones económicas, políticas y sociales de nuestra época. La combinación de derechos de ciudadanía y
crecimiento económico representa una de las variables de mayor relevancia que maneja el
debate científico en estos momentos como forma de asumir la nueva realidad de los desplazamientos transnacionales de personas a escala mundial. El Derecho del Trabajo, por
su parte, contiene instrumentos y capacidad de ofrecer respuestas eficaces y coherentes a
las demandas de la inmigración. Sin duda alguna, no podrá ser ya un Derecho nacional
exclusivamente. La extensión de los derechos sociales puede constituir la puerta de entrada a una nueva ciudadanía.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
31
El principio comunitario de
igualdad de trato por razón de
origen racial o étnico
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR*
1. EVOLUCIÓN Y SIGNIFICADO
GENERAL DEL PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACIÓN EN DERECHO
COMUNITARIO
1.1. El principio antidiscriminatorio en
el Derecho originario: del art. 119
del Tratado de Roma al art. 13 del
Tratado de la Comunidad Europea
E
s sabido que el principio de no discriminación clásico en el ámbito del
Derecho comunitario ha tenido su
origen y justificación en presupuestos estrictamente económicos. Desde la perspectiva
material, y consecuentemente con esta funcionalidad económica, el art. 119 del Tratado
de la Comunidad Europea en su redacción
originaria – Tratado de Roma–1 hacía referencia tan solo a la discriminación laboral por
razón de sexo y limitaba la protección comunitaria exclusivamente a la vertiente retributiva más elemental (igualdad retributiva por
trabajo igual). Las primeras correcciones
** Profesora titular de Universidad. Departamento
de Derecho Público. Universitat Illes Balears.
1
En concreto, este artículo 119 del tratado originario fue introducido a iniciativa de Francia, que consideraba que su legislación antidiscriminatoria era más
avanzada que la de alguno de los países comunitarios.
comunitarias a ámbito aplicativo tan restrictivo se produjeron por medio de las múltiples
Directivas comunitarias que inicialmente
refirieron la igualdad retributiva a trabajos
de igual valor2, como ya había formulado desde antiguo el convenio 100 de la OIT; y, asimismo, ampliaron la virtualidad del principio
de no discriminación por razón de sexo a cualquier ámbito de la relación laboral3. De este
modo el principio de igualdad de trato laboral
entre hombres y mujeres adquiría una trascendencia que desbordaba la finalidad estrictamente económica del art. 119 del Tratado
En el art. 1 de la Directiva 75/117 se establecía: El
principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el art. 119 del
Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará principio
de igualdad de retribución, implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y
condiciones de retribución, de cualquier discriminación
por razón de sexo.
3
La Directiva 76/207, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación
y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
trabajo, establecía en su art. 2.1: El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes
supone la ausencia de toda discriminación por razón de
sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere en particular, al estado matrimonial o familiar.
2
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
33
ESTUDIOS
originario4. En un nivel también económico
(aunque formando parte del principio comunitario de libertad de circulación) surgió y se
desarrolló simultáneamente el principio de
no discriminación por razón de la nacionalidad intracomunitaria. Durante muchos años,
pues, la progresiva consolidación del principio de no discriminación en el ámbito comunitario no superó la bidireccionalidad acotada
por sexo y nacionalidad comunitaria.
Pese a estos inicios y justificaciones, la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJCE) que
aplicó el principio de no discriminación tan
limitadamente diseñado en el ámbito comunitario normativo, configuró un marco conceptual muy avanzado, que dio lugar a importantes cambios en los ordenamientos
internos y que inspiró la configuración actual de un principio de no discriminación comunitario considerablemente más abierto.
Conceptos tan fundamentales como el de discriminación indirecta o acción afirmativa cuyos aspectos más esenciales se pueden encontrar en el actual art. 141 Tratado de la
Comunidad Europea –en adelante TCE–
(que sustituyó al antiguo art. 119 del Tratado originario), en la Directiva 2000/43 (sobre
el principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico), en la
doctrina constitucional española en desarrollo del art. 14 de la Constitución española
(por todas, STCo 145/1991, de 1 de julio o
253/2004, de 22 de diciembre) e incluso en la
actual legislación española sobre la materia
(art. 28 de la ley 62/2003, en su capítulo III
dedicado a las medidas para la aplicación del
principio de igualdad de trato) proceden de
esta construcción realizada por el TJCE.
Resulta particularmente interesante el
modo en que se ha producido la integración
en el derecho originario de la Unión del prin-
Así lo señalaba, con referencia a la Directiva
76/207 DURAN LÓPEZ, «Igualdad de trato entre hombres
y mujeres...», op. cit. pág. 400.
4
34
cipio antidiscriminatorio. En materia de discriminación por razón de sexo, el Tratado de
Amsterdam apenas sirvió para adaptar aspectos fundamentales que, desde antiguo,
habían sido ya reconocidos por el TJCE5.
Desde esta perspectiva, el derecho originario
(y particularmente el Tratado de Amsterdam) se ha movido perezosa y lentamente
tras estas innovaciones normativas y jurisprudenciales. En cambio, las otras causas de
discriminación han pasado repentinamente
de la anomia más absoluta a un relativamente comprometido reconocimiento en el Derecho originario. Y curiosamente, las Directivas comunitarias que han surgido de este
reconocimiento en el art. 13 TCE (2000/43 y
2000/78) se han anticipado a la reforma de la
Directiva 76/207 (antidiscriminatoria por razón de sexo, 2002/73), pese a que la discriminación sexual fue el origen de la doctrina antidiscriminatoria comunitaria actual.
Los caracteres más importantes de la reforma operada con el Tratado de Amsterdam en el actual art. 141
TCE podrían sintetizarse del siguiente modo: (i) Definitivamente se ha ampliado el contenido del principio
antidiscriminatorio por razón de sexo al hacer referencia no solamente a la discriminación retributiva sino a
cualquier otra que, por razón de sexo, se ocasione en el
ámbito laboral. Se incorpora así al derecho originario
un presupuesto fundamental de la política antidiscriminatoria (la desvinculación del ámbito estrictamente
económico) ya integrante del derecho comunitario desde las Directivas comunitarias de la década de los 70
(particularmente Dir. 76/207); (ii) con carácter instrumental, se reconoce la competencia comunitaria en este ámbito, que se articula por medio del procedimiento, actualmente preferente en el desarrollo normativo
de la política social, de codecisión parlamentaria (art.
251 TCE); (iii) queda reconocida expresamente la vertiente menos controvertida de la discriminación indirecta, la retributiva relacionada con la valoración de
puestos de trabajo y con la igualdad retributiva por trabajos de igual valor, que se había ya configurado normativamente desde antiguo en el derecho comunitario
(Dir. 75/117); (iv) se legitima, define y limita la acción
afirmativa. Los conceptos originados en la normativa y
jurisprudencia comunitaria con relación a la discriminación laboral por razón de sexo serán objeto de desarrollo específico más abajo.
5
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
Con la reforma operada por el Tratado de
Ámsterdam, el art 13 TCE6, que incorporó a
los principios de la Unión Europea el de la no
discriminación por razón del sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual7, permitió la
acción comunitaria por medio de un procedimiento basado en la unanimidad del Consejo,
en la previa propuesta de la Comisión y en la
consulta al Parlamento. De este modo se incorporó al derecho originario de la Unión el
principio de no discriminación con un ámbito
general, abarcando las causas prohibidas generalmente recogidas en la mayoría de los Estados miembros (excepción hecha de la orientación sexual, que es más novedosa) 8. El art.
13 TCE supuso por tanto la integración en el
ámbito del derecho comunitario de una parte
esencial de los derechos fundamentales. Sin
que pueda entenderse que de este modo queda compensado el fracaso del derecho comunitario para elaborar un marco constitucional
Que literalmente establece: Sin perjuicio de las
demás disposiciones del Tratado y dentro de los límites y
competencia atribuidas a la Comunidad por el mismo, el
Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y
previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar
acciones adecuadas para luchar contra la discriminación
por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión y
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
7
Para un análisis de las connotaciones del reconocimiento general del principio de no discriminación aplicado a más circunstancias que las estrictamente relacionadas con el sexo, por todos, FLYNN, «The implications of
article 13 EC – After Amsterdam, will some forms of discrimination be more equal than others?, Common market law review, vol. 36, nº 6, 1999, pág. 1127 ss.
8
Por ejemplo, en el ordenamiento norteamericano,
en el que se originaron muchos de los actuales conceptos que forman parte de la teoría antidiscriminatoria, la
orientación sexual no se encuentra normativizada como causa de discriminación prohibida en los correspondientes textos legales, lo que ha hecho necesario reconducir la cuestión (no siempre fácilmente) a la
discriminación por razón de sexo. Una reflexión al respecto, con referencia a la evolución de la doctrina jurisprudencial en GEOFFREY TROTIER, «Dude looks like a lady:
protection based on gender stereotyping discrimination
as developed in Nicholas v. Azteca Restaurant Enterprises», Law and inequality, vol XX, nº 2, 2002.
6
integrador de los derechos fundamentales comunes a los Estados miembros9, resulta evidente que el derecho fundamental a la no discriminación por causas tasadas (que es
seguramente uno de los de mayor entidad) ha
encontrado acomodo en aquel art. 13 TCE, cuya formulación asimismo refleja (al menos
formalmente) cierta superación de los tradicionales presupuestos estrictamente económicos10 de la Comunidad Europea.
Asimismo, el art. 6 del Tratado de la
Unión Europea (en adelante TUE)11, reconoce en su apartado primero el sometimiento
de la Unión a los principios de la libertad, la
democracia, el respeto a los derechos humanos y el Estado de Derecho. En su apartado
segundo se establece que La Comunidad respetará los derechos fundamentales tal y como
se garantizan en el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las
9
Por todos, destacando la importancia de una regulación unitaria y global de los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea, GARCÍA DE ENTERRÍA, «Les droits fondamentaux et la révision du traité
sur l’Union Européene», Cahiers de Droit européen,
1996, pág. 612 ss.
10
Destacando la importancia de la regulación de
los derechos fundamentales de ámbito comunitario para que la acción de una Comunidad liberal no reemplace en lo económico a los Estados sociales que la componen, BAQUERO CRUZ, «La protección de los derechos
sociales en la Comunidad Europea tras el Tratado de
Amsterdam», Revista de derecho comunitario europeo,
4, 1998, pág. 647.
11
El TJCE ya había abordado desde antiguo el tema
de la relación entre los derechos fundamentales y el derecho comunitario. En su sentencia de 18-06-1991 (C260/89) el Tribunal comunitario reconoció que carecía
de competencia para enjuiciar un ordenamiento interno a la luz de un Tratado internacional puesto que dichos Tratados internacionales no son integrantes del
Derecho comunitario. Con todo, el TJCE sí puede utilizar una norma internacional para interpretar el sentido
de una norma comunitaria cuando se plantea una cuestión prejudicial. Desde esta perspectiva interpretadora
la doctrina del TJCE está plenamente consolidada por lo
que nada de nuevo queda añadido con las referencias
que tras el Tratado de Amsterdam se hacen a los derechos fundamentales y a los Tratados internacionales. .
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
35
ESTUDIOS
Libertades Fundamentales firmado en Roma
el 4 de Noviembre de 1950, tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios
generales del Derecho comunitario. Por su
parte, en el artículo 14 de este Convenio de
Roma se establece el principio de no discriminación con un alcance causal más amplio
que el del art. 13 TCE: Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades
reconocidos en el presente convenio ha de ser
asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una
12
Fue incorporado al derecho originario por el Tratado de Amsterdam. El rigor en la contundencia disciplinaria del art. 7 TUE fue suavizado posteriormente en la
Conferencia Intergubernamental sobre la reforma institucional que dio lugar al Tratado de Niza. Al respecto, GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas
étnicas o raciales», TL, 59, 2001, pág. 69. Establece literalmente lo siguiente: 1. El Consejo, reunido en su composición de Jefes de Estado o de Gobierno, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o
de la Comisión y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación
grave y persistente por parte de un Estado miembro de
principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6,
tras invitar al Gobierno del Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones; 2. Cuando se haya
efectuado dicha constatación, el Consejo podrá decidir,
por mayoría cualificada, que se suspendan determinados
derechos derivados de la aplicación del presente Tratado
al estado miembro de que se trate, incluidos los derechos
de voto del representante del gobierno de dicho Estado
miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el
Consejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la
misma para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas. Las obligaciones del Estado miembro de
que se trate derivadas del presente Tratado continuarán,
en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado;3.
El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría
cualificada, la modificación o revocación de las medidas
adoptadas de conformidad con el apartado 2 como respuesta a cambios en la situación que motivó su imposición; 4. A los efectos del presente artículo, el Consejo decidirá sin tener en cuenta el voto del representante del
gobierno del Estado miembro de que se trate. Las abstenciones de miembros presentes o representados no impedirán la adopción de las decisiones contempladas en el
36
minoría nacional, fortuna, nacimiento o
cualquier otra situación. La relevancia de estos compromisos comunitarios adquiere una
inusitada importancia en el art. 7 TUE12 en
el que se establece un procedimiento específico de castigo en el caso de violación grave y
persistente por un Estado miembro de tales
derechos fundamentales (que puede llegar
incluso a la suspensión de importantes prerrogativas comunitarias).
Lamentablemente, las referencias que se
hacen en el TUE a los anteriores textos internacionales no implican su traslado al ámbito
comunitario, lo que impide, por ejemplo,
incorporar al mismo el principio de no discriminación por razón del origen nacional. Otro
elemento que da cuenta del limitado carácter
del principio antidiscriminatorio comunitario
es el hecho de que, aunque la protección frente a la discriminación se plantee en el art. 13
TCE con carácter omnicomprensivo, susceptible de referirse a cualquier aspecto incluso
extralaboral de las relaciones humanas, dos
de las tres directivas comunitarias antidiscriminatorias (2000/78, sobre aplicación del
principio de igualdad de trato por motivos de
religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual; y 2002/73 sobre el principio de no discriminación por razón de sexo)
tuvieron inicialmente su ámbito reducido a la
esfera laboral. Más adelante, no con pocos
problemas13, la prohibición de discriminación
apartado 1. La mayoría cualificada se definirá guardando
la misma proporción de los votos ponderados de los
miembros del Consejo concernidos que la establecida en
el apartado 2 del artículo 205 del Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea. El presente apartado se aplicará
asimismo en el supuesto de suspensión de los derechos de
voto con arreglo al apartado 2; 5. A los efectos del presenta artículo, el Parlamento Europeo decidirá por mayoría de
dos tercios de los votos emitidos, que representen la mayoría de los miembros que lo componen.
13
Las presiones sociales para ampliar el ámbito
aplicativo del principio de no discriminación comunitario por razón de sexo a vertientes no laborales fueron
muy importantes, pero las reticencias económicas (provenientes sobre todo del sector asegurador) impidieron
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
por razón de sexo se amplió al acceso a bienes
y servicios y su suministro por medio de la
Directiva 2004/113, de 13 de diciembre de
2004). Tan solo la Directiva 2000/43, sobre el
principio de igualdad de trato por razón de
origen racial o étnico tuvo desde el principio
un alcance, aunque limitado, referido a
aspectos no laborales. De cualquier modo,
tanto la Directiva 2000/43 como la 2004/113
siguen estableciendo temáticas concretas de
protección antidiscriminatoria y carecen por
tanto de carácter omnicomprensivo.
Tampoco es posible ampliar la eficacia del
principio antidiscriminatorio comunitario
por medio de la Constitución Europea porque, cuestionado seriamente su proceso de
aprobación, resulta necesario referir las alusiones que en su texto se hacían al principio
de no discriminación a su antecedente inmediato y actualmente vigente (si se puede calificar de este modo un texto sin eficacia obligatoria), la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Su art. 21 establece: 1. Se prohíbe toda discriminación, y
en particular la ejercida por razón de sexo,
raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro
tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u
orientación sexual: 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el
ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado
de la Unión Europea y sin perjuicio de las
disposiciones particulares de dichos Tratados. Destaca en esta redacción, primero, que
el elenco de causas constitutivas de discrimi-
que la Directiva ampliadora se aprobara hasta diciembre de 2004. Con todo, se trata de una norma de ámbito aplicativo reducido, puesto que solo abarca el acceso al suministro de bienes y servicios, dejando fuera
otros ámbitos particularmente importantes, como por
ejemplo el contenido de los medios de comunicación,
la publicidad, la educación y los procesos decisorios. Al
respecto, AVILES PEREA, «Comentario a la Directiva
2004/113/CE», Aequalitas, 17, 2005, pág. 7.
nación, más amplia de la que se encuentra
recogida en el art. 13 TCE, viene precedida
de una prohibición general de toda discriminación (Se prohíbe toda discriminación). Difícilmente puede deducirse de esta redacción
que fuera voluntad del redactor de las Carta
la formulación de un principio general de
igualdad de trato. Se formula simplemente el
principio de no discriminación multicausal
pero con una estructura informada por la
mención de ejemplos y por la existencia de
una cláusula de cierre abierta, al estilo de la
contenida en el art. 14 de la Constitución española.
Ciertamente, tras la reforma operada con
el Tratado de Amsterdam y después de la
aprobación de las tres directives antidiscriminatorias, se ha producido en el ámbito comunitario una elevación del principio de no
discriminación, al menos si se tiene en cuenta el rango de las normas en que actualmente se contemplan. Pero existen evidencias de
que en el desarrollo del mismo el legislador
comunitario ha realizado declaraciones de
principios aparentemente muy ambiciosas
que luego no han tenido una traslación real
en el ámbito del derecho comunitario vinculante (el texto de las Directivas). Piénsese
por ejemplo, en el título de la Directiva
2000/78, que se refiere genéricamente al establecimiento de un marco general para la
igualdad, con lo que parece estar configurando una prohibición general de discriminación
por causa abierta. Resulta necesario descender a su art. 1 para advertir que la Directiva
sigue utilizando como punto de referencia el
principio de no discriminación por razones
puntuales y concretas. Se señala que la Directiva tiene por objeto establecer un marco
general para luchar contra la discriminación
por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en
el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin
de que en los Estados miembros se aplique el
principio de igualdad de trato. El ordenamiento comunitario ha optado por cerrar y
enumerar taxativamente las causas de dis-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
37
ESTUDIOS
criminación prohibida, fraccionando su tratamiento temático en las tres Directivas antidiscriminatorias (cuatro si se incluye la Directiva 20004/113). El ámbito de las
Directivas se limita a la especificación de
ciertas y concretas diferencias arbitrarias,
injustas y no razonables que lo son por la
causa o razón de la distinción o por la inclusión de los sujetos entre los colectivos protegidos, con una perspectiva estrictamente
causal14 que reproduce las razones enunciadas en el art. 13 TCE, sin que ni en este artículo ni en aquellas Directivas existan siquiera cláusulas de cierre (al estilo del último
inciso del art. 14 de la Constitución española
o del art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea) que permitan
incorporar causas nuevas de posible trato
discriminatorio. Con todo, el enunciado de
las discriminaciones prohibidas es lo suficientemente amplio para referirse a las principales causas actuales de tratamiento discriminatorio, sirviendo a la vez para
incorporar razones de discriminación que encuentran complicado acomodo en las causas
tradicionales (orientación sexual).
1.2. Alcance del principio de no
discriminación por causa
étnica en derecho comunitario
Resulta perfectamente comprensible que
la primera de las directivas antidiscriminatorias aprobadas tras la promulgación del
art. 13 TCE tuviera como objeto la protección
frente a la discriminación por razones de origen racial o étnico. Los múltiples conflictos
sociales producidos y el ascenso de las ideolo-
CRUZ VILLALON, «La progresiva incorporación de
los derechos fundamentales en el acervo normativo comunitario», TL, 59, 2001, pág. 7 señala: En lo que se refiere a la triada de Directivas en materia de trato igual,
conviene llamar la atención que las mismas, aunque amplían notablemente los supuestos de trato discriminatorio, establecen un listado limitado y cerrado de causas
discriminatorias.
14
38
gías neofascistas durante la década de los 90
explican que las instituciones comunitarias
tomaran definitivamente partido por la protección frente a este tipo de discriminación.
De hecho, en el TCE no solo el art. 13 refleja
esta toma de postura. También el marco de
sanciones previsto en el art. 7 TUE para los
Estados miembros que infringieran los derechos fundamentales se produjo, en parte, como reacción frente a la colaboración en el gobierno de Austria del partido liberal de
Häider, cuyo programa participaba de presupuestos xenófobos. De hecho, las instituciones comunitarias desarrollaron con anterioridad a la Directiva 2000/43 un voluminoso
marco de declaraciones y pronunciamientos
normativos sobre la materia15. Esta relevancia explica también la amplitud del ámbito
objetivo de esta Directiva, que sobrepasa la
temática estrictamente laboral para referirse también a otras esferas.
La delimitación del ámbito subjetivo de la
Directiva se produce en su art. 1 (por motivos
de origen racial o étnico) reproduciendo exactamente la redacción del art. 13 TCE. Estos
motivos se encuentran ligera pero significativamente ampliados en el art. 21 de la Carta
de los derechos fundamentales de la Unión
Europea en la que se hace referencia a la raza, color, orígenes étnicos. La mención que
tanto la Directiva, como el art. 13 TCE o el
art. 21 de la Carta de derechos fundamenta-
Por todos, Comunicación de la Comisión sobre el
racismo, la xenofobia y el antisemitismo de diciembre
de 1995; la decisión del Consejo de 15 de julio de
1996; Acción común 96/443/JAI para la creación del
Observatorio del Racismo y la Xenofobia (DOCE de 24
de julio de 1996, conteniendo el compromiso de los Estados miembros de garantizar una cooperación judicial
efectiva en la materia); Plan de acción contra el racismo, de 25 de marzo de 1998; Declaración de Graz de
9 de noviembre de 1998. Asimismo, en el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999 el
Consejo pidió a la Comisión que tomara cuanto antes
medidas para dar cumplimiento a lo previsto en el art.
13 TCE con relación a la prohibición de discriminación
por razón de origen racial o étnico.
15
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
les hacen de la raza o el origen racial debe
matizarse por lo establecido en el apartado
sexto del Preámbulo de la Directiva 2000/43:
La Unión Europea rechaza las teorías que
tratan de establecer la existencia de las razas
humanas. El uso, en la presente Directiva,
del término «origen racial» no implica el reconocimiento de dichas teorías. Así pues, la
protección de la normativa comunitaria sobre la materia se relaciona más con la mera
apariencia y con los estereotipos que, con relación a ella, constituyen la discriminación, y
ello aunque desde una óptica consecuente
con el reconocimiento de los derechos fundamentales la mera mención del término razas
humanas resulte, al menos, anacrónico. De
ahí que, delimitado el ámbito de la protección desde la perspectiva de la mera apariencia, tenga cierto sentido la referencia que la
Carta de derechos fundamentales hace al color: ciertamente el mestizaje puede también
arrastrar dichos estereotipos.
La Directiva 2000/43 adquiere un ámbito
objetivo sensiblemente mayor al de las otras
directivas. Además de las causas estrictamente laborales comunes a la Directiva
2000/78 (art. 3), a la Directiva 2002/73 (art. 3)
(acceso al empleo, acceso a la formación profesional, condiciones de empleo y afiliación –
participación en asociaciones) y a la Directiva
2004/113 (acceso a bienes y servicios) la
Directiva contra la discriminación racial hace
referencia también en su art. 3 a: e) la protección social, incluida la Seguridad Social y la
asistencia sanitaria; f) las ventajas sociales;
g) la educación; h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de
los mismos, incluida la vivienda. Supera, por
tanto, también el ámbito de la protección
otorgada en la Directiva 2004/ 113, que se
refiere exclusivamente al acceso y suministro
de bienes y servicios sin discriminación por
razón de sexo. Esta mayor amplitud aplicativa de la Directiva 2000/43 resulta consecuente con los fenómenos sociales concurrentes
temporalmente con la reforma operada en el
Tratado de Amsterdam (conflictos xenófobos
y ascenso de partidos de ideología xenófoba).
No deja de resultar paradójico, no obstante,
que por medio de esta diferenciación parezca
que la Comunidad Europea legitime la diferencia por razón de sexo, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual
(las causas de discriminación prohibidas en
las otras Directivas) que un ordenamiento
interno mantenga, por ejemplo, en la asistencia sanitaria o en la educación.
Después de delimitar su ámbito aplicativo,
el art. 3.2 de la Directiva 2000/43 establece:
La presente Directiva no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se
entiende sin perjuicio de las disposiciones y
condiciones por las que se regulan la entrada
y residencia de nacionales de terceros países y
de apátridas en el territorio de los Estados
miembros y de cualquier tratamiento derivado de la situación jurídica de los nacionales
de terceros países y de los apátridas. Por
medio de esta redacción excluyente la Directiva comunitaria pretende zanjar los problemas derivados de la conexión entre la discriminación por raza y la discriminación por
nacionalidad. La cuestión, con todo, sigue sin
quedar exenta de problemas aplicativos.
Efectivamente, la discriminación por etnia va
generalmente ligada a la discriminación por
nacionalidad extracomunitaria, por ello es
posible diferenciar múltiples situaciones con
relación a las relaciones cruzadas entre
ambos factores.
a) Discriminación étnica entre ciudadanos comunitarios.- El ámbito aplicativo
indiscutible de la Directiva es el de la
no discriminación por razón de etnia
entre ciudadanos comunitarios o beneficiarios del principio de libertad de circulación. Así pues, la Directiva 2000/43
obliga a que los Estados miembros
garanticen que, en el acceso al empleo y
en las condiciones de empleo, los ciudadanos comunitarios o equiparados no
sean discriminados por razón de su
etnia. La Directiva actúa, pues, como
un límite a la libertad empresarial (o
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63
39
ESTUDIOS
convencional colectiva) puesto que
cuando el trato desfavorable en el
momento de la contratación o una vez
contratado encuentra su causa en la
etnia del trabajador el comportamiento
se encuentra proscrito por el derecho
comunitario. La norma comunitaria
obliga a los Estados miembros a adoptar las garantías necesarias para que
este principio se cumpla.
b) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: condiciones estatales de
acceso al mercado de trabajo.- La inaplicación del principio de no discriminación con relación a las políticas estatales relacionadas con la entrada de
extranjeros es indudable. Las normas
internas de cada país diferencian entre
comunitarios y extracomunitarios
puesto que establecen requisitos para
el acceso de los extracomunitarios al
trabajo (permisos de trabajo). De hecho,
el propio art. 3.2 de la Directiva 2000/43
hace referencia a las normas de acceso y
residencia de extranjeros, pero aunque
no fuera así resulta indudable la exclusiva competencia de cada Estado al respecto para establecer tratos discriminatorios lícitos (permisos y requisitos de
acceso) a los extracomunitarios respecto
a los nacionales y comunitarios.
c) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios: la falta de
referencia a las minorías nacionales.En cambio, en el ámbito de las condiciones de trabajo, poco comprensible resulta la teórica posibilidad de trato discriminatorio a los ciudadanos extracomunitarios, derivada del absentismo normativo comunitario al respecto (infra).
Efectivamente, no existe ningún precepto en la Comunidad Europea que
obligue a la igualdad de trato en el
momento de ser contratado (selección) o
en materia de condiciones de trabajo
entre ciudadanos extracomunitarios y
40
nacionales o comunitarios. Resulta evidente que cuando la pertenencia a
determinada nacionalidad implica una
alta probabilidad de pertenencia a una
determinada etnia que no es la mayoritaria en el ámbito de la Unión se produce una discriminación étnica, pero teóricamente el supuesto queda fuera de la
Directiva, a menos que incorporemos el
concepto de discriminación indirecta, lo
cuales es improbable dada la expresa
exclusión de la discriminación por
razón de nacionalidad. Con más razón
queda fuera, la discriminación en el
acceso al empleo sobre nacionales
extracomunitarios que no tuvieran rasgos étnicos diferentes de los mayoritarios en el ámbito comunitario. No acaba
de comprenderse porqué la normativa
comunitaria no ha contemplado la protección antidiscriminatoria para los
pertenecientes a minorías nacionales
como sí lo ha hecho el art. 21 de la Carta de los derechos fundamentales de la
Unión. Decididamente, en su intento
por preservar las competencias internas nacionales en la determinación de
los sujetos extracomunitarios susceptibles de acceder al mercado laboral la
Directiva comunitaria ha dejado pendientes cuestiones conexas importantes. Sin duda para no dejar inoperante
el principio de no discriminación racial
objeto de la Directiva 2000/43 la protección de las minorías nacionales resulta
tan importante como la de las minorías
étnicas.
d) Discriminación étnica entre comunitarios y extracomunitarios o entre extracomunitarios: las condiciones de empleo.La regulación comunitaria de la extranjería extracomunitaria se limita a la
regulación de cuestiones de naturaleza
instrumental relacionadas con los flujos
migratorios (normas en desarrollo del
espacio Schengen), al reconocimiento
de la posibilidad de que los Estados
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63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
miembros establezcan contingentes
para la entrada de trabajadores extracomunitarios (en cuyo caso establece la
preferencia de los desempleados comunitarios) 16 y al reconocimiento de la
adopción de medidas comunes para la
lucha contra la inmigración y el empleo
ilegales 17 . La posición comunitaria,
pues, es sustancialmente defensiva:
crea una ciudadanía de la Unión y se
defiende frente a la entrada de los
nacionales de terceros países18, adoptando excepcionalmente medidas de
equiparación a los comunitarios por
medio de acuerdos específicos entre la
Unión Europea y Estados concretos19.
Reconoce, eso sí, los problemas ligados
a la inmigración irregular20 y apunta la
necesidad de superar esquemas puramente represores21, pero sin entrar en
Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994.
Recomendación del Consejo de 22 de diciembre
de 1995; o Recomendación del Consejo de 27 de septiembre de 1996.
18
Los textos referidos en las notas anteriores evidencian esta posición. También es muy significativo el
texto del art. 2 TUE, cuando establece entre los objetivos de la Unión:... reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una ciudadanía de la
Unión... mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente
con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y
la lucha contra la delincuencia.
19
Por todas, matizando el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en el caso de
Acuerdos de la Unión con terceros países, Asunto Kziber, 31-1-1991, C-18/90; Eddline El- Yassini, 2-3-1999,
C- 416/96; Pokrzeptowicz – Meyer, 29-1-2003, C162/00; y Wählergruppe, 8-5-2003, C-171/01.
20
Por ejemplo, en la Comunicación de la Comisión
al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política
de inmigración, de 22 de noviembre de 2000. Com
(2000) 757 final.
21
Un comentario al respecto, por RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad de condiciones de trabajo», TL, 59, 2001, pág. 36 y
37.
16
17
la cuestión de quién tiene derecho a trabajar en Europa y en qué condiciones.
Ni siquiera la situación creada por la
cobertura de Seguridad Social de los trabajadores extracomunitarios encuentra
acomodo en la normativa comunitaria,
puesto que el sistema de coordinación
de cotizaciones y prestaciones previsto
en el reglamento 1408/71 afecta tan
solo al trabajo prestado en el ámbito
territorial de la Unión Europea22. De
hecho, las cuestiones de cobertura respecto al trabajo prestado fuera de las
fronteras comunitarias se resuelven
exclusivamente por medio de normas
nacionales o convenios internacionales,
pero la regulación concreta de los derechos de Seguridad Social ligados al trabajo que el extracomunitario presta
pertenecen a la esfera competencial de
cada Estado miembro. Esta abstención
normativa comunitaria en materia de
condiciones de trabajo y Seguridad
Social de los extranjeros comunitarios
podría, por tanto, implicar la posibilidad de que un Estado estableciera o
permitiera lícitamente diferentes condiciones de trabajo para los extranjeros
extracomunitarios respecto de los
nacionales. Aún más, de la propia
Directiva 2000/43 sería incluso posible
deducir cierta complacencia en dicha
posibilidad. Efectivamente, la exclusión de la discriminación por nacionalidad del ámbito aplicativo de la Directiva 2000/43 podría interpretarse en sentido favorable a la existencia de condiciones de trabajo diferenciadas entre
nacionales y extracomunitarios (o ciertos extracomunitarios) 23 .Incluso del
texto del TCE sería posible deducir
cierta complacencia comunitaria res-
22
GONZÁLEZ SANCHO, «La Seguridad Social de los
migrantes no comunitarios que trabajen en la CE», RISS,
1993, pág. 155.
23
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios
y derecho a la igualdad...», op. cit. pág. 27.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
41
ESTUDIOS
pecto de estas condiciones laborales
diferenciadas. Recuérdese que el art.
137 TCE, en su apartado segundo en
relación con el primero, establece la
competencia comunitaria en los
siguientes ámbitos: condiciones de
empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad. Ciertamente de la
primera lectura de esta artículo parece
deducirse la posibilidad de discriminaciones en las condiciones de empleo de
comunitarios y extracomunitarios.
Es cierto que la posibilidad de tratos diferenciados en el ámbito laboral interno entre
nacionales-comunitarios y extracomunitarios
puede parecer irreal a la vista de las regulaciones constitucionales de cada uno de los
Estados miembros, sobre todo porque todos
han ratificado los convenios internacionales
de los que deriva el principio antidiscriminatorio laboral. Particularmente, el estándar
mínimo de derechos contenido en el Convenio
Europeo de Roma al que se refiere el art. 6
TUE resulta aplicable a los Estados firmantes del mismo, no solo con independencia de
su etnia, sino también de su origen nacional o
social, pertenencia a una minoría nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). Asimismo, las instituciones
comunitarias se han pronunciado acerca de la
aplicación universal, incluso a los nacionales
de terceros países, de los derechos contemplados en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea24. Cabría, por tanto,
deducir un implícito compromiso comunitario
por el trato igualitario en las condiciones de
empleo de comunitarios y extracomunitarios,
aunque sea necesario para ello acudir a textos internacionales (con eficacia interpretadora) y a documentos sin eficacia vinculante,
24
Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de
migración, de 22 de noviembre de 2000. Al respecto,
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad...», op. cit. pág. 20.
42
como la Carta. Asimismo quedaría por descifrar el sentido del art. 137 cuando legitima el
trato diferenciado en materia de condiciones
de trabajo25, aunque no es difícil concluir en
que este artículo está previendo la existencia
de normas diferentes aunque no necesariamente peyorativas. Pero sin embargo el escenario de posibles discriminaciones por razón
de la nacionalidad es más factible de lo que
parece: de hecho, por ejemplo, en la actual
normativa española sobre extranjería y contingentes son posibles ofertas nominativas,
con lo que pueden terminar por consolidarse
las reticencias empresariales a la contratación de extranjeros de ciertas nacionalidades
en sectores como el agrícola26. Ciertamente
no se explica que la Directiva 2000/43 no
haya incluido entre las causas de discriminación prohibida la discriminación por pertenencia a una minoría nacional.
2. LA DIRECTIVA 2000/43, DE 29 DE
JUNIO, SOBRE PROHIBICIÓN DE
DISCRIMINACIÓN POR RAZONES
ÉTNICAS, EN EL CONTEXTO
EVOLUTIVO DEL PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACIÓN COMUNITARIO
La Directiva 2000/43 en su artículo segundo procede a una conceptualización del principio de igualdad como la ausencia de toda
25
GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales», op. cit. pág. 76 considera que este artículo se refiere, en realidad, a la posibilidad de que se establezcan medidas de acción
afirmativa a favor de los trabajadores extranjeros extracomunitarios.
26
El régimen de contingentes previsto en el art. 39
de la ley orgánica de extranjería y en el art. 65 RD
864/2001 ha sido desarrollado para el año 2003 por
medio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de
Enero de 2003. En su apartado quinto B 1 se prevé la
posibilidad de ofertas nominativas de contingentes para
los supuestos de trabajadores transnacionales (contratas, multinacionales...) y en le caso de trabajadores extranjeros que hubieran desarrollado previamente un
trabajo en nuestro país habiendo retornado a origen
cuando legalmente procedía.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
discriminación, tanto directa como indirecta
basada en alguna de las causas a las que cada
una de las Directivas se refiere. En el apartado segundo del art. 2 se contempla el concepto de discriminación, diferenciando entre discriminación directa, indirecta y acoso. Después de describir el ámbito objeto de aplicación de la Directiva, se establece la validez de
las diferencias de trato motivadas por las
actividades profesionales y el contexto cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado27. También se reconoce la
validez de las medidas de acción positiva
para prevenir o compensar las desventajas
que afecten a personas en las que recayeran
las características objeto de protección.
Finalmente, a lo largo de la Directiva se establecen principios y mecanismos de tutela y
garantía. La estructura general de la Directiva es la siguiente: a) discriminación indirecta; b) acoso; c) requisito profesional esencial y
determinante; d) acción positiva; e) principios
y garantías para la tutela. Este esquema
informará el análisis de la Directiva 2000/43
que se realiza a continuación
2.1. La discriminación indirecta por
razones étnicas
2.1.1. Cuestiones conceptuales previas:
La doctrina norteamericana del
impacto adverso
El concepto de discriminación indirecta se
originó en el derecho norteamericano. La primera sentencia de la Corte Suprema americana que recogió el concepto (disparate
impact) tuvo que basarse en la genérica formulación antidiscriminatoria que se establecía en el título VII de la Carta de Derechos
Civiles (1964), pero supuso una importante
ampliación respecto de los conceptos antidis-
27
Art. 4 Directiva 2000/43 .
criminatorios tradicionales. En Griggs v.
Duke Power Co.28 la Corte Suprema norteamericana se enfrentó a la siguiente situación:
La compañía Dan River Steam Station era
una central energética radicada en Draper,
Carolina del Norte, dedicada fundamentalmente al tratamiento del carbón. La clasificación profesional de todos sus trabajadores se
estructuraba en torno a cinco bloques: 1.obreros; 2. manipulado del carbón; 3. operarios; 4.
mantenimiento; y 5. laboratorio. El nivel
retributivo más bajo era el de los obreros: el
salario más alto que un trabajador en este
sector podía llegar a cobrar se encontraba
muy lejos del salario mínimo al que tuviera
derecho cualquier trabajador de las otras
categorías. Durante la década de los 50 la
compañía abiertamente negó la posibilidad
de que los trabajadores de raza negra accedieran (ni por vía externa ni por promoción) a
las categorías 2 a 5. En 1964, como consecuencia de las reivindicaciones lideradas por
conocidos líderes negros y por una generalizada concienciación social sobre la temática,
el parlamento norteamericano aprobó la Carta de Derechos Civiles. En su título VII apartado 703 (a)(2) se declaraba ilegal cualquier
práctica empresarial dirigida a limitar,
segregar o clasificar a sus trabajadores de
modo que se les privara o se tendiera a privárseles de oportunidades de empleo o se
afectara adversamente su estatus por causa
de su raza, color, religión, sexo u origen nacional. A su vez, el apartado 703 (h) del Acta
autorizaba el uso de cualquier test de habilidad siempre y cuando no estuviera diseñado o
utilizado para discriminar. Como consecuencia de esta innovación normativa, en 1965 la
compañía alteró los criterios de acceso o promoción a las categorías 2 a 5: requirió en todo
caso que el candidato tuviera el título de High
School y, posteriormente, incluso añadió la
necesidad de que los candidatos superaran
dos tests de inteligencia general. En el
momento en que se presentó la primera recla-
28
401 US 424, 431 (1971).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
43
ESTUDIOS
mación judicial, en 1965, la empresa contaba
con 95 trabajadores, de los cuales 13 eran trabajadores negros, todos ellos pertenecientes a
la categoría de obreros. La aplicación de los
nuevos criterios empresariales de acceso y
promoción no había alterado en absoluto la
estructura de la mano de obra en la empresa,
puesto que el nivel educativo general de los
trabajadores negros en aquella época era
inferior al de los blancos. En consecuencia, la
promoción y nueva contratación en las categorías superiores siguió beneficiando casi
exclusivamente a los trabajadores de raza
blanca. Ante el Tribunal Supremo norteamericano quedaba, pues, planteado el tema de si
constituía discriminación prohibida por la
Carta de Derechos Civiles el establecimiento
de unos requisitos formativos que estadísticamente perjudicaban más a los integrantes
de una raza que a los de otra. La empresa alegaba que su intención nunca fue discriminatoria y que su actuación estuvo motivada por
el interés en incrementar la calidad de la
fuerza de trabajo lo que, a su vez, repercutiría
presumiblemente en el nivel de beneficios. La
Corte Suprema consideró que la empresa no
había alcanzado a probar la justificación
empresarial de los requisitos formativos en
relación con la actividad a desarrollar, puesto
que en las categorías superiores existían trabajadores contratados con anterioridad al
requisito formativo de 1965 que desarrollaban perfectamente su trabajo. La diferencia
estadística en contra de los trabajadores
negros no encontraba justificación objetiva y
razonable y por ello hizo prosperar su reclamación.
En esta sentencia se establecieron las
características fundamentales de la discriminación indirecta: (i) el primer elemento conceptual es la desproporción estadística: una
determinada política o actuación (en esta
caso empresarial, aunque podría ser también
convencional o institucional) provoca de
hecho un impacto más negativo en un colectivo que en otro; (ii) la discriminación indirecta
solo existe cuando dicho impacto negativo se
44
produce contra alguno de los colectivos protegidos en los textos normativos correspondientes (causas concretas de la Carta americana)
y no en general cuando causa perjuicio a un
colectivo no protegido29; (iii) la empresa se
libera de responsabilidad tan solo si consigue
probar que su política o actuación, generadora del impacto adverso, resulta justificada
por la naturaleza de la actividad empresarial
(business necessity).
La doctrina sentada en el asunto Griggs v.
Duke Power Co se matizó en otros momentos:
en primer lugar, en el asunto Wards Cove
Packing Co. V. Atonio30, la Corte Suprema
norteamericana concluyó en que la calificación de discriminación indirecta tan solo
podía prosperar si los demandantes aportaban una conducta concreta como origen del
impacto adverso. Esto es: la discriminación
indirecta no existía por el mero hecho de que
se aportaran datos estadísticos sobre la peor
situación que en el mercado de trabajo pudiera tener un colectivo protegido frente a otro.
Resultaba necesario que se aportara como
causa concreta de dicha situación peyorativa
una determinada actuación o conducta
empresarial31. En este caso, asimismo, el tri-
29
Esta apreciación es particularmente interesante
porque, a menos que otras causas de discriminación
encuentren acomodo en alguna de las contempladas
en los textos constitucionales o Cartas correspondientes, no pueden dar lugar a discriminación en ninguna
de sus vertientes (directa o indirecta) o derivaciones
(acoso). Al respecto resulta particularmente interesante
la vinculación del acoso por orientación sexual al acoso
por razón de sexo (título VII de la Carta de derechos civiles norteamericana) que dio lugar a sentencias de la
Corte Suprema como en Oncale v. Sundowner 2 523
US 75 (1998). Una teorización al respecto, por AMELIA
CRAIG, «Musing about sexual orientation discrimination
based on sex and sexual orientation as gender role discrimination», California review of Law and women studies, 5, 1995, pág. 105 ss; y DEBORAH ZALESNE, «When
men harass men: is it sexual harassment?» Political and
Civil Rights law review, 1997, pág. 67 ss.
30
490, US, 642 (1989).
31
El asunto Wards Cove. Packing Co. V. Atonio se
refería a una empresa conservera en Alaska. Los puestos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
bunal norteamericano desarrolló el alcance
de la alteración en la carga de la prueba distinguiendo los siguientes niveles32: primero,
los demandantes deben aportar pruebas estadísticas de impacto adverso comparando el
colectivo perjudicado respecto del colectivo
total de personas a las que dicha política o
actuación se aplicó33. Debe existir, por tanto,
una relación directa e inmediata entre los
colectivos comparados34; segundo, debe existir una específica conducta de la que deriva el
impacto estadístico inverso, y este aspecto
debe ser presentado por los demandantes35;
tercero, una vez presentada la prueba estadística derivada de una conducta empresarial
concreta (prima facie case) la carga de la
prueba recae en el empresario, quien deberá
justificar la medida como necesaria para el
funcionamiento empresarial (business necessity); cuarto, los demandantes mantienen el
derecho de réplica para intentar demostrar
menos cualificados y peor retribuidos eran ocupados
fundamentalmente por nativos indios y filipinos mientras que los más cualificados y mejor retribuidos eran
ocupados por blancos. La diferenciación no afectaba
tan solo a cuestiones retributivas, sino también a materias de otra índole relacionadas con el trabajo como la
vivienda o determinadas ventajas sociales que quedaban reservadas a los trabajadores más cualificados, mayoritariamente blancos. La Corte Suprema consideró
que no podía prosperar la demanda de discriminación
indirecta porque no se había conseguido vincular el trato efectivamente peyorativo sufrido mayoritariamente
por los integrantes de determinada etnia frente a otra
en una concreta conducta empresarial.
32
Sigo en este sumario de la repercusión del caso
en la alteración de los mecanismos probatorios a HENRY
H. PERRIT, Civil rights in the workplace, Ed. Panel Publisher, Nueva York, 2001, pág. 274 ss.
33
Por ejemplo, comparando los que fueron contratados (integrantes de determinado colectivo) en relación con todos los solicitantes de empleo (si se trata de
una conducta de acceso a un trabajo).
34
El Tribunal rechaza así la comparación horizontal,
HENRY PERRIT, Civil rights in the workplace, op. cit., pág.
274.
35
No resulta aplicable la doctrina del bottom line
(nivel inferior) puesto que no es suficiente con alegar
que un colectivo protegido se encuentra en el nivel inferior. Ibidem.
que la conducta empresarial no está justificada como necesidad empresarial.
En segundo lugar, la Carta de Derechos
Civiles se reformó en 1991 por medio de la
adición de un nuevo apartado (k) a la sección
703, cuyas principales características fueron:
a) se incorporó la doctrina judicial sobre el
disparate impact a la Carta de Derechos Civiles (párrafo primero) así como el alcance de la
alteración de la carga probatoria36, clarificándose que el empresario debe probar la vinculación de la práctica en cuestión con el concreto puesto de trabajo a desarrollar así como
la veracidad de la necesidad empresarial de
la misma; b) se admitió la posibilidad de que,
en casos excepcionales en que la separación
de conductas empresariales resultara imposible y no permitiera probar su vinculación
con el impacto adverso provocado, la discriminación indirecta prosperara aunque no
pudiera relacionarse con una conducta
empresarial concreta37.
Desde entonces hasta la fecha, la doctrina
de la discriminación indirecta ha dado lugar
en Estados Unidos a multitud de pronunciamientos que han matizado su alcance afec-
El apartado k de la sección 703 establece: Existe
discriminación indirecta constitutiva de práctica empresarial ilícita bajo el presente título solo si: (i) la parte demandante demuestra que la parte demandada usa una
práctica empresarial concreta que causa discriminación
indirecta por causa de raza, color, religión, sexo u origen
nacional y el demandado no consigue demostrar que la
conducta cuestionada tiene relación con el puesto de
trabajo en concreto y es consistente con las necesidades
empresariales.
37
El apartado segundo del apartado (k) de la sección 702 establece: Con relación a la prueba de que
una concreta conducta empresarial ocasiona discriminación indirecta en relación con los términos del párrafo
anterior, la parte demandante debe demostrar que cada
concreta práctica empresarial cuestionada es causa de
discriminación indirecta, excepto si la parte demandante
puede demostrar al Tribunal que los elementos del proceso de decisión del demandado no son susceptibles de
separación para ser analizados, en cuyo caso todo el
proceso de decisión empresarial puede ser analizado como una práctica empresarial.
36
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
45
ESTUDIOS
tando a cuestiones como la concurrencia de
necesidad empresarial justificativa. En tal
sentido, por ejemplo, y aunque tras la reforma de la Carta de Derechos Civiles la necesidad empresarial justificativa de la práctica
debe referirse estrictamente al puesto de trabajo desarrollado por el trabajador, cierta
importancia debe también otorgarse a las
cualidades necesarias en caso de promoción 38 . Otros temas planteados afectan a
cuestiones tales como la aplicación de la
prueba estadística39.
2.1.2. Evolución de la normativa y doctrina
jurisprudencial comunitaria sobre
la discriminación indirecta
(con referencia a la discriminación
por razón de sexo)
Dos han sido las vertientes principales en
la consolidación del concepto de discriminación indirecta por el TJCE, que hasta la fecha
se ha referido exclusivamente a la discriminación por razón de sexo (puesto que su formulación comunitaria es mucho más antigua
que la correspondiente a las nuevas causas
contenidas en el art. 13 TCE): de un lado, la
identificación de los trabajos de igual valor ha
sido el elemento fundamental en la conceptuación de la discriminación indirecta retributiva; de otro lado, el trato diferenciado y
peyorativo a los trabajadores a tiempo parcial
ha permitido consolidar jurisprudencialmente el concepto de discriminación indirecta en
relación con vertientes no siempre retributivas de la relación laboral.
De ellos cabe deducir un concepto unitario
de discriminación indirecta: (i) se trata de
una discriminación de dimensión colectiva
38
Memorando del representante Hyde, 164 Congressional record H9543-H9547.
39
Dothard v. Rawlinson, 433 US 321, 330 (1977).
40
Constituye manifestación del principio de no discriminación, y no del principio de igualdad, por lo que
el impacto producido sobre colectivos no protegidos
por el ordenamiento jurídico comunitario (constituido
46
relacionada con colectivos protegidos40 y de
identificación estadística41, lo que impide
calificar de discriminatorias indirectamente
a aquellas medidas normativas que tengan
un efecto adverso sobre determinado colectivo no protegido por el ordenamiento en cuestión (ii) se trata de una discriminación por el
resultado y no por la intención42; (iii) a diferencia de la discriminación directa, la indirecta admite justificación objetiva y razonable. Ello a su vez supone que en los supuestos
de discriminación indirecta la consecuencia
nunca puede ser otra que la de la erradicación
del trato desigualatorio, en tanto en cuanto
en el supuesto de discriminación indirecta,
pese al resultado de la prueba estadística
sobre determinado colectivo protegido, resultará posible el mantenimiento de la norma,
cláusula etc. ..., causa del impacto adverso43
si la misma tiene una justificación objetiva y
razonable, tanto en sus objetivos como en la
proporcionalidad de sus medios44.
Al parecer, la tendencia históricamente
expansiva en torno al concepto de discriminación indirecta podría estar dando lugar en la
básicamente por mujeres y extranjeros comunitarios no
nacionales del país de referencia) resultan irrelevantes.
Para un análisis de ésta y las otras notas diferenciales
entre el principio de igualdad y de no discriminación,
RODRíGUEZ PIÑERO Y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Igualdad y discriminación op. cit., pág. 156 ss .
41
Para un análisis de los mecanismos para la identificación del impacto desproporcionado en los integrantes de determinados colectivos (el objeto de la prueba
estadística), QUINTANILLA NAVARRO, Discriminación retributiva..., op. cit., pág. 115 ss.
42
Analizando el elemento diferencial de la intencionalidad BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho
antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Madrid, 1997, pág. 58 ss.
43
El concepto de impacto adverso, antecedente inmediato del concepto de discriminación indirecta, proviene del Derecho norteamericano (disparate impact) y
se originó en el asunto Griggs v. Duke Power, 1971,
401, US, 424. Ya realicé un comentario al respecto en,
BALLESTER PASTOR, «Discriminación por razón de sexo en
el acceso al empleo», RL, 3-4, 1993, pág. 37 ss.
44
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de
sexo y embarazo de la trabajadora», RL, 1, 1991, pág. 3.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
actualidad a cierta estabilidad e incluso
retroceso del concepto, que debe forzosamente ser tenida en cuenta cuando aparecen nuevas causas, como la étnica, de discriminación
prohibida en el ámbito comunitario. Tomando como referencia el trabajo a tiempo parcial, la relación con la concurrencia de discriminación indirecta por razón de sexo ha
resultado tradicionalmente más que evidente: las normas, cláusulas o actuaciones que
configuran un tratamiento laboral peyorativo
para los trabajadores a tiempo parcial constituyen discriminación indirecta por razón de
sexo, dada la composición mayoritariamente
femenina de esta modalidad contractual (a
menos que concurra justificación objetiva y
razonable para la medida originaria del
impacto adverso). Esta vinculación explica el
volumen de sentencias emitidas por el TJCE
al respecto45, de cuya evolución es posible
deducir una cierta contención en los primeros
años de la década de los 90.
Hasta el año 1990, el Tribunal comunitario consolidó su doctrina en torno a la discriminación indirecta por razón de sexo en relación con el trabajo a tiempo parcial a partir de
la cual no solo la diferencia retributiva entre
trabajadores a tiempo completo y parcial era
constitutiva de aquel tipo de discriminación46, sino también la diferencia establecida
para ambos tipos contractuales en relación al
acceso a aumentos salariales47, a pensiones
de jubilación48, a ciertos beneficios por incaUn análisis de las más relevantes en CABEZA PEREIAROCHENA, El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial, Granada, 1999, pág. 5 ss.
46
Por todos, asunto Jenkins, sentencia de 31 de marzo de 1981, C- 96/80, en el que se establecía: Una diferencia de retribución entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial no constituye
discriminación prohibida por el art. 119 del Tratado de Roma, salvo cuando consiste en realidad en un medio indirecto para reducir el nivel de retribución de los trabajadores a tiempo parcial, debido a la circunstancia de que ese
grupo de trabajadores se compone de manera exclusiva o
de forma preponderante de personas de sexo femenino.
47
Asunto Nimz, sentencia de 7-2-1991, C-184/89.
48
Asunto Bilka, sentencia de 13-5-1986, C-170/84.
45
RO Y LOUSADA
pacidad49 o a indemnizaciones por despido
colectivamente negociadas50. Esta tendencia
expansiva pareció detenerse con los asuntos
Megner Scheffel51 y Nolte52. Estas sentencias
podrían enmarcarse en una tendencia de
mayor alcance que, a la sombra del concepto
de política social, estaría probablemente
socavando el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta. Desde antiguo, el argumento de la política social como competencia
exclusiva de cada Estado había servido para
que el TJCE justificara determinadas medidas públicas que ocasionaban un constatado
impacto adverso en el colectivo femenino53, si
bien la justificación se limitaba a las medidas
públicas de carácter asistencial: cuando, al
contrario, las medidas establecidas se limitaban o condicionaban ante circunstancias que
recaían mayormente en integrantes del colectivo femenino y que se referían a prestaciones
o beneficios de carácter contributivo (que
dependían de cotizaciones previas) existían
más posibilidades de que sí se constatara la
existencia de discriminación indirecta54. Por
ejemplo, cuando ante el TJCE se planteó la
posibilidad que ofrecía a los empresarios una
Asunto Rinner Khun, sentencia de 13-7- 1989,
C- 171/88.
50
Asunto Kowalska, sentencia de 27-7- 1990, C33/89.
51
Asunto Megner Scheffel, sentencia de 14-121995, C- 444/93.
52
Asunto Nolte, sentencia de 14-12- 1995, C317/93.
53
Así, por ejemplo, en el asunto Teuling, sentencia
de 11-6- 1987, C- 30/85 el TJCE consideró acorde al
derecho comunitario la normativa que atribuía ciertos
beneficios a los trabajadores con familiares a cargo, lo
cual tenía un indudable efecto en el colectivo femenino
que, pese a cotizar, raramente contaba con ellos (con la
definición que de familiares a cargo hacía la normativa
interna).
54
Así, por ejemplo, se constató en el asunto Comisión c. Bélgica, sentencia de 7 de mayo de 1991, C229/89. Para un comentario del sentido y alcance de
esta sentencia, LANDA ZAPIRAIN, «Presente y futuro de la
regulación comunitaria sobre la igualdad de trato por
razón de sexo: su significado para el Derecho español
de la Seguridad Social», REDT, 55, 1992, pág. 688.
49
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
47
ESTUDIOS
legislación interna (la alemana) de excluir a
los trabajadores a tiempo parcial de una
medida de protección social consistente en el
mantenimiento del salario total durante todo
el tiempo que durara la situación de enfermedad, el Tribunal comunitario declaró la medida en cuestión constitutiva de discriminación
indirecta55. Definitivamente, pues, el criterio
de la proporcionalidad y necesidad de la
medida en cuestión, puesta en conexión con
otros instrumentos similarmente efectivos y
menos perjudiciales56, puede sintetizarse del
siguiente modo: cuando el impacto adverso
tiene una manifestación retributiva57 o prestacional estrictamente contributiva, el TJCE
ha mostrado cierta tendencia a admitir la
existencia de discriminación indirecta. Sin
embargo, cuando la prestación en cuestión se
difumina en el concepto de política social,
desapareciendo o desvaneciéndose sus elementos contributivos, el TJCE suele entender justificado el impacto adverso y por tanto
no constitutivo de discriminación indirecta.
Recientemente, se ha abierto otra vertiente nueva de la esfera pública como justificante del impacto adverso. La última manifestación de este repliegue del concepto de discri-
55
Asunto Rinner Khun, sentencia de 13-7-1989, C171/88.
56
Una reflexión al respecto por PÉREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación
colectiva», en VVAA, La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, pág. 31.
Asimismo, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón
de sexo y embarazo de la trabajadora», RL, 1, 1991,
pág. 3.
57
Aplicando un concepto amplio de retribución
que comprende también los beneficios ligados a aportaciones a regímenes profesionales de Seguridad Social
(o Seguridad Social complementaria en terminología española). Así se reconoció desde antiguo en el asunto
Barber, sentencia de 17-5-1990, C- 262/1988. En similar sentido, asunto Ten Oever, sentencia de 6-10-1993,
C-109/1991, asunto Moroni, sentencia de 14-12-1993,
C-110/1991, asunto Menauer, sentencia de 9-10-2001,
C-379/1999, asunto Niemi, sentencia de 12-9-2002,
C-351/2000.
48
minación indirecta se ha producido a partir
de la sentencia de 22-6-200458, que no consideró constitutivo de discriminación indirecta
el que a efectos de indemnización por extinción de contrato se computara el periodo de
excedencia por servicio militar pero no la
excedencia por cuidado de hijos. Pese al claro
impacto masculino y femenino de cada una de
las excedencias, el carácter obligatorio y de
servicio público del servicio militar sirvió
para justificar la legalidad comunitaria de la
diferencia de trato. El caso recuerda, desde
otra perspectiva, las argumentaciones del
TJCE para entender acomodada al derecho
comunitario la prohibición para el acceso a
ciertos institutos de las Fuerzas Armadas59,
relacionado con la competencia exclusiva de
los Estados miembros en el modo de establecer los mecanismos de defensa nacional (aunque ciertamente el argumento no era, en la
sentencia de 2004, propiamente tal defensa
nacional sino el carácter obligatorio del servicio militar). En todo caso, política social, política defensiva y, en definitiva, ejercicio de
poderes públicos de competencia exclusivamente interna, terminan por justificar el
impacto adverso y por reducir el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta por
razón de sexo en el ámbito jurisprudencial
comunitario. Sin duda esta perspectiva debe
ser tenida en cuenta a la hora de determinar
el alcance de la discriminación indirecta por
causa étnica o racial.
Pese a que en la jurisprudencia comunitaria el concepto de discriminación indirecta
(en el ámbito de la discriminación por razón
de sexo) ha dado lugar a una voluminosa doctrina, la incorporación normativa de la definición es relativamente reciente. En Derecho
originario, ni siquiera la reforma operada por
el Tratado de Amsterdam, que configuró el
C-220/2002.
Asunto Johnston, sentencia de 15-5-1986, C222/84, asunto Sirdar, sentencia de 26-9-1999, C273/1997, y asunto Dory, sentencia de 11-3-2003, C186/2001, entre otros.
58
59
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
actual art. 141 TCE, recoge los presupuestos
esenciales de dicho concepto. Tan solo cuando
este artículo hace referencia a la igualdad
retributiva para un mismo trabajo o para un
trabajo de igual valor pone las bases para que
se pueda proceder a una valoración de los
puestos de trabajo que garantice la inexistencia de discriminación indirecta puesto que
para la valoración de eventuales discriminaciones retributivas por infravaloración de
trabajos feminizados de igual valor resulta
imprescindible identificar la utilización de
criterios retributivos teóricamente neutros
pero que implican una diferencia de trato de
hecho para los integrantes de las categorías
feminizadas e infravaloradas.
Resulta particularmente interesante que
la primera formulación normativa del concepto de discriminación indirecta apareciera
en una Directiva de carácter procesal, la
Directiva 97/80, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de
sexo. Su art. 2 establece lo siguiente: A efectos
del principio de igualdad de trato contemplado en el apartado 1, existirá discriminación
indirecta cuando una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutro afecte a una
proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica no resulte adecuado
y necesario y pueda justificarse con criterios
objetivos que no estén relacionados con el
sexo. Con anterioridad, el TJCE realizó una
importante labor consolidando los caracteres
de la discriminación indirecta60, que fueron
matizándose inicialmente en torno a la discriminación por razón de la nacionalidad61
para pasar posteriormente a la discrimina-
Desarrollé la evolución jurisprudencial del concepto en mi trabajo BALLESTER PASTOR, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo, Valencia, 1994,
pág. 42 ss.
61
Uno de los primeros casos en los que se planteó
el concepto de discriminación indirecta en relación a la
nacionalidad fue el Asunto Sotgiu c. Deutsche Bundespost, sentencia de 12-2- 1974, C- 152/73.
60
ción por razón de sexo. Pese a la reciente definición normativa del concepto, el mismo se
encontraba en el Derecho comunitario derivado desde la década de los 7062, e incluso con
anterioridad ya formaba parte de las declaraciones de intención de los Estados miembros63. Actualmente el concepto de discriminación directa e indirecta aparece en cada
una de las tres directivas antidiscriminatorias con un alcance muy similar64.
2.1.3. La discriminación indirecta por razón
de etnia en la Directiva 2000/43
El art. 2.1.b de la Directiva 2000/43 establece el concepto de discriminación indirecta
del siguiente modo: existirá discriminación
indirecta cuando una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en
desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o
práctica pueda justificarse objetivamente con
una finalidad legítima y salvo que los medios
para la consecución de esta finalidad sean
adecuados y necesarios. La definición recoge
los elementos clásicos del concepto de discriminación indirecta, tal y como se formuló inicialmente en la doctrina norteamericana del
impacto adverso, y como pasó al Derecho
comunitario. Destaca en la definición de la
Directiva 2000/43 que, a diferencia de las
Directivas 2000/78 y 2002/73, la discriminación indirecta concurre cuando la persona
haya sido, sea o vaya a ser tratada de manera
menos favorable que otra comparable. Sin
62
En el art. 2 de la Directiva 76/207 se establecía:
El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado
matrimonial o familiar.
63
Se hacía referencia al concepto de discriminación indirecta, por ejemplo, en la Resolución de la Conferencia de los Estados miembros de 30 de diciembre
de 1961.
64
Supra, 1.1.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
49
ESTUDIOS
embargo, en las otras directivas antidiscriminatorias se hace referencia a que la persona
haya sido, sea o pudiera ser tratada de manera menos favorable. Sin duda esta diferencia
no implica que los conceptos sean diferentes,
puesto que ciertamente resulta difícil pensar
que la potencial víctima de una discriminación pueda conocer con toda seguridad que la
conducta prohibida se va a producir65. Parece
más bien una incorrección gramatical que se
ha corregido en las Directivas posteriores y
que permite concluir, en los tres casos, que
pueden ponerse en marcha los procedimientos de tutela correspondientes cuando la posibilidad de ofensa real (y no su plena certeza
futura) sea razonable.
Hay otra diferencia importante en el concepto histórico de discriminación indirecta,
cuando se comparan el texto de la Directiva
97/80 (primera que estableció el concepto) y el
de la Directiva 2000/43. En la primera, la discriminación indirecta por razón de sexo se
producía cuando existía una proporción sustancialmente mayor de miembros del colectivo protegido que resultaban afectados peyorativamente por la medida en cuestión. Sin
embargo, en la Directivas 2000/43 la existencia de discriminación indirecta se produce
sencillamente cuando las personas del colectivo protegido resulten perjudicadas. Difícilmente puede derivarse de esta nueva redacción que el requisito de mayor afectación
estadística haya desaparecido, pero sin duda
la alteración terminológica supone una
ampliación del concepto de discriminación
indirecta porque es razonable considerar
existente una discriminación de este tipo
cuando el porcentaje de pertenecientes a una
etnia minoritaria que resulte perjudicada por
una medida neutra sencillamente supere al
de la mayoría étnica (o al de otras minorías).
65
Por ello esta redacción ha sido criticada por parte
de la doctrina. Así, GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de
discriminación por causas étnicas o raciales», op. cit.,
pág. 78.
50
La Directiva 2000/43 legitima la medida
que causa un impacto estadístico adverso en
un determinado colectivo por razón de su origen racial o étnico cuando la disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que
los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios (art. 2.2.).
Esta posibilidad de justificación objetiva y
razonable coincide con el concepto de business necessity que más arriba se exponía. La
cuestión es entonces determinar el alcance de
aquella justificación objetiva y razonable:
efectivamente, la tenencia de una titulación
no necesaria, en un primer momento, puede
ser constitutiva de discriminación indirecta
si afecta más a un colectivo que a otro; pero
las perspectivas laborales en la empresa no
pueden obviarse, particularmente si las posibilidades de promoción son realmente evidentes y si el nuevo puesto requiere la titulación objeto de controversia. Por ello aunque,
en principio, los requisitos de acceso deben
ligarse estrictamente al puesto de trabajo a
ocupar, otras circunstancias no pueden dejar
de tenerse en cuenta.
Sentido diferente tiene la diferencia de trato justificada por tratarse de un requisito profesional esencial y determinante (art. 4.1 de la
Directiva 2000/43). La exclusión de un colectivo étnico de un determinado empleo, por ser
ciertas características étnicas un requisito
esencial y determinante para el desempeño de
la actividad, debe interpretarse en sentido
absolutamente restrictivo. Apenas situaciones
ligadas a espectáculos públicos o a representaciones podrían justificar la exclusión. Resulta
evidente de la formulación utilizada en la
Directiva que la justificación objetiva y razonable integrada en el concepto de discriminación indirecta es más suave (al poder quedar
vinculada a beneficios empresariales) que la
justificación por requisito profesional esencial
y determinante, que por sí misma implica un
carácter totalmente imprescindible para llevar a cabo la actividad. Así pues, razones
empresariales podrían justificar que una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
determinada medida de formulación neutra
causara un efecto más perjudicial en ciertos
colectivos (por ejemplo, una determinada altura mínima puede dejar fuera mayoritariamente a los integrantes de ciertas etnias, pero puede quedar justificado por ser razonable para el
ejercicio de la actividad, como por ejemplo en
ciertas tareas agrícolas en que el recurso a elementos auxiliares para el acceso a los árboles
puede ralentizar o encarecer excesivamente la
actividad). En cambio, la exclusión directa de
tales etnias para el desarrollo de dicha actividad resultaría totalmente contraria a la Directiva 2000/43, puesto que ciertamente la pertenencia a cierta etnia no constituye requisito
profesional esencial y determinante. Asimismo, tampoco es susceptible de justificar la
exclusión de acceso a cierta profesión de una
determinada etnia, a partir del concepto de
requisito profesional esencial y determinante,
por el eventual rechazo de la clientela o por la
mayor simpatía/antipatía que ésta pueda
tener hacia cierto colectivo étnico.
2.2. El acoso por razón de etnia
Los primeros conceptos de acoso han ido
ligados históricamente al contenido sexual de
la conducta implicada (acoso sexual). Junto a
este concepto tradicional apareció en la
Directiva 2002/73 66 un nuevo concepto de
acoso, que constituye una conducta discriminatoria pero que carece de contenido sexual
66
Es particularmente significativa la diferencia conceptual que se constata en el art. 2.2. de la Directiva
76/207 (tras la Directiva 2002/73) entre acoso y acoso
sexual: «acoso»: la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una
persona con el propósito o el efecto de atentar contra la
dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; «acoso
sexual»: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de
índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se
crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
(creación de un ambiente hostil contra las
mujeres por el hecho de serlo). Adviértase
cómo, de este modo, el concepto de acoso general (o, si se quiere, por género) no es propiamente una conducta específica y diferenciada
respecto al comportamiento discriminatorio.
Lo mismo sucede con el acoso por razón de
etnia, recogido en la Directiva 2000/43. Constituiría, así, un grado o manifestación concreta de la discriminación racial, que enlazaría
con comportamientos generalmente colectivos (no desde la perspectiva del ofensor sino
de la víctima, cuya denigración se produce
por su integración en cierto colectivo).
La Directiva 2000/43 define el concepto de
acoso en su art. 2.3 de la siguiente manera: El
acoso constituirá discriminación a efectos de
lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga
como objetivo o consecuencia atentar contra la
dignidad de la persona y crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante
u ofensivo. A este respecto podrá definirse el
concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro. El modo general con que se describe la conducta constitutiva de acoso y la
posibilidad de que pueda ser redefinida por la
normativa interna suaviza notablemente la
eficacia real de este precepto y al mismo tiempo genera dudas acerca de la efectividad de la
normativa comunitaria, que podría quedar
reducida a una mera recomendación. Pretendidamente el rechazo comunitario frente a
las conductas constitutivas de acoso étnico
aparecería en el dato de su consideración
como conducta discriminatoria en todo caso.
Sin embargo, esta precisión tiene escaso sentido para esta causa de acoso, puesto que su
componente discriminatorio resulta fuera de
toda duda. Más sentido podía tener en el caso
del acoso sexual, pero para ello hubiera bastado que se hubiera referido exclusivamente
en la Directiva 2002/73. De hecho, el que la
Directiva 2000/43 comience señalando que el
acoso constituirá discriminación cuando se
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
51
ESTUDIOS
produzcan los comportamientos que se describen induce a pensar que pudiera existir
algún tipo de acoso que no fuera constitutivo
de discriminación por las causas a las que
aquellas se refieren67. No parece, con todo,
que ésta sea la interpretación aplicable.
Resulta evidente que la configuración de un
clima intimidatorio u hostil por causa racial o
étnica sería constitutivo de tratamiento discriminatorio.
Resulta particularmente interesante que
el concepto de acoso utilizado tenga carácter
inicialmente subjetivo68: el comportamiento
constitutivo de acoso racial gravita en torno
al carácter no deseado del mismo. Puesto que
este carácter constituye un elemento esencial
del concepto de acoso, será necesario que
siempre conste que la víctima no deseaba
dicho comportamiento, lo que finalmente
implica que resultará necesario evidenciar su
oposición. Este requiusito introduce un elemento de escasa justificación. El carácter no
deseado de la conducta puede ser relevante
para identificar la existencia de acoso sexual,
dadas las características de esta modalidad
de acoso y dado el interés razonable por respetar la posibilidad de relaciones sentimentales que surjan y se manifiesten lícitamente
en el lugar de trabajo. Pero el carácter no
deseado de la conducta discriminatoria constitutiva de acoso racial resulta escasamente
comprensible, puesto que existen unos parámetros objetivos para la identificación del
67
Con GOMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales», op. cit., pág. 78.
68
A diferencia del concepto de acoso en el derecho
norteamericano, que acepta parámetros objetivos relacionados con la percepción social mayoritaria. En el
asunto Harris v. Forklift Systems, Inc. (510 US, 17, 1993,
la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que
la víctima debe percibir el ambiente como abusivo y una
persona razonable y objetiva debe también encontrar el
ambiente hostil y ofensivo. Al respecto, DEBORAH ZALESNE,
«Sexual harassment law in the United States and South
Africa: facilitating the transition from legal standards to
social norms», Harvard´s women´s law journal, vol 25,
2002, pág. 171.
52
acoso por causa étnica (lo que cualquier persona en la misma situación consideraría ofensivo) que lo configuran independientemente
de la posible oposición de la víctima. Resulta
difícil encontrar fuera de ámbitos estrictamente masoquistas una conducta constitutiva de acoso racial que agrade a la víctima. De
hecho, el propio concepto comunitario hace
referencia a que debe tener como objetivo o
consecuencia el atentado a la dignidad y la
creación de un clima hostil, lo cual permite la
identificación de cierto parámetro objetivo.
Por la misma razón resulta indiferente para
la calificación lo que el sujeto ofensor aprecie
con relación a su conducta.
2.3. La etnia como requisito profesional
esencial y determinante
En un análisis comparativo de las Directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73, el nivel más
restrictivo de requisito profesional esencial y
determinante aparece en la Directiva 2000/
43. En su art. 4 se establece: No obstante lo
dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2,
los Estados miembros podrán disponer que
una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el origen racial o
étnico no tendrá carácter discriminatorio
cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en
que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y
determinante, siempre y cuando el objetivo
sea legítimo y el requisito, proporcionado. En
el preámbulo de la directiva 2000/43 expresamente se advierte del carácter restrictivo con
el que debe interpretarse el requisito profesional esencial y determinante (apartado 18):
En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando
una característica vinculada al origen racial
o étnico constituya un requisito profesional
esencial y determinante. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que
facilitarán los Estados miembros a la Comisión.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
Hasta ese momento, aplicando el anterior
art. 2.2 de la Directiva 76/207 con relación a
la discriminación por razón de sexo, la doctrina del TJCE elaboró su doctrina acerca de las
legítimas exclusiones por aplicación del
requisito profesional esencial y determinante. Son paradigmáticas las sentencias Johnston, Sirdar y Kreil. En ellas el TJCE ha admitido muy generosamente la exclusión por parte de los Estados miembros de las mujeres de
ciertas profesiones, sobre todo cuando la actividad de referencia guardaba relación con la
seguridad pública69. Debe resaltarse que en
69
(i)En el asunto Johnston (Sentencia de 15-5-86, C224/84), después de enunciar por primera vez aquellos
presupuestos de adecuación, necesidad y proporcionalidad para la consecución del objetivo de seguridad
pública perseguido (se trataba de una actividad que
implicaba portar armas de fuego en un momento y lugar
particularmente conflictivo, como era el Ulster), el TJCE
consideró que la exclusión resultaba justificada básicamente por la especial alarma social que, como alegaba
el Reino Unido, hubiera generado el fallecimiento en
tales circunstancias de agentes femeninas. Así las cosas,
el aparentemente sólido entramado causal y proporcional que elaboró el Tribunal en sus fundamentos de derecho se desmontó apenas con el roce que supuso a sus
planteamientos la alegación británica de alarma social;
(ii) También en el asunto Sirdar(Sentencia de 26-19-99,
C- 273/97) se concluyó en la validez de la exclusión,
después de reiterar los mismos presupuestos que ya se
enunciaron en el asunto Johnston. Se trataba en este
caso del acceso a un puesto como cocinero dentro de
los Royal Marines británicos, unas unidades de combate
de dimensiones reducidas en las que sus integrantes
debían llevar a cabo funciones intercambiables y no
específicas (de hecho a los contratados como cocineros
se les exigía la superación de ciertos cursos de capacitación para actuación en el frente de tales unidades de
combate). (iii) El tercero de los asuntos paradigmáticos
dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Kreil (Sentencia de 11 de enero de 2000, C- 285/98). En este
caso, el TJCE consideró que sí resultaba contrario a la
Directiva comunitaria que se prohibiera genéricamente
el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, a excepción
de las unidades de asistencia sanitaria y las formaciones
de música militar. El argumento básico que condujo a
este pronunciamiento de diferente signo que los anteriores fue el carácter general y no específico de la prohibición, lo cual difícilmente resultaba cohonestable con
la necesidad y adecuación de las medidas prohibitivas a
este planteamiento del TJCE no tiene cabida
en ningún momento una supuesta protección
del colectivo femenino. De hecho, en el párrafo 30 de la sentencia dictada en el asunto
Kreil puede leerse:... dicha disposición no
permite excluir a las mujeres de un empleo
basándose en que deberían estar más protegidas que los hombres contra riesgos que son
distintos de unas necesidades de protección
específicas de la mujer como las expresamente
mencionadas. La argumentación del TJCE
en aquellas sentencias gravita total y exclusivamente, pues, en la naturaleza de la actividad, y en el alcance de aquella condición
determinante, tomando como referencia fundamentalmente el concepto de seguridad
pública, y aplicando una interpretación considerablemente generosa con la opción que al
respecto deseara adoptar cada uno de los
Estados miembros.
La siguiente cuestión pasa por determinar
si cabe aplicar la misma interpretación jurisprudencial al requisito profesional al que se
refiere la Directiva 2000/43 con relación a la
discriminación por razón de origen racial o
étnico. Y la respuesta debe ser forzosamente
negativa. Ciertamente la redacción del art. 4
de la Directiva 2000/43 es muy similar a la
del art. 2.6 Dir. 76/2007 (redacción dada por
2002/73), pero en el preámbulo de aquella no
hay referencia alguna a la interpretación
aportada por el TJCE (que sí aparece, con
referencia expresa a las sentencias dictadas
en los asuntos Johnston, Sirdar y Kreil en el
preámbulo de la Directiva 2002/73). Es más,
expresamente se señala en el preámbulo de la
Directiva 2000/43 que el requisito profesional
esencial y determinante puede estar justificado en muy contadas circunstancias. De hecho,
efectos de la consecución del objetivo de seguridad
pública: así como en los supuestos anteriores las exclusiones hacían referencia a cuerpos concretos en cuya
actuación concurrían circunstancias que los Estados vinculaban a la seguridad pública para aplicar las exclusiones femeninas, en el asunto Kreil el carácter específico
de la prohibición desaparece.
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63
53
ESTUDIOS
la doctrina jurisprudencial acerca de la seguridad pública en relación al principio de no
discriminación por razón de sexo se ha centrado fundamentalmente en el acceso a las
Fuerzas Armadas. Y cuando para algunos
otros supuestos de potencial discriminación,
contenidos en la Directiva 2000/78 (discapacidad y edad), se ha planteado la posibilidad
de acceso restringido a ciertas profesiones se
ha especificado expresa y literalmente que es
posible que la Directiva no se aplique a las
Fuerzas Armadas70. Así pues, resulta evidente que tanto la Directiva 76/207 (y Dir.
2002/73) como la Directiva 2000/78 admiten
la inaplicación de la Directiva a las Fuerzas
Armadas por razón de las características físicas que vinculadas al sexo femenino, a una
determinada edad o a una discapacidad, pueden tener repercusión en el modo en que cada
Estado miembro entiende el concepto de
seguridad pública. Pero con referencia a la
etnia (Dir. 2000/43) y al resto de causas de la
Directiva 2000/78 (religión, convicciones y
orientación sexual), la referencia a la seguridad pública resulta inaceptable. La esencialidad cuando la exclusión se produce por etnia,
religión, convicciones y orientación sexual
resulta mucho más estricta, hasta el punto de
ser verdaderamente excepcional.
2.4. La acción positiva dirigida a grupos
étnicos
La igualdad de oportunidades es un concepto que trasciende la mera igualdad de trato y que se enmarca en el concepto material y
no meramente formal de la igualdad. Implica
que para restablecer la igualdad real no
resulta suficiente la mera equiparación, sino
que resulta también necesaria la desigualación igualadora. Este es el principal sentido
70
Art. 3.4 Dir. 2000/78: Los Estados miembros
podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva
no se aplique a las Fuerzas Armadas por lo que respecta
a la discriminación basada en la discapacidad y en la
edad.
54
del concepto de acción positiva o acción afirmativa que, desde esta perspectiva no sería
una excepción de la igualdad sino una manifestación de la misma. Históricamente la normativa comunitaria en materia antidiscriminatoria por razón de sexo ha tendido fundamentalmente a la paridad de trato71, de modo
que las medidas desigualatorias para la
igualdad han sido en principio consideradas
excepcionales72. De hecho la primera formulación comunitaria de las medidas de acción
afirmativa, contenida en el art. 2.4. de la
Directiva 76/207, establecía que la presente
Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, en particular para
corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres... La
incorporación al art. 141.4 TCE del reconocimiento de la acción afirmativa como mecanismo para la igualdad, más que como excepción
a la igualdad, supone un cambio de perspectiva importante, si bien la formulación de este
precepto en el TCE no supera los criterios clásicos establecidos tiempo atrás por el TJCE
sino que mayoritariamente los incorpora. La
misma perspectiva normalizadora de la
acción afirmativa han adoptado las tres
directivas antidiscriminatorias y entre ellas,
la 2000/43, que en su art. 5 establece: Con el
fin de garantizar la plena igualdad en la
práctica, el principio de igualdad de trato no
impedirá que un Estado miembro mantenga o
adopte medidas específicas para prevenir o
71
Así lo destacaban RODRíGUEZ PIÑERO Y FERNÁNDEZ
LÓPEZ, Igualdad y discriminación..., op. cit., pág. 153.
72
Señala PÉREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de
discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y
articulación de la negociación colectiva», en VVAA, La
discriminación por razón de sexo en la negociación
colectiva, Madrid, 1997, pág. 35 que el fundamento de
la acción positiva en Derecho comunitario no es especialmente fuerte; las normas con eficacia vinculante que
contemplan la acción positiva, y que no exigen su adopción, simplemente la permiten, lo hacen como una
excepción al principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, es decir, desde el principio de
igualdad formal...
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63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
compensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial o étnico concreto. El
TJCE, antes de estas formulaciones normativas de la acción positiva, ya había consolidado, en torno a la compensación de la discriminación por razón de sexo, su propia doctrina
acerca del alcance comunitario de aquella. La
primera de las sentencias al respecto fue la
dictada en el asunto Kalanke73. Como contrapunto, la sentencia dictada en el asunto
Marschall74 sirvió para delimitar más claramente el alcance de la acción afirmativa legítima para el derecho comunitario e informó
directamente el contenido del art. 141.4 TCE
(principio de no discriminación por razón de
sexo). Más adelante sus presupuestos fueron
reiterados y matizados por las sentencias dictadas por el TJCE en los asuntos Badeck75 y
Abrahamsson76. Dentro de la confusión que
supone el hecho de que ante situaciones muy
similares (cuotas para el acceso al empleo en
la Administración alemana77) el TJCE haya
llegado a conclusiones diferentes, de la interpretación conjunta de las sentencias dictadas
en los asuntos Kalanke y Marschall78 es posi-
Sentencia de 17-10-1995, C- 450/93.
Sentencia de 11-11- 1997, C- 409/95.
75
Sentencia de 28-3-2000, C-158/97.
76
Sentencia de 6-7-2000, C- 407/98.
77
En el asunto Kalanke la norma del Estado de Bremen establecía la preferencia en la contratación de candidatas femeninas, cuando la participación de mujeres
fuera inferior al 50% en el puesto en cuestión y cuando
concurriera idéntica capacitación en los candidatos,
teniendo en cuenta que para determinar la capacitación
solo se tendrán en cuenta las exigencias de la profesión,
del puesto de trabajo que deba proveerse o del cuerpo.
En la normativa del asunto Marschall también se establecía la misma preferencia en supuestos de infrarrepresentación femenina de la siguiente manera: Cuando, en
el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres
en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se
concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a
igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que «inclinen la balanza a su favor» (el
entrecomillado es mío).
78
Que han sido objeto de múltiples estudios. Por
todos, RODRíGUEZ PIÑERO, «Igualdad de oportunidades y
73
74
ble un acercamiento al sentido de lo que el
TJCE considera como acción afirmativa lícita
con respecto al derecho comunitario:
(i)
El TJCE toma como punto de partida
para el análisis de la legitimidad
comunitaria de los asuntos planteados un concepto de acción afirmativa
que no se formula en negativo sino en
positivo, esto es, que no se articula
como excepción de la igualdad sino
como manifestación de su vertiente
real79;
(ii)
De entre todas las modalidades posibles de acción afirmativa, el establecimiento de cuotas a la contratación es
uno de los procedimientos más cuestionados por cuanto el perjuicio80 ocasionado a los integrantes del colectivo
excluido del beneficio resulta más evidente. Es por eso por lo que, así como
el TJCE ha interpretado y filtrado el
alcance de las medidas de acción afir-
prioridad de la mujer en los ascensos en la sentencia
Marshall del TJCE», RL, 24, 1997; LÓPEZ ANODÓN, «La
discriminación positiva femenina (Comentarios sobre la
discriminación positiva femenina surgidos a raíz de la
sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 11 de
noviembre de 1997, caso Marshall contra Nordrhein
Westfalen), Actualidad jurídica Aranzadi, 323, 1997;
BALLESTER PASTOR, «Reserva de puestos de trabajo, acción
afirmativa y discriminación inversa (Un análisis conceptual y de legalidad tras la sentencia Marschall)», RL 18,
1998; MORE, «Case 409/95, Helmut Marschall v. Land
Nordrhein Westfalen», Common market law review, vol
36, 2, 1999.
79
De hecho, uno de los puntos más característicos
de la sentencia dictada en el asunto Kalanke es que, después de defender y legitimar las medidas de acción afirmativa en la práctica totalidad de los numerosos fundamentos de la sentencia, en el párrafo 22 considera la norma del Estado de Bremen contraria al derecho comunitario por establecer una preferencia para la contratación
de mujeres de carácter absoluto e incondicional.
80
Para un comentario acerca de las connotaciones
que supone la utilización del concepto de «perjuicio
para los hombres» en lugar de «no obtención de beneficio», en el asunto Kalanke, BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a
favor de las mujeres, Madrid, 1997, pág. 112 ss.
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63
55
ESTUDIOS
mativa de resultado (cuotas), ha
admitido con carácter general, sin
siquiera cuestionarlas, las medidas de
objetivos o promocionales81;
(iii) No todas las acciones afirmativas de
resultado son contrarias al derecho
comunitario, sino tan solo aquellas
que sobrepasan el concepto de acción
afirmativa para configurarse en medidas de discriminación inversa82. El
supuesto más evidente de cuota ilícita
conforme al derecho comunitario es
aquella que no sirve a la finalidad promocional por no existir diferencia fáctica entre hombres y mujeres en la
composición de la estructura laboral
en cuestión (inexistencia de infrarrepresentación femenina). De ahí que,
desde esta perspectiva, las cuotas no
pueden resultar mecánicamente aplicables al colectivo femenino, sino que
podrían resultar aplicables al colectivo masculino en el supuesto de que la
integración o promoción masculina
constituyera un objetivo para la consecución de la igualdad de oportunidades entre sexos. Lo mismo podría predicarse en relación con la discriminación por razones étnicas, religiosas, de
edad etc, sobre todo porque en estos
casos no hay bipolaridad, sino multipolaridad: el eventual apoyo que se
prestara a una religión o etnia tendría
81
Un análisis acerca del alcance conceptual de las
medidas de objetivos y de resultados por PÉREZ DEL RÍO,
«Introducción. Principios de discriminación indirecta..»,
op. cit., pág. 33 ss.
82
Utilizo el término «discriminación inversa» para
calificar la diferencia normativa entre sexos que no está
legitimada por no constituir un supuesto de acción afirmativa. Debe constatarse que parte de la doctrina no lo
utiliza con este sentido, sino que utiliza el término de
«discriminación a la inversa» como sinónimo de acción
afirmativa (no necesariamente ilícita). En este sentido,
GARCÍA FERNÁNDEZ, «Autonomía individual y principio de
igualdad en la colocación y ascenso en la empresa», AL,
4, 1996, pág. 43.
56
que estar plenamente justificada por
la diferencia de partida, y no tendría
que constituir discriminación inversa,
no solo con relación a la etnia o religión mayoritaria, sino tampoco con
relación a otras etnias o religiones
minoritarias.
La única diferencia entre las normas
que dieron lugar al asunto Kalanke y
al asunto Marschall es lo que se ha
llamado la cláusula de salvaguarda
(saving clause). En el asunto Marschall la preferencia femenina quedaba enervada cuando recaían en el candidato masculino condiciones que
inclinaban la balanza a su favor, de
ahí derivó el TJCE que no existía
atentado al derecho individual de
otros candidatos, puesto que la cuota
se aplicaba tan solo en el caso de
igualdad total de méritos. En cambio,
en el asunto Kalanke no existía esta
garantía, porque la candidata femenina tenía preferencia en la contratación siempre que pasara los requisitos
mínimos para llevar a cabo la actividad. Con todo, la lógica aplicativa del
TJCE era idéntica en los asuntos
Kalanke y Marschall por cuanto en
ámbos se preferenciaban los derechos
individuales frente a los colectivos83.
En otras palabras, el TJCE admitió la
legitimidad comunitaria de las cuotas
femeninas a la contratación siempre y
cuando se respetara la vertiente indi-
83
VOGEL POLSKY, (Declaraciones en la reunión de
expertos organizada por el Comité sobre derechos de las
mujeres del Parlamento Europeo), recogido en «Equality
law: two important laws adopted», Quarterly magazine
of the medium term Community action programme on
equal opportunities for women an men (1996 – 2000), 4,
1998, pág. 11; en sentido similar, considerando que la
formal apariencia de preferencia por la vertiente colectiva del derecho a la igualdad se encontraba profundamente condicionado por el alcance de la cláusula de salvaguarda, MORE, «Case C- 409/95, Hellmut Marschall v.
Land Nordrhein Westfalen»,... op. cit., pág. 450.
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63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
vidual de los excluidos de la preferencia, sin plantear siquiera la posibilidad de un tratamiento específico y
diferente para la discriminación grupal, que sigue careciendo de una teorización razonable84. Esta conclusión
resulta perfectamente aplicable a la
relación entre minorías y mayoría
derivada de la aplicación de la acción
afirmativa que prevé la Directiva
2000/43. En tal sentido, una eventual
cuota a la contratación de miembros
de ciertas minorías étnicas no puede
contrariar el derecho individual (derivado del mayor mérito) correspondiente a los miembros de la mayoría o
de otras minorías.
(iv) No toda cláusula de acción positiva sirve a tales efectos, sino tan solo aquella
que no implique por sí misma la concurrencia de discriminación indirecta.
De este modo, si el criterio enlazado a
la cláusula de salvaguarda hace referencia a criterios de contratación o promoción que, aun sin ser directamente
contrarios a las mujeres (o al colectivo
protegido), sí que implican que un
menor número de ellas accederá a los
puestos (discriminación indirecta) sin
que esté justificado por la propia actividad empresarial, aquella cláusula no
resultará suficiente para imprimir
legalidad comunitaria a la cuota por
ser constitutiva en sí misma de discriminación indirecta. Dicho de otro
modo, tan solo las cláusulas de salvaguarda que guardaran directa relación
con la capacidad necesaria para la realización de la actividad empresarial
(además de los mayores méritos,
mayor antigüedad, mayor formación o
mayor disponibilidad horaria85) serían
84
Al respecto, B ARRÉRE UNZUETA, Discriminación,
derecho antidiscriminatorio..., op. cit., pág. 119.
85
Estos fueron los criterios considerados por el TJCE
como no constitutivos de discriminación indirecta para
aceptables como tales cláusulas. Se
trata de una cautela frente a la discriminación indirecta innecesaria, primero, por inoperante (si no hay obligación de establecer medidas de
acción afirmativa y aun así se establecen, no parece muy probable que
las mismas contengan elementos de
discriminación indirecta); y, segundo,
porque no es una limitación que provenga del mismo concepto de acción
afirmativa o de cuota a la contratación, sino que tiene su origen en la
norma comunitaria por lo que resulta
de aplicación independientemente de
que lo mencione en su fallo el TJCE.
La cuestión más compleja que el traslado de
la doctrina del TJCE plantea guarda relación
con el carácter multipolar de la discriminación
étnica contenida en la Directiva 2000/43. Los
derechos de los integrantes de minorías protegidas no se enfrentan tan solo a los derechos
reconocidos a la/s mayoría/s, sino también a
los derechos que pudieran tener otras minorías. Probablemente hay que entender que, el
privilegio a una minoría protegida, que genera
un tratamiento peyorativo injustificado respecto a otra minoría entra en el espacio ilícito
de la discriminación inversa: así pues, el derecho comunitario no obliga a la introducción por
parte de los Estados de medidas de acción
positiva, pero sí requiere que, cuando se establezcan, ello no genere una discriminación
inversa, ni de contenido individual respecto al
grupo mayoritario (presupuestos de Kalanke y
Marschall) ni, probablemente, de contenido
minoritario colectivo (otra minoría).
2.5. Principios y garantías del
principio de no discriminación
por razones étnicas
Sin duda el punto de mayor interés de las
Directivas antidiscriminatorias es la concepjustificar una diferencia retributiva, en el asunto Danfoss, sentencia de 17 de octubre de 1989, C- 109/88.
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63
57
ESTUDIOS
tualización y descripción de las causas, conductas, modalidades y excepciones de discriminación. El alcance de los mecanismos aplicativos y de garantía de dichos principios teóricamente sería el instrumentos imprescindible para que el principio antidiscriminatorio
fuera efectivo, pero su relevancia real queda
difuminada en el ámbito competencial de
cada uno de los Estados miembros. Por ello
las referencias que se hacen a estos mecanismos de garantía en la Directiva 2000/43 son
matizados, limitados y susceptibles de filtros
internos. Como quiera que forman parte de la
Directiva, su alcance, siquiera de modo sucinto, se expone a continuación.
a) Las Directivas antidiscriminatorias se
constituyen en normas de garantía mínimas.
Resultan válidos por ello los preceptos que,
en el ámbito de cada Estado miembro, resulten más favorables. Asimismo, la entrada en
vigor de las Directivas no puede ser motivo
para reducir el nivel de protección que ya se
tuviera a nivel interno (art. 6 Dir. 2000/43).
De cualquier modo, en el caso de la discriminación por causa étnica, una eventual mejora
en la protección dispensada a ciertas minorías étnicas con relación a lo dispuesto en la
Directiva debe tener en cuenta la situación
comparativa en la que quedarían los integrantes de otras minorías.
b) La Directiva comunitaria establece la
obligación de que los Estados miembros configuren procedimientos judiciales y/o administrativos (incluidos conciliatorios) para la
defensa de las víctimas de discriminación
étnica. Este derecho puede ejercitarse incluso
tras la terminación del contrato con la sola
precisión de los plazos de prescripción aplicables en cada Estado con relación al principio
de igualdad de trato. Se establece la obligación de que los Estados miembros velen para
que las asociaciones con interés legítimo puedan iniciar en nombre del demandante o en
su apoyo, y con su autorización, el correspondiente procedimiento judicial o administrativo. Definitivamente, por esta vía, las instituciones comunitarias han optado por la actua-
58
ción menos comprometida de las organizaciones defensoras de los derechos humanos
puesto que, pese a tener interés legítimo,
éstas no pueden iniciar los procedimientos
correspondientes sin la autorización de la víctima86 (art. 7 Dir. 2000/43).
c) La Directiva configura el principio de
reparto de la carga de la prueba: frente a la
presentación de indicios de discriminación, la
carga de la prueba se traslada al demandado.
La única excepción que se prevé es la instancia penal (art. 8 Dir. 2000/43).
d) Los Estados miembros adquieren la
obligación de tomar las medidas necesarias
para proteger a los trabajadores de las represalias. (art. 9 Dir. 2000/43).
e) Los Estados miembros adquieren la
obligación de velar porque las disposiciones
de las Directivas sean puestas en conocimiento de las personas a las que sean aplicables
(art. 10 de la Dir. 2000/43).
f) Los Estados miembros adquieren la
obligación de fomentar el diálogo social entre
los interlocutores sociales en materia antidiscriminatoria en los siguientes ámbitos: prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo,
convenios colectivos, códigos de conducta,
investigación, intercambio de experiencias y
buenas prácticas. El fomento se refiere específicamente a la elaboración de normas convencionales de contenido antidiscriminatorio
(art. art. 11 Dir. 2000/43).
g) Los Estados miembros adquieren el
compromiso de fomentar el diálogo con las
correspondientes organizaciones no gubernamentales (art. 12 Dir. 2000/43).
86
Comenté el alcance de las posibilidades de intervención judicial de las organizaciones de derechos
humanos en el proyecto anterior a la redacción actual
en BALLESTER PASTOR, «La propuesta de reforma de la
directiva 76/207: evolución y adaptación del principio
de no discriminación por razón de sexo en el Derecho
comunitario», TL, 59, 2001, pág. 241.
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MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
h) Se establece que cada Estado miembro
designará uno o varios organismos responsables de la promoción, análisis, seguimiento y
apoyo de las actuaciones antidiscriminatorias por razones étnicas. Entre sus competencias figuran la asistencia para entablar reclamaciones; la realización de estudios independientes; la publicación de informes; y la formulación de recomendaciones (art. 13 Dir.
2000/43).
i) Los Estados miembros adquieren la
obligación de que se derogue cualquier disposición contraria al principio de igualdad de
trato por las causas de cada Directiva (sea
cual sea su origen: legal, reglamentario,
administrativo, convencional, contractual,
reglamentos internos, estatutos profesionales, estatutos sindicales o de organizaciones
empresariales) (art. 14 Dir. 2000/43).
j) Los Estados miembros se obligan a establecer un régimen de sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias. Se configura
un plazo específico para que se comunique a
la Comisión el alcance de dichas sanciones
(en el art. 15 Dir. 2000/43, se establece el 19
de julio de 2003).
k) Los Estados miembros se obligan a
comunicar a la Comisión cada cinco años toda
la información necesaria para que ésta elabore un informe sobre la aplicación de la Directiva dirigido al Parlamento Europeo y al Consejo (art. 17 Dir. 2000/43).
l) La Directiva establece la posibilidad de
que el desarrollo de las mismas se produzca
directamente por parte de los Estados miembros o por medio de los interlocutores sociales
(posibilidad de desarrollo incorporado al capítulo social del TCE por medio del Tratado de
Ámsterdam), señalando como plazo máximo
el 19 de julio de 2003. Algo después de este
plazo se promulgó en España la ley 62/2003,
de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, en cuyo
capítulo III, sección segunda, se reproduce
prácticamente el texto de la Directiva
2000/43 con relación a la discriminación por
razón étnica.
3. LA CARENCIA DE UN PRINCIPIO
COMUNITARIO DE NO
DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE
LA NACIONALIDAD
Resulta claro que una de las principales
líneas de actuación de la Unión Europea en
los últimos años ha ido dirigida a luchar contra ciertas tendencias xenófobas, lo que explica tanto la incorporación del art. 13 al TCE
por medio del Tratado de Ámsterdam, como
la propia Directiva 2000/43. De otro lado, el
acceso a la residencia y al trabajo en cada uno
de los Estados miembros es una competencia
exclusivamente interna, a la que difícilmente
se desea renunciar a favor de una política
comunitaria unificada. Finalmente, la configuración del espacio único europeo y la eliminación fáctica de fronteras obligaba a una
serie de criterios mínimos en relación con la
entrada de nacionales de terceros países, al
menos en lo referente a la identificación y
control de los extranjeros con su situación
regularizada. Todo ello hace que la normativa de extranjería de naturaleza comunitaria
constituya una extraña mezcla entre reconocimientos generales de principios antidiscriminatorios por razones étnicas, matizados
por la no aplicación de un principio de no discriminación por razón de la nacionalidad; y
reconocimiento de competencias internas
exclusivas matizada por obligaciones, al
menos formales, en el ámbito de la libre circulación de personas en el ámbito territorial
del espacio único europeo.
El contenido del TCE es ciertamente desconcertante en materia de extranjería: de un
lado, no está reconocido el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en
el art. 13 TCE87; de otro, en el art. 137 TCE se
87
Art. 13 TCE: Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
59
ESTUDIOS
configura una competencia comunitaria en
materia de extranjería que puede ser interpretada tanto como un compromiso de las instituciones comunitarias en adoptar una postura más decidida en materia de inmigración,
como por todo lo contrario.
Resulta particularmente interesante que
ninguna referencia se haga en el art. 13 TCE
a la no discriminación por razón de la nacionalidad. Sin duda la razón es el interés de los
Estados miembros por no ofrecer duda alguna acerca de su derecho a mantener como
competencia exclusiva interna la determinación de los criterios y procedimientos para el
acceso de nacionales de terceros países. Un
principio general de no discriminación por
razón de la nacionalidad de ámbito comunitario podría alterar no solo la preferencia otorgada a los nacionales, sino también las preferencias que, en el orden internacional, cada
Estado tiene atribuidas a los nacionales de
ciertos terceros países frente a otros. Partiendo de este principio, que podía haber sido perfectamente clarificado, preocupa no obstante
que el criterio de la no discriminación por
razón de la nacionalidad ni siquiera aparezca
en el momento en que el acceso ya se ha producido y el trabajador extranjero se encuentra desarrollando en la plena legalidad su
prestación de servicios.
El principal problema al respecto lo plantea el art. 137 TCE que, en su apartado
segundo en relación con el primero, establece
la competencia comunitaria en los siguientes
ámbitos: …condiciones de empleo de los
nacionales de terceros países que residan
legalmente en el territorio de la Comunidad.
Parece deducirse de este precepto la posibilidad de discriminaciones en las condiciones de
competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el
Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y
previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar
acciones adecuadas para luchar contra la discriminación
por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
60
empleo de los extracomunitarios. En todo
caso, la posibilidad de tratos diferenciados en
el ámbito laboral interno entre nacionales
comunitarios y extracomunitarios puede
parecer irreal a la vista de las regulaciones
constitucionales de cada uno de los Estados
miembros, sobre todo, porque todos han ratificado los convenios internacionales de los
que deriva el principio antidiscriminatorio
laboral. Particularmente, el estándar mínimo de derechos contenido en el Convenio
Europeo de Roma al que se refiere el art. 6
TUE resulta aplicable a los Estados firmantes del mismo, no solo con independencia de
su etnia, sino también de su origen nacional o
social, pertenencia a una minoría nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). Asimismo, las instituciones
comunitarias se han pronunciado acerca de la
aplicación universal, incluso a los nacionales
de terceros países, de los derechos contemplados en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea88, en cuyo art. 21, por
cierto, se establece la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad89.
Por ello la referencia a normas internacionales extracomunitarias sigue resultando inevitable. Entre esta normativa destaca la de la
OIT90 en cuyo convenio 9791 se establece el
Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de
migración, de 22 de noviembre de 2000. Al respecto,
R ODRÍGUEZ P IÑERO, «Nacionales extracomunitarios y
derecho a la igualdad de condiciones de trabajo», Temas
Laborales, 59, 2001, pág. 20.
89
Art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de
la Unión Europea: 1. Se prohibe toda discriminación, y en
particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua,
religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier
otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
90
Sobre la normativa de la OIT en materia de trabajo de extranjeros, por todos, G. VON POTOBSKY, «Los trabajadores migrantes y las normas de la OIT», REDT, 19,
1984, pág. 233 ss.
91
Convenio de 1 de julio de 1947. La ratificación
española se produjo el 23 de febrero de 1967 (BOE 7-71967).
88
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
principio general de no discriminación por
razón de la nacionalidad en las condiciones de
trabajo de nacionales y extranjeros. Cabría,
por tanto, deducir un implícito compromiso
comunitario por el trato igualitario en las
condiciones de empleo de comunitarios y
extracomunitarios, aunque sea necesario
para ello acudir a textos internacionales (con
eficacia interpretadora) y a documentos sin
eficacia vinculante, como la Carta. Asimismo,
queda por descifrar el sentido del art. 137
cuando legitima el trato diferenciado en
materia de condiciones de trabajo92, aunque
tal vez cabría una interpretación generosa, a
partir de la cual la posibilidad de diferencias
legitimaría la existencia de normas diferentes pero no necesariamente peyorativas.
Efectivamente, la existencia de mano de obra
extranjera justifica el establecimiento de normas específicas no necesariamente discriminatorias, como la regulación de permisos de
trabajo, las limitaciones funcionales y/o geográficas ligadas al mismo, la normativa sobre
vivienda o reagrupación, etc. A ellas y no a
eventuales tratamientos peyorativos quedaría, pues, referida la posibilidad de tratamiento diferenciado para los extranjeros
extracomunitarios que prevé el art. 137 TCE.
La cuestión que surge es si la cobertura
abarca también el momento del acceso al
empleo, puesto que la protección frente a la
discriminación por razón de la nacionalidad
en los textos arriba referidos se refiere exclusivamente a las condiciones de empleo, después de que se ha producido la contratación.
La problemática queda planteada respecto a
eventuales tratos discriminatorios contenidos explícita o implícitamente en ofertas de
empleo o procesos de selección en los que se
excluya a los pertenecientes a cierta naciona-
92
GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación
por causas étnicas o raciales», Temas Laborales, 59,
2001, pág. 76 considera que este artículo se refiere, en
realidad, a la posibilidad de que se establezcan medidas
de acción afirmativa a favor de los trabajadores extranjeros extracomunitarios.
lidad, aunque dispongan de la correspondiente autorización de residencia y trabajo. La
ruptura entre el derecho de residencia y el
permiso de trabajo, que anteriormente hacía
decaer el derecho de permanencia en España
cuando caducaba la causa laboral, puede
plantear este tipo de cuestiones en la actualidad.
De una parte, el Convenio n.º 143 de la
OIT93 establece el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad refiriéndolo
al momento del acceso al empleo: expresamente exige un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las
garantías en materia de seguridad en el
empleo, obtención de otro empleo, obras para
reabsorber el desempleo y readaptación (art.
8.2) 94 . Lamentablemente, este convenio,
aprobado con carácter complementario al
convenio 97, no ha sido ratificado por muchos
Estados, entre ellos España. Por ello su eficacia como criterio interpretativo de la normativa comunitaria resulta dudosa. Pero en todo
caso, la falta de acuerdo unánime internacional en torno al convenio 143 OIT, no parece
que sea obstáculo para interpretar que las
condiciones de empleo que deben estar libres
de contenido discriminatorio por razón de la
nacionalidad, quedan referidas también al
momento del acceso al empleo puesto que la
inclusión del momento del acceso en el ámbito de la protección dispensada por la normativa comunitaria europea resulta indudable.
Cuando se ha desarrollado por medio de
Directiva el principio de no discriminación
por alguna de las causas contenidas en el art.
13 TCE se ha incluido expresamente la protección en el momento del acceso al empleo95,
Convenio de 24 de julio de 1975.
Sobre el alcance del convenio 143 OIT en relación con el convenio 97, JEAMMAUD, A., «Sur l’applicabilité en France des conventions internationales du travail», Droit Social, 5, 1986, pág. 399 ss.
95
Art. 3 Directiva 2000/78 (establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación; art. 3 Directiva 2000/43 (aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico); y art. 3 Direc93
94
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
61
ESTUDIOS
por lo que no es difícil concluir en que este
momento forma parte de las condiciones de
trabajo relevantes para el derecho comunitario. En todo caso, para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer un esfuerzo
interpretativo considerable, que no hubiera
resultado necesario si definitivamente el
derecho comunitario hubiera reconocido el
principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad en el art. 13 TCE y en el derecho
derivado. Existe siempre la duda de si la falta de reconocimiento expreso obedece realmente a aquel interés por garantizar que el
acceso al territorio de los nacionales de terceros países es una competencia intransferible
a las instituciones europeas, o si existe verdaderamente un interés de los Estados miembros por mantener la libertad de establecer
tratos peyorativos a los extranjeros. De
hecho, de la propia Directiva 2000/43 sería
incluso posible deducir cierta complacencia
en dicha posibilidad96, puesto que la expresa
exclusión de la discriminación por nacionalidad de su ámbito aplicativo podría interpretarse en sentido favorable a la existencia de
condiciones de trabajo diferenciadas entre
nacionales y extracomunitarios (o ciertos
extracomunitarios) 97. En este contexto, la
protección frente a conductas discriminatorias por razón de la nacionalidad, incluido el
momento del acceso al empleo, se mantiene
estrictamente en la zona normativa marcada
por los convenios internacionales a los que
más arriba se ha hecho referencia. Tan solo
con carácter tangencial, indirecto e impreciso
tiva 76/2007 (relativa al principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
empleo, a la promoción y a la formación profesional, y a
las condiciones de trabajo), después de la reforma operada por la Directiva 2002/73.
96
Establece el art. 3.2 de la Directiva 2000/43: La
presente Directiva no afecta a la diferencia de trato por
motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las
disposiciones y condiciones por las que se regulan la
entrada y residencia de nacionales de terceros países y de
apátridas en el territorio de los Estados miembros y de
cualquier tratamiento derivado de la situación jurídica de
los nacionales de terceros países y de los apátridas.
97
RODRÍGUEZ PIÑERO, «Nacionales extracomunitarios
y derecho a la igualdad...», op. cit., pág. 27.
62
es posible incluir dicha protección en el ámbito del derecho comunitario.
Al final, la política antidiscriminatoria por
razón de la nacionalidad queda reducida a
multitud de documentos sin fuerza vinculante en los que se reafirma la postura contraria
a los actos xenófobos de los países de la
Unión98. Sin embargo, existe cierta unificación en los criterios de actuación frente a los
extranjeros extracomunitarios, centrada fundamentalmente en el voluminoso acervo
Schengen. Después de la aprobación del Tratado de Amsterdam, y del art. 63 TCE se anticipaba la configuración de un amplio margen
de actuación de las instituciones comunitarias en el ámbito de la política migratoria99.
El art. 63 TCE establecía la competencia del
Consejo para que en el plazo de cinco años a
partir de la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam se establecieran determinadas
medidas en materia de asilo, personas refugiadas y personas desplazadas, medidas
sobre política de inmigración y medidas que
definieran las condiciones bajo las que extracomunitarios residentes en un Estado miembro podían residir en otro. El desarrollo de
este precepto ha dado lugar a dos tipos de
normas: de un lado, se han seguido elaborando preceptos de contenido instrumental y/o
virtualidad formal que, con el mismo espíritu
de los textos clásicos en desarrollo del espacio
Schengen, han establecido requisitos docu-
98
Entre otros, Acción Común 96/443 JAI relativa a la
acción contra el racismo y la xenofobia; el Consejo Europeo de Tampere de 1999; el Acuerdo de 1999 entre la
Comunidad Europea y el Consejo de Europa con el fin
de establecer una estrecha cooperación entre el Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia y el Consejo de Europa; o Decisión Marco del Consejo relativa a la
lucha contra la trata de seres humanos.
99
SEMPERE NAVARRO, «Los permisos para trabajo de
extranjeros…», op. cit., pág. 2, señalaba que con este
precepto se otorgaban importantísimas facultades al
Consejo respecto de la política de inmigración. RUIZ CASTILLO, «Marco legal de la inmigración en España…», op.
cit., consideraba que existe una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros en lo que se
refiere a la ordenación de flujos migratorios.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
mentales formales para la simplificación de
la identificación de residentes legales a efectos de control100, han establecido garantías
mínimas y unificación de criterios de acceso
para asilados, refugiados y desplazados101 y
han establecido criterios generales en evitación del fraude102. A excepción de la normati100
Reglamento 334/2002 de 18 de febrero de
2002, que modifica el Reglamento 1683/95 por el que
se establece un modelo uniforme de visado; Reglamento 539/2001 de 15 de marzo de 2001, por el que se
establecen la lista de terceros países cuyos ; Reglamento
2414/2001, de 7 de diciembre de 2001, que modifica el
Reglamento 539/2001 por el que se establece la lista de
terceros países cuyos nacionales están sometidos a la
obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores
y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación; Reglamento 333/2002 de 18 de
febrero de 2002, sobre un modelo uniforme de impreso
para la colocación del visado expedido por los Estados
miembros a titulares de un documento de viaje no reconocido por el Estado miembro que expide el impreso;
Reglamento 1030/2002 de 13 de junio de 2002, por el
que se establece un modelo uniforme de permiso de
residencia para nacionales de terceros países.
101
Decisión del Consejo (96/198/JAI), de 4 de marzo de 1996, sobre un procedimiento de alerta y urgencia para el reparto de cargas en relación con la acogida y
la estancia, con carácter temporal, de las personas desplazadas. Decisión del Consejo (2000/596/CE), de 28 de
septiembre de 2000, por la que se crea el Fondo Europeo para los Refugiados. Reglamento 407/2002 de 28
de febrero de 2002, por el que se establecen determinadas normas de desarrollo del Reglamento 2725/2000
relativo a la creación del sistema «Eurodac» para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación
efectiva del Convenio de Dublín. Reglamento
2725/2000 de 11 de diciembre de 2000, relativo a la
creación del sistema «Eurodac» para la comparación de
las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del
convenio de Dublín. Resolución del 25/4/2002 sobre las
normas mínimas para la acogida de los solicitantes de
asilo en los Estados miembros, en base al Informe Hernández Mollar (A5-0112/2002); Reglamento 1560/
2003 de 2 de septiembre de 2003 por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento
343/2003 por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en
uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país.
102
Decisión del Consejo (96/749/JAI), de 16 de
diciembre de 1996, relativa al seguimiento de actos ya
va sobre refugiados, asilados y desplazados
(que tiene un contenido mixto, instrumental
y sustantivo)103 las normas referidas no establecen derechos para los extranjeros extracomunitarios. En cambio existen tres recientes
Directivas comunitarias en las que se produce un cierto desarrollo, siquiera mínimo, de
los derechos correspondientes a ciudadanos
extracomunitarios, con lo cual se ha superado
ligeramente la barrera hasta ahora infranqueable de la competencia exclusiva de los
Estados miembros. Las tres Directivas son la
Directiva 2003/86 de 22 de septiembre de
2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar; la Directiva 2003/109 de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración; y la Directiva 2004/114 de 13 de
diciembre, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a
efectos de estudios, intercambio de alumnos,
prácticas no remuneradas o servicios de
voluntariado. Antes de la formulación de
estas Directivas la Unión Europea había
adquirido una posición secundaria, en la que
la competencia total acerca de quien tenía
derecho a acceder a un país comunitario con
adoptados en materia de inmigración ilegal, readmisión,
empleo ilícito de nacionales de terceros países y cooperación en la ejecución de órdenes de expulsión. Resolución del Consejo, de 4 de diciembre de 1997, sobre las
medidas que deberán adoptarse en materia de lucha
contra los matrimonios fraudulentos. Directiva 2001/40
de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento
mutuo de las decisiones en materia de expulsión de
nacionales de terceros países Decisión del Consejo, de
13 de junio de 2002, por la que se adopta un programa
de acción relativo a la cooperación administrativa en los
ámbitos de las fronteras exteriores, visados, asilo e inmigración (programa ARGO).
103
El establecimiento de una política de inmigración
homogénea con relación al derecho de asilo ha sido una
constante en la actuación comunitaria pero no puede
decirse que se haya producido, pese a la profusión normativa, la perseguida política común de asilo e inmigración que se propugnó en Tampere. VILA LOZANO, «La nueva regulación de extranjería: tratamiento legislativo,
cuestiones sustantivo-procesales y propuestas de futuro»,
Actualidad Jurídica Aranzadi, 538, 2002, pág- 3.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
63
ESTUDIOS
la finalidad de trabajar era enteramente una
competencia interna de los Estados miembros. La regulación fundamental de la Unión
Europea era estrictamente defensiva frente a
la inmigración104, lo cual ciertamente influyó
en el endurecimiento de las políticas migratorias nacionales105, pero no determinó en absoluto su concreto contenido. Si embargo, las
tres Directivas comunitarias que se acaban
de referir tienen contenido sustantivo y establecen un marco de derechos mínimos. Resulta de particular interés destacar en este
momento que, excepción hecha de la Directiva de acceso de estudiantes, las otras dos
Directivas tienen un contenido integrador,
por venir referidas a la consolidación familiar
del extranjero y al establecimiento de un
marco de derechos mínimos al residente de
larga duración. Evitan el tratamiento de los
derechos de los extranjeros ligados a los primeros momentos de estancia en el país de
acogida (que constituye sin duda el momento
más problemático) pero sin duda tienen interés por incorporar cierta tendencia integradora en la actuación de las instituciones europeas. Su virtualidad real debe, con todo, quedar matizada, por la tibieza de su contenido y
por el mantenimiento, e incluso incremento,
de las normas comunitarias defensivas frente
a la inmigración.
104
Destacando el incremento de los controles exteriores que supuso la desaparición de las fronteras interiores, por todos, MANCINI, G. F., «Política comunitaria e
nazionale delle migrazioni nella prospectiva europea»,
Rivista de diritto europeo, 2, 1989, pág. 310; PÉREZ VERA,
«Entradas de los nacionales no comunitarios», en VVAA
Alternativas a una política de inmigración, Madrid,
1996, pág. 99.
105
Destacando que la normativa española reglamentaria en la década de los 90 ha acentuado el rigor en
la aceptación de nacionales de terceros países como
consecuencia directa del derecho comunitario, RODRÍGUEZ PIÑERO, «El derecho del trabajo y los inmigrantes
extracomunitarios..», op. cit., pág. 18.
64
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
RESUMEN
El artículo presenta un análisis del tratamiento comunitario de la discriminación por
razón de etnia desde una perspectiva que pone en conexión la Directiva 2000/43 con las
otras Directivas antidiscriminatorias, en desarrollo del art. 13 TCE y con la consolidada
doctrina del TJCE sobre la discriminación indirecta, la acción positiva y el requisito profesional esencial y determinante.
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65
El trabajo de los extranjeros en
España: Una lectura desde el
Ordenamiento Laboral
PILAR CHARRO BAENA*
1. INTRODUCCIÓN
P
ocos países de la UE pueden exhibir
un historial semejante al de España
en materia de política de inmigración: tres cambios legislativos (y de Ley Orgánica) en apenas tres años. Primero fue la LO
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobada por todos los grupos
parlamentarios, excepto el grupo parlamentario que apoyaba al Gobierno Popular. Once
meses después, tras los comicios de marzo de
2000 y la victoria del PP por mayoría absoluta, y como se había anunciado, se procede a
reformar profundamente la Ley mediante la
LO 8/2000, de 22 de diciembre. Más adelante,
en julio de 2001 se aprobaba el reglamento de
ejecución de la LO 4/2000, reformada por la
LO 8/2000, mediante el RD 864/2001, de 20
de julio. La LO 14/2003 es el siguiente paso
en ese recorrido y modifica no sólo la LO
4/2000 sino también la Ley 30/92, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, la
Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y la
Ley 3/1991, de Competencia Desleal. Su dis-
** Profesora TEU de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos.
posición adicional 3.ª estableció un plazo de
seis meses para la aprobación del nuevo
Reglamento, lo que constituía una necesidad
imperiosa a la vista de las sucesivas modificaciones operadas. Sin embargo, el cambio de
gobierno, como resultado de las elecciones
generales celebradas el 14 de marzo de 2004,
retrasó en más de un año su elaboración
aprobándose finalmente por RD 2393/2004,
de 30 de diciembre (en lo sucesivo, RELOEx).
Este panorama legislativo ha provocado,
amén de un clima de inseguridad jurídica y
de desconcierto, el que los estudios sobre los
aspectos relativos al trabajo de los extranjeros se centrasen en comentarios –en ocasiones, urgentes– de los sucesivos diseños legales entorno a las autorizaciones de residencia
y trabajo. Una cierta apariencia de estabilidad legislativa nos lleva a considerar oportuno realizar en este momento una lectura más
pausada del vigente régimen a la luz del ordenamiento laboral. Como se comprobará, la
ausencia de una política integral de inmigración ha generado que dos parcelas del ordenamiento jurídico que han de ir necesariamente acompasadas, discurran, en muchos
casos, por caminos diferentes. En las páginas
siguientes resaltaremos las cuestiones, a
nuestro entender más relevantes, en las que
se aprecian dichas distorsiones.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
67
ESTUDIOS
2. LIBERTAD DE EMPRESA Y
CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS
La contratación de trabajadores extranjeros no comunitarios, como concreta expresión
de la libertad de empresa reconocida en el
artículo 38 del texto constitucional, una vez
cumplidas las exigencias derivadas del especial régimen de acceso al mercado de trabajo
que impone la normativa reguladora de la
extranjería, no puede estar condicionada o
supeditada a límites distintos a los legales o
convencionales que operan con carácter general en el ámbito laboral interno1. Pese a ello,
tanto el RELOEx como los sucesivos Acuerdos del Consejo de Ministros por los que se
determina el contingente de trabajadores
extranjeros de régimen no comunitario han
introducido algunas previsiones que podrían
alterar lo anteriormente manifestado.
En primer lugar, hemos de referirnos a los
distintos Acuerdos de determinación de
cupos de trabajadores extranjeros que, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 39
LOEx, se han adoptado anualmente desde
2002. Pues bien, en el correspondiente a
20022 la asignación del contingente provincial para trabajadores estables debía efectuarse por organizaciones empresariales que
cumpliesen determinados requisitos3. Poste-
Véase, al respecto, SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Contratación laboral y libertad de empresa» en AAVV: Libertad
de empresa y relaciones laborales en España, Instituto de
Estudios Económicos, Madrid, 2005, pág. 70 y ss.
2
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 11 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del 12 de enero de 2001)
3
Según establecía el apartado 2 de la señalada
Resolución de 21 de diciembre de 2001: «1. Podrán
solicitar la asignación de contingente provincial para trabajadores estables las organizaciones empresariales que
cumplan las siguientes condiciones:
a. Estar legalmente constituidas y legitimadas para
actuar en el ámbito provincial.
b. Representar en el ámbito provincial a un 10 % o
más de las empresas o trabajadores de alguno de los sectores recogidos en el anexo I.
1
68
riormente, en los contingentes correspondientes a los años 20034, 20045 y 20056 se
admitió que las ofertas fuesen canalizadas
por organizaciones empresariales de ámbito
provincial que, para estos supuestos, ostentarían la representación legal empresarial, o
directamente, a su elección, por las empresas
que pretendiesen contratar «un número no
inferior a cinco trabajadores extranjeros». En
consecuencia, las empresas que pretendiesen
contratar menos de cinco trabajadores necesariamente tenían que servirse de las correspondientes organizaciones empresariales.
Ha sido la Resolución de 30 de diciembre de
2005, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración –por la que se dispone la
publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2006– la que ha
suprimido esa limitación añadida permitiendo que la gestión de los ofertas pueda llevarse
a cabo, a su elección, tanto por las organizaciones empresariales de ámbito provincial
que, para estos supuestos, ostentarán la
representación legal empresarial como directamente por las empresas.
En segundo lugar, el artículo 50 b) RELOEx
exige como uno de los requisitos para la con-
c. Contar con ofertas de empresas legalmente constituidas que se comprometan a contratar a trabajadores
extranjeros y que no canalicen dichas ofertas a través de
otras organizaciones».
4
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 14 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE de 16 de
enero de 2003).
5
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 29 de diciembre de 2003, por la que se
dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de
Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el que se
determina el contingente de trabajadores extranjeros
para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003).
6
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005
(BOE de 5 de febrero de 2005).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
cesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que se
«garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la
autorización para residir y trabajar»7. Su
incumplimiento acarrea, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 53 f) del RELOEx, la
denegación de la correspondiente autorización de residencia y trabajo.
Podría considerarse que una previsión de
este tipo limita la libertad de empresa más
allá de los que operan con carácter general en
el ámbito laboral interno8. Ya adelantamos
que creemos que la exigencia legal significa
que el contrato de trabajo que sustente la
solicitud de la autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena ha de tener –en los
términos que examinaremos posteriormenteuna duración mínima coincidente con la de la
propia autorización, esto es, un año, según
dispone el artículo 49.2 RELOEx, y no que
asista al trabajador extranjero el derecho a
instar judicialmente el mantenimiento del
vínculo laboral durante al menos ese plazo9.
7
Con similar redacción, el número 1 de la letra A)
del punto 2 del Acuerdo del contingente para el presente año 2006 establece respecto a las ofertas genéricas,
que «garantizarán al trabajador contratado una actividad
continuada durante todo el período de vigencia de la
autorización para trabajar y residir». Por su parte, en desarrollo de la D.T. 3.ª RELOEx, que ordenaba la realización de un proceso de normalización, esto es, de regularización extraordinaria, se publicó la Orden
Pre/140/2005, del Ministerio de la Presidencia, de 2 de
febrero, en su apartado segundo, exigía que los empleadores que pretendiesen contratar a trabajadores extranjeros acogiéndose al proceso de normalización, habría
de aportar un contrato de trabajo, en el que se incorporaría «un compromiso del empleador de mantener la
prestación laboral por un período mínimo de seis
meses» (aunque, con salvedades para los sectores agrario, de la construcción y hostelería).
8
En este sentido, PÉREZ OLLER, A.: «Garantía de la
relación continuada durante la vigencia del permiso de
trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña, de 28 de septiembre de 2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), Aranzadi Social núm. 20, 2004,
www.westlaw.es, ref. BIB 2005, 491.
9
En contra, SAIZ DE MARCO, I.: «El nuevo estatus laboral de los inmigrantes». Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería núm. 10, 2005, pág. 290.
Tanto es así, que el propio legislador admite la posibilidad de que el trabajador extranjero no desarrolle su actividad laboral ni con
el mismo empresario ni durante la totalidad
de la vigencia de la autorización inicial y sin
que dicha situación acarree consecuencias ni
para el trabajador ni para el empresario10. En
el supuesto de pérdida de empleo –cualquiera
que fuese su causa y, por ende, también en los
casos en que la extinción se produce por
voluntad del empresario–, estando vigente la
autorización administrativa correspondiente, el trabajador extranjero pueda acudir a los
mecanismos que el propio ordenamiento
laboral le brinda para encontrar empleo,
siempre teniendo presentes los límites de
ocupación y ámbito geográfico consustanciales a la autorización inicial.
La actual regulación de la renovación de
las autorizaciones de residencia y trabajo viene a confirmar las consideraciones anteriores. El número 3 del artículo 54 LOEx señala
que procederá la renovación en cuanto el trabajador acredite la realización habitual de la
actividad para la que se le concedió la autorización «durante un mínimo de seis meses por
año», lo que contrasta con la duración de la
autorización inicial que es de un año. Pero es
que el número 4 del mismo precepto autoriza
la renovación de la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad
«de al menos tres meses por año», siempre y
cuado acredite «la interrupción de la relación
laboral origen de la autorización por causa
ajena a su voluntad» y la búsqueda activa de
empleo mediante la participación en las
acciones que se determinen por el Servicio
Público de Empleo o en programas de inser-
10
El número 1 del artículo 54 RELOEx impone la
renovación de la autorización de residencia y trabajo
por cuenta ajena cuando el extranjero haya suscrito un
contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde
con las características de su autorización para trabajar, y
figure en situación de alta o asimilada al alta en el
momento de solicitar la renovación, lo que implica que
durante la vigencia de la autorización es posible la suscripción de otro contrato.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
69
ESTUDIOS
ción sociolaboral y cuente en el momento de
solicitar la autorización con un contrato de
trabajo en vigor.
Sobre la base de las anteriores reflexiones
podemos concluir que el repetido artículo 50
b) RELOEx no puede limitar las facultades
de organización y dirección del empresario,
especialmente las relativas a la extinción del
contrato. No existe, en consecuencia, obligación alguna a su cargo que con la finalidad de
garantizar la continuidad de la actividad
laboral del trabajador extranjero durante la
vigencia de la autorización inicial pueda restringirlas, más allá de su ejercicio regular, es
decir, del ámbito y de los contornos de la relación que la justifica, que es la relación laboral.
A nuestro juicio, y como hemos adelantado, el precepto ha de interpretarse a partir de
la finalidad pretendida, que no es otra que
garantizar que el contrato de trabajo tenga
una duración no inferior a la de la autorización inicial para trabajar, salvadas las facultades empresariales respecto a su extinción
cuando exista causa para ello. De esta manera, se hace efectiva la vocación de estabilidad
que se procura con la autorización inicial
como primer estadio del camino hacia la integración plena en el mercado de trabajo que,
por eso, se constituye en el presupuesto para
su renovación.
A mayor abundamiento, el artículo 51.14,
in fine RELOEx, autoriza a la autoridad competente a requerir al empresario o empleador, una vez que se haya probado que la relación laboral no se ha iniciado, a fin de que
acredite las razones que justifican esa falta
de actividad. Tan sólo si el empleador no contesta o las razones aludidas se consideran
insuficientes, podrán denegarse ulteriores
solicitudes de autorización que presente por
considerar «que no se garantiza la actividad
continuada de los trabajadores».
De acuerdo con la interpretación que proponemos, el precepto discutido adquiere todo
70
su sentido ya que, en definitiva, procura que
no se efectúen contrataciones que tengan por
exclusiva finalidad proporcionar el acceso al
mercado de trabajo, sea porque la actividad
laboral efectivamente no se inicia, sea porque
el carácter temporal del contrato permite presumir que el trabajador extranjero no va a
permanecer de manera regular y estable en el
mercado de trabajo.
En tercer y último lugar, otra de las limitaciones añadidas al ejercicio de la libertad
de empresa es la que consagra el artículo
51.c) del RELOEx. En efecto, dentro del procedimiento establecido para la concesión la
autorización inicial, y como parte de la documentación que es exigible al empresario o
empleador, la autoridad competente puede
requerir, si así lo considera necesario, que se
presenten los documentos que acrediten que
cuenta con los medios económicos, materiales
o personales para hacer frente a su proyecto
empresarial y a las obligaciones dimanantes
del contrato de trabajo. Como en el supuesto
anterior, y de acuerdo con lo establecido en el
apartado f) del artículo 53 RELOEx, la falta
de acreditación suficiente de ambos extremos
podrá determinar la denegación de la autorización solicitada.
Una defectuosa técnica legislativa hace
desmerecer la loable finalidad del legislador
de proteger la estabilidad laboral del trabajador extranjero, y ello por las razones siguientes:
a) Es evidente que el empleador que ha
sido requerido a presentar esa documentación no ha cometido infracción alguna tipificada en nuestro ordenamiento sancionador.
Existe simplemente una presunción iuris
tantum de que, por los datos con los que cuenta la Administración o por comprobación posterior, una vez iniciada la relación laboral,
hay fundadas razones para considerar que
las condiciones en que se desarrolla su actividad empresarial no son las más idóneas para
garantizar el inicio normalizado y con vocación de continuidad, de la actividad laboral
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
del trabajador extranjero o, en su caso, la permanencia estable en el mercado de trabajo.
b) Por otra parte, a nuestro entender carece de sentido que se exija al empresario que
acredite, sea ab initio o de manera sobrevenida, que cuenta con los medios económicos,
materiales y personales suficientes para
hacer frente a su proyecto empresarial, en
suma, una declaración de solvencia que, en
alguna medida, recuerda a la que se le exige
al trabajador extranjero que pretende obtener una autorización por cuenta propia11. No
existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna previsión al respecto referida al empresario que contrata a trabajadores españoles,
por lo que reclamarla teniendo como único
criterio de referencia la condición de extranjero no comunitario del trabajador que se pretende contratar, supondría no sólo una injerencia inadmisible en ese ámbito de organización y dirección del que es titular, sino una
discriminación para el trabajador extranjero
que vería así limitadas sus posibilidades de
contratación.
c) Por el contrario, sí resulta razonable en
aras al cumplimiento de aquel objetivo de
estabilidad, exigir que el empresario cuente
con aquellos medios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del
contrato de trabajo, siempre y cuando existan
probadas razones que lo justifiquen. Cuestión
distinta es precisar cuáles de aquellas obligaciones son las que, en mejor medida, proveen
al objetivo de estabilidad pretendido. Tanto
la apreciación de la necesidad del requerimiento como su motivación han de ser espe-
11
El artículo 58 RELOEx exige como requisitos para
la concesión de una autorización de residencia temporal
y trabajo por cuenta propia, por un lado, que se acredite que «la inversión prevista para la implantación del
proyecto sea suficiente…»; por otro, que se efectúe una
«previsión de que en el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad».
cialmente rigurosas; así se deduce de la
redacción del precepto que estamos comentando y ello no sólo en aras a la consecución
de aquella finalidad tuitiva sino por la inmisión que se está efectuando en un ámbito de
actuación en el que el empresario está protegido constitucionalmente.
3. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Como se sabe, el artículo 8.1 ET acoge el
principio de libertad de forma que rige genéricamente en nuestro Derecho (artículo 1278
CC), prescribiendo que el contrato de trabajo
podrá celebrarse «por escrito o de palabra».
En principio, habría de seguirse lo preceptuado por la norma estatutaria, al no contenerse
ninguna excepción referente a los extranjeros.
Sin embargo, entendemos que tratándose
de trabajadores extranjeros se exigirá en todo
caso un contrato de trabajo escrito que, además, es el que se presentará junto a la solicitud de cualquier autorización para trabajar,
ya sea inicial o renovada.
El artículo 51.2 b) RELOEx, al establecer
la documentación que debe acompañarse con
la solicitud de autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena en el llamado régimen general, alude al «contrato de trabajo o
la oferta de empleo en el modelo oficial establecido», lo que parece que se acompasa con el
principio de libertad de forma antes citado.
Pero, como en otras muchas ocasiones, el texto reglamentario adolece de falta de rigor técnico, pues en otros pasajes que regulan la
solicitud inicial de otras autorizaciones de
trabajo utiliza expresiones distintas. Sirvan
de ejemplo los siguientes preceptos:
– El artículo 50.d) RELOEx impone que la
concesión de la autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena quedará supeditada
a que las condiciones fijadas en la «oferta de
trabajo» se ajusten a las establecidas por la
normativa vigente para la misma actividad,
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63
71
ESTUDIOS
categoría profesional y localidad. Y el artículo 53 RELOEx reitera la misma circunstancia
como causa de denegación de la referida autorización.
– Tratándose de autorizaciones de residencia y trabajo temporales por cuenta ajena
de duración determinada, el artículo 57.2
RELOEx habla de las «ofertas de empleo» y
en párrafo 6 del mismo artículo se refiere a
los «contratos firmados».
– El artículo 65.b).6 RELOEx, que regula
la autorización de residencia y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de
servicios, impone que a la solicitud de autorización se acompañe «el contrato de trabajo»
del trabajador extranjero con la empresa que
le desplaza.
– En el contingente de trabajadores se
prevé la posibilidad de fijar un número de
visados para búsqueda de empleo para determinados sectores de actividad y ocupación, y
el artículo 83.4 RELOEx, exige que el empresario que pretenda la contratación del
extranjero presentará «un contrato de trabajo-solicitud de autorización», firmado por
ambas partes.
– La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena procede
cuando, entre otras circunstancias, el trabajador extranjero «disponga de una nueva
oferta de trabajo» (artículo 54.3 b) RELOEx).
– Según reza el artículo 99.2 RELOEx,
podrá modificarse una autorización por cuenta propia a otra por cuenta ajena, a solicitud
del interesado, si el trabajador extranjero
hubiera suscrito un contrato de trabajo que
justifique la nueva actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia del
cumplimiento de las obligaciones tributarias
y de Seguridad Social de su anterior actividad profesional.
– En fin, respecto al denominado arraigo
«social», el artículo 45.2b) RELOEx permite
acceder a una situación de residencia por cir-
72
cunstancias excepcionales a los extranjeros
que acrediten la permanencia continuada en
España durante un período mínimo de tres
años, siempre que carezcan de antecedentes
penales en España y en su país de origen, y
«cuenten con un contrato de trabajo» firmado
por el trabajador y el empresario en el
momento de la solicitud cuya duración no sea
inferior a un año; dicho contrato ha de acompañarse a la solicitud de autorización (artículo 46.1.b) RELOEx).
Dicho lo anterior, se plantea la duda de si
como requisito en el procedimiento de concesión de la autorización de trabajo ha de presentarse en todo caso un contrato de trabajo o
se admiten otros documentos de distinta
naturaleza y alcance12. Entendemos que a
excepción de las ofertas genéricas a que se
refiere el artículo 57.2 RELOEx -presentadas
ante los Servicios Públicos de Empleo como
trámite previo para la solicitud de autorizaciones de trabajo y residencia para actividades de temporada- en los demás casos, cualquiera que sea la denominación que se dé, nos
encontramos ante un auténtico contrato de
trabajo –y no ante una oferta de empleo genérica ni un precontrato13–, en el que se exige la
forma escrita14 y, en algunos casos, un modelo oficial preestablecido.
Para justificar esta afirmación hemos de
remontarnos al Decreto de 27 de julio de
1968, antecesor de la LO 7/1985, que estable-
12
Muy gráfico se muestra el profesor Alonso Olea,
cuando en referencia a la renovación del permiso de
trabajo afirma que se renueva «si el contrato (`…u oferta´[¿?]) persiste o se cuenta con una oferta nueva»
(Apuntes sobre las leyes de extranjería del año 2000.
Civitas, Madrid, 2001, pág. 38).
13
En contra, BENEITO CALABUIG, D.: Los trabajadores
extranjeros. Análisis y comentario del nuevo Reglamento
de Extranjería de 30 de diciembre de 2004. CISS,
Madrid, 2005, pág. 18.
14
Ya durante la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de
julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España, así lo intuía POLO SÁNCHEZ, M.C.: Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de los Trabajadores
Extranjeros en España. CES, Madrid, 1994, pág. 146.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
cía la obligación de aportar a la solicitud de
concesión del permiso de trabajo un contrato
visado por la Dirección Provincial de Trabajo.
La LO 7/1985, de 1 de julio, eliminó la exigencia de este visado, y su artículo 17 condicionó
la concesión del permiso de trabajo a que el
extranjero presentase «contrato de trabajo
por escrito» o justificase «documentalmente
el compromiso formal de colocación». Dicha
previsión de alguna forma venía a sembrar
dudas acerca de si era suficiente presentar un
precontrato de trabajo o compromiso de colocación, apartándose con ello de lo que había
sido la tradición legislativa de exigir la aportación de un contrato de trabajo. La razón de
la inclusión del «compromiso formal de colocación» era más social que jurídica. La regulación de la inmigración laboral arbitraba un
mecanismo que imponía al trabajador
extranjero que pretendiese trabajar en España contar con un puesto de trabajo concreto y
suficientemente perfilado –so pena que viese
denegado el referido permiso invocando la
Administración la situación nacional de
empleo–; pero ello resultaba sumamente difícil si ese extranjero no se encontraba en
España, por lo que dicha exigencia se convertiría en un círculo vicioso del que era imposible salir. Para solventar esta dificultad se
pensó en admitir la presentación del señalado «compromiso formal de colocación», aunque en la práctica no consiguió los efectos
esperados (¿qué fuerza tenía el extranjero
para compeler al empleador a formalizar el
contrato de trabajo y respetar las condiciones
laborales reflejadas en aquél, si el mantenimiento de la legalidad de la situación dependía de la participación de ese empleador?).
Dada la inoperancia que en la realidad había
tenido el compromiso formal de colocación, el
Reglamento de 1996, en su artículo 85.2 b),
no hizo sino volver a la exigencia de presentar
un contrato de trabajo previo a la concesión
inicial del permiso de trabajo, mediante la
llamada «oferta de empleo». Esta exigencia se
ha mantenido en los dos Reglamentos de desarrollo de la LOEx.
A pesar de la inexactitud reglamentaria, lo
cierto es que el documento que se acompaña a
las solicitudes (iniciales o renovadas) nominativas de autorización administrativa es un
contrato de trabajo y en él concurren sus elementos esenciales, esto es, consentimiento,
objeto y causa. En ocasiones, lo que ocurre es
que se confunde la formalización del contrato
con su consumación; de otro modo, carecería
de sentido prescribir, por una parte, que
cuando se haya notificado la resolución favorable sobre la autorización correspondiente,
el extranjero podrá iniciar la actividad laboral sin que sea necesario concertar, verbalmente o por escrito, contrato de trabajo posterior; y, por otra, que si transcurrido un mes
desde su entrada en España, no existiera
constancia de que el trabajador autorizado
inicialmente a residir y trabajar hubiese sido
afiliado y/o dado de alta en la Seguridad
Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75
RELOEx. En este sentido, quizá la expresión
que mejor refleja la realidad sea la que
emplea el artículo 83.4 RELOEx, al hilo de la
regulación del visado para búsqueda de
empleo que es, como antes se adelantó, la de
«contrato de trabajo-solicitud de autorización».
En conclusión, entendemos que nos encontramos ante un supuesto de excepción al régimen de libertad de forma del artículo 8.1 ET.
El cumplimiento de los trámites administrativos que habilitan a los extranjeros extracomunitarios a residir legalmente en España
requiere en la mayoría de los casos la demostración de recursos económicos suficientes
(residencia no laboral) o de la posibilidad de
adquirirlos mediante la presentación de un
contrato de trabajo (residencia laboral por
cuenta ajena). Tras la entrada en vigor de la
modificación operada por la LO 14/2003, y
teniendo en cuenta la doble función que tiene
el visado a partir de la misma, el procedimiento de concesión de las autorizaciones
consta de dos fases: una, en la que se resuelve
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
73
ESTUDIOS
en España la solicitud de autorización presentada, y que es común cualquiera que sea el
lugar de residencia del trabajador extranjero;
otra, reservada para el trabajador que reside
en su país de origen, en la que el extranjero
solicita allí el visado, aunque no se tramitará
hasta tanto no conste la resolución favorable
de la solicitud de la autorización. Es en la primera fase en la que el empleador ha de presentar el contrato de trabajo, si bien, sometido a la condición suspensiva de que sea concedido el visado que le habilitará para entrar,
residir y trabajar y para solicitar en el plazo
de un mes la tarjeta de identidad de extranjero a la que se incorporará la autorización inicial concedida.
4. AUTORIZACIÓN DE TRABAJO Y
CONTRATO DE TRABAJO
Hemos señalado anteriormente que la normativa de extranjería exige que el acceso al
trabajo de los extranjeros en España quede
indefectiblemente supeditado a la presentación de un contrato de trabajo. Esta ordenación jurídica reproduce el esquema clásico de
dependencia del modelo de inmigración al de
extranjería, cuya traducción más inmediata
es la «perturbadora vinculación» entre la residencia legal en nuestro país y la realización
de una actividad laboral15 y se enmarca en lo
que en su momento denominamos16 la «lógica
básica de la extranjería»: entrada (con visado
como elemento básico de control), permanencia (mediante autorización) y trabajo (mediante autorización).
15
RAMOS QUINTANA, M.I.: «El trabajo de los extranjeros extracomunitarios: situaciones administrativas y
posición jurídica», en AA.VV.: Derechos y Libertades de
los Extranjeros en España. XII Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I.
Gobierno de Cantabria, Madrid, 2003, pág. 515.
16
CHARRO BAENA, P. y RUÍZ DE HUIDOBRO, J.M.: «La mal
llamada `Ley de Extranjería´: ¿un paso hacia la integración de los inmigrantes?. La Ley núm. 5063, de 29 de
mayo de 2000, pág. 2.
74
Pero ello no significa ni que la autorización
administrativa para trabajo de extranjero
–tampoco la inicial– se encuentre necesariamente vinculada a un contrato de trabajo
determinado, ni que corran idéntica suerte.
Durante tiempo, se ha venido confundiendo la temporalidad de la autorización de trabajo con la del contrato de trabajo suscrito
por el trabajador extranjero, hasta el punto
de que se admitiera sin más la contratación
temporal per se cuando se trataba de extranjeros17.
Bien es verdad que tanto la regulación del
trabajo de los extranjeros en España, caracterizada por establecer una sucesión escalonada de permisos de vigencia limitada, como
que el permiso de trabajo inicial durante la
vigencia de la LO 7/1985 se limitase a una
profesión, actividad y ámbito geográfico
determinado y su duración fuese coincidente
con la del contrato18, podían inducir a tal conclusión. Así lo calificaban nuestros tribuna-
17
Como ejemplo de ello, la STCT de 15 junio 1988
(RTCT 1988, 4257), señalaba que no puede «surgir de
un contrato que nace precisamente condicionado a la
existencia del permiso, con la temporalidad que ello
supone, una relación de carácter fija e indefinida».
LÓPEZ GANDÍA, J.: «El acceso al empleo de los extranjeros
en España», en pág. 256, afirmaba que «la tentación de
calificar el contrato de temporal es grande y el legislador
suele deslizarse implícitamente hacia esa caracterización».
18
Así se establecía en el artículo 36 del RD
1119/1986, de 26 de mayo, por el que se aprobó el primer Reglamento de ejecución de la LO 7/1985. Esa vinculación de la autorización para trabajar con un concreto contrato de trabajo no se diluía hasta que se obtuviese un permiso de trabajo tipo C (artículo 39 RD
1119/1986), al que accedía el titular de uno o varios
permisos de trabajo, cuya duración acumulada, fuese, al
menos de cinco años. Por su parte, en el RD 155/1996,
segundo Reglamento de desarrollo de la LO 7/1985, el
permiso de trabajo, en sus estadios iniciales, seguía vinculado a un contrato de trabajo, pues el tipo b (inicial),
habilitante para trabajar en una profesión, actividad y
ámbito geográfico determinados, tenía una vigencia
coincidente con la establecida en aquél, con el límite de
un año y podía limitarse a una empresa determinada.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
les; por ejemplo, la STS de 23 de marzo de
1988 señala que «no se está en presencia de
un contrato ordinario laboral referente a ciudadanos españoles, sino de un contrato temporal […] al requerir los trabajadores de la
exigencia de permisos de trabajo, durables
en su concesión»19. Y lo confirmaba la Sentencia del mismo Tribunal de 27 de noviembre de 1989, en la que puede leerse que «el
contrato de trabajo de los trabajadores
extranjeros queda así sometido a una duración esencialmente temporal, la de la vigencia de los permisos de trabajo, confiados a la
Administración»20.
Sin embargo, la contratación temporal es
una excepción a la regla general de la duración indefinida de la relación de trabajo, por
lo que los contratos de trabajo para extranjeros carecerían de toda virtualidad y eficacia
como contratos temporales si no contuvieran
una adecuada remisión a cualquiera de las
modalidades y fórmulas de contratación
temporal21. La doctrina judicial avanzó en
esta línea, y así, la STSJ Cataluña de 7 de
febrero de 1996, afirma que «no existen términos hábiles para considerar que la contratación laboral de extranjeros de carácter
temporal está exenta de toda causalidad respecto a dicha temporalidad, que ha de ser
contemplada como excepción en nuestro
Derecho, regido por el principio de la contratación indefinida»22.
De hecho, tanto el Reglamento de 2001
como el vigente de 2004, han desvinculado la
RJ 1988, 2364.
RJ 1989, 8227.
21
Así lo defendían, BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros no comunitarios en España. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pág. 65 y ss y CÁRDONA TORRES,
J.: El trabajador extranjero en España. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1989, pág. 51.
22
AS 1996, 411. En el mismo sentido, SSTSJ Cataluña de 5 de mayo de 1994 (AS 1994, 2041); 26 de mayo
de 1994 (AS 1994, 2095), 21 de abril de 1995 (AS 1995,
600); 3 de octubre de 1995 (AS 1995, 3954) y 9 de
noviembre de 1995 (AS 1995, 4446).
19
20
vigencia de la autorización inicial de residencia y trabajo de la duración del contrato de
trabajo que sirve de soporte a su solicitud, ya
que el artículo 49.2 RELOEx prescribe que
dicha autorización tendrá en todo caso una
duración de un año, con independencia de la
de aquél.
Y si no hay razón para sostener que, por
definición, la contratación de extranjeros
haya de ser necesariamente temporal y acausal, ésta se regirá por las reglas generales que
en orden a la duración del contrato de trabajo
establece la normativa laboral. Por consiguiente, aquél será indefinido o temporal por
la naturaleza del puesto de trabajo de que se
trate, no por el carácter permanente o temporal de la autorización administrativa a la que
está sometida la contratación.
Por eso, en principio, no habría inconveniente en que a la solicitud de la correspondiente autorización inicial se acompañase
cualquier contrato de trabajo, aunque fuese
de duración determinada, siempre y cuando
su duración inicialmente prevista fuese igual
o superior al año -recuérdese que sí es exigencia para la concesión de la misma que el
empresario garantice la actividad continuada
durante la vigencia (artículo 50.b RELOEx),
en los términos antes señalados- a excepción
de los contratos de inserción y para el fomento de la contratación indefinida que, entendemos que al requerir del trabajador la condición de «desempleado, inscrito en la oficina de
empleo» (artículo 15.1 d) ET y Disposición
Adicional 1.ª Ley 12/2001), «representaría un
obstáculo importante a efectos de obtener
una autorización que, necesariamente, ha de
superar el filtro de la situación nacional de
empleo»23.
Por descontado, nada impide que encontrándose vigente la inicial autorización admi-
23
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros en España», Revista
de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 10, 2005,
págs. 70-71.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
75
ESTUDIOS
nistrativa para trabajar si, por cualquier causa se extinguiese el contrato de trabajo, el
trabajador extranjero suscriba otro contrato
de trabajo de cualquier modalidad.
Dicho lo anterior, lo cierto es que la LOEx
establece, entre otras, y a los efectos que ahora
nos interesan, las pautas básicas de una autorización de trabajo por cuenta ajena (artículo
38) y un régimen especial para los trabajadores de temporada (artículo 42). De esta forma,
superando la limitación que contenía su antecesora, apuesta por la diferenciación de dos
tipos de inmigración laboral: una, con vocación
de estabilidad, en la que la sucesión de las distintas autorizaciones para trabajar abocará en
la autorización de residencia permanente, que
colocará al trabajador extranjero en las mismas condiciones que un español24; otra, coyuntural, que sirve de cauce para hacer frente a
necesidades de mano de obra concretas y acotadas temporalmente25.
Ocurre, sin embargo, que el artículo 55
RELOEx contempla hasta cuatro supuestos
en los que procede la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de
duración determinada, y aunque se trata de
relaciones laborales para las que el ordenamiento laboral admite contratos temporales,
el Reglamento de Extranjería «ha escapado a
los condicionantes explícitos e implícitos de la
Ley que desarrolla»26. Además, se observa
una discordancia entre las previsiones de la
norma reglamentaria sobre determinados
contratos y su configuración en las normas
laborales.
24
Dispone el artículo 32 LOEx que «tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada» (párrafo 2) y que ésta «autoriza a residir en España
indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones
que los españoles» (párrafo 1).
25
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo y modalidades contractuales». Aranzadi Social núm. 6, 2005,
www.westlaw.es, BIB 2005/1168, pág. 1.
26
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 3.
76
4.1. Trabajos de temporada o campaña
Ya la originaria redacción de la LO 4/2000
(art. 41) había independizado la regulación
del trabajo de temporada del régimen general
de permisos de trabajo. Esta opción legislativa se valoraba de forma positiva, pues resultaba absolutamente necesario acometer la
regulación de la inmigración temporal, con
problemática e implicaciones distintas a la
laboral con vocación de permanencia en el
país de acogida, como uno de los elementos
clave para el control de los flujos migratorios27. Esa regulación independiente del trabajo de temporada provocaba que su autorización no formara parte del sistema de incorporación progresiva al mercado laboral propio de la regulación del trabajo de los extranjeros ni relevante para la adquisición de la
residencia o de la nacionalidad española.
En desarrollo del precepto legal, el Reglamento de 2001 reguló el denominado permiso
de trabajo tipo T (artículo 78.2), por el que se
autorizaba la realización de actividades o servicios de temporada o campaña, siendo posible su limitación a una actividad y ámbito
geográfico concretos. Su duración habría de
coincidir con la del contrato de trabajo, no
pudiendo exceder de nueves meses, dentro de
un período de doce meses consecutivos.
La LO 14/2003, incorporó dos nuevos
párrafos al artículo 42 de la LOEx, que sin
alterar este régimen especial, mejoraban y
completaban su diseño legal. El número 4,
asumiría lo que es un hecho en la realidad
(fomentado por la articulación que de las ofertas de temporada ha venido realizando el sistema de contingentes en los dos últimos
años), advirtiendo la orientación preferente
27
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros. Aranzadi, Pamplona, 2000, pág. 104.
Dicho precepto fue renumerado por la LO 8/2000,
pasando al actual artículo 42, modificando su redacción
para reforzar el papel de las CC AA en esta modalidad.
La LO 14/2003, introdujo dos nuevos apartados al precepto en esa misma línea.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
de dichas ofertas hacia los países con los que
España ha firmado Acuerdos sobre regulación de flujos migratorios. El nuevo número 5
pedirá la colaboración a las Comunidades
Autónomas y a los Ayuntamientos en la programación estatal de las campañas de temporada.
El vigente RELOEx impone que las actividades de temporada o campaña se incardinen
a través de una autorización de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (artículo 55.2.a). Reproduciendo el diseño efectuado por su antecesor,
la norma reglamentaria establece que la
duración de la referida autorización coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo,
con el límite máximo de nueve meses, dentro
de un período de doce meses consecutivos. La
discordancia que observamos se produce respecto de la normativa laboral es que, como se
sabe, cuando los trabajos se reiteran en los
mismos tiempos de cada anualidad, conforme
a lo previsto en el artículo 15.8 ET, en la
reforma operada por el RDLey 5/2001, el contrato será indefinido a tiempo parcial, posibilidad que no es contemplada en el Reglamento de Extranjería.
4.2. Obra o servicio determinados
La inclusión de una autorización administrativa para la realización de obra y servicio
determinados no se produce, y restrictivamente, hasta la aprobación del Reglamento
de 1996, por RD 155/1996, al establecer que el
permiso de trabajo Tipo A se concedería «para
realizar actividades de temporada o de trabajos de duración limitada, tales como montaje,
reparación o revisión de de maquinaria, instalaciones y equipos». Esta ampliación se
encontraba justificada por el reconocimiento,
unos años antes, del sistema de contingentes
como vía de acceso al mercado de trabajo
nacional, dirigido en ese tiempo fundamentalmente al sector agrícola, donde era clave la
actividad estacional, lo que provocaba que el
permiso de trabajo Tipo A quedase prácticamente vacío de contenido28. Sin embargo, al
resultar idéntico el régimen jurídico aplicable
a ambas actividades –aunque en puridad
estaba arbitrado en atención a trabajos de
temporada, cíclicos o de campaña–, se producían importantes disfunciones, en particular,
en lo relativo a su duración máxima, que no
podía exceder de nueve meses, incluida la
eventual prórroga del contrato de trabajo, ni
admitía la renovación (artículo 75.I.1 RD
155/1996).
La LO 4/2000, en su versión originaria, tan
sólo se refería a que no era necesario contemplar la disponibilidad en el contingente cuando el contrato de trabajo u oferta de empleo
fuese dirigido a «los trabajadores necesarios
para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos»; renumerado
como artículo 40 por la LO 8/2000, el precepto en su apartado d) torna lo que era excepción al acudimiento a la vía del cupo de trabajadores extranjeros en una circunstancia en
la que, en la concesión de la autorización, no
se tendría en cuenta la situación nacional de
empleo; esta redacción hoy todavía permanece vigente. Por su parte, y como acabamos de
señalar, la LOEx encomienda al «Gobierno
regular reglamentariamente la autorización
de trabajo para los trabajadores extranjeros
en actividades de temporada y campaña»
(artículo 42).
Pues bien, el primer Reglamento de desarrollo de la LOEx, RD 864/2001, definió y
reguló en su artículo 78, y en desarrollo del
citado artículo 42 LOEx, dos permisos de trabajo –Tipo A y tipo T–. Como al segundo de
ellos nos hemos referido anteriormente, baste
señalar aquí que el permiso de trabajo Tipo A
se articulaba para la realización de trabajos
de duración limitada (a título ejemplificativo,
la norma enumeraba alguno de ellos: montaje, reparación o revisión de maquinaria, ins-
28
BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros…cit., pág. 92.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
77
ESTUDIOS
talaciones y equipos). Aunque ambos permisos de trabajo tenían como característica
esencial común la temporalidad de las actividades para las que eran otorgados, y era comprensible el deseo de individualizar la regulación de algunas actividades de duración
determinada respecto del otorgado al trabajo
de temporada o campaña –la experiencia
anterior había demostrado la inoportunidad
de disciplinar con idéntico régimen jurídico–,
lo cierto es que el Reglamento no había sido
especialmente cuidadoso en su relación con la
Ley que desarrollaba, haciendo una interpretación muy amplia del alcance de la expresión
«actividades de temporada», incluyendo también las de duración determinada.
En este estado de cosas, el vigente Reglamento, al dedicar la Sección 2.ª del Capítulo
II a la «Residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena de duración determinada»,
incluye entre las actividades cuyo desarrollo
permite, entre otros, la «de obras o servicios
para el montaje de plantas industriales o
eléctricas, construcción de infraestructuras,
edificaciones y redes de suministro eléctrico,
gas, ferrocarriles y telefónicos y mantenimiento de equipos productivos, así como su
puesta en marcha y reparaciones» (artículo
55.2.b RELOEx).
Mayor celo se observa por parte del ejecutivo en el desarrollo de la LOEx cuando
advierte que este tipo de autorizaciones
administrativas se tramitarán por el procedimiento previsto para las autorizaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena, aunque
con ciertas especialidades que menciona posteriormente. En concreto, dispone que podrá
limitarse a una actividad y ámbito geográfico
concretos y que su duración coincidirá con la
del contrato de trabajo, con el límite de un
año, aunque admite prórroga en función de la
duración de actividad que motivó el contrato.
Aunque el RELOEx no exige que el contrato
de trabajo deba acomodarse necesariamente
a un contrato de obra o servicio determinado,
la naturaleza de la prestación laboral a la que
da cobertura lo impone. En la legislación
78
laboral para esta modalidad contractual29 no
se prevé ni duración máxima ni prórrogas en
sentido estricto30, de forma tal que si el contrato fijase una duración o un término, éstos
deberán considerarse tan sólo de carácter
orientativo31 (artículo 2.2 in fine RD 2720/
1998, de 18 diciembre). En el caso de que proceda la prórroga del contrato –cuya duración
coincidirá con la finalización de la obra, servicio o actividad con el límite de un año–, el
empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la
misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato.
La cuestión pone de manifiesto una vez
más el desacuerdo entre la legislación laboral
y la de extranjería, de tal forma que si la obra
se extendiese más de un año, el contrato
debería extinguirse aunque aquélla no hubiese finalizado32. Es cierto que el RELOEx no
impide que se solicite una nueva autorización
–recuérdese que para su concesión no se tendrá en cuenta la situación nacional de
empleo–, pero esta posibilidad puede quedar
en la práctica empañada si se advierte que
para obtener una autorización de este tipo, el
29
Artículo 2.1.b) del RD 2720/1998, de 18 de
diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en materia de contratos de duración determinada.
30
El artículo 8.2 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, antes citado, permite la concertación de una prórroga para todas las modalidades contractuales reguladas en el artículo 15 ET que «tengan establecida legal o
convencionalmente una duración máxima y que se
hubiesen concertado por una duración inferior a la misma», circunstancia que no es aplicable en el contrato de
trabajo para obra o servicio determinado, en la medida
en que se caracteriza por ser de duración incierta.
31
Con ello, el legislador «relativiza (e incluso desnaturaliza) el alcance extintivo del término final», como
mantiene MONTOYA MELGAR, A., en MONTOYA MELGAR, A.,
GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y RÍOS SALMERÓN, B.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. 6ª
ed. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 118.
32
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 4.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
trabajador extranjero ha de comprometerse a
retornar al país de origen, una vez concluida
la relación laboral (artículo 56.1c) RELOEx),
y que el incumplimiento de este compromiso
podrá ser causa de denegación de ulteriores
solicitudes de autorización para trabajar,
durante los tres años siguientes al término de
la autorización concedida33.
Así pues, si la obra se extendiera más allá
de un año, no queda más remedio que admitir
que el empresario debería solicitar inicialmente una autorización de residencia y trabajo ordinaria34, en el entendimiento, como
venimos defendiendo, que este tipo de autorizaciones no precisa necesariamente la aportación de un contrato de trabajo de carácter
indefinido, sino que tan sólo exige que el
empresario garantice la continuidad de la
actividad laboral durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar,
y precisamente partimos de que el trabajo va
a durar más de un año, plazo de vigencia de la
autorización inicial. Por descontado, y como
adelantábamos al comienzo de este epígrafe,
nada impide que obtenida una autorización
de residencia y trabajo ordinaria sobre la
base de un contrato de trabajo, extinguido
éste, pero vigente la referida autorización, el
trabajador extranjero suscriba un contrato
para obra o servicio determinado, consecuencia de su efectiva incorporación al mercado de
trabajo y, por tanto, con un régimen jurídico
distinto al de las autorizaciones de duración
determinada que estamos comentando.
33
En relación a esta cuestión, confirma la posibilidad de solicitar una nueva autorización concluida la
relación laboral el hecho de que se prevea que el cumplimiento por parte del trabajador –debidamente acreditado- de su obligación de retorno, le facultará para
cubrir otras posibles ofertas de empleo que se generen
en la misma actividad (artículo 56.1c in fine).
34
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 4.
4.3. Actividades temporales realizadas
en el marco de determinadas
relaciones laborales de carácter
especial
Con carácter innovador, el RELOEx incluye, entre las actividades cuya ejecución es
susceptible de ser autorizadas mediante un
permiso de duración determinada, las «de
carácter temporal realizadas por personal de
alta dirección, deportistas profesionales,
artistas en espectáculos públicos, así como
otros colectivos que se determinen mediante
orden del Ministro de Trabajo y Asuntos
Sociales a los exclusivos efectos de posibilitar
la concesión de este tipo de autorización»
(apartado c) del artículo 55).
Puede extrañar que en este elenco de relaciones laborales especiales no se aluda a una
genuinamente temporal, como es la del servicio del hogar familiar35. Lo cierto es que al
tratarse de un listado abierto, nada impide
que en un futuro se arbitre también para este
tipo de relaciones idéntico procedimiento.
Probablemente, la omisión obedezca a que en
los últimos años las autorizaciones administrativas para trabajo en el servicio doméstico
se han incardinado a través del procedimiento de contingentes36, en el que los Servicios
El artículo 4.2 RD 1424/1985, de 1 de agosto, por
el que se regula la relación laboral de carácter especial
del servicio del hogar familiar, dispone que «el contrato
de trabajo en este ámbito se presumirá concertado por
tiempo determinado de un año, prorrogable tácitamente por períodos igualmente anuales, de no mediar
denuncia con anterioridad a su vencimiento, que deberá notificarse al trabajador con una antelación de al
menos siete días». Tratándose de un trabajador extranjeros, las especialidades más relevantes de su relación jurídico-laboral pueden consultarse en GETE CASTRILLO, P.:
«Extranjeros contratados para el servicio doméstico:
algunas cuestiones contractuales de carácter laboral y de
Seguridad Social», Relaciones Laborales 2000, II, pág.
1325 y ss.
36
Pueden consultarse las Resoluciones de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 11 de enero de
2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo
del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001,
por el que se determina el contingente de trabajadores
35
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
79
ESTUDIOS
Públicos de Empleo asumen y ponen en marcha un programa específico de intermediación laboral dirigidos a facilitar la contratación de puestos de trabajo estables en esta
actividad. Esta opción de política de empleo,
se ha visto confirmada recientemente por la
Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación
del Acuerdo de Consejo de Ministros, por la
que se regula el contingente de trabajadores
extranjeros de régimen no comunitario en
España para 200637. En efecto, la LO 14/2003
introdujo una modificación en el artículo 39
LOEx, incorporando al sistema de contingentes el denominado «visado para búsqueda de
empleo» dirigido a determinados sectores de
actividad y ocupaciones38. El visado para búsqueda de empleo permite desplazarse al
territorio español con la finalidad de buscar
trabajo durante un período de tres meses, en
los que podrá inscribirse en los servicios
públicos de empleo correspondientes. El pre-
extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del
12 de enero de 2001), de 14 de enero de 2002, por la
que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo
de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el
contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE
de 16 de enero de 2003), de 29 de diciembre de 2003,
por la que se dispone la publicación del Acuerdo del
Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el
que se determina el contingente de trabajadores extranjeros para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003) y de
4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005 (BOE de 5 de
febrero de 2005).
37
BOE de 17 de enero de 2006.
38
El artículo 39.3 LOEx también prevé el establecimiento de un número de visados de búsqueda de
empleo «dirigidos a hijos y nietos de españoles de origen». Ya en su momento, mantuvimos que las circunstancias de orden subjetivo o cualesquiera otras derivadas de la cooperación y solidaridad internacional deberían incardinarse a través del sistema de acceso directo
al mercado de trabajo, y no mediante el sistema de contingentes, que ha de basarse en la capacidad de absorción del país de acogida y las concretas ofertas de
empleo (CHARRO BAENA, P.: «Incidencia del Proyecto de
Reforma de la Ley de Extranjería en materia de trabajo
de los extranjeros», Revista de Derecho Migratorio y de
Extranjería núm. 4, 2003, pág. 119).
80
cepto legal es desarrollado por el artículo 83
RELOEx, especificando que procederá en «un
sector de la actividad donde existan puestos
de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos puedan
cubrirse de manera más adecuada a través de
este sistema». Aunque no se relacionen los
sectores de actividad y ocupaciones a los que
irá dirigido este novedoso visado, era muy
probable que incluyera el servicio doméstico
pues la contratación en origen no es factible
dadas las peculiares características de esta
actividad, que se fundamenta en la mutua
confianza entre las partes. Así ha hecho la
Resolución de 30 de diciembre de 2005 antes
señalada39.
Volviendo a la cuestión que nos ocupa, la
norma reglamentaria establece que la duración de la autorización para actividades temporales realizadas por personal de alta dirección y artistas en espectáculos públicos coincidirá con la del contrato de trabajo, con el
límite máximo de un año y no será susceptible de renovación, sin perjuicio de las posibilidades de prórroga previstas en la legislación laboral.
En esta remisión, debemos tener en cuenta el artículo 6 del RD 1006/1985, de 26 de
junio, por el que se regula la relación laboral
especial de los deportistas profesionales, que
establece que la duración será siempre determinada y que «podrán producirse prórrogas
del contrato, igualmente para una duración
determinada, mediante sucesivos acuerdos al
vencimiento del término originalmente pac-
39
Asimismo, la Resolución establece un número
concreto para camareros y cocineros (Almería) y para
albañil y cocinero en general (Burgos), y tampoco sorprende, pues durante el proceso de elaboración de la
norma reglamentaria se intuía que las actividades que se
incluirían en esta vía especial de acceso al mercado de
trabajo serían las del servicio doméstico y las propias del
sector de hostelería, donde predominan las pequeñas
empresas en las que el contacto directo entre empleador y trabajador es un elemento clave en la decisión de
contratar.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
tado. En ese sentido, se trata de un tipo de
relación laboral que en nuestro ordenamiento
se excepciona la regla general de la estabilidad; sin embargo, el límite máximo anual
fijado para la autorización administrativa se
nos antoja excesivamente breve, cuando la
legislación laboral admite –y es bastante frecuente-contratos de duración superior a un
año40. Al quedar vinculada la autorización al
contrato de trabajo, éste se extinguirá irremisiblemente al vencimiento de la vigencia de
aquélla.
Dicho de otro modo, el RELOEx estaría
impidiendo la concertación de contratos de
duración superior a la anual. Así las cosas, el
pasado 22 de agosto de 2005 se publicaba en
el BOE la Resolución de 12 del mismo mes, de
la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de
15 de julio de 2005, por la que se aprueban las
instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la residencia y el
desarrollo de actividades laborales deportivas profesionales por extranjeros, sobre la
base de la habilitación contenida en la DA1.ª
RELOEx41. Dichas instrucciones se aplican a
los clubes deportivos, asociaciones deportivas, sociedades anónimas deportivas o restantes entidades, que deseen contratar, en
calidad de deportistas profesionales, a los
trabajadores extranjeros que estén en posesión de una licencia deportiva que habilite
para participar en competiciones deportivas
oficiales o actividades deportivas cuya orga-
40
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 2.
41
«Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del Secretario
de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe
del Secretario de Estado de Seguridad, el Consejo de
Ministros podrá dictar instrucciones que determinen la
concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o
trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, sectorial o territorialmente en los términos que se fijen en
aquéllas».
nización corresponda a federaciones deportivas y/o Ligas profesionales o entidades asimiladas; remite, en cuanto a los requisitos y procedimiento aplicables a las solicitudes de
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena que tenga por objeto el desarrollo de
una actividad como deportista profesional de
duración superior a un año (Instrucción
segunda.4, sensu contrario), a lo dispuesto en
los artículos 50 a 53 RELOEx, esto es, a las
autorizaciones ordinarias o estables 42. En
suma, deja en papel mojado el restrictivo
régimen especial previsto en la norma reglamentaria.
Respecto a los artistas en espectáculos
públicos43, el artículo 5 del RD 1435/1985, de
1 de agosto, tras declarar que el contrato pueda celebrarse para una duración indefinida o
determinada, permite que en este último caso
se acuerden prórrogas sucesivas de los contratos, salvo que se incurriese en fraude de
ley. No debe olvidarse que el artículo 41.g)
LOEx, desarrollado por el artículo 68 g) del
RD 2393/2004, declara que quedan exceptuados de proveerse de la correspondiente autorización para trabajo los artistas que vengan
a España a realizar actuaciones concretas
que no supongan una actividad continuada,
esto es, que no superen los cinco días continuados de actuación o veinte días en un periodo inferior a seis meses. Fuera de estos
supuestos, la suscripción de contratos de trabajo con artistas extranjeros debería canalizarse a través de esta autorización de residencia y trabajo de duración determinada, en
el bien entendido de que el contrato de trabajo tendría una duración máxima de un año.
Pero como el Reglamento que estamos anali-
42
Véase, CARDENAL CARRO, M.: «El permiso de trabajo de los deportistas profesionales», Revista Jurídica del
Deporte núm. 15, 2005.
43
Una somera descripción sobre los aspectos más
relevantes de esta actividad en GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J.J.:
«La actividad laboral en España de los artistas no comunitarios en espectáculos públicos», en AA.VV.: Derechos
y Libertades de los Extranjeros en España…, cit., págs.
795 a 808.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
81
ESTUDIOS
zando no se encuentra habilitado para modificar las previsiones sobre contratación de la
legislación laboral interna, sólo queda concluir que admitida la contratación indefinida
–no siendo además un trabajo, el de los artistas en espectáculos públicos, de suyo coyuntural–, de optarse por concertar un contrato
con una duración superior a doce meses, las
partes habrán de acudir al trámite ordinario
de las autorizaciones de residencia y trabajo
por cuenta ajena ordinaria.
En cuanto al alto directivo, y al margen de
otras consideraciones, parece que el ejecutivo
ha olvidado que la vigente LOEx declara que
no se tendrá en cuenta la situación nacional
de empleo cuando el contrato de trabajo vaya
dirigido a «la cobertura de puestos de confianza en las condiciones fijadas reglamentariamente», y que en la propia DA 12.ª RELOEx, señala que, a esos efectos, se considera
que ocupan puestos de confianza «aquellos
trabajadores que desempeñen únicamente
actividades propias de alta dirección por
cuenta de la empresa que los contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan
legalmente la representación de la empresa o
tengan extendido a su favor un poder general44»; por ello, debe considerarse ilegal, por
ser contrario a la norma que desarrolla, el
inciso contenido en el artículo 56.2 RELOEx,
en lo concerniente a que para obtener la autorización en el supuesto de actividades de
carácter temporal realizadas por el personal
44
Como también lo hiciera el RD 864/2001, el precepto reglamentario dispone que también tienen tal
consideración, y a los mismos efectos, «los trabajadores
altamente cualificados que tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión.
Estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia
en la realización de dichas funciones o haber realizado
trabajo en supuestos similares en la empresa inversora o
en el grupo puestos similares en la empresa inversora o
en el grupo de empresas en que puede estar integrada
esta última».
82
de alta dirección, se han de cumplir las condiciones del artículo 50 del mismo texto y, en
particular, la señalada en el apartado a), esto
es, «que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero». Por otra parte, no parece razonable que si
el legislador ha marcado ya una pauta –la no
consideración de la situación nacional de
empleo- para singularizar el acceso al mercado de trabajo de los altos directivos, éste se
articule a través de la vía destinada a trabajos coyunturales. Pero es que, además, de
nuevo debemos manifestar la colisión con la
normativa laboral, pues el artículo 6 del RD
1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del
personal de alta dirección dispone que el contrato de trabajo tendrá la duración que las
partes acuerden; a falta de pacto escrito, se
presume celebrado por tiempo indefinido. Por
ello, consideramos, como en el supuesto anterior, que las partes habrán de acudir al trámite ordinario de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena ordinaria
cuando deseen concertar un contrato de trabajo de duración superior al año.
4.4. Contrato en prácticas y para la
formación
En fin, otras de las actividades que permite
desarrollar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración
determinada son, según establece el apartado
d) del artículo 55.2 RELOEx, «para la formación y realización de prácticas profesionales»;
para su concesión se exige «que se formalicen
contratos en prácticas y para la formación, en
los términos establecidos en la normativa
española que regula estas modalidades contractuales» (artículo 56.3 a) RELOEx)45.
Con carácter general, ha de advertirse que
tratándose de trabajadores extranjeros, la
Además, es necesario cumplir las condiciones del
artículo 50, a excepción de la recogida en el párrafo b)
–esto es, que se garantice al trabajador una actividad
45
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
normativa laboral interna contiene algunas
especificaciones que han de tenerse en cuenta
en el momento de celebrarse el contrato. Respecto al contrato de trabajo en prácticas, en el
supuesto de que la titulación se hubiese obtenido en el extranjero, el período habilitante
en el que se puede concertar este contrato –la
titulación exigida y objeto de puesta en práctica deberá haberse obtenido en los cuatro
años anteriores a la celebración del contrato,
o de seis si el trabajador contratado tiene
reconocida la condición la condición de
minusválido (artículo 11.1 ET)- se computará
desde que la misma se haya convalidado,
homologado o reconocido en España siempre
que tal requisito sea exigido para el ejercicio
profesional (artículo 1.2 RD 488/1998, de 27
de marzo). Por su parte, y en relación al contrato para la formación, el legislador excluye
expresamente de su ámbito subjetivo a los
extranjeros de veintiún años o más que acrediten la formación y experiencia necesarias
para el desempeño del puesto de trabajo46. La
aplicación conjunta de ambas previsiones significa que en tanto el extranjero no obtenga la
correspondiente homologación podrá suscribir un contrato para la formación, salvo que
continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar– y «que el trabajador
extranjero se comprometa a regresar a su país de origen,
una vez finalizado el contrato de trabajo», pues el
incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de
denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones
para trabajar, durante los tres años siguientes al término
de la autorización concedida.
46
Esto no debe confundirse con la posibilidad prevista en el art. 11.2.e ET de que se entienda cumplido el
requisito de la formación teórica cuando el trabajador
acredite que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. El contratado, en este caso,
cuenta con los conocimientos teóricos necesarios y el
contrato para la formación se orienta a proporcionarle la
práctica que los complemente y que sin duda forma parte del aprendizaje, mientras que en lo ahora planteado,
el trabajador está totalmente formado, teórica y prácticamente, con lo cual el proceso de aprendizaje ya está
agotado y no hay margen para la contratación para la
formación.
posea, y acredite, el bagaje teórico y práctico
vinculado al aprendizaje del oficio de que se
trate.
Dicho lo anterior, entendemos que en la
regulación de la autorización de residencia y
trabajo de duración determinada para el ejercicio de prácticas y formación, se produce, de
nuevo, una distorsión respecto a lo establecido en la legislación laboral interna, en concreto, la difícil –o, mejor dicho, imposible–
coordinación entre la duración máxima de
estos contratos y la de la vigencia máxima de
las autorizaciones que habilitan su realización.
En efecto, como también se prevé en otros
supuestos que dan lugar a una autorización
de residencia y trabajo por cuenta ajena de
duración determinada, la norma reglamentaria impone que la duración de la autorización
coincida con la del contrato de trabajo, con un
máximo de un año, e impide la renovación de
estas autorizaciones, aunque deja a salvo «las
posibilidades de prórroga previstas en la
legislación laboral» (párrafo 3 del artículo 55
RELOEx). Por el contrario, en ambas modalidades, conforme a lo previsto en el ET, el contrato de trabajo tendrá una duración mínima
de seis meses y máxima de dos años, si bien,
por convenio colectivo de sector estatal o, en
su defecto, sectorial de ámbito territorial
inferior, se podrán establecer vigencias mínimas superiores a esos meses y/o máximas
inferiores a los dos años, en atención a las
características del sector y de las prácticas a
desarrollar (artículo 11.1.b ET para el contrato en prácticas), ni superar, en atención a las
características del oficio o puesto de trabajo a
desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo, los tres años o los cuatro años,
cuando el contrato se concierte con una persona minusválida teniendo en cuenta el tipo o
grado de minusvalía y las características del
proceso formativo a realizar (artículo 11.2.c
ET, para el contrato para la formación). Por
otra parte, el artículo 19.1 del RD 488/1998,
de 27 de marzo, por el que se desarrolla el
artículo 11 del ET en materia de contratos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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83
ESTUDIOS
formativos, permite en los contratos que se
hubieran concertado por una duración inferior a la máxima establecida legalmente realizar hasta dos prórrogas –ninguna de ellas
podrá ser inferior a seis meses o a la duración
mínima convencional– sin que la duración
total del contrato pueda superar la máxima
legal o convencional establecida.
El engarce de las previsiones contenidas
en la normativa laboral y la de extranjería
permiten concluir lo siguiente:1) La duración
de la autorización de residencia y trabajo
coincidirá con la del contrato de trabajo formativo que será, como mínimo, de seis meses.
2) En todo caso, y con independencia de lo
pactado en convenio colectivo, la duración
máxima del contrato concertado con un trabajador extranjero y, por ende, de la autorización para trabajar, será de un año, aunque el
pacto colectivo fijara una duración mínima
inferior a un año47. 3) Sólo si se hubiera concertado por la duración mínima legal, esto es,
seis meses, el contrato de trabajo admitiría
una única prórroga, y por idéntica duración;
en el supuesto de que el convenio colectivo
ampliase la duración mínima, no cabría suscribir prórroga alguna, puesto que la suma
del período inicial del contrato más la prórroga excedería del máximo anual, que opera de
modo absoluto.
Como podrá comprobarse, tratándose de
un extranjero que pretenda solicitar una
autorización para trabajar vinculada a un
contrato formativo, el régimen jurídico aplicable al mismo se verá intensamente modulado por la normativa de extranjería.
Además, la regulación que proporciona el
RELOEx para las autorizaciones de residencia y trabajo de duración determinada supeditadas a un contrato de trabajo para la formación frustra la finalidad perseguida con
esta modalidad contractual, en la que el
47
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 3.
84
aspecto formativo es el dominante en este
contrato, desempeñando el laboral una función instrumental48. El establecimiento de
una duración máxima de vigencia de la autorización para trabajar ligada necesariamente
a un contrato de trabajo y la imposibilidad de
renovarla implica el desconocimiento absoluto de su insito propósito formativo para el
desempeño adecuado de un puesto de trabajo
que requiera un determinado nivel de cualificación. Si la pretensión final es que el trabajador obtenga el correspondiente certificado
de profesionalidad de la Administración competente o, en su caso, acreditación ocupacional, respecto de una, varias o todas las unidades de competencia que constituyen el perfil
profesional de la ocupación objeto de formación, según la prestación que se haya pactado
y una vez superadas, en su caso, las pruebas
que se establezcan a tal fin49, la limitación
anual de la correspondiente autorización
para trabajar impide, en la mayoría de los
casos, completar tanto el itinerario formativo
correspondiente como la experiencia laboral
mínima que se exige en cada uno de los certificado de profesionalidad.
Si las partes desearan convenir una duración contractual superior a la anualidad a fin
de completar el itinerario formativo correspondiente al perfil profesional de la ocupación, habríamos de plantearnos si el trabajador extranjero podría solicitar una nueva
autorización, pues como hemos mencionado
anteriormente, no cabe la renovación. La respuesta afirmativa a este interrogante encontraría el escollo insalvable del compromiso de
retorno que establece como requisito de
obtención de la correspondiente autorización
el artículo 56.3 b) RELOEx, que se traduce en
48
MONTOYA MELGAR, A: Derecho del Trabajo. 26.ª ed.
Tecnos, Madrid, 2005, pág. 584.
49
Véanse, el RD 1506/2003, de 28 de noviembre,
por el que se establecen las directrices de los certificados
de profesionalidad (BOE del 18 de diciembre), que sustituye al RD 797/1995, de 19 de mayo, y las normas dictadas en su ejecución respecto a los distintos módulos
formativos y profesiones.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
la obligatoriedad de que el trabajador extranjero regrese a su país una vez transcurrido el
plazo de su vigencia y que, de incumplirse,
puede suponer la denegación de ulteriores
solicitudes, durante los tres años siguientes a
la fecha en que concluya la autorización.
Lo anterior nos lleva a plantear otra cuestión de indudable calado: la conexión entre la
previsión contenida en el apartado 2.a) del
artículo 11 ET y la regulación reglamentaria
antes reseñada con incidencia en el contrato
de trabajo para la formación, que establece
un cauce específico de acceso al mercado de
trabajo de los extranjeros no comunitarios.
Desde que la Reforma Laboral de 2001modificara tal precepto estatutario aludiendo a los
trabajadores extranjeros desempleados como
colectivo susceptible de ser contratado para
la formación al margen de su edad, «durante
los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que se acrediten la formación y experiencia necesarias para el desempeño del puesto de trabajo».
Al exigirse que el extranjero sea desempleado50 y que no haya agotado los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo,
generaba dudas acerca del alcance de dicha
previsión. Por una parte, podía interpretarse
que el extranjero había de contar con un permiso de trabajo, excluyendo a quienes no
estuviesen en posesión de dicha autorización
administrativa; por otra, y en atención a la
finalidad del precepto legal -la inserción laboral del colectivo de los extranjeros desempleados- se abogaba por una interpretación más
flexible, que incluiría también a quienes
estuviesen en condiciones de obtenerlo como
consecuencia de la contratación para la formación. De ambas interpretaciones, una lectura más ajustada a la letra de la norma nos
50
El desempleo sólo se exige formalmente como
requisito sine qua non a quienes superen la edad máxima de veintiún años prevista con carácter general para el
contrato de trabajo para la formación, incluidos los
extranjeros.
conduciría a restringir esta modalidad contractual únicamente para extranjeros que ya
hubieran prestado servicios antes en nuestro
país, o que hubieran desarrollado algún tipo
de actividad productiva; en suma, para los
extranjeros que ya están autorizados a trabajar. La nueva regulación reglamentaria hace
estéril esta discusión. A través del cauce de la
autorización de residencia y trabajo de duración determinada va a resultar imposible que
se den las condiciones que permitan la aplicación de referido precepto estatutario porque
no se podrá acceder a la misma desde una
situación de residencia legal previa que le
habilite para trabajar.
Dicho lo anterior, y a fin de dotar de contenido al precepto estatutario, cabría defender
una nueva interpretación que admitiera que
durante la vigencia de las autorizaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena ordinarias51, extinguido el contrato de trabajo por
cualquier causa, y encontrándose el trabajador extranjero desempleado pudiera suscribir un contrato para la formación, siempre
que se encontrara durante los dos primeros
años de su incorporación formal al mercado
de trabajo, esto es, durante la vigencia de la
autorización inicial o de la primera renovación (uno y dos años, respectivamente, artículos 49.2 y 54.7 RELOEx).
Esta interpretación reabre, entonces, el
debate acerca de si durante el transcurso de
dicho período se permite la suscripción del
contrato para la formación de extranjeros o
que el contrato para la formación de éstos
tendrá como máximo una duración de dos
años, que ha de coincidir con los dos primeros
años en los que está autorizado para trabajar.
Ante el silencio del legislador, consideramos
que el referido plazo limita sólo el momento
de la celebración del contrato, con independencia de su duración, que se regirá por la
regla general del art. 11.2.c ET. Así se deduce
51
La inicial y la primera renovación.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
85
ESTUDIOS
de la propia la letra de la ley52, según la cual
«se podrá celebrar» el contrato para la formación con «trabajadores extranjeros, durante
los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo»; en tal sentido, según el
momento en el que se concierte el contrato,
bien puede exceder en su duración de esa primera etapa de dos años de la autorización53.
pia, para lo cual, el extranjero, además de
cumplir los requisitos generales establecidos
para la obtención de cada una de las autorizaciones, deberá acreditar la compatibilidad
del ejercicio de ambas actividades lucrativas,
en relación con su objeto y características,
duración y «jornada laboral» (artículo 97.1
RELOEx), última expresión que indirectamente alude a la posibilidad de que el contrato de trabajo se concierte a tiempo parcial.
4.5. Contrato de trabajo a tiempo
parcial
En principio, no habría ninguna especialidad respecto a lo establecido en la normativa
laboral interna para la celebración de contratos de trabajo a tiempo parcial; ahora bien, ha
de tenerse en cuenta que el citado artículo
53.1. c) RELOEx establece como causa de
denegación de la autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena cuando «por la duración de la prestación de servicios, la retribución sea inferior al salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, en proporción al
tiempo de trabajo efectivo». Con una redacción defectuosa, parece indicar que la autorización de trabajo sólo se concederá cuando el
solicitante de una autorización de residencia
laboral pueda garantizar la obtención de
unos ingresos mínimos, que se identifican con
el salario mínimo interprofesional en cómputo anual en proporción al tiempo de trabajo
efectivo56. En la actual regulación del trabajo
a tiempo parcial no se precisan límites en
cuanto a la minoración de la jornada, por lo
que cabe realizar contratos a tiempo parcial
cualquiera que sea la cuantía de la reducción
del tiempo de prestación que se pretenda, en
relación con la jornada habitual que se tome
de comparación, y aunque en ningún momento la norma reglamentaria imponga el establecimiento de un trabajo a tiempo parcial
mínimo, lo cierto es que la suerte de la solicitud de autorización presentada dependerá,
entre otras causas, de que el tiempo de prestación minorado sea tal que permita alcanzar
En fin, el contrato de trabajo con un trabajador extranjero podrá celebrarse a tiempo
completo o a tiempo parcial. Algunos preceptos del RELOEx aluden directa o indirectamente a la concertación de un contrato de trabajo a tiempo parcial. Así, el artículo 53.1. c)
RELOEx establece una causa de denegación
de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta ajena cuando la contratación sea a
tiempo parcial, en los términos que comentaremos a continuación54. Por su parte, y como
ya estableciera el Reglamento de 200155, se
admite la compatibilidad de situaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena y pro-
Esta afirmación se encontraría, además, en consonancia con lo previsto en el mismo artículo respecto al
plazo para la formalización del contrato en prácticas,
que establece como plazo habilitante los cuatro años
siguientes a la obtención de la titulación, o seis cuando
el contrato se celebre con un trabajador minusválido.
53
En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.:
«Algunas notas y reflexiones sobre el nuevo contrato
para la formación para extranjeros», en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España…, cit.,
pág. 1057.
54
Con un marcado carácter coyuntural, también se
refería a la contratación a tiempo parcial la Orden
Pre/140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla
el procedimiento aplicable al proceso de normalización
previsto en la disposición transitoria tercera del RELOEx
(BOE de 3 de febrero de 2005) estableciendo un período mínimo de mantenimiento de la prestación laboral
que, cuando los contratos fuesen a tiempo parcial, se
incrementarían proporcionalmente a la reducción sobre
la jornada ordinaria pactada en dicho contrato.
55
Artículo 88.
52
86
56
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros…», cit., pág. 71.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
la cuantía retributiva establecida; rechazando, por tanto, los trabajos marginales57.
Todo lo contrario se establece respecto a
las excepcionales autorizaciones para estudiantes y familiares reagrupados.
Los estudiantes extranjeros no están, en
principio, autorizados para ejercer una actividad retribuida, sea por cuenta propia o ajena (artículo 32.4 LOEx); sin embargo, excepcionalmente, y siempre que con ello no limite
la prosecución de sus estudios, podrán ejercer
actividades lucrativas laborales. Los parámetros para aquella excepcional autorización
vienen establecidos en el artículo 90 RELOEx
y, por lo que ahora interesa, en el trabajo de
los estudiantes o investigadores la regla
general es la prestación de servicios mediante la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque cabe la prestación a jornada completa siempre que su duración no
supere los tres meses ni coincida con los períodos lectivos (artículo 90.2 RELOEx). La
razón de esta limitación estiba en que la actividad retribuida que pueda desarrollar el
estudiante o investigador se considera como
supletoria o subalterna de la relevante y por
la cual se ha autorizado la estancia del ciudadano extranjero en España: cursar o ampliar
estudios o realizar trabajos de investigación o
formación58. Refuerza esta idea el hecho de
No se utiliza aquí el término en un sentido técnico sino sociológico. Como se recordará, al trabajo a
tiempo parcial de escasa duración –menos de doce
horas a la semana o cuarenta y ocho horas al mes- las
Exposiciones de Motivos del RDLey 18/1993 y de la Ley
10/1994 atribuyeron la consideración de «marginal»,
proporcionándole un régimen de Seguridad Social especial caracterizado por su menor cotización y, correlativamente, su menor protección, más allá de la proporcionalidad aritmética al tiempo de prestación. Esta regulación fue derogada por el RDLey 8/1997 y la Ley
63/1997.
58
No obstante lo anterior, lo cierto es que tras la
reforma operada por el RDL 5/2001, de 2 de marzo, de
Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo
para el incremento del empleo y la mejora de su calidad,
confirmada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, eliminan57
que la norma imponga, asimismo, que los
ingresos obtenidos no pueden tener el carácter de «recurso necesario» para el sustento o
estancia; la expresión es ciertamente ambigua59, aunque considerando que esos «ingresos» se configuran como salario –pues estamos ante un verdadero contrato de trabajo y
que deberá respetarse, en todo caso, la cuantía del salario mínimo interprofesional o salario de convenio60 en proporción al trabajo realizado–, sólo puede tener el sentido de reiterar el carácter marginal de las actividades
realizadas por el estudiante o investigador.
En cuanto a la reagrupación familiar, el
RELOEx regula esta cuestión en el capítulo
destinado a la residencia temporal61, pues la
primera autorización de residencia por reagrupación familiar sólo da derecho a una
autorización de este carácter, incluso en los
do la exigencia de que el contrato a tiempo parcial se
concertara para prestar servicios por un número de
horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77
por 100 de la jornada a tiempo completo, como así establecía el artículo 12.1 ET, según redacción dada por el
RDLey 15/1998, de 27 de noviembre, bastando tan sólo
que se acuerde prestar servicios durante los mismos
parámetros temporales inferior a la jornada de trabajo
de un trabajador a tiempo completo comparable, la
limitación establecida para los estudiantes o investigadores extranjeros pude resultar en ocasiones –cuando se
concierte un contrato a tiempo parcial con una jornada
escasamente inferior a la ordinaria- inútil para cumplir la
finalidad que se persigue.
59
Aunque en consonancia con uno de los requisitos
exigidos para la obtención del visado de estudios, como
es el «tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los
gastos de estancia y regreso a su país y, en su caso, los de
sus familiares» (artículo 86. d) RELOEx).
60
BOLTAINA BOSCH, X.: «El trabajo de los estudiantes
en España», en, pág. 144, se inclina por considerar que
«cifras en torno al salario mínimo interprofesional o
incluso inferiores […] podrían ser módulos objetivos a
considerar.
61
El procedimiento para la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar se regula en la
sección 2ª del Título IV del Capítulo I del RELOEX (en
concreto, artículos 38 a 44), que dan desarrollo reglamentario a lo ordenado en los artículos 16 a 19 de la
LOEx.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
87
ESTUDIOS
casos en que el reagrupante disfrute de una
autorización de residencia permanente. En
cualquier caso, se trata de una autorización
dependiente y vinculada a la residencia legal
del familiar reagrupante62, por lo que no se
encontrarían autorizados para trabajar. No
obstante lo anterior, los familiares reagrupados, el cónyuge no separado de hecho o de
derecho de residente legal y los hijos en edad
laboral, previamente reagrupados, podrán
obtener una autorización para trabajar «sin
que ello comporte la obtención de una autorización de residencia independiente», cuando
las condiciones fijadas en el contrato de trabajo sea a tiempo parcial o por la duración de
la prestación de servicios den lugar a una
retribución inferior al salario mínimo interprofesional a tiempo completo en cómputo
anual (artículo 41.6 RELOEx). Ello significa,
como en el supuesto anteriormente señalado,
que el legislador tan sólo permite el trabajo
de estos familiares en tanto acceden a la residencia independiente, con carácter excepcional y supletorio respecto a la finalidad de su
permanencia en España –protección de intereses familiares–. Esta finalidad supletoria
queda salvaguardada imponiendo límites al
trabajo autorizado, esto es, cuando por tratarse de un contrato a tiempo parcial o por la
duración de la prestación de servicios, los
ingresos obtenidos por el familiar reagrupado
complementen los ingresos del reagrupante,
de ahí no puedan superar la cuantía establecida. La limitación se encuentra en armonía
con la exigencia de que a la solicitud de reagrupación familiar deba acompañarse los
documentos que acrediten el empleo y/o los
recursos económicos suficientes para atender
las necesidades de la familia (artículo 42..2.d
RELOEx), cuya falta puede conllevar la resolución denegatoria de la solicitud de reagrupación familiar.
62
Por ello sólo cuando los extranjeros que hubieran
adquirido la residencia temporal por reagrupación familiar obtuvieran una autorización de residencia y trabajo
independiente de la autorización del reagrupante pueden, a su vez, ejercer el derecho a la reagrupación respecto de sus propios familiares (artículo 40.1 RELOEx).
88
Salvo en el caso de los deportistas profesionales, en la que la temporalidad es un elemento esencial o, al menos natural, del contrato de trabajo del deportista profesional,
fundamentalmente porque la actividad
deportiva se puede desarrollar durante muy
pocos años, habida cuenta de sus especiales
exigencias de forma física, destreza, habilidad.
5. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO DE TRABAJADOR
EXTRANJERO EN SITUACIÓN
IRREGULAR
Durante la vigencia de la LO 7/1985 y sus
Reglamentos de desarrollo, y ante la ausencia de pronunciamiento expreso en la normativa de extranjería sobre las consecuencias
que acarreaba la falta de permiso de trabajo
sobre la relación contractual, ha sido lugar
común declarar, con frecuencia acríticamente, la nulidad del contrato de trabajo así suscrito. En otro momento63 ya mantuvimos la
validez del contrato de trabajo en estas circunstancias, al reunir los elementos y requisitos esenciales preceptivos, si bien el ordenamiento jurídico anudaba la eficacia del contrato de trabajo a la obtención del permiso de
trabajo, de modo que las consecuencias derivadas del mismo serían jurídicamente exigibles cuando así se dispusiera de modo expreso (en materia de retribución, en este sentido
se pronuncia el artículo 9.2 ET).
La primigenia versión de la LO 4/2000, en
el artículo 33, tras imponer que «los empleadores que contraten a un extranjero deberán
solicitar y obtener autorización previa del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales»,
mantenía que «la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador,
sin perjuicio de las responsabilidades a que
dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo
63
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros…, cit., pág. 140.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
respecto a los derechos del trabajador extranjero». Se trataba de un precepto ciertamente
confuso al introducir la duda acerca de la creación de una nueva autorización, la de los
empleadores que quisieran contratar a
extranjeros llevaran a cabo actividades laborales lucrativas.
Por su parte, la LO 8/2000, modificó la primera parte de dicho artículo –que pasa a
renumerarse el 36–, disipando la duda acerca
de la eventual necesidad de una autorización
por parte del empleador, pero manteniendo la
previsión referida a que la carencia de autorización no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Ello permitió a cierto sector doctrinal
laboral enfatizar que el tratamiento de la
ineficacia/eficacia del contrato de trabajo concertado sin la correspondiente autorización,
había supuesto un «giro radical»64 que permitía reconocer en toda su plenitud los derechos
laborales del trabajador extranjero que careciera de permiso de trabajo y, en consecuencia, poder exigir al empresario infractor los
derechos laborales que nacen de cualquier
relación laboral conforme a lo que dispone el
ET, incluida la obligación de cotizar a la
Seguridad Social65.
64
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (Análisis especial del trabajo de los extranjeros en España). Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pág. 259.
65
ASENJO PINILLA, J.L.: «Derecho Internacional Privado. Trabajadores extranjeros». Aspectos sindicales, laborales y de Seguridad Social, en AA.VV. Cuadernos de
Derecho Judicial IX, Madrid, 2001, pág. 246 y ss, afirma
que con esa previsión la ley «cierra el círculo de la validez contractual de la relación laboral con el extranjero
sin permiso al referir exclusivamente los efectos de la
relación contractual al ámbito de la Seguridad Social»;
NICOLÁS BERNAD, J.A.: «Supuestos y efectos jurídicos de
las autorizaciones administrativas para el trabajo de los
extranjeros», Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF
núm. 11, 2003, pág. 144 y CAMÓS VICTORIA, I.: «Los efectos jurídicos de la falta de reconocimiento pleno de la
relación laboral suscrita por trabajadores inmigrantes sin
autorización para trabajar», Relaciones Laborales núm.
12, 2004, pág. 59.
Sin embargo, del texto del entonces nuevo
precepto no se deducía de manera clara e
inequívoca una interpretación de tal signo. Si
en ese momento resultaba incuestionable que
era necesaria una única autorización (el permiso de trabajo) y que el precepto legal exclusivamente se refería a la obligación empresarial previa –antes del comienzo de la prestación laboral– de solicitar dicho permiso, ¿qué
alcance debía darse a la expresión «la carencia de la correspondiente autorización por
parte del empresario»? La interpretación más
lógica llevaba a considerar que el precepto
sólo podría referirse al supuesto en que el
empresario estaba legitimado y obligado a
solicitar el permiso de trabajo, esto es, a la
autorización de trabajo inicial por cuenta ajena. De ahí, que la previsión legal tuviera un
alcance limitado o parcial, pues no se pronunciaba acerca de las consecuencias que acarrearía la ausencia de autorización por falta de
renovación del permiso de trabajo. Por otra
parte, quedaría por determinar a qué derechos se refería el precepto: ¿todos?, ¿los básicos enumerados en el art. 4 ET?, probablemente habría que limitarlos a los derechos
derivados de la relación de trabajo.
La LO 14/2003 incorpora una nueva redacción al párrafo 3 del artículo 36 LOEx, que
queda redactado de esta manera: «La carencia de la correspondiente autorización por
parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar incluidas aquéllas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero, ni será
obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle».
La trascendencia de estas previsiones es
evidente y, en particular, por novedosa, la
relativa a la garantía del reconocimiento a las
prestaciones de Seguridad Social que, en
principio, ya no habrán de limitarse a las
derivadas de un accidente de trabajo66. No
66
Para completar esta previsión, ha de tenerse en
cuenta el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre,
por el que se modifican, entre otros, el artículo 42 del
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
89
ESTUDIOS
obstante, ahora sólo nos vamos a detener en
las implicaciones que sobre los efectos del
despido67 acarrea el precepto legal, pues el
alcance en materia de Seguridad Social
habrá de ser abordado en otro estudio de esta
Revista.
Es común aludir a la STSJ Cataluña de 14
mayo 2002 como punto de inflexión en aquella interpretación judicial, al establecer la
doctrina de que en aplicación del ya reseñado
artículo 36.3 LOEx procede «conceder plena
eficacia jurídica a la relación laboral existente entre la empresa y los trabajadores extranjeros», aunque no cuenten con la preceptiva
autorización para trabajar. La mencionada
Sentencia basa su posición no sólo en el tenor
del citado artículo 36.3 sino también en su
interpretación gramatical, sistemática, histórica y contextual68. Declarando, en consecuencia, el cese acausal de trabajadores
extranjeros que carecían de la correspondien-
RD 84/1996, de 26 de enero, aprobatorio del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores
en la Seguridad Social, y 1415/2004, de 11 de junio, por
el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.
67
Como bien afirma GÓMEZ ABELLEIRA, («Validez y
efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero
sin autorización para trabajar», Relaciones Laborales
núm. 12, 2004, pág. 21), «la validez del contrato de trabajo se pone paradigmáticamente a prueba en los procesos de despido, que junto con los de accidente de trabajo, vienen constituyendo en el orden laboral el grueso
de la litigiosidad de los extranjeros en situación irregular».
68
Sobre esta sentencia, véanse, los completos
comentarios, en SEMPERE NAVARRO, A.: «Trabajo irregular
de los extranjeros y validez del contrato de trabajo.
Comentario a la STSJ de Cataluña de 14 mayo 2002»,
Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 545, 2002; TARABINICASTELLANI AZNAR, M.: «Las consecuencias contractuales
de la falta de permiso de trabajo tras la nueva Ley de
Extranjería. A propósito de la STS Cataluña de 14 de
mayo de 2002», Actualidad Laboral 2003, ref. IX
(www.laley.net) y BALLESTER PASTOR, M.A.: «Las consecuencias del despido de trabajadores sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002», Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI (www.laley.net).
90
te autorización para trabajar, como despido
improcedente, limitó la condena del empresario al pago de la indemnización (además de los
salarios de tramitación), «sin conceder a la
empresa la posibilidad de optar por una readmisión que deviene jurídicamente inviable en
el momento actual respecto a unos trabajadores que carecen de permiso de trabajo y a salvo
de que alguno de ellos pueda haberlo obtenido
al hacerse efectiva una eventual readmisión».
Esta limitación de la condena al pago de la
indemnización por despido parece ser la posición mayoritaria entre los tribunales del
orden social69. Ha de advertirse, como señaló
en su momento Sempere Navarro, que la
limitación de la condena del despido improcedente al pago de la indemnización, sin opción
a la readmisión, no es doctrina insólita, puesto que concuerda con la jurisprudencia sobre
efectos del despido improcedente del trabajador temporal cuyo contrato ha expirado en el
momento de recaer sentencia70.
No faltan, sin embargo, otros pronunciamientos que entienden que no cabe hacer distinción respecto de la declaración de improcedencia y condenan a la readmisión o a la
indemnización, a elección de la empresa71.
69
Por todas, SSTSJ Comunidad Valenciana de 11 de
mayo de 2004 (AS 2004, 3336), que revoca el pronunciamiento de instancia que había condenado a las «consecuencias legales» inherentes a la declaración de despido
improcedente, por considerar que la única opción posible
es la indemnización (no la readmisión) y Castilla y León/Burgos de 21 de noviembre de 2003 (AS 2004, 1946).
70
SEMPERE NAVARRO, A.: «Trabajo irregular de los
extranjeros …», cit., pág. 3. BALLESTER PASTOR, M.A.: «Las
consecuencias del despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30
de mayo de 2002», Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI,
www.laley.net, pág. 5, recuerda, también, que en el
ordenamiento español no se aplica obligatoriamente la
indemnización ni en el caso de fallecimiento del trabajador durante la tramitación del proceso de despido, ni
el supuesto de incapacidad o jubilación.
71
SSTSJ Madrid de 30 de septiembre de 2002 (JUR
2002, 286425), 10 de mayo de 2005 (AS 2005, 1533) y
Andalucía/Granada de 20 mayo 2002 (rec. núm.
745/2002), en las que se confirma la sentencia de ins-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
Por su parte, la STS de 29 de septiembre de
200372, resolvió el cese laboral acordado verbalmente por el empresario de una trabajadora embarazada que prestaba servicios sin
contar con autorización para trabajar ni permiso de residencia en nuestro país. Declaró el
despido nulo por lesivo de los derechos fundamentales, condenando a la readmisión obligatoria de la trabajadora. Sin embargo, creemos que no se puede extrapolar dicha doctrina a todo despido, pues en ese caso entendió
el Alto Tribunal que la readmisión era posible
porque la trabajadora había solicitado el permiso y éste no había sido expresamente denegado, pero deja sin resolver qué hubiera sucedido si no hubiese lo solicitado.
Sin embargo, aunque lo anterior pueda
considerarse una cuestión de justicia material -la extinción de dicha relación de facto
merecería las mismas consecuencias que las
aparejadas a cualquier extinción sin causa
realizada sobre la persona de un trabajador
español-, lo cierto es que la legislación vigente no permite alcanzar idéntica solución.
Ante una sentencia firme de despido nulo o
improcedente con opción empresarial por la
readmisión, el juzgado o tribunal que la dictó
no puede adoptar las medidas necesarias
para el cumplimiento en sus propios términos
dicha resolución judicial. El artículo 284 LPL
establece la posibilidad de que se sustituya la
condena a la readmisión correspondiente al
despido nulo por la indemnización correspondiente al despido improcedente cuando se
acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada; pero hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen que la
mención expresa en dicho precepto a dos
supuestos concretos impide extenderlo a
tancia y condenan al empresario por despido improcedente, en los términos legales ordinarios de opción entre
readmisión e indemnización, con abono de los salarios
de tramitación.
72
Rec. unificación de doctrina núm. 3003/2002.
otros73, como por ejemplo el del trabajador
extranjero carente de autorización para trabajar y residir en nuestro país. Pero es que,
además, todo derecho que suponga otorgar de
hecho al trabajador una «pseudo-autorización para trabajar» no puede estimarse atribuible por el artículo 36.3 de la Ley de
Extranjería74, y esto ocurriría si admitiésemos la condena a la readmisión por despido
nulo o improcedente, en su caso.
Una excepción a lo anterior sería el
supuesto en que el extranjero solicitara una
autorización de residencia por arraigo laboral
(artículo 45.2.a RELOEX), pues como se sabe,
ha de demostrar mediante resolución judicial
(también por resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) la existencia de relaciones laborales cuya duración
no sea inferior a un año. Su concesión llevará
aparejada una autorización de trabajo en
España durante la vigencia de aquélla (apartado 7 del mismo artículo reglamentario).
Pero su alcance, a nadie se le escapa, es muy
limitado.
En suma, admitida la validez de las relaciones laborales suscritas entre extranjeros
carentes de autorización de residencia y trabajo inicial y su empleador con posterioridad
a la entrada en vigor de la Ley de Extranjería
del año 2000, la interpretación sistemática de
los apartados 1 y 3 LOEx nos lleva a la conclusión de que entre los derechos del trabajador a que se refiere el apartado 3 no puede
incluirse el derecho a la readmisión en despidos porque ello supondría alterar el sistema
Sobre el alcance de dicho precepto, véase, MARTÍy BUENDÍA JIMÉNEZ, J.A.: «Aspectos procesales
del despido. Una visión jurisprudencial», en AA.VV.: El
Despido: Aspectos Sustantivos y Procesales. (SEMPERE
NAVARRO, A.V., Dir. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Coord.). Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 882 y ss.
74
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma…, pág. 265. GÓMEZ ABELLEIRA, F.: «Validez y
efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero
sin autorización …», pág. 25.
73
NEZ MOYA, J.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
91
ESTUDIOS
legal basado en la obligatoriedad de autorización administrativa para que el trabajador
extranjero extracomunitario pueda prestar
servicios laborales. Seguramente, queramos
o no, el alcance del todavía conflictivo artículo 36.3 deba limitarse a la garantía material
de derechos ya perfeccionados (salarios,
indemnización y salarios de trámite).
Supuesto distinto sería si la autorización
de trabajo pierde vigencia –por revocación,
caducidad por el transcurso del período de
tiempo para el que fue concedido o denegación de su renovación75–, circunstancia que
impediría al trabajador extranjero seguir
prestando sus servicios, aunque su contrato
siguiera en vigor76. La cuestión ha sido abordada por la STSJ Cataluña de 11 de enero de
200577, entendiendo que no nos encontramos
ante una «nulidad retroactiva» del contrato
de trabajo sino de una imposibilidad jurídica
sobrevenida de continuar la relación laboral.
En consecuencia, la extinción contractual
debería encauzarse por la vía del artículo
52.a) ET, esto es, cese objetivo por ineptitud
sobrevenida, y, por tanto, con los presupuestos formales del artículo 53 de dicho texto
legal, incluida la puesta a disposición del trabajador extranjero de una indemnización de
veinte días de salario por año de servicio. No
obstante lo anterior, creemos que la solución
idónea a este problema sería que los contratantes prevean esta eventualidad en el propio contrato de trabajo, pactando que la concurrencia de esta situación actúe a modo de
condición resolutoria ex artículo 49.1 b) ET78,
75
Ya hemos señalado anteriormente que entendíamos que el artículo 36.3 LOEx tendría un ámbito de aplicación limitado al supuesto en que el empresario está
legitimado y obligado a solicitar el permiso de trabajo,
esto es, a la autorización de trabajo inicial por cuenta
ajena. Por el contrario, el legitimado para solicitar la
renovación de la autorización de residencia y trabajo es
el propio trabajador extranjero (artículo 54 RELOEx).
76
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros …» cit., pág. 71.
77
JUR 2005, 64861.
78
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros…», cit., pág. 71.
92
como vienen admitiendo nuestros tribunales79.
6. LAS INFRACCIONES Y SANCIONES
EN MATERIA DE TRABAJO DE LOS
EXTRANJEROS EN ESPAÑA
El régimen sancionador en materia de
extranjería ha sido tanto uno de sus principales soportes como uno de los mejores exponentes de la falta de lógica inspiradora en la
cambiante regulación de la inmigración en
España.
Como se sabe, actualmente son dos las
infracciones recogidas en la LOEx que se
refieren a la falta de autorización para trabajar y que son imputables al trabajador
extranjero. Por un lado, la infracción leve
recogida en el artículo 52 c), esto es, «encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia cuando se cuente con
autorización de residencia temporal» y, por
otro, la grave del artículo 53 b), que sanciona
el «encontrarse trabajando en España sin
haber obtenido autorización de trabajo o
autorización administrativa previa para trabajar». Junto a las infracciones referidas al
trabajador extranjero, el artículo 54.1d) considera como infracción muy grave imputable
al empresario «la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de
trabajo, incurriéndose en una infracción por
cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados». Las infracciones leves se sancionan
con multa de hasta 300 euros de acuerdo con
lo establecido en el artículo 55 a), mientras
que las muy graves pueden ser sancionadas
con multa de 6.001 a 60.000 euros, si bien, el
artículo 57.1 autoriza a sustituir la multa por
la expulsión del territorio español, lo que
SSTSJAndalucía/Málaga de 10 de octubre de
1989 (AS 1989, 486) y Madrid de 15 de junio 2004 (AS
2004, 2479).
79
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
aplicado al trabajo de los extranjeros con
ausencia total de autorización constituye una
novedad en nuestro Derecho.
Pese a que desde la LO 7/1985, el estatuto
sancionador ha sufrido hasta tres modificaciones legislativas (LO 4/2000, 8/2000 y
14/2000), a día de hoy no se ha dado solución
a los innumerables problemas que ha suscitado. Esas dificultades tienen su origen, como
se ha puesto de manifiesto80, en su falta de
coherencia y en su defectuosa técnica legislativa, que aunque ha mejorado por mor de las
sucesivas modificaciones, no lo suficiente
para resolver inconvenientes interpretativos
importantes; a todo ello hay que añadir los
que se han generado por su ineficacia.
En contraste con la LO 4/2000, la LO
8/2000, inspiradora del actual sistema, ha
sido unánimemente calificada como mucho
más restrictiva al retornar en la práctica a la
situación que presentaba la LO 7/1985 y
haciendo de la expulsión la pieza clave del
sistema81. Esta opción legislativa, además de
inadecuada a la realidad social de la inmigración, se revela contraria al principio de proporcionalidad que, sin embargo, aparece
expresamente recogido en la propia LOEx82.
Por otra parte, pertenece al territorio de
los lugares comunes la evidencia de que el
principal problema de orden sistemático que
presenta la actual regulación es su compatibilidad con el que se recoge en la normativa
de infracciones y sanciones de orden social.
Como en su momento apuntamos83, desde la
80
MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad
del estatuto jurídico de los trabajadores extranjeros: las
técnicas del derecho sancionador», Ponencia Temática I,
en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España…, cit., pág. 295.
81
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones y
sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería: el trabajo sin permiso o autorización y la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso» en Tribuna
Social, núm.133, enero 2002, pág. 76.
82
MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad
del estatuto jurídico..», cit., pág. 294.
83
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros, cit., pág. 145.
LO 7/1985 han sido varias las oportunidades
que el legislador ha perdido para establecer
un régimen sancionador único en este ámbito
que abarcara todos los aspectos, incluido el
laboral. Sin duda, la coyuntura ha sido favorable en ambas parcelas del ordenamiento
jurídico para acometer esa necesaria tarea:
las sucesivas Leyes Orgánicas en extranjería
–señaladamente la LO 4/2000– y la aprobación del texto refundido de la LISOS por Real
Decreto Legislativo 5/2000. Las opciones
para acabar con ese estado de dispersión normativa y, por lo mismo, de falta de certeza
sobre el alcance de las normas vigentes han
sido también varias84.
Al panorama expuesto se une el hecho de
que en el año 2000 se abrió un nuevo frente
con la ampliación de la intervención penal en
la lucha contra los incumplimientos de los
derechos laborales de los trabajadores
extranjeros85. Esta incursión, tan extendida
como inefectiva, ha provocado continuos llamamientos a una mejora de la coordinación
entre Ministerio Fiscal e Inspección de Trabajo 86 . Al mismo tiempo, y siguiendo esa
práctica normativa dispersora, tradicional no
sólo en este ámbito sino en la globalidad de la
regulación de la inmigración laboral, el legislador ha introducido modificaciones de indudable calado en normas que eran ajenas al
ámbito de la extranjería o al sancionador
laboral. Es el caso, de la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas, fiscales y de
orden social, que introduce en su artículo 48
una nueva sanción para el empresario en
caso de contratación irregular de trabajado-
84
Así, DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M. («La actuación de la inspección de trabajo en materia de extranjería», en
AA.VV.: Derechos y libertades de los Extranjeros en España, cit., pág. 386) quien pone de manifiesto que lo recomendable hubiese sido que la LOEx se hubiese remitido
a las infracciones previstas en la LISOS o que las hubiese
modificado y, en cualquier caso, establecer las peculiaridades necesarias en materia de sanciones respecto a lo
previsto en la LISOS.
85
Titulo XV del Libro II del Código Penal.
86
MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad
del estatuto…», cit., pág.295.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
93
ESTUDIOS
res extranjeros, complementaria a la que en
su caso pudiera imponerse por aplicación de
la normativa de extranjería, consistente en
multa de la misma cuantía que hubiese
correspondido a las cuotas de la seguridad
social y demás conceptos de recaudación conjunta con aquellas calculadas en función del
empleo irregular del trabajador extranjero87.
Esa dispersión normativa y su falta de
coordinación han suscitado un gran número
de interrogantes. Es cierto que el concurso
planteado entre las infracciones laborales de
carácter muy grave en el artículo 37 de la
LISOS y las anteriormente citadas de los
artículos 52 c), 53 b) y 54 1. d) de la LOEx se
ha resuelto a favor de esta última conforme a
los principios de lex posterior y de especialidad, si bien no han faltado opiniones que han
matizado esa derogación tácita de la normativa específicamente laboral88 o que, por el contrario, han considerado compatibles la imposición conjunta de ambas sanciones por no
afectar a la prohibición non bis idem en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual este principio no se
infringe cuando las sanciones de imponen en
virtud de normas diferentes y la normativa
que la impone puede justificarse por contemplar los mismos hechos desde la perspectiva
de un interés jurídicamente protegido que la
primera sanción intenta salvaguardar89.
Como señalábamos con anterioridad, la
mejora técnica en la determinación de los
87
Sobre el tema puede consultarse CHARRO BAENA, P.
y BENLLOCH SANZ, P.: «Los derechos de los trabajadores
contratados irregularmente: una modificación «con freno y marcha atrás» en Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería, núm.5, marzo 2004, págs. 267 y ss.
88
CAMAS RODAS, F.: «El régimen de infracciones y
sanciones relativas al trabajo de los extranjeros en la normativa de extranjería», en AA.VV.: Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España…, cit., pág. 640.
89
MERCADER UGUINA J. R. y TOLOSA TRIBIÑO, C.: «Problemas y lagunas del Reglamento de ejecución de la Ley
Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social». Relaciones Laborales
2001-II, pág. 948.
94
tipos ha sido igualmente reconocida de manera generalizada, si bien ello no ha solventado
de manera definitiva todas las dudas que se
habían suscitado.
Así, si nos detenemos en el análisis de la
infracción leve recogida en el artículo 52 c)
LOEx, cuya finalidad es la de prevenir las
«irregularidades sobrevenidas como consecuencia de un proceso anterior plenamente
regular»90, han sido varias las dificultades
que entrañaba la redacción tras la LO 8/2000.
De entrada, y como ya advertimos91, la distinta denominación –en aquel momento «permiso de trabajo» y «autorización para trabajar»,
hoy «autorización para trabajar por cuenta
propia»– podía plantear dudas sobre su
alcance, cuestión que hoy ha de entenderse
definitivamente resuelta desde que la D.A.
única de la Ley 14/2003 sustituyese todas las
referencias al termino «permiso» incluidas en
la LO 4/2000 por el término «autorización». Al
margen de ello, el precepto dejaba abiertos
algunos interrogantes, en la mayor parte de
los casos resueltos en la actualidad. Así,
podemos citar el referido a la impunidad del
trabajador por cuenta ajena sin autorización
si cuenta con la de residencia; la disyuntiva
sobre si el precepto se estaba refiriendo a la
simple solicitud de la autorización o, por el
contrario, exigía la concesión; el tratamiento
de la realización de actividades distintas a la
tipología de la autorización o traspasando los
límites geográficos o de actividad impuestos
en la inicial; por último, su incoherencia con
los instrumentos de regularización singular
permanente, ya que en definitiva se trata de
un extranjero que evidencia arraigo social y
laboral. Por lo demás, su concurrencia con el
artículo 37 LISOS ha sido resuelta, como diji-
90
DORADO NOGUERAS, F.M. Y RODRIGUEZ CANDELA J.
L.: «Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador» en AA.VV, M OYA E SCUDERO, M.,
(coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería.
Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 844.
91
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros, cit.., pág. 146.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
mos, a favor de la aplicabilidad del artículo 52
c) LOEx.
El artículo 53 b) LOEx califica como infracción grave el encontrarse trabajando sin
autorización para trabajar cuando no se
cuente con autorización de residencia válida.
Su propósito está claro, sancionar al extranjero que esté trabajando, tanto por cuenta
ajena como propia, si autorización alguna.
Algunos autores92 lo han considerado innecesario para aquellos extranjeros que se
encuentren en situación irregular ya que
podía ser de aplicación el recogido en la letra
a) del propio artículo 5393. Al margen de ello,
y como en el supuesto en el supuesto del artículo 52 c) LOEx, en la actualidad no resulta
adecuada la utilización de la expresión «autorización de trabajo» como distinta a la de
«autorización administrativa previa para trabajar»94. Por el contrario, sí que ha suscitado
algún comentario95, por su ambigüedad, la
calificación de «válida» referida a la autorización de residencia. Parece que no hay inconveniente en considerar que el citado adjetivo
no debe limitar el alcance del precepto a las
autorizaciones que habiliten para trabajar
sino a cualquier autorización de residencia;
dicho en otras palabras, lo que se sanciona es
la carencia de la misma, no el no estar en
posesión de la que autorice a trabajar. Mayo-
DORADO NOGUERAS, F. M. Y RODRÍGUEZ CANDELA J.
L.: «Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador» en AA.VV, M OYA E SCUDERO, M.,
(coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería.
Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 846.
93
El artículo 53 a) LOEx considera como infracción
el «Encontrarse irregularmente en territorio español por
no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de
autorización de residencia o tener caducada por más de
tres meses la mencionada autorización, y siempre que el
interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma previsto reglamentariamente».
94
Sin duda, la utilización de esa segunda expresión
pretendía referirse a la desaparecida autorización
empresarial.
95
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones y
sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería…» cit., pág. 79.
92
res dudas plantea el hecho de si el precepto
resulta aplicable a los casos en que se realiza
la prestación sin autorización de residencia
estando el trabajador extranjero incluido en
alguno de las circunstancias aludidas en el
artículo 41 LOEx, es decir, cuando se encuentre exceptuado de obtener la autorización
para trabajar96.
Por último, al igual que ocurría con el artículo 52 c) LOEx, es general la opinión de que
esta infracción vacía de contenido el artículo
37.2 LISOS. Ello ha permitido concluir que el
precepto incluye también los supuestos de
denegación de la autorización inicial, caducidad de la solicitada o falta de renovación. Se
ha considerado, por ello, que resulta de aplicación la jurisprudencia sobre el citado artículo 37.2 LISOS97, que viene a confirmar la
doctrina del Tribunal Constitucional que, si
bien refiriéndose a la expulsión, señaló que la
Administración no puede expulsar al extranjero que careciendo de la documentación preceptiva ha instado su concesión y no ha obtenido respuesta sobre su derecho a obtenerla98.
Respecto a las infracciones del empleador,
el artículo 54 d) LOEx califica como muy grave la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la
96
En sentido afirmativo se pronuncia TARABINI-CAS-
TELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones y sanciones en mate-
ria laboral en la nueva Ley de Extranjería…» cit., pág.
80.
97
Véase, CAMAS RODAS, F.: «La dispersión de las
infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros: análisis de la compatibilidad entre las sanciones
derivadas de la comisión de las infracciones previstas en
la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social y en
la Ley Orgánica de Extranjería» en Revista Española de
Trabajo y Seguridad Social núm. 116, 2003, pág. 210,
quien considera que no se integran del tipo legal la realización de actividades por cuenta propia en un ámbito
geográfico distinto al inicialmente determinado o bajo el
amparo de una autorización para trabajar por cuenta
ajena o por, fin los supuestos en que el trabajador se
encontrase tramitando la autorización.
98
STC de 22 de marzo de 1994 [RTC 1994, 93].
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
95
ESTUDIOS
correspondiente autorización de trabajo,
incurriéndose en una infracción por cada uno
de los trabajadores extranjeros ocupados. La
redacción actual ha supuesto una mejora respecto al derogado artículo 50 e)99, clarificando
su alcance que se extiende a todo tipo de trabajo por cuenta ajena, siempre que técnicamente pueda ser calificado como tal100 y reconociendo de manera formal que pese a la
inexistencia de autorización para trabajar, el
vínculo contractual laboral existe, lo que
resulta plenamente consecuente con el artículo 36.3 LOEx101. Al mismo tiempo se dan
solución a algunos de los problemas que la
redacción anterior suscitaba y especialmente
el relativo a la confusa distinción entre contratación y utilización habitual, lo que no
impide constatar que todavía subsisten otros,
especialmente los relativos a su individualización. En efecto, si bien es común la opinión102 de que el precepto de la LOEx deroga
el artículo 37.1 de la LISOS103 no acaban ahí
los problemas de colisión entre las dos normas. Como acertadamente se ha señalado104
99
El anterior artículo 50 e) tipificaba la infracción
haciendo referencia a la «contratación o utilización
habitual de trabajadores extranjeros sin haber obtenido
con carácter previo la correspondiente autorización
para contratarlos».
100
En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.:
«Las infracciones y sanciones en materia laboral en la
nueva Ley de Extranjería…» cit., pág. 82 y MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad del estatuto jurídico..», cit., pág. 308.
101
CAMAS RODAS, F.: «La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros…»,
cit., pág. 215.
102
En contra, sin embargo C AMPO C ABAL, J.M.:
Comentarios a la Ley de Extranjería, Madrid, 2001, pág.
287 y PALOMAR OLMEDA, A.: «La potestad sancionadora
pública en materia de extranjería» en AA.VV. Tratado de
extranjería, cit., pág.416.
103
En ese sentido se ha puesto de relieve (DORADO
NOGUERAS, F. M. y RODRIGUEZ CANDELA J. L.: «Las infracciones en materia de extranjería…» cit, pág. 846) que el
beneficio que ello supondría de optarse por la sanción
económica, ya que la prevista en la LISOS es superior a la
que establece el artículo 54 d) que estamos comentando.
104
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones
y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de
Extranjería…» cit., págs. 83 y 84.
96
son tres las cuestiones que pueden plantearse: la relación del artículo 54 d) LOEx con el
artículo 37.3 LISOS relativo a la promoción,
mediación y amparo de trabajadores extranjeros sin permiso, la posibilidad de que la Inspección de Trabajo levante más de un acta
infractora, una por la contratación de trabajadores sin autorización y otra por infracciones de seguridad social; por último, también
es cuestionable la posibilidad de levantar
acta de liquidación por las faltas de cotización
por los trabajadores extranjeros.
Por otra parte, del tipo legal se desprende,
en principio, su dimensión eminentemente
objetiva, es decir, se conforma con la simple
inadecuación de la realidad contractual a la
exigencia de autorización previa. Sin embargo, tanto la jurisprudencia105 como la doctrina106, en este último caso con distinto alcance, han hecho valer los elementos subjetivos a
la hora de aplicar la sanción.
Por último, no faltan voces que han advertido de la posible colisión del precepto que
comentamos con el artículo 312.2 del Código
Penal107, si bien en general se considera que
105
Véase por todas y en este sentido la STS de 9 de
mayo de 2000 [RJ 2000, 4304] que considera, si bien
estando vigente la LO 7/1985, que aun teniendo en
cuenta que las circunstancias concurrentes de la empresa y su comportamiento transparente y de buena fe no
son razones suficientes para considerar que la infracción
no se ha cometido, sí las considera adecuadas para revisar la sanción impuesta por la Administración e imponerla en su grado mínimo.
106
Mientras que TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las
infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva
Ley de Extranjería…» cit., pág. 83, entiende que la apreciación de dichos factores subjetivos debería llevar a la
aplicación de la sanción en su grado mínimo, MOLINA
NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad del estatuto jurídico…», cit., pág. 311 considera, por el contrario, que la
concurrencia de la buena fe en el empleador contratante
deberá tener un efecto eximente en un buen número de
situaciones constatadas y constatables en la práctica.
107
Así, entre otros, DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ C ANDELA J.L.: «Las infracciones en materia de
extranjería…», cit., pág . 846 y T ARABINI -C ASTELLANI
AZNAR, M.: «Las infracciones y sanciones en materia
laboral en la nueva Ley de Extranjería…» cit., pág. 83.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
no se produce ya que, a diferencia de lo que
ocurre en el precepto de la LOEX en el que
basta que se acredite la ausencia de autorización, la norma penal exige que la contratación
se efectúe en condiciones que restrinjan,
supriman o perjudiquen los derechos laborales del trabajador contratado108.
Señalábamos con anterioridad que una
parte de las dificultades que se han generado
respecto al régimen sancionador en extranjería tenía su origen en su falta de eficacia, por
lo demás suficientemente contrastada por el
ingente número de extranjeros en situación
irregular109 y también, reconocida en última
instancia por el propio legislador110.
Para paliar esa situación, con carácter
excepcional y en la mayoría de los casos obli-
108
En este sentido, puede verse, entre otros, a
DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ CANDELA J.L.: «Las
infracciones en materia de extranjería…», cit., pág. 852.
109
Para confirmar que el problema no se ha acabado, bastaría tener en cuenta, que el número total de
extranjeros regularizados en el último proceso (según
datos oficiales del total de expedientes tramitados
688.319 se han resuelto favorablemente 533.094) no
coincide con los que antes de iniciarse el mismo se
encontraban en situación irregular, que según los datos
que se manejaban en aquel momento rondaban el
millón. Si a ello añadimos, los que han entrado en nuestro país de manera irregular, una vez finalizado aquel
proceso, no sería arriesgado pensar que, en la actualidad, puede haber en España alrededor de 400.000 personas en dicha situación.
110
La Exposición de Motivos de la LO 8/2000 es una
gráfica muestra de lo que decimos cuando señala que
«Por otra parte, partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en
este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con
ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado
en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de
otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de
expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta
situación, un criterio que se refleja en las conclusiones
del Consejo Europeo de Tampere».
gados por la presión social que suponía esa
gran bolsa de irregularidad se han llevado a
cabo desde el año 1986 cinco procesos de
regularización extraordinaria. Excedería del
propósito del presente estudio, examinar pormenorizadamente las indudables dificultades que dicho procesos han generado sobre el
régimen de infracciones y sanciones que
hemos examinado.
Bastaría en este momento dejar constancia de que, con independencia de que resulta
una evidencia que dichos procesos han supuesto una «amnistía»111, lo cierto es que
tampoco han cumplido su objetivo. Así lo
demuestra el hecho de que el propio legislador ha previsto un mecanismo de regularización singular permanente112, sin duda contando con que en el futuro se volverán a provocar situaciones de irregularidad. El recurso
a esa normalización permanente, mal rotulada en el artículo 45 RELOEx como «residencia por circunstancias excepcionales», se articula sobre una evidente contradicción: hacer
valer períodos de residencia y trabajo en los
que el trabajador extranjero se encuentra en
situación irregular y en los que, el empresario
conocedor de dicha circunstancia ha procedi-
111
Como muestra, el último de ellos, mal llamado
«proceso de normalización», que se ha construido sobre
dos premisas: dar la oportunidad a los empresarios de
legalizar situaciones de trabajo marginal, sin coste alguno tanto en lo que atañe a la multa que le correspondería por tener a su servicio un extranjero carente de la
documentación necesaria para la formalización de un
contrato de trabajo a las cotizaciones que debería haber
abonado por el trabajador extranjero desde que éste inicio la actividad y, una vez concedida la autorización, el
archivo de los expedientes de expulsión pendientes de
resolución como la revocación de oficio de las ordenes
de expulsión, siempre y cuando el citado expediente o
la orden estén basados en alguna de las causas establecidas en el artículo 53 a) y b) de la LOEx. (D.T. 3.ª RD
2393/2004). Más en extenso, véase, BENLLOCH SANZ, P. y
RUIZ DE HUDOBRO DE CARLOS, J.M.: «El nuevo reglamento
de extranjería español. El proceso de normalización»
(sic), en Migraciones núm. 17, 2005, págs. 252 a 269.
112
Previsto en el artículo 31.3 LOEx y desarrollado
en los artículos 45 a., del RELOEx.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
97
ESTUDIOS
do a contratarle. Esas conductas serían perfectamente subsumibles en los tipos legales
que hemos analizado y por tanto susceptibles
de sanción. Pese a ello, el objetivo regularizador determina que acreditado el arraigo en
las condiciones reglamentariamente previstas, aparentemente se exime de responsabilidad al empresario y al trabajador. Sin embar-
98
go, tras la entrada en vigor del RELOEx se
genera una nueva incertidumbre: la norma
guarda silencio sobre las consecuencias
–multa y cotizaciones no abonadas– que conllevará para el empresario la concesión al trabajador de esta autorización de residencia
por circunstancias excepcionales.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
RESUMEN
Una vez que el panorama legislativo en materia de extranjería se ha estabilizado, se hacía
necesario un análisis más reposado que reflejase las distorsiones que se producen en la
regulación del trabajo de los extranjeros en España entre la normativa de extranjería y la
laboral. El presente estudio aborda cuestiones relativas a la libertad de empresa, la forma
del contrato, las modalidades contractuales, la extinción del contrato de trabajo y, finalmente, el régimen de infracciones y sanciones. La conclusión que se alcanza es que la insuficiente coordinación entre ambas parcelas del ordenamiento jurídico interno provoca que,
de hecho, se altere, injustificadamente, el régimen jurídico de ciertas condiciones laborales
cuando quien concierta el contrato de trabajo es un extranjero no comunitario.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
99
Las autorizaciones de trabajo por
cuenta ajena de los extranjeros
no comunitarios: Los efectos de su
carencia*
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA**
1. INTRODUCCIÓN
L
a inmigración es hoy un tema central.
El incremento del interés por los
temas de inmigración, y más en concreto el de los juristas por la legislación y
jurisprudencia acerca de la inmigración y de
los derechos de los extranjeros en España,
viene de la mano del hecho crucial del espectacular aumento de la población extranjera, y
también de la situación de esa legislación en
el centro de un debate político que ha tenido
como inmediata consecuencia una sucesión
de rápidos cambios normativos en los últimos
cinco años. Al Derecho del Trabajo le corresponde un papel protagonista en este escenario: el «inmigrante» es el «trabajador inmigrante», expresión ésta que constituye un
**
Abreviaturas: CN-12 (Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Edita Gobierno de
Cantabria, 2003), ET (Estatuto de los Trabajadores),
LGSS (Ley General de la Seguridad Social), LISOS (Ley
de Infracciones y Sanciones del Orden Social), LOEx
(Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada), REx
(Reglamento de la LOEx, RD 2393/2004, de 30 diciembre).
**
Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad Carlos III de Madrid.
auténtico pleonasmo, a partir de la distinción
doctrinal entre «extranjero» e «inmigrante»1.
Desde este punto de vista laboral, el análisis
de su situación jurídica no puede obviar la
trascendental diferencia entre el llamado
«inmigrante irregular» y el «regular»: como se
ha dicho y escrito, «es imposible justificar que
los derechos de los extranjeros en situación
irregular deban ser los mismos que los derechos de los extranjeros en situación regular»2.
De este modo, por mucho que la tendencia
natural, genética, del Derecho del Trabajo
sea proteger la posición jurídica del inmigrante irregular en cuanto trabaja en los términos definidos por el artículo 1.1 del ET3, la
colisión de principios con el Derecho Inmigra-
1
La distinción entre «inmigrante» y «extranjero» fue
precisada hace décadas por G. L YON -C AEN , como
recuerda M. I. RAMOS QUINTANA, «El trabajo de los inmigrantes extracomunitarios: situaciones administrativas y
posición jurídica», en CN-12, pg. 493.
2
L. E. DE LA VILLA GIL, «Inmigración y Gobierno», en
CN-12, pg. 274.
3
Como afirma M. R ODRÍGUEZ -P IÑERO, «desde el
momento en que esos inmigrantes [irregulares] realizan
efectivamente prestaciones de trabajo no pueden dejar
de ser objeto de atención por el Derecho del Trabajo» («El
Derecho del Trabajo y los inmigrantes extracomunitarios», en CN-12, pg. 90).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
101
ESTUDIOS
torio resulta, en último extremo, inevitable,
como paradigmáticamente se puso de manifiesto, en el Derecho Comparado, en la importante decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos de 27 de marzo de 2002 en el caso
Hoffman Plastic Compounds, Inc., v. NLRB4,
cuya drástica y polémica solución, por cierto,
viene siendo ampliamente contestada, con
uno u otro argumento, por tribunales de distintas jurisdicciones norteamericanas5.
Por razones que principalmente atañen al
empleo, pero también por razones más generales de orden político, económico y social,
constituye un principio muy asentado en las
legislaciones nacionales occidentales el establecimiento de «controles» legales y administrativos respecto de la entrada y salida, la
estancia o la residencia y finalmente el trabajo por cuenta propia o ajena de los no nacionales. El incumplimiento de alguno de tales
controles, sin entrar por ahora en mayores
matizaciones, determina la «irregularidad»
de la situación del extranjero: objetivamente,
éste ha vulnerado la ley en algún punto de la
serie de controles (de ahí que se utilice la terminología de «ilegal», muy extendida, por
ejemplo en Estados Unidos), y por ello mismo
carece de los documentos en que se plasman
las autorizaciones que su estancia o actividad
requieren (de ahí la expresión «indocumentado» o la menos frecuente «no autorizado»,
también utilizadas en otras lenguas: vgr.,
undocumented, unauthorized).
En lo que aquí interesa –el trabajo por
cuenta ajena–, la limitación legal de las posibilidades de los extranjeros de emplearse y
535 U.S. 137 (2002). Véase un comentario a esta
sentencia en F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «¿El Derecho del Trabajo cotiza a la baja?: una importante decisión norteamericana sobre Derecho del Trabajo e inmigración ilegal», Relaciones Laborales, 2002-II, pgs. 1189-1194.
5
Para un par de muestras, entre otras muchas,
Madeira v. Affordable Housing Foundation, Inc., 315 F.
Supp. 2d 504 (S.D.N.Y., Apr 22, 2004), y Galaviz-Zamora v. Brady Farms, Inc., 230 F.R.D. 499, W.D. Mich. 2005
(Sep 23, 2005).
4
102
trabajar es un rasgo esencialmente caracterizador de la política inmigratoria contemporánea, en España y en otras naciones europeas.
En nuestro país, en sucesivas normas desde
los años treinta del siglo pasado6, esta limitación se ha venido concretando, principalmente, en la exigencia de una autorización administrativa específica de trabajo, conocida tradicionalmente como «permiso de trabajo»7. Se
trata de una orientación política cuya plasmación jurídica más significativa es, entre
nosotros, el artículo 35.1 de la Constitución,
que al reconocer el derecho al trabajo, lo predica exclusivamente de los españoles8 –de ahí
la perfecta constitucionalidad de la ley que
exige autorización administrativa para trabajar (STC 107/1984, de 23 noviembre 9)–,
aunque esto haya sido superado por obra del
Derecho Comunitario (artículo 39 TCE), y
deba más bien hablarse de un principio de
«preferencia comunitaria»10. Por lo demás, el
sistema de autorizaciones de trabajo diseñado por la normativa española no se diferencia
de la generalidad de los europeos en cuanto a
Para un análisis de las normas históricas españolas,
M. C. POLO SÁNCHEZ, Derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores extranjeros en España,
CES, Madrid, 1994, pgs. 45-50. Un magistral análisis del
régimen jurídico de esta cuestión a la altura de los años
sesenta del pasado siglo, puede verse en M. ALONSO
OLEA, «Los trabajadores extranjeros en España», en Las
inversiones de capital extranjero en España, Centro de
Estudios Tributarios, Madrid, 1960, en especial pgs. 628630.
7
La D.A. única de la L.O. 14/2003, de 20 de
noviembre, estableció que las referencias al término
«permiso» incluidas en la L.O. 4/2000, modificada por la
8/2000, serían sustituidas por el término «autorización».
8
Sobre el derecho al trabajo de los extranjeros, véase M. C. POLO SÁNCHEZ, Derechos fundamentales y libertades públicas…, cit., pgs. 115-118.
9
Esta sentencia contiene una doctrina de valor
general de «importancia extremada», como advirtió en
su momento M. ALONSO OLEA en su comentario a la misma en su Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y
Seguridad Social, t. II, Civitas, Madrid, 1985, pg. 206.
10
Reconocido como principio rector para admitir
trabajadores de terceros países de manera específica en
la Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994.
6
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
sus objetivos básicos: «proporcionar vías de
entrada para colmar las necesidades del mercado laboral, protegiendo al mismo tiempo los
intereses de la mano de obra nacional»11.
Parece existir consenso en que «la magnitud de la inmigración ilegal es considerable»,
y no sólo en España: la frase entrecomillada
es de la Comisión Europea en un reciente
Estudio sobre los vínculos entre la migración
legal e ilegal12. Pero si miramos al otro lado
del Atlántico, la conclusión no es muy distinta: en un estudio recientemente publicado en
Harvard Law Review se afirma que los inmigrantes indocumentados constituyen un componente muy importante (major component)
de los mercados de trabajo de Estados Unidos 13 . En España, con toda seguridad, el
incumplimiento de la normativa de inmigración por parte de los extranjeros y de los
empleadores tiene una entidad cuantitativa
nada despreciable, y pese a las sucesivas
reformas legales y reglamentarias, pese a las
«regularizaciones extraordinarias» y «ordinarias», el inmigrante irregular parece enrocarse como una figura estructural de nuestra
sociedad, quizá con más intensidad en aquellas que, como la española, suelen liderar en
casi todos los estudios las clasificaciones de
índices de economía sumergida14.
11
Comunicación de 4.6.2004, de la Comisión al
Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Estudio
sobre los vínculos entre la migración legal e ilegal, COM
(2004) 412 final, pg. 4.
12
Comunicación de 4.6.2004, de la Comisión europea, citada, COM (2004) 412 final, pg. 12.
13
Véase Harvard Law Review, núm. 118 (2005), pg.
2224. El estudio añade en nota que según algunas investigaciones, el número de inmigrantes irregulares en Estados Unidos puede llegar a 15 millones en 2004, aportando el dato de contraste de que los trabajadores asalariados de raza negra en ese mismo año están por debajo
de la cifra de 15 millones. No obstante, cualquier aproximación al número de inmigrantes irregulares es extremadamente arriesgada y difícil.
14
Los datos sobre inmigrantes irregulares presentes
en España son muy desiguales y, en general, poco fiables. Quizá el más significativo últimamente sea el obte-
El presente estudio tiene por objeto analizar las consecuencias jurídicas de la falta de
la autorización de trabajo por cuenta ajena en
aquellos supuestos en que es preceptiva. Por
ello, en primer lugar, recordaremos de manera muy esquemática los supuestos en que la
normativa vigente exige al extranjero autorización de trabajo por cuenta ajena. Por
supuesto, la enorme complejidad misma de la
normativa de inmigración propicia que puedan darse situaciones de irregularidad de
muy variado tipo, que es necesario distinguir
para evitar dar soluciones jurídicamente groseras o inmatizadas: al tratar del carácter
heterogéneo del concepto de irregularidad
intentaremos ofrecer algunas claves. A continuación, nos enfrentaremos con la cuestión
nuclear: los efectos de la carencia de la preceptiva autorización de trabajo por cuenta
ajena. Tras exponer la regulación legal actual
y los antecedentes que la hacen comprensible, abordaremos el análisis de los derechos
laborales individuales y colectivos que
encuentran su origen en la prestación de servicios. Atención especial merece el análisis de
la terminación de la relación laboral, sobre
todo por despido. Además de los derechos
estrictamente laborales, plantea numerosos
y agudos problemas todo lo relativo a la protección de seguridad social del trabajador
extranjero no autorizado, que aquí abordaremos sucintamente en sus cuestiones más
fundamentales. Tras el estudio de los dere-
nido del proceso extraordinario de regularización que se
cerró en la primavera de 2005, y que en cualquier caso
lógicamente no alcanza, ni mucho menos, al 100 por
100 de irregulares en España a día de cierre del proceso.
El dato ofrecido por el MTAS es que el último proceso
«extraordinario» de normalización de trabajadores
extranjeros se cerró con un total de 690.679 solicitudes
(Balance del Proceso de Normalización de Trabajadores
Extranjeros, Comparecencia del Ministro de Trabajo y
Asuntos Sociales ante la Comisión homónima del Congreso de los Diputados, 7 de junio de 2005; el texto puede consultarse en Internet: http://www.tt.mtas.es / periodico/inmigracion/200506/Comparecencia%20ministro%20balance.pdf; puede consultarse, además, el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 305, 7-6-2005).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
103
ESTUDIOS
chos laborales y de Seguridad Social, nos
referiremos muy sucintamente a los derechos
fundamentales «inespecíficos», con particular mención del derecho a la tutela judicial
efectiva. Naturalmente, la carencia de la
autorización de trabajo genera importantes
responsabilidades sancionadoras de derecho
público, que es necesario examinar. Terminaremos con un breve apunte que pretende
ofrecer un balance, ligeramente crítico, como
se comprobará.
2. LA EXIGENCIA LEGAL DE
AUTORIZACIÓN DE TRABAJO POR
CUENTA AJENA
Este estudio contempla tan sólo la situación de los extranjeros que no se benefician
del llamado «régimen comunitario»15, y que
no se hallan excluidos en virtud del artículo 2
LOEx (agentes diplomáticos, funcionarios
consulares, etc.)16. Para tales extranjeros, es
un principio fundamental de nuestro Derecho
de Inmigración la limitación del derecho al
trabajo: el derecho a ejercer una actividad
remunerada por cuenta propia o ajena se
supedita al cumplimiento de una serie de
requisitos específicos17. La concreción de este
principio es la exigencia precisa de proveerse
de la «correspondiente autorización administrativa previa para trabajar»18, cuya concesión permite obtener, a su vez, la autorización de residencia19 y el correspondiente visado de trabajo y residencia20, a salvo las prohibiciones de entrada21. No necesitan proveerse
de la autorización de trabajo por cuenta aje-
Vid. artículo 1 LOEx.
Puede verse E. CANO BAZAGA, «El ámbito de aplicación personal de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre», en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO (Coord.), Extranjeros en España Régimen jurídico, Laborum, Murcia, 2001, pgs. 17-37.
17
Vid. artículo 10.1 LOEx.
18
Vid. artículo 36.1 LOEx.
19
Vid. artículo 31.2 LOEx.
20
Vid. artículo 25bis LOEx.
21
Vid. artículo 10 REx.
15
16
104
na: ni quienes disfruten de la residencia permanente22, ni los españoles de origen que
hubieran perdido la nacionalidad española23.
Tampoco se exige autorización de trabajo por
cuenta ajena para el ejercicio de las actividades listadas en el artículo 41.1 LOEx24, aunque sí se exige obtener el reconocimiento
administrativo de la excepción25. La contratación laboral de un extranjero no exceptuado
o para una actividad no exceptuada requiere
que el empleador solicite la correspondiente
autorización de trabajo por cuenta ajena26.
Esta autorización puede ser la ordinaria inicial (artículo 38 LOEx), la de duración determinada (artículo 55 REx), la de trabajadores
transfronterizos (artículo 43.1 LOEx), o la de
prestación transnacional de servicios (artículo 43.2 LOEx), aparte el régimen especial de
los estudiantes. A continuación, muy brevemente, exponemos los rasgos básicos de cada
autorización, teniendo lógicamente en cuenta
su regulación en el Reglamento de 200427.
La concesión de la autorización ordinaria
inicial, o de régimen general, está básicamente supeditada a la situación nacional de
empleo28, salvo los supuestos específicos listados en el artículo 40 LOEx (vgr., puestos de
confianza en la empresa). Su duración es
necesariamente temporal (actualmente, es
Vid. artículos 32 y 41.3 LOEx.
Vid. artículo 41.1.j) LOEx.
24
Vgr., profesores extranjeros contratados o invitados por una universidad española, corresponsales de
prensa extranjera, artistas para actuaciones concretas,
etc. Vid. el desarrollo reglamentario en los artículos 6870 REx.
25
Vid. artículo 69 REx para el procedimiento de
reconocimiento de la excepción.
26
Vid. artículo 36.3, párrafo primero, LOEx.
27
Para una exposición más amplia, siempre posterior al Reglamento de 2004, puede verse M. I. RAMOS
QUINTANA, «Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: Nuevas vías y modalidades de contratación», Justicia Laboral, núm. 23 (2005), pgs. 13-40; y F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, en M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería, Diego Marín, Murcia, 2005, pgs. 471 y ss.
28
Vid. artículos 38.1 LOEx y 50 REx.
22
23
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
de un año29) y posiblemente limitada en cuanto al territorio o a la actividad o sector30. Puede ser renovada a su expiración, si se dan
ciertas condiciones31, entre las que no se halla
la situación nacional de empleo32, lo que permitirá al extranjero trabajar al menos dos
años más y sin limitaciones geográficas o funcionales33. El requisito relativo a la situación
nacional de empleo, que es la clave de las
autorizaciones iniciales, debe acreditarse en
cada procedimiento de autorización; a tal
efecto, puede ser de utilidad el catálogo de
ocupaciones de difícil cobertura34. Yendo un
poco más allá, el contingente de trabajadores
extranjeros, de aprobación anual por el
gobierno, supone para el solicitante de la
autorización asumir una pre-valoración
genérica de la situación nacional de empleo,
que exime de acreditaciones individuales,
ello además de otras características del cupo
(como el visado para búsqueda de empleo) en
las que no corresponde entrar aquí35.
La autorización de trabajo por cuenta ajena de duración determinada admite diversas
modalidades (temporada o campaña / obras o
servicios de construcción, mantenimiento,
etc. / servicios temporales de altos directivos,
deportistas profesionales, etc. / formación y
realización de prácticas profesionales)36, y su
concesión viene supeditada, entre otros
requisitos, a la situación nacional de empleo,
aunque también habrá que tener en cuenta
Vid. artículo 49.2 REx.
Vid. el artículo 38.2 LOEx.
31
Vid. artículo 38.3 LOEx.
32
Vid. artículo 40.c) LOEx.
33
Vid. artículo 54 REx.
34
Vid. artículo 50.a) REx. Vid. E. ROJO TORRECILLA e I.
CAMÓS VICTORIA, «La laboralización de la inmigración en
España. Estudio del Real Decreto 2394/2004, de 30 de
diciembre, y de su impacto sobre la problemática laboral de la inmigración», Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería, núm. 8 (2005), pgs. 92-93.
35
Vid. artículos 39 LOEx y 77 a 83 REx. Vid. E. ROJO
TORRECILLA e I. CAMÓS VICTORIA, «La laboralización...»,
cit., pgs. 97-100.
36
Vid. artículo 55 REx.
29
30
los supuestos específicos del artículo 40
LOEx.
La autorización para trabajar en el marco
de una prestación de servicios transnacional
es exigible no tanto por razón de la extranjería del empleado, que también, cuanto por el
Estado en que radique la empresa prestadora
del servicio transnacional. Concretamente, si
la empresa radica en un Estado de la Unión
Europea o del Espacio Económico Europeo,
no es exigible la autorización de trabajo, cualquiera que sea la nacionalidad del desplazado37. Por el contrario, si éste es extranjero, en
la acepción del presente estudio, y la empresa
que lo desplaza radica fuera de la Unión o del
citado Espacio, el empleador debe obtener la
autorización de trabajo correspondiente, uno
de cuyos requisitos fundamentales es que la
actividad profesional del trabajador en el
país en el que radica la empresa que lo desplaza tenga carácter habitual, y que se haya
dedicado a ella como mínimo durante un año
y haya estado al servicio de la empresa, al
menos, nueve meses38. No se toma en consideración, en cambio, la situación nacional de
empleo. La autorización permite el trabajo
del extranjero en España sólo en la actividad
y en el territorio definidos en la misma, siendo necesariamente de duración temporal39.
La autorización para trabajo transfronterizo, que permite la prestación de servicios
por cuenta ajena en España de personas
extranjeras que regresan diariamente a su
lugar de residencia, se supedita en su concesión a idénticos requisitos que la autorización
ordinaria o de régimen general40. La autori-
37
Puede verse M.E. CASAS BAAMONDE, «Libre prestación de servicios y desplazamientos temporales de trabajadores en Europa en la era global: objetivos y significación de la Ley», en M.E CASAS y S. DEL REY GUANTER
(Dirs.), Desplazamientos de trabajadores y prestaciones
de servicios transnacionales, CES, Madrid, 2002, pgs.
14-24.
38
Vid. los artículos 63 a 67 del REx.
39
Vid. artículo 64.3 REx.
40
Vid. artículo 43.1 LOEx.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
105
ESTUDIOS
zación permite tan sólo el trabajo en un ámbito territorial muy limitado, y necesariamente
es de duración temporal, aunque renovable41.
Finalmente, conviene hacer mención de
una categoría muy particular, como es la de
los estudiantes. Su situación administrativa
en España es técnicamente la de estancia,
con duración igual a la del curso para el que
esté matriculado. En principio, su situación
no les autoriza a trabajar, pero la ley contempla la posibilidad de que realicen trabajos a
tiempo parcial o de duración determinada
que no sean incompatibles con sus estudios,
todo ello sin perjuicio del sistema internacionalmente regulado de au pair42. Para realizar
tales trabajos, el estudiante extranjero necesita autorización de trabajo, que deberá ser
solicitada por el empleador, estando sujeta en
su concesión a los requisitos de la ordinaria
inicial, salvo el relativo a la situación nacional de empleo43.
3. LA IRREGULARIDAD DEL
TRABAJADOR EXTRANJERO, UN
CONCEPTO HETEROGÉNEO
En principio, el incumplimiento de cualquiera de las numerosas y complejas exigencias de la normativa de inmigración o extranjería daría teóricamente lugar a calificar de
irregular la situación jurídica del extranjero
que trabaja o pretende trabajar en España.
Sin embargo, la irregularidad dista de ser un
concepto unívoco, y aquí radica una de las primeras dificultades. La expresión «inmigrante
irregular», o «extranjero irregular», o la quizá
más coloquial «sin papeles», o la menos aceptada de inmigrante o extranjero «ilegal»44,
aluden todas a realidades que pueden ser
Vid. artículo 84 REx.
Vid. artículo 33 LOEx.
43
Vid. artículo 90 REx.
44
«Repugna afirmar que un hombre pueda ser ilegal» (L.E. DE LA VILLA GIL, «Inmigración y Gobierno»,
cit., pg. 273).
muy distintas entre sí. En doctrina clarificadora45: junto a un grupo de situaciones que
cabe englobar bajo la denominación de «irregularidad administrativa», puede también
hablarse de otra serie de situaciones que llamaríamos de «irregularidad laboral». Desde
la perspectiva de atención al fenómeno laboral que adoptamos en este estudio, nuestro
objetivo se focaliza en la realidad del trabajo
que por cuenta de un empleador realiza el
inmigrante. A partir de la toma en consideración de esa realidad esencial para nosotros,
podemos analizar retrospectivamente la
sucesión de actos que conducen al inmigrante
a entrar en España, establecerse al menos
por algún tiempo, por breve que sea, y prestar
servicios con los requisitos que el artículo 1.1
del ET exige para que el propio Estatuto sea
de aplicación.
En términos jurídicos, ello se traduce en
una serie de procedimientos y de actos administrativos que pueden culminar en alguna
de las autorizaciones de trabajo que permiten
al inmigrante prestar sus servicios personales. La genéricamente llamada «autorización
de trabajo por cuenta ajena» se presenta en la
realidad bajo múltiples especies, como hemos
visto ya. A resultas de todo ello, la que hemos
convenido en llamar «irregularidad laboral»
puede responder a múltiples situaciones concretas: desde la falta absoluta de autorización
de trabajo cuando esta es exigible, hasta la
ausencia de constatación administrativa del
encaje en las «excepciones» a la necesidad de
autorización del artículo 41 LOEx, pasando
por la inadecuación del trabajo realmente
desempeñado a los términos en que la autorización se hubiera expedido (trabajar por
cuenta ajena, por ejemplo, quien viene autorizado a trabajar sólo por cuenta propia, o
trabajar en lugar distinto al autorizado),
entre otras. El intérprete de la legislación de
41
42
106
45
M. D. VALDUEZA BLANCO, «Las situaciones administrativas de los extranjeros en España como condicionantes de los derechos socio-laborales», Relaciones Laborales, 2003-II, pg. 181.
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63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
inmigración no puede dejar de tomar en consideración esta heterogeneidad de la irregularidad laboral, al efecto de encontrar la solución más justa a cada caso, sea en el plano del
contrato de trabajo, sea en el plano de la seguridad social, sea en el plano administrativo
sancionador. Además, no puede olvidarse
que, como ya ha denunciado la doctrina, la
«lentitud y falta de claridad en el procedimiento de gestión» de las autorizaciones vienen frustrando las expectativas de empleadores y trabajadores que, con voluntad de conducirse reglamentariamente y cumpliendo
los requisitos de la norma, acaban siendo conducidos a situaciones que se ha dado en denominar de «irregularidad técnica»46.
En suma, en el presente trabajo, tomamos
como hipótesis modelo la situación del
extranjero que carece absolutamente de autorización de trabajo, aunque podrá haber referencias específicas a la falta de renovación de
la autorización (por ejemplo, en el tema de la
terminación del contrato). Pero desde luego
hay más hipótesis que se dan frecuentemente
en la realidad: para estas otras, las soluciones que ofrecemos para la hipótesis modelo
podrán ser adecuadas en muchas ocasiones,
pero no en otras. Los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad servirán para adaptar la solución a cada caso de los innumerables que pueden acontecer en la realidad, y
que pueden denominarse genéricamente de
«irregularidad laboral»: desde el supuesto de
falta absoluta y radical de autorización de
trabajo, con o sin autorización de residencia,
a meros incumplimientos de la limitación
funcional o geográfica de actividad, o de
extralimitación en la jornada del estudiante
autorizado a trabajar a tiempo parcial. Naturalmente, los diversos supuestos que entran
en la variada gama de «irregularidad laboral»
no pueden recibir un tratamiento mecánicamente homogéneo, aunque sí es cierto que el
46
F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, en
M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería,
Ed. Diego Marín, Murcia, 2005, pg. 505.
punto legal de partida es la exigencia de la
«correspondiente» autorización de trabajo, no
otra, y a la que los hechos materiales deben
ajustarse: el estudiante autorizado como tal a
trabajar que realiza jornada completa durante un tiempo muy superior a los tres meses no
carece absolutamente de autorización de trabajo, pero sí carece de la «correspondiente» a
los hechos, carece, por tanto, de la «preceptiva» al caso real: en suma su situación es de
irregularidad laboral.
4. LA REGULACIÓN LEGAL
DE LOS EFECTOS DE LA CARENCIA
DE LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN
DE TRABAJO POR CUENTA AJENA
La respuesta a la cuestión esencial de qué
efectos legales deba producir el contrato de
trabajo con un inmigrante en situación irregular aparece hoy condicionada fundamentalmente por el artículo 36.3 LOEx, que en su
párrafo segundo dice: «La carencia de la
correspondiente autorización por parte del
empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en
materia de Seguridad Social, no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni será obstáculo para
la obtención de las prestaciones que pudieran
corresponderle». Se trata, sin embargo, de una
cuestión permanentemente planteada en las
últimas décadas y nunca del todo bien resuelta. Los equívocos en este tema vienen de lejos,
y es importante referirse a ellos, brevemente,
para comprender la situación actual.
Remontémonos al año 1980 y tomemos
como punto inicial de nuestra discusión el texto del primer Estatuto de los Trabajadores. En
la Ley 8/1980, de 10 de marzo, se establecía en
el artículo 7, en precepto idéntico al hoy vigente, una regulación de la en él llamada «capacidad para contratar». En él se decía: «Podrán
contratar la prestación de su trabajo: […] c)
Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en
la legislación específica sobre la materia».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
107
ESTUDIOS
Para la inmensa mayoría de la doctrina laboralista, era ésta una remisión en bloque a la
normativa sobre extranjería47. Pero en opinión
de otros intérpretes, la mención a la «legislación específica sobre la materia» del artículo
7.c) de la Ley 8/1980, hacía referencia a las
normas del Código Civil sobre la capacidad del
extranjero, que a su vez remiten a la ley personal correspondiente a su nacionalidad48.
Es cierto que la normativa específica de
extranjería a la que supuestamente remitía el
artículo 7.c) de la Ley 8/1980 no contenía propiamente una regulación de la capacidad de
obrar (o para contratar) del extranjero, pero
de alguna forma sí contenía las condiciones
(administrativas) bajo las cuales el extranjero
podía lícitamente «contratar la prestación de
su trabajo» en España. Repárese en que, para
el laboralista, no hay gran diferencia entre la
contratación del trabajo y su efectiva prestación, ya que el contrato existe entre quien
presta su trabajo en los términos del artículo
1.1 ET y quien lo recibe a cambio de una
remuneración (artículo 8.1 ET), mientras que,
a la inversa, el contrato de trabajo sin efectiva
prestación laboral quizá esté civilmente «perfeccionado» pero laboralmente se encuentra
«devaluado»: no genera ninguna de las acciones típicas de un contrato de trabajo consumado49. No era ni mucho menos incorrecto,
por ello, como no lo es hoy, interpretar la remisión del 7.c) como referida a la legislación de
extranjería, en la que se determinan los términos para que el extranjero pueda realizar
lícitamente la contratación (prestación) de su
trabajo por cuenta ajena.
47
Por todos, M. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo,
7ª ed., FDUM, Madrid, 1981, pg. 89.
48
Véase, por ejemplo, J. CARDONA TORRES, Régimen
jurídico laboral de los extranjeros en España, Bosch, Barcelona, 1985, pg. 153; o M. MOYA ESCUDERO, «La capacidad del trabajador extranjero en derecho internacional
privado español», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 10 (1982), pg. 229.
49
Sobre esta interesante distinción, J. MARTÍNEZ
GIRÓN et al., Derecho del Trabajo, Netbiblo, A Coruña,
2004, pg. 158.
108
Sea ello como fuere, la interferencia entre
el permiso de trabajo y la capacidad contractual laboral del extranjero realmente precedía al propio Estatuto de 1980, y se mantuvo
en la jurisprudencia durante muchos años,
bien entrados ya los noventa, aunque a lo largo de todo este tiempo, de manera paulatina,
la tesis de la nulidad del contrato de trabajo
del extranjero no autorizado por contravención de norma prohibitiva (artículo 6.3 CC)
iba desplazando la que venía anclando la
nulidad en la falta de capacidad del extranjero50.
A día de hoy, la interpretación dominante
del artículo 7.c) ET, al menos por parte de la
doctrina laboralista, sigue insistiendo en que
la remisión es a la legislación sobre extranjería y a los requisitos administrativos que en
ella se establezcan para la contratación o
prestación del trabajo por cuenta ajena51.
Plantearse problemas de genuina capacidad
de obrar del extranjero en atención a la legislación del Estado de su nacionalidad parece
un ejercicio algo teórico, y en cualquier caso
alejado del tema que nos ocupa. Y todo ello,
sin perjuicio de que técnicamente a todos nos
parezca inadecuado abordar la posibilidad de
prestación de trabajo por extranjero en el
contexto del artículo 7 ET52.
50
Para una exposición detallada, a finales de los
ochenta, véase M. I. RAMOS QUINTANA, El trabajo de los
extranjeros en España, Tecnos, Madrid, 1989, pgs. 8492. Para una síntesis más reciente, F. J. HIERRO HIERRO, «La
eficacia del contrato de trabajo celebrado por trabajador
extranjero no comunitario sin permiso de trabajo a través de la jurisprudencia», Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 116 (2003), pgs. 303-314.
51
Vid. por todos A. MONTOYA MELGAR, Comentarios
al Estatuto de los Trabajadores, 6ª ed., Aranzadi, Cizur
Menor, 2005, pg. 59. No obstante, entre los laboralistas,
defendiendo la tesis de que la remisión del artículo 7.c)
ET es a «la norma en la que se regula la capacidad de
obrar de cada extranjero», P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Aptitud legal y capacidad en el contrato de trabajo, CES,
Madrid, 2003, pg. 64.
52
Véase por todos F. SUÁREZ GONZÁLEZ, «Capacidad
para contratar», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100 (2000), pg. 328.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Dejemos a un lado esta lamentable interferencia entre capacidad de obrar y autorización administrativa para trabajar, y pasemos
a otra cuestión más próxima en el tiempo. A
principios del año 2000, momento en que se
promulga la L.O. 4/2000, de 11 de enero, era
jurisprudencia social consolidada la que sostenía la nulidad del contrato de trabajo del
extranjero sin permiso de trabajo. Siendo una
cuestión tan central en la jurisprudencia
española en materia de trabajo de extranjeros, hubiera sido poco presentable un silencio
del legislador en este punto. Como era exigible a una nueva y ambiciosa legislación de
extranjería, la L.O. 4/2000 pasa a ocuparse
del tema, concretamente en su artículo 33.3:
«Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener
autorización previa del Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por
parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará
el contrato de trabajo respecto a los derechos
del trabajador extranjero». De este modo, a
diferencia de la legislación precedente, que
callaba acerca de cuestión tan esencial, la
nueva intentaba regular los efectos del contrato de trabajo con inmigrante irregular,
pero ciertamente lo hacía, por tomar la expresión de Alonso Olea y Casas Baamonde, con
una «confusa regla»53. Una vez más la doctrina debía lamentarse por un precepto legal
que no aportaba claridad alguna a tema tan
esencial y sí trasladaba inseguridad a los destinatarios de la norma54.
Concretamente, la norma dio pábulo a la
especulación doctrinal acerca del significado
de la desafortunada expresión «autorización
para contratos». En la interpretación más
53
Véase, de estos autores, su Derecho del Trabajo,
20ª ed., Civitas, Madrid, 2002, pg. 146.
54
Como subrayó M. T. IGARTUA MIRÓ, «la diversidad
de posiciones doctrinales tras el texto de reforma es casi
mayor que con anterioridad a la misma» («Los extranjeros y el acceso al trabajo en la L.O. 4/2000», en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO [Coord.], Extranjeros en España –
Régimen jurídico, Laborum, Murcia, 2001, pg. 410).
extendida, perfectamente razonable, se entendía que la norma generaba la obligatoriedad
para el empresario de proveerse de una autorización distinta y simultánea al permiso de
trabajo, lo que suponía en buena lógica que se
llegara a la conclusión de que el segundo inciso del precepto no se refería a los efectos de la
carencia del permiso de trabajo, sino a los de
la falta de esa nueva autorización55. Pocos
meses después, sin embargo, la reforma de la
L.O. 4/2000 llevada a cabo por la L.O. 8/2000,
clarificó la cuestión dando nueva redacción al
artículo 33.3, que pasaba a numerarse artículo 36.3. A partir de la nueva redacción no cabía
duda de que la autorización para trabajar que
el empleador debía obtener era la misma que
la que se preveía en el apartado 1 del propio
artículo56, por lo que con esta perspectiva
podía afirmarse retrospectivamente que «la
Ley 4/2000 nunca estableció una autorización
para trabajar diferente del permiso de trabajo:
siempre se trató de un error terminológico»57, y
en este sentido finalmente acabó sentenciando el Tribunal Supremo en decisión de unificación de 9 de junio de 200358. Los efectos de la
falta de esta única autorización de trabajo se
mantenían en los mismos términos que en la
primigenia redacción: «… no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero»59.
55
Véase J. LUJÁN ALCARAZ, «El trabajo de los extranjeros en España en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero», Aranzadi Social, 1999-V, pg. 321; P. CHARRO BAENA,
Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, Aranzadi,
Pamplona, 2000, pg. 128; M. T ARABINI -C ASTELLANI
AZNAR, «Las consecuencias contractuales de la falta de
permiso de trabajo tras la nueva Ley de Extranjería. A
propósito de la STSJ Cataluña de 14 de mayo de 2002»,
Actualidad Laboral, 2003-1, pgs. 162-163.
56
Esta conclusión fue la sostenida por M. ALONSO
OLEA y M. E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, 18.ª
ed., Civitas, Madrid, 2000, pg. 144.
57
M. A. BALLESTER PASTOR, «Las consecuencias del
despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso
de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002»,
Actualidad Laboral, 2003-2, pg. 499.
58
RJ 2003/3936.
59
Sobre el tema, F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «Notas sobre
la nulidad ‘relativa’ del contrato de trabajo de trabajador
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
109
ESTUDIOS
Al terminar el año 2000, concluido por
aquel momento el agitado proceso político de
reforma y contrarreforma de la legislación de
inmigración, era ya posible formular tajantes
afirmaciones, compartidas por la mayoría de
la doctrina, en el sentido de que el artículo
36.3 LOEx constituía «una muy importante e
innovadora norma, que modifica la legislación precedente y la jurisprudencia establecida sobre ella»60, «una norma revolucionaria
como pocas en nuestro Derecho de Extranjería»61, «una de las novedades más destacables
de la [LOEx]»62, que marca «una diferencia
notable respecto a los efectos de la nulidad
que establece el art. 9.2 [ET]»63. Más allá de
este consenso básico sobre la trascendencia
del precepto, comenzaban las divergencias
interpretativas acerca del concreto alcance
que hubiera de darse a la expresión legal
«derechos del trabajador extranjero». Si había
entonces algunas dudas acerca del mantenimiento de ciertos derechos estrictamente
laborales, más oscura se tornaba la cuestión
en cuanto nos internábamos un poco más allá
e indagábamos en los derechos de Seguridad
Social, ya no estrictamente laborales, pero
extranjero sin permiso de trabajo y sobre su no invalidación respecto a los derechos del trabajador», en CN-12,
pgs. 783-793; M. T. IGARTUA MIRÓ, «Extranjeros, autorización para trabajar y contrato de trabajo. ¿Cambios sustanciales tras la L.O. 8/2000 de reforma de la L.O.
4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social?», en CN-12, en especial
pgs. 835-839; D. M. CAIRÓS BARRETO, «La eficacia del
contrato de trabajo celebrado con un extranjero no
autorizado para trabajar por cuenta ajena en España»,
en CN-12, en especial pgs. 628-630.
60
A. MARTÍN VALVERDE, «Aspectos laborales de la Ley
(reformada) de extranjería», Tribuna Social, núm. 126
(2001), pg. 19.
61
M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 259.
62
M. D. VALDUEZA BLANCO, «Las situaciones administrativas…», cit., pg. 184.
63
M. N. MORENO VIDA, en J. L. MONEREO PÉREZ y C.
MOLINA NAVARRETE (Dirs.), Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Comares, Granada, 2001, pg. 582.
110
que también tienen su base última, respecto
de los trabajadores por cuenta ajena, en la
existencia de una relación laboral. En este
punto, aunque el artículo 36.3 en la redacción
dada por L.O. 8/2000 podía pugnar por una
lectura no formalista de los derechos de protección social, no cabía dejar de reconocer
que, por un lado, se trataba de un precepto
nada claro en cuanto a su proyección en la
Seguridad Social, y por otro lado, muchos
más preceptos, algunos de la propia Ley,
hacían inclinar la balanza en sentido contrario, de tal manera que lo más razonable era
sostener entonces, «la insoslayable exigencia
de permiso de trabajo como presupuesto de la
afiliación»64 y la imposibilidad de exigir cotización al empresario por el trabajo «de hecho»
de un inmigrante irregular65, todo lo cual a la
postre, sobrevenida una contingencia profesional o común, complicaba enormemente las
posibilidades de acceso a prestaciones contributivas por parte de inmigrantes irregulares66. En suma, el artículo 36.3 en la redacción dada por la L.O. 8/2000 no podía vencer
el tenor de lo que resultaba de los artículos 10
y 14 de la LOEx: del juego de los tres preceptos era muy razonable concluir que «el acceso
al Sistema de Seguridad Social se reserva
para el extranjero que desarrolla una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena y tiene su situación regularizada»67.
Este equilibrio en lo relativo a la Seguridad Social va a alterarse, sin embargo, en
una nueva redacción, la tercera en menos de
cuatro años, que la L.O. 14/2003, de 20 de
noviembre, va a dar al tan citado artículo
36.3. Conforme a esta nueva redacción, que
es la hoy vigente, el párrafo segundo del artí-
64
J. R. MERCADER UGUINA, «La protección social de
los trabajadores extranjeros», en CN-12, pg. 1141.
65
J.R. MERCADER UGUINA, «La protección social…»,
cit., pg. 1152.
66
Véase la exposición de J. R. MERCADER UGUINA, «La
protección social…», cit., pgs. 1154 ss.
67
M. RUIZ CUESTA y A. B. MUÑOZ RUIZ, «Contrato de
trabajo nulo y prestaciones de Seguridad Social», en CN12, pg. 1377.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
culo 36.3 LOEx dice: «La carencia de la
correspondiente autorización por parte del
empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en
materia de Seguridad Social, no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador extranjero, ni será obstáculo para
la obtención de las prestaciones que pudieran
corresponderle». Como puede comprobarse
del cotejo entre la versión de L.O. 8/2000 y la
de L.O. 14/2003, las modificaciones introducidas por esta última tienen que ver con la
Seguridad Social: por un lado, con las responsabilidades empresariales, respecto de las
que ahora se dice expresamente que incluyen
las de Seguridad Social; por otro lado, con los
derechos de los inmigrantes irregulares en
cuanto solicitantes de prestaciones, respecto
de las que ahora se dice expresamente que la
falta de la autorización no será obstáculo
para la obtención de las que pudieran corresponderle. No obstante, más que clarificar la
cuestión, la reforma introducida por la L.O.
14/2003 plantea, como expresamos en otro
lugar68, numerosos interrogantes, que intentaremos abordar en estas páginas.
Comprender el artículo 36.3 LOEx exige
tener en cuenta que en el momento en que se
aprueba su primera versión –el artículo 33.3
L.O. 4/2000–, el contrato de trabajo del inmigrante irregular era calificado casi unánimemente de nulo69. La redacción del artículo
33.3 L.O. 4/2000, del hoy 36.3 LOEx, parte de
la toma en consideración de esa doctrina, y
constituye una reacción frente a ella, aunque
no una reacción absoluta –porque no se niega
absolutamente la nulidad del contrato–, sino
relativa –porque se niega la nulidad del con-
68
F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «Validez y efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero sin autorización
para trabajar», Relaciones Laborales, 2004-I, pg. 532.
69
Por todos, A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 20ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, pg. 593. Para un
análisis detallado de la cuestión en los momentos inmediatamente anteriores a la L.O. 4/2000, véase M. MOYA
ESCUDERO, Los derechos de los trabajadores no comunitarios en España, Comares, Granada, 1999, pgs. 73-88.
trato relativamente, es decir en relación con
los derechos del trabajador extranjero–. Con
el artículo 36.3 LOEx en la mano, la calificación del contrato de trabajo con inmigrante
irregular escapa probablemente a una clasificación categórica. Por un lado, es claro que no
se puede hablar ya de un contrato nulo, si por
tal se entiende «aquel que por causa de un
defecto no es apto para producir ningún tipo
de consecuencias jurídicas»70: según el artículo 36.3 LOEx, el contrato sí produce algunas.
Por otro lado, no puede decirse que el contrato del inmigrante irregular sea plenamente
válido, porque no puede producir todos los
efectos que son propios de una relación laboral: el artículo 36.3 LOEx no autoriza a afirmar la plena validez del contrato de trabajo.
En teoría general de contratos, sin embargo,
las categorías básicas de eficacia e ineficacia
pueden complicarse y dar lugar a calificaciones más finas. Por lo que hace en particular al
tema que nos ocupa, y aun tratando de evitar
excesos dogmáticos71, puede asumirse la distinción entre «ineficacia absoluta» e «ineficacia relativa»: «es posible que el contrato sea
eficaz para algunos de sus autores y que en
cambio no lo sea para otros»72. Que el contrato de trabajo con inmigrante irregular no es
un contrato nulo es algo ya reconocido con reiteración por la jurisprudencia social del Tribunal Supremo73, que en cambio se cuida prudentemente de hacer calificaciones categóricas acerca de su eficacia. Ésta, sin duda alguna para nosotros, es una «eficacia relativa», y
lo importante del asunto no es tanto la etiqueta cuanto calibrar qué efectos sí y qué
L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Vol. 1.º, 5.ª ed., Civitas, Madrid, pág. 472.
71
Como advirtiera con gran autoridad L. DÍEZ-PICAZO, «el legislador no se encuentra vinculado por ninguna
de las posibles categorías dogmáticas y puede dotar a la
disciplina normativa que establezca del contenido que
estime más conveniente; y es un grave error pensar lo
contrario» (Fundamentos del Derecho..., cit., pg. 458.
72
L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho…, cit.,
pg. 461.
73
STS 9 junio 2003 (RJ 2003/3936), STS 29 septiembre 2003 (RJ 2003/7446), STS 7 octubre 2003 (RJ
2003 6497).
70
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
111
ESTUDIOS
efectos no se siguen de un contrato de trabajo
con inmigrante irregular. Esta aproximación
menos dogmática es la que permitirá, además, a los tribunales que enjuicien los casos
que se planteen valorar la solución más razonable y justa en atención también al tipo de
irregularidad ante la que nos hallemos, como
ya argumentamos supra.
En la tarea de asignar derechos al trabajador extranjero sin autorización válida de trabajo, el párrafo segundo del artículo 36.3
LOEx ostenta un innegable papel central,
decisivo. Ahora bien, suscribimos la opinión
doctrinal acerca de que la consecuencia jurídica contemplada en aquel párrafo («no invalidará el contrato de trabajo…») adolece de
«insuficiente precisión»74, y ello será fuente
segura de problemas a la hora de argumentar
el derecho del inmigrante irregular a, pongamos, la readmisión por despido nulo, o a una
prestación de desempleo. La finalidad del
párrafo segundo del artículo 36.3 LOEx parece, sin embargo, clara: que la falta de autorización de trabajo tenga la menor repercusión
posible en los derechos sociales del inmigrante. Este telos habrá de presidir la interpretación en cada caso, con efectos prácticos
expansivos de los derechos sociales; con el
límite, eso sí, de la obligada sistematización
con otras normas legales (de inmigración y de
Seguridad Social, sobre todo) con las que
deba cohonestarse.
5. LOS DERECHOS LABORALES
INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DEL
INMIGRANTE IRREGULAR POR LA
PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS
Un contrato de trabajo plenamente eficaz
genera para el trabajador un conjunto muy
I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Obligaciones y responsabilidades de la empresa en materia de inmigración: puntos críticos al hilo de la reciente jurisprudencia
en materia de accidente de trabajo y despido», en E.
BORRAJO DACRUZ (Dir.), Nueva Sociedad y Derecho del
Trabajo, MTAS / La Ley, Madrid, 2004, pg. 508.
74
112
amplio de derechos, provenientes habitualmente de la ley y del convenio colectivo. Entre
ellos sobresalen los derechos económicos, los
derechos de seguridad y salud, los derechos
profesionales (ocupación efectiva, promoción,
formación profesional), los derechos relativos
al tiempo de trabajo (descansos, conciliación
de la vida laboral y familiar) y los derechos
colectivos. Por supuesto, otro tipo de derechos
que no nacen estrictamente del contrato de
trabajo encuentran en el ámbito de la relación laboral un terreno propicio al surgimiento de ciertos problemas. Es el caso de los derechos fundamentales: el derecho a no ser discriminado, el derecho a la intimidad, el derecho a la libre expresión, etc., son derechos
constitucionales que toda persona ostenta,
también el inmigrante irregular y también en
la relación laboral irregular. Ahora nos centraremos en los derechos más propiamente
laborales, individuales y colectivos, que se
generan, normalmente de la ley o de convenios colectivos, a partir de la existencia de un
contrato de trabajo.
5.1. Derechos económicos
Por la prestación de sus servicios, el inmigrante irregular tiene derecho a todas las percepciones económicas establecidas legal o convencionalmente y correspondientes a las funciones desempeñadas. Este derecho, que incluye no sólo todas las partidas salariales, sino
también las percepciones de naturaleza extrasalarial, puede hacerse valer desde luego frente al empleador, en los mismos términos y con
arreglo a idénticos procedimientos que los
aplicables a los trabajadores con contrato plenamente válido. Este derecho de crédito viene
revestido, sin duda también para los inmigrantes irregulares, de las garantías contempladas en el artículo 32 y en la Ley Concursal,
por lo que el inmigrante irregular puede hacer
valer en el proceso correspondiente los privilegios establecidos en el artículo 32 ET, así como
exigir en el concurso que sus créditos laborales
reciban el mismo trato que el que reciben los
créditos de los trabajadores regulares.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Igualmente, la responsabilidad subsidiaria
del Fondo de Garantía Salarial por salarios
pendientes de pago (artículo 33.1 ET) alcanza
a proteger a los inmigrantes irregulares, por
mucho que por ellos su empleador no hubiera
cotizado al Fondo, ya que no cabe trasladar a
este ámbito la lógica normativa de la responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social, según doctrina judicial reiterada75. El derecho a obtener del Fondo los salarios adeudados por el empleador insolvente
(artículo 33.6 ET), dentro de los límites cuantitativos previstos (artículo 33.1 ET), es un derecho laboral que establece la ley a partir de la
existencia de un contrato de trabajo y de una
deuda salarial a causa de insolvencia, no exigiéndose como requisito para el acceso a la
garantía del Fondo ni alta en la Seguridad
Social ni mucho menos que el empleador se
halle al corriente en el pago de sus aportaciones al Fondo. Tratándose de un derecho laboral de los trabajadores por cuenta ajena, no es
posible negárselo al inmigrante irregular que
reúne esta condición, al no poder reputarse
inválido su contrato de trabajo justamente
respecto a sus derechos (artículo 36.3 LOEx).
En este sentido se han pronunciado ya algunas resoluciones judiciales76.
5.2. Derechos de seguridad y salud en el
trabajo
No puede haber ninguna duda de que la
irregularidad del inmigrante carece de rele-
Véase, vgr., STSJ Comunidad Valenciana 10 mayo
2000 (JUR 2000/292606).
76
Véase STSJ Cataluña 10 julio 2002 (AS 2002/2875).
Véase también STSJ Castilla y León / Burgos 25 noviembre
2003 (AS 2004/1946), en un caso de responsabilidad por
indemnización de despido y salarios de tramitación (estos
últimos denegados, contra lo que se deduce del artículo
33.1 ET). Ya con anterioridad a la L.O. 4/2000, los pronunciamientos judiciales iban más bien en sentido favorable al derecho salarial del inmigrante irregular frente al
Fondo: véase, vgr., STSJ Andalucía / Sevilla 3 julio 1998
(AS 1998/3498) y STSJ Canarias / Tenerife 12 julio 1994
(AS 1994/2913); en contra de la responsabilidad del Fondo por ser el contrato de trabajo nulo, STSJ Cataluña 16
junio 1994 (AS 1994/2578).
75
vancia alguna en orden al cumplimiento de
las obligaciones que impone la normativa de
prevención de riesgos laborales. Sin reservas, por tanto, los inmigrantes irregulares
tienen «derecho a una protección eficaz en
materia de seguridad y salud en el trabajo»
(artículo 14.1 LPRL), y el empleador tiene el
deber de protegerlos frente a los riesgos
laborales (artículo 14.1 LPRL) y de «cumplir
las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales»
(artículo 14.3 LPRL), normativa que, como
es bien sabido, incluye no sólo la propia Ley
de Prevención, sino todas «sus disposiciones
de desarrollo o complementarias y cuantas
otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito
laboral o susceptibles de producirlas en
dicho ámbito» (artículo 1 LPRL).
El incumplimiento de obligaciones
empresariales en esta materia respecto de
trabajadores extranjeros en situación irregular podrá dar lugar a la exigencia de todo
tipo de responsabilidades contra el empleador o eventualmente contra otros sujetos:
responsabilidades sancionadoras (criminales y administrativas) y resarcitorias, que
desde luego podrán ser activadas por las propias víctimas, o sus causahabientes, a través
de los procedimientos oportunos. La irregularidad del inmigrante no cambia nada, por
consiguiente, en cuanto a obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y
salud en el trabajo. En particular y dado que
el irregular cuenta con protección social por
accidentes de trabajo, su derecho a un hipotético recargo debería es-tar fuera de duda.
5.3. Derechos profesionales
El primer derecho profesional es el derecho a la ocupación efectiva (artículo 4.2.a/
ET). Aunque este derecho es atribuible, en
principio, al inmigrante irregular, es difícil
pensar en una instrumentación efectiva del
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
113
ESTUDIOS
mismo en la práctica para este sujeto. Es
más, incluso podría llegar a argumentarse
que no es un derecho del que pueda efectivamente disfrutar quien se encuentra en una
situación de prohibición de trabajar no levantada por ninguna autorización de trabajo. El
derecho a la ocupación efectiva es, ciertamente, una manifestación del derecho al trabajo,
derecho que ya sabemos que no ostenta quien
siendo extranjero no ha sido debidamente
autorizado para trabajar. Difícilmente, en
suma, podría hacer valer el extranjero este
derecho a la ocupación, a no ser, lo que no es
poco, en el contexto de un eventual ejercicio
de la acción de extinción del contrato al
amparo del artículo 50 ET. Y todo ello sin perjuicio de que la falta de ocupación pudiera llegar a entenderse, según las circunstancias
del caso, como un despido tácito contra el que
el inmigrante debiera accionar en tiempo y
forma.
Más interés podrían presentar los derechos de promoción y formación profesional.
Nos parece obvio, a este respecto, que en términos estrictamente jurídicos no cabe negar
al inmigrante irregular los derechos laborales reconocidos en el artículo 23.1 ET, o los
que en este ámbito se establezcan en la negociación colectiva, o los relativos a la promoción profesional (artículo 24 ET) o económica
(artículo 25 ET), incluidos sus respectivos
desarrollos convencionales. Ahora bien, no se
puede dejar de reconocer la dificultad práctica que el inmigrante irregular puede encontrarse a la hora de intentar disfrutar derechos formalmente establecidos en la normativa laboral pero que, en gran medida, caen en
el ámbito del poder fáctico de concesión del
empleador, no siendo de esperar que ningún
inmigrante irregular, al menos no el típico
«indocumentado», plantee queja alguna por
el disfrute de derechos tan relativamente
«sofisticados», al menos desde su perspectiva.
Cosa distinta es que la conculcación sistemática de derechos laborales que sí formalmente
ostenta el inmigrante irregular tenga consecuencias para la calificación penal de ciertas
conductas (especialmente, a la vista del artí-
114
culo 312.2 del Código Penal), o en el ámbito
administrativo sancionador.
5.4. Derechos relativos al tiempo
de trabajo
Del artículo 36.3 LOEx se desprende que el
inmigrante irregular tiene, al menos formalmente, los mismos derechos que un trabajador regular en lo relativo al tiempo de trabajo. Sin duda es así por lo que hace a las limitaciones de jornada y a los descansos, estrechamente relacionados con la seguridad y
salud en el trabajo, pero también podría
hacerse extensible, siempre en términos
estrictamente jurídicos, a las disposiciones
sobre licencias, permisos, suspensiones y
reducciones de jornada principalmente por
razones familiares. Claro que, como también
comentamos supra respecto de otros derechos, a nadie escapa la dificultad en la práctica para el disfrute efectivo de todos estos
derechos por parte de un tipo de trabajador
que sólo en los casos más extremos planteará
algún tipo de queja. Seguramente, el incumplimiento de disposiciones relativas a jornada y descansos podría derivar, si acaso, en
reclamaciones de cantidad, por ejemplo, en
compensación por horas extraordinarias o
por no disfrute de vacaciones. Todo ello sin
perjuicio, insistimos, de las consecuencias
administrativas, o incluso penales, a que pueda dar lugar la conducta empresarial, en
especial por lo previsto en el artículo 312.2
del Código Penal, que tipifica la conducta de
quien emplea a extranjeros «sin permiso de
trabajo en condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual».
5.5. Derechos colectivos
Aunque es cierto que de los derechos colectivos reconocidos en nuestro ordenamiento
jurídico, básicamente en la Constitución
(libertad sindical, huelga, negociación colecti-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
va, planteamiento de conflictos colectivos),
pero también en la ley (derecho de representación unitaria en empresas y centros de trabajo), algunas facultades importantes pueden ejercerse fuera del marco de una relación
laboral en vigor (piénsese en la afiliación a un
sindicato), la mayor parte de las facultades
que dan contenido a todos estos derechos se
ejercitan principalmente en el marco de una
relación laboral: es claramente el caso del
derecho de huelga, al menos de su facultad
nuclear y definitoria –la cesación en la prestación del trabajo–, del derecho de representación unitaria en empresas y centros de trabajo y de algún modo también de los derechos
de negociación colectiva y de planteamiento
de conflictos colectivos, sin dejar de reconocer
que puedan encontrarse manifestaciones del
ejercicio de este último más allá de la relación
laboral estricta.
Por lo que respecta al derecho nuclear dentro de este apartado, el derecho de libertad
sindical, tras la polémica L.O. 8/2000, el artículo 11.1 LOEx establece una disociación
artificial entre titularidad y ejercicio de este
derecho: si bien sus titulares son todos los
extranjeros, sólo podrán ejercerlo los que
cuenten con autorización de estancia o residencia en España. Nótese que el precepto tan
sólo exige la regularidad administrativa para
el ejercicio del derecho de libertad sindical,
con independencia, por tanto, de si se cuenta
o no con la autorización de trabajo correspondiente. En cualquier caso, la privación del
«ejercicio» a los inmigrantes irregulares en
los términos que se acaba de describir es una
clara muestra de uso simbólico de la legislación, al haber primado más el elemento político o propagandístico, que la faceta técnica: se
echa en falta un mayor rigor jurídico y, también, un mayor realismo legislativo. Sin
entrar en algo que ha sido debatido y tratado
suficientemente por la doctrina77, y que se
77
Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO «El Derecho del Trabajo y los inmigrantes…», cit., pgs. 62-70; M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y Contrarreforma…, cit., pgs. 84
encuentra sub judicem, como es la constitucionalidad del artículo 11.1 LOEx, lo cierto es
que no parece que su texto tenga la más mínima repercusión práctica a la hora de limitar
la acción sindical de aquellos trabajadores
irregulares que se «atreven» a ello, incluso
con pertenencia a sindicatos. Para estos últimos, sin duda alguna, el artículo 11.1 LOEx
resulta un precepto completamente irrelevante, como no podía ser de otra manera, a la
hora de formular planteamientos sindicales
de amparo, defensa y asesoramiento de los
inmigrantes irregulares que se encuentran
en España.
Del mismo modo, la participación de inmigrantes irregulares en la negociación colectiva no está del todo excluida. Por un lado, el
trabajador extranjero sin autorización de trabajo viene afectado por los convenios colectivos: o mejor dicho, los empresarios están
sujetos a la fuerza vinculante de los convenios ex artículo 37.1 CE también en relación
con los trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo, porque los derechos a que se
refiere el artículo 36.3 LOEx son no sólo los
reconocidos en las fuentes heterónomas, sino
también los reconocidos en convenios colectivos. Por otro lado, y como enseguida se verá,
es muy probable que el trabajador extranjero
irregular disfrute de los derechos de sufragio
activo y pasivo en las «elecciones sindicales»,
a través de las que se eligen los representantes unitarios que están en la base del reconocimiento de la representatividad sindical y de
la legitimación para negociar convenios colectivos en nuestra legislación.
y ss., en especial 96-103; M. T. VELASCO PORTERO, «El
derecho de sindicación de los trabajadores extranjeros»,
en CN-12, pgs. 227 ss.; y T. GÓMEZ ÁLVAREZ, «Los derechos fundamentales de los inmigrantes extranjeros, al a
luz de las obligaciones internacionales asumidas por
España», en CN-12, pgs. 209 ss. En la doctrina constitucionalista, J. TAJADURA TEJADA, «Constitución y extranjería:
los derechos de los extranjeros no comunitarios en España», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 7
(2004), pgs. 9-52.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
115
ESTUDIOS
Por lo que toca al derecho de huelga, es un
derecho reconocido en el artículo 28.2 CE a
los «trabajadores». Presupone, por tanto, la
existencia de una relación laboral que confiera tal condición profesional –sin entrar aquí y
ahora en su extensión a otros sujetos, como
los funcionarios públicos–, lógicamente una
relación laboral válida, y ya sabemos que, al
amparo del artículo 36.3 LOEx, la relación
laboral con una inmigrante irregular lo es al
efecto de producir los derechos que le son propios para el trabajador. Ahora bien, en la misma LOEx el artículo 11.2 dice que el derecho
de huelga podrá ejercerse por los extranjeros
«cuando estén autorizados a trabajar». Una
obligada interpretación sistemática de ambos
preceptos del mismo cuerpo normativo conduce a la conclusión de que, siendo el artículo
11.2 un precepto especialmente dedicado al
derecho de huelga, debe desplazar aplicativamente, en este específico terreno, al precepto
general que atribuye derechos laborales al
trabajador extranjero no autorizado.
Cuestión distinta, y quizá más importante, es si el artículo 11.2 es constitucional, lo
que, como se sabe, se halla sub judice. Probablemente no lo sea, y a buenas argumentaciones ya formuladas podemos remitirnos 78 .
Pero yendo más allá de todo esto, en términos
prácticos, ¿qué efectividad puede tener la
negación del derecho de huelga al inmigrante
irregular? Como ha apuntado la doctrina, por
un lado esa negación parece tener ciertamente escasa efectividad cuando el conflicto acaba en huelga, y por otro lado, tratándose de
un derecho colectivo, «es complicado que los
trabajadores extranjeros irregulares queden
fuera del ejercicio colectivo de ese derecho»79.
78
Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO «El Derecho del Trabajo
y los inmigrantes…», cit., pgs. 62-70; y M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y Contrarreforma…, cit., pgs. 84
y ss., en especial 104-106. También, J. TAJADURA TEJADA,
«Constitución y extranjería...», pgs. 46-47.
79
El entrecomillado y el resto del apunte doctrinal,
F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, op. cit.,
pg. 469.
116
No se acaba de ver qué interés pueda tener un
empresario que ha contratado a inmigrantes
irregulares en deducir efectos jurídicos de la
«ilegal» participación en la huelga de trabajadores en situación de irregularidad o clandestinidad laboral: difícilmente puede tener un
adecuado tratamiento jurídico, por parte de
la empresa, lo que de raíz está viciado de ilegalidad. En suma, y sin perjuicio de que el
debate teórico acerca de la titularidad del
derecho de huelga sin duda revista interés,
parece una torpeza (política y jurídica) del
legislador sostener que sólo el autorizado
para trabajar puede ejercer el derecho de
huelga: poco, en definitiva, gana en la realidad, quien tal sostiene sobre el papel.
Por lo que respecta al derecho de representación unitaria en las empresas y centros de
trabajo, se trata de un tema de legalidad ordinaria, aunque la representación cuente con
cierto sustento constitucional, básicamente
programático, en el artículo 129.2 CE. El
derecho a elegir y a ser elegido representante
de los trabajadores en los órganos de representación unitaria (comités de empresa y
delegados de personal) se encuentra regulado
en los artículos 61 y siguientes del ET. Según
su artículo 69.2, pueden ser electores y elegibles los «trabajadores extranjeros», con las
mismas condiciones relativas a edad y a antigüedad que los nacionales. Por su parte, la
LOEx no contempla específicamente el derecho a elegir y ser elegido representante unitario, por lo que, puestos en consonancia el artículo 69.2 ET y el 36.3 LOEx, la conclusión formalmente más correcta es entender que el
derecho reconocido en el artículo 69.2 ET no
resulta perjudicado por la falta de autorización de trabajo80. A nadie escapa, sin embargo, que esta conclusión formal encontrará
dificultades aplicativas de cierta consideración. Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis de
inmigrante irregular miembro de comité de
empresa, en el alcance que pueda darse a la
80
De otra opinión, F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERcit., pg. 467.
NÁNDEZ COLLADOS, op.
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63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
garantía de permanencia, o al derecho de
opción en los despidos improcedentes. Estos
problemas aplicativos deben resolverse jurídicamente de la forma más razonable, pero
no pueden llegar a alterar la conclusión principal: por retomar el ejemplo, probablemente
no quepa sostener el derecho de opción en el
despido improcedente para el inmigrante
irregular, básicamente porque, como argumentaremos más adelante, no debe caber su
readmisión. Pero estas adaptaciones y modalizaciones, razonables dado el estatus irregular del inmigrante, no deben llevar a negarle
el derecho básico a la representación unitaria, así como a la participación activa o pasiva en el proceso electoral. Lo mismo cabe predicar de su participación en asambleas, conforme a los artículos 77 a 80 del ET81.
Otra cuestión interesante es la relativa a
si el trabajador no autorizado computa a los
importantes efectos de establecer el número
de trabajadores del centro de trabajo, que a
su vez determina la forma y la composición
del órgano de representación unitaria. A este
respecto, el artículo 72 ET establece reglas
especiales para el cómputo de los trabajadores fijos-discontinuos y los trabajadores con
contrato de duración determinada, pero,
como era de esperar, nada dice de los extranjeros. Por consiguiente, la conclusión no puede diferir de la sostenida con anterioridad: el
inmigrante irregular que presta servicios en
un centro de trabajo con los requisitos del
artículo 1.1 ET debe computarse a todos los
efectos para determinar si corresponde elegir
delegado o delegados de personal, o comité de
empresa, así como en su caso el número de
representantes que integrará este comité, o,
por el contrario, si no corresponde elegir
representación unitaria alguna. Nuevamente
el apoyo jurídico para esta conclusión se
encuentra en el artículo 36.3 LOEx, cuya
81
Véase, en similar sentido, J. F. LOUSADA AROCHENA
y J. CABEZA PEREIRO, «Los derechos de los trabajadores
extranjeros irregulares», Aranzadi Social, 2004-V, pgs.
804-805.
interpretación debe tender a darle el mayor
alcance jurídicamente posible a la garantía
de derechos laborales que en él se contiene.
6. LOS DERECHOS LABORALES DEL
INMIGRANTE IRREGULAR AL
TÉRMINO DE LA RELACIÓN
LABORAL: EN PARTICULAR,
EL DESPIDO
La terminación de la relación laboral abre
un delicado período que es de hecho más propicio para el planteamiento de reclamaciones
por parte del trabajador que el transcurrido
durante la existencia de aquélla. Esto es cierto en general en el mundo laboral, pero se
ajusta todavía más a la realidad de las cosas
cuando tratamos de colectivos laborales débiles, marginales, irregulares o clandestinos,
como son los inmigrantes irregulares. De
hecho, la inmensa mayoría, sino la totalidad,
de sus reclamaciones judiciales se plantea
tras la extinción del contrato, y fundamentalmente, dejando ahora al margen los temas de
seguridad social y accidente de trabajo, con
dos tipos de pretensiones: cantidad y despido.
De los derechos económicos que nacen de la
prestación de servicios ya hemos tratado
aquí. Nos corresponde analizar ahora la difícil y trascendental cuestión del despido del
inmigrante irregular.
Conviene despejar, sin embargo, una cuestión previa: si puede el empleador fundar lícitamente la extinción del contrato en la falta
de autorización de trabajo. Repárese en que
hablamos de extinguir un contrato que ha
dado lugar a prestación de servicios, no de
resolver el típico precontrato cuya eficacia se
condiciona a la obtención de la autorización.
La respuesta a aquella pregunta exige distinguir dos situaciones. Si de lo que se carece es
de la autorización inicial, la respuesta es claramente negativa. El responsable de no contar con la autorización inicial es exclusivamente el empleador, por lo que si permite el
comienzo de facto de la prestación de servi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
117
ESTUDIOS
cios, no puede luego pretender una extinción
procedente al amparo de una falta de autorización que ya era conocida al inicio de la prestación: aunque luego profundizaremos en
esto, adelantemos que tal extinción, a la que
paradójicamente el empleador viene obligado
por la normativa de inmigración, es un auténtico despido y, cuando menos, improcedente.
Por el contrario, si lo que acaba faltando es la
autorización renovada –supuesto más bien
raro y excepcional si el trabajador es diligente–, ya no es que el empleador pueda, sino que
debe inmediatamente extinguirlo, sin dilación, haya o no previsión contractual expresa
al respecto82. Esta situación merece algún
comentario adicional.
Algún TSJ se ha manifestado en sentido
contrario a lo que se acaba de sostener83, con
el argumento de que la obligación de solicitar
la renovación recae sobre el empleador. Es
cierto que el vigente REx no establece quién
puede solicitar la renovación, a diferencia de
lo que hacía el derogado Reglamento de
200184, cuyo artículo 80 establecía que el propio extranjero podía solicitarla. A partir de
este silencio, cabe interpretar que la responsabilidad por la no renovación de la autorización debe hacerse recaer sobre el empleador,
quizá con el argumento general que cabe
deducir de la exigencia legal de que el empleador solicite la autorización de trabajo
(artículo 36.3, párr. 1.º, LOEx). Sin embargo,
parece más adecuado entender, dada la naturaleza y las causas de la renovación (artículo
38.2 LOEx) y dado el tenor literal del artículo
40.c) LOEx («Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación»), que la responsabilidad inmediata de
la no renovación la lleva el propio trabajador
La hay, por ejemplo, en el caso que resuelve la
STSJ Madrid 15 junio 2004 (AS 2004/2479), caso en el
que no parece que el empleador actuase diligente y
tempestivamente, pese a lo cual el TSJ falla a su favor.
83
Véase STSJ Comunidad Valenciana 16 junio 2005
(AS 2005/2163).
84
RD 864/2001, de 20 julio.
82
118
titular de la autorización no renovada, sin
perjuicio de los efectos reflejos que ello tiene
para su empleador actual (vgr., el empleador
que no extingue el contrato incurre en infracción administrativa) o para un empleador
potencial (que no puede contratar a ese
extranjero si no media nueva solicitud de
autorización de trabajo). La extinción del contrato del extranjero cuya autorización no ha
sido renovada debe hacerse tan pronto como
se sepa el hecho de la no renovación, sin duda
esperando la firmeza en vía administrativa,
pero no probablemente la firmeza en vía judicial para el caso de que se impugnara ante lo
contencioso-administrativo la no renovación,
aunque desde luego el tema no está nada claro, y en muchos casos de inmigrantes irregulares los tribunales acaban aplicando directamente criterios de justicia material85, a la vista de una complejidad administrativa y jurisdiccional que puede dar lugar a flagrantes
injusticias86. En cualquier caso, firme la decisión administrativa de no renovar el contrato,
el empleador debe extinguirlo en tiempo razonable, fundándose en la no renovación de la
autorización, no siendo de recibo admitir que
pueda hacerlo más adelante por este mismo
motivo: más adelante, la extinción debería
calificarse de auténtico despido, con los efectos que más abajo exponemos. A estos efectos,
el empleador deberá tener en cuenta los plazos establecidos en el artículo 54.1 REx, en la
medida en que si la solicitud de renovación se
presenta dentro de ellos, la autorización inicial se entiende prorrogada hasta la resolución del procedimiento (en el que, además, el
silencio administrativo tiene valor positivo),
por lo que no habría, por este lado y por el
momento, causa para la extinción87.
85
Véase, p. ej., STSJ Cataluña 6 mayo 2005 (AS
2005/1736).
86
Sobre la «descoordinación jurisdiccional» en este
tema, puede verse J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El
trabajo de los inmigrantes irregulares. Un estudio jurisprudencial, Bomarzo, Albacete, 2005, pgs. 52-57.
87
En tal sentido, STSJ Castilla-La Mancha 31 marzo
2004 (AS 2004/1863). Un comentario a esta sentencia,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
La extinción decretada por el empresario
fundada en la no renovación de la autorización de trabajo, o en la anulación de la ya concedida, no puede, en nuestra opinión, considerarse un despido objetivo, básicamente
porque no encaja en ninguna de las causas
legales listadas en el artículo 52 ET88, además de que no exista analogía entre tales
causas y la no renovación o anulación de la
autorización de trabajo. No se ve el fundamento material o de justicia en virtud del
cual deba el empleador soportar el coste
indemnizatorio de una terminación de contrato que es obligada por norma jurídica. A lo
que más se parece esta terminación es a la
extinción del contrato por cumplimiento de
una condición resolutoria, vía extintiva contemplada en el artículo 49.1.c) ET. Es altamente recomendable, en la práctica, que en
todos los contratos con trabajador extranjero
se inserte una condición expresa en este sentido, de manera que por la no renovación o
anulación de la autorización se otorgue al
empleador la facultad contractual de extinguir el contrato. Pero aun si tal condición no
se insertase en el clausulado contractual, no
puede haber duda de que el empleador ha de
poder extinguir el contrato, para a su vez
poder cumplir un deber legal, por lo que
cabría incluso hablar de una condición tácita
de origen legal.
Como conclusión de lo que se acaba de
exponer, salvo la extinción decretada por el
empleador a renglón seguido de una denegación de renovación de autorización, o a renglón seguido de una anulación de la autorización de trabajo, cualquier otra extinción
decretada por el empleador por carecer el trabajador de autorización de trabajo debe
rotundamente calificarse de despido. No es
M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, «La prórroga de la autorización para trabajar de los extranjeros extracomunitarios
una vez caducada dentro de los tres meses previstos
para solicitar su renovación», Aranzadi Social, 11/2004.
88
En contra, STSJ Cataluña 11 enero 2005 (JUR
2005/64861).
de recibo sostener, por tanto, que no cabe
hablar de despido cuando el empresario pone
fin a la prestación de servicios del inmigrante
irregular89.
La finalidad última del proceso de despido
es reparar el daño causado al trabajador por
la extinción injustificada de su contrato de
trabajo, previendo a tal efecto la ley dos tipos
de reparación: readmisión o indemnización.
Por definición, el extranjero irregular no
autorizado para trabajar en España tiene
prohibida la realización de una actividad
laboral por cuenta ajena. Por ello, aunque la
readmisión pueda ser un derecho laboral del
trabajador en determinados casos –fundamentalmente, despido nulo–, su contenido no
casa en absoluto con la prohibición legal de
partida: es directamente un sinsentido establecer la readmisión obligatoria de alguien a
quien está prohibido admitir de entrada, y
ello salvo que la situación del inmigrante
hubiera sido regularizada, o estuviera en vías
de serlo, a través de los cauces que contempla
la normativa de inmigración. Además del sinsentido del que hablamos, el sistema entero
de control de la inmigración laboral, que bascula sobre la autorización de trabajo, quedaría seriamente tocado por la existencia de
una vía absolutamente espuria e incontrolable de acceso al mercado de trabajo. La regularización del inmigrante que ha prestado
servicios y ha terminado su relación laboral
no debe producirse por esta vía, sino, en su
caso, a través de las que el ordenamiento
jurídico establece: por arraigo, principalmente, en los términos de los artículos 31.3 LOEx
y 45.2.a) y b) REx. Piénsese en que si el inmigrante no ha regularizado su situación de
cara al trabajo por cuenta ajena, la readmisión realizada por el empleador supone para
éste incurrir, de nuevo, en el empleo de un
inmigrante no autorizado para trabajar, con
las consiguientes responsabilidades sancio-
Las sentencias que sostienen tal cosa son ya francamente insólitas: STSJ Cantabria 10 junio 2003 (AS
2003/3881).
89
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
119
ESTUDIOS
nadoras. La readmisión obligatoria sin regularización previa a través de la normativa de
inmigración es sencillamente un completo
absurdo jurídico. Lo que está por explorar y
desde luego puede ser una vía de conciliación
del principio laboral de readmisión y del principio inmigratorio de regularidad administrativa y laboral, es el alcance que en esta
cuestión de la readmisión pueda llegar a
tener la regularización del inmigrante por
arraigo laboral. Sin embargo, la limitación de
los documentos que pueden acreditar la existencia de una relación laboral en el artículo
46.2.b) REx90 puede suponer, en la práctica,
que sólo tras la sentencia judicial de despido
el inmigrante pueda iniciar el procedimiento
de regularización por arraigo laboral: ¿sería
exigible mantener mientras tanto la opción
de readmisión, hasta conocer el resultado del
expediente de regularización? Podría ser una
solución judicial innovadora, aunque carece
de una clara base normativa.
A día de hoy, son ya numerosos los pronunciamientos judiciales en procesos de despido de inmigrantes irregulares, entre los que
destaca la STS de 29 septiembre 200391. De
este conjunto de resoluciones judiciales cabe
llegar a una primera conclusión, en la línea
de lo expuesto más arriba: la extinción del
contrato de trabajo de un inmigrante irregular decidida unilateralmente por el empleador puede llegar a calificarse de despido, y
más en particular de despido improcedente o
nulo. Justamente este último es el caso de la
STS citada: en la instancia el despido se
90
Hubiera sido muy conveniente, por ejemplo,
haber permitido la iniciación del expediente de arraigo
laboral en virtud de acta de conciliación administrativa,
como al parecer se contemplaba inicialmente en algún
Borrador del Reglamento (véase M. L. TRINIDAD GARCÍA,
«Residencia temporal por circunstancias excepcionales:
el arraigo laboral y social», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 9, 2005, pg. 140), lo que hubiera
dado mayor margen temporal para resolver dicho expediente antes de plantearse el problema de la readmisión.
91
RJ 2003/7446.
120
declaró nulo, con condena a la parte empleadora a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo; tanto el TSJ como el TS confirmaron el fallo, razonando este último acerca
de la cuestión de la válida existencia de contrato de trabajo. Sin embargo, no se ocupa el
TS en esta sentencia de la problemática consecuencia de la readmisión en el despido
nulo.
En los despidos improcedentes de inmigrantes irregulares, la mayor parte de los
fallos judiciales mantiene invariada su habitual estructura de condena al empleador a
optar entre readmitir o indemnizar, con abono en cualquiera de los casos de los salarios
de tramitación92. Empezando por esta última
cuestión, no parece discutible que los salarios
de tramitación deben ser reconocidos al inmigrante irregular, al tratarse de un derecho
laboral al que no se opone principio alguno
del Derecho de Inmigración. Es cierto que en
algún caso se ha formulado por la parte
empresarial la alegación de que «[no] se
devengan salarios de tramitación, al carecer
de permiso de trabajo, de manera que durante la tramitación del procedimiento no ha
podido trabajar»93, pero tal alegación no es
convincente, al no venir respaldada por un
principio jurídico lo suficientemente importante como para desplazar la aplicación del
artículo 36.3 LOEx y su expreso reconocimiento de los derechos laborales, sin exclusiones, del trabajador extranjero. En realidad, de la misma forma que hoy ya no es discutible que el inmigrante irregular tiene
derecho a indemnización por el despido
improcedente, no debiera serlo su derecho a
un concepto que tiene igualmente naturaleza
indemnizatoria, como los salarios de tramitación.
92
Entre las últimas sentencias, vid., p. ej., STSJ
Comunidad Valenciana 16 junio 2005 (AS 2005/2163),
STSJ Madrid 15 mayo 2005 (AS 2005/1533), STSJ Canarias / Las Palmas 30 marzo 2005 (AS 2005/993). Es
excepcional, por ejemplo, el fallo de instancia de la STSJ
Cataluña 11 mayo 2004 (JUR 2004/193800).
93
STSJ Madrid 10 mayo 2005 (AS 2005/1533).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Pero el gran problema del despido improcedente del inmigrante irregular no es el
reconocimiento de su derecho a indemnización, o a salarios de tramitación, sino la posibilidad de reconocerle derecho a ser readmitido. Lógicamente, este problema se agrava en
los despidos nulos, porque si en los improcedentes al menos queda la opción entre readmitir e indemnizar, en los nulos el efecto es
exclusivamente la readmisión obligatoria. Ya
hemos argumentado que no nos parece que,
en general, la readmisión pueda mantenerse
como remedio válido frente al despido injusto
de los inmigrantes irregulares que no pueden
regularizar su situación conforme a la LOEx.
Frente al derecho laboral a la readmisión protegido por el artículo 36.3 LOEx- se halla
el poderoso principio, básico, del Derecho de
Inmigración: prohibición general, salvo
excepciones, de trabajo por cuenta ajena para
los extranjeros no autorizados. Alguna sentencia ha planteado que la readmisión sí procede en estos casos, porque «la carencia de la
correspondiente autorización para trabajar es
imputable al empresario, y, no pueden repercutir en el empleado los efectos negativos derivados de su conducta omisiva y antisocial,
pudiendo perfectamente la empresa haber
readmitido al trabajador solicitando para él
el permiso de trabajo y residencia»94. Se trata
de un argumento muy discutible. Sin duda, el
empresario es responsable de emplear a un
trabajador sin haber obtenido la preceptiva
autorización, pero no es responsable de la falta de autorización en sí, fundamentalmente
porque su concesión no depende íntegramente de la actuación empresarial, sino básicamente de la valoración (discrecional), en su
caso, de la situación nacional de empleo. A
todo lo más que la obligación de readmitir
podría llevar sería a obligar al empleador a
solicitar la autorización, pero no a readmitir
sin haberla obtenido previamente.
Por todo ello, no nos parece la mejor solución imponer la readmisión en estos casos, y
94
STSJ Madrid 10 mayo 2005 (AS 2005/1533).
sí, en cambio, reconocer los derechos económicos por indemnización legal de despido
improcedente y por salarios de tramitación a
favor del inmigrante irregular95, pero dejando a salvo el hipotético caso en el que la autorización de trabajo se hubiera concedido
sobrevenidamente al despido, antes de la
sentencia: en este hipotético caso, puesto que
la readmisión sí es legalmente posible, debería el fallo mantenerse en los términos habituales de condena a optar entre readmisión e
indemnización96. Lo que lógicamente no es
nunca admisible es que ante la imposibilidad
de readmitir, en los despidos improcedentes,
el empleador eluda el pago de la indemnización con el argumento de que esta es imposible: la solución justa es condenarle al abono
de la indemnización, como en todo supuesto
en que la readmisión deviene imposible97.
Además de todo ello, en los casos de despido
nulo sin posibilidad de readmisión, a la indemnización legal de despido improcedente y a los
salarios dejados de percibir, debería la parte
actora poder sumar una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales o de la prohibición de discriminación, acogiéndose, para sustentar tal solicitud, a la
jurisprudencia que con carácter general permite la acumulación de la pretensión de despido nulo y la de indemnización adicional por
vulneración de derechos fundamentales98.
7. LOS DERECHOS DE SEGURIDAD
SOCIAL DEL INMIGRANTE
IRREGULAR
Hasta la reforma de noviembre de 2003, el
artículo 36.3 LOEx declaraba la no invalida-
95
Así ocurre en el fallo de instancia de la STSJ Cataluña 11 mayo 2004 (JUR 2004/193800).
96
Así ocurre en STSJ Castilla y León / Burgos 28 enero 2004 (JUR 2004/186302).
97
Vid. SSTSJ Comunidad Valenciana 24 junio 2004
(JUR 2005/10150) y 11 mayo 2004 (AS 2004 3336).
Véase A. V. SEMPERE NAVARRO, «Trabajo irregular de los
extranjeros y validez del contrato de trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña de 14 mayo 2002», Actualidad
Jurídica Aranzadi, núm. 545/2002.
98
Vid. STS 12 junio 2001 (RJ 2001/5931).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
121
ESTUDIOS
ción del «contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero». La inclusión de los derechos de Seguridad Social no
acababa de quedar clara, especialmente el
ejercicio de estos derechos frente a terceros,
ajenos a la relación contractual, como el
INSS, el antiguo INEM o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Es dudoso que
en la reforma del artículo 36.3 LOEx por parte de la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, el
legislador tuviera una mínima claridad en lo
relativo a cómo resolver lo que decía pretender resolver99. De ahí que no extrañe el resultado deficiente con el que hoy nos encontramos. La L.O. 14/2003 introdujo, en efecto, dos
incisos en el párrafo segundo del artículo 36.3
LOEx: uno relativo a las responsabilidades
empresariales en materia de Seguridad
Social, otro relativo a los derechos del trabajador extranjero a obtener las prestaciones
correspondientes. Pese a las declaradas bue-
99
La redacción actual del artículo 36.3 LOEx proviene de una enmienda socialista (núm. 140) al Proyecto de Ley, aceptada por el Grupo Popular, con la siguiente motivación inicial: «Se introduce un inciso donde se
hace mención expresa a las responsabilidades del
empresario que adquirirá en materia de Seguridad
Social tanto con el Estado como con el trabajador, por
cuanto que el redactado actual del artículo 36.3 si bien
al hablar de «derechos del trabajador» indirectamente
reconoce los derechos en materia de Seguridad Social,
existen reticencias a su reconocimiento» (BOCG, Congreso de los Diputados, 17 septiembre 2003, Serie A,
núm. 160-5, pg. 84). En la defensa de esta enmienda, el
diputado señor Pedret i Grenzner afirmó lo siguiente:
«establecemos que el empresario que contrate irregularmente a un trabajador extranjero va a quedar sometido
a todas las consecuencias del contrato de trabajo, es
decir, no sólo a las laborales tales como la obligación del
pago de salarios, indemnización, etcétera, sino también
a las relacionadas con la Seguridad Social, como la obligación de cotización, mas la multa, mas los incrementos
por demora y la adquisición del trabajador en situación
administrativa irregular de las prestaciones a las que
estas cotizaciones a la Seguridad Social obligatorias a
partir de la entrada en vigor de esta ley le den derecho»
(Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de
los Diputados, Comisiones, núm. 817, de 23 septiembre
2003, pg. 25722).
122
nas intenciones de la reforma, lo cierto es que
el nuevo texto no aborda los problemas fundamentales que ya se planteaban con anterioridad, por lo que los interrogantes siguen
siendo numerosos. La deficiencia técnica de
la L.O. 14/2003 en el concreto asunto que nos
ocupa es evidente100 con sólo reparar en que
los preceptos concordantes de la propia LOEx
y de otras leyes, particularmente la LGSS,
han quedado inmodificados, resultando de
este modo un conjunto de preceptos con
superposiciones y contradicciones entre ellos
nada fáciles de resolver por el intérprete.
En efecto, si por un lado tenemos lo que el
artículo 36.3 LOEx dice en materia de Seguridad Social, por otro, su artículo 10.1 prescribe que los extranjeros «que reúnan los
requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en
las disposiciones que la desarrollen» tienen
derecho a trabajar y a acceder «al Sistema de
la Seguridad Social, de conformidad con la
legislación vigente». Por si ello no complicara
suficientemente, su artículo 14.1 añade que
son los extranjeros «residentes» los que «tendrán derecho a acceder a las prestaciones y
servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles». Antes de
la LOEx, la LGSS establecía ya que en el
campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social quedan comprendidos «los extranjeros que residan o se encuentren legalmente
en España» (artículo 7.1).
La primera y fundamental cuestión es, por
tanto, si el inmigrante irregular que trabaja
por cuenta ajena sin la correspondiente autorización de trabajo se halla legalmente comprendido en el campo de aplicación de la
Seguridad Social en su modalidad contributi-
100
Se ha dicho, con razón, que en esto «el legislador
deja de lado la coherencia sistemática» (M. D. VALDUEZA
BLANCO, «Visión general de las principales modificaciones efectuadas por la LO 14/2003, sobre los derechos
socio-laborales de los extranjeros», en E. BORRAJO
DACRUZ [Dir.], Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo,
MTAS / La Ley, Madrid, 2004, pg. 538).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
va. El artículo 10.1 LOEx parece exigir la
regularidad laboral y remite la cuestión del
«acceso al sistema» a lo establecido en la
«legislación vigente»: del artículo 7.1 LGSS se
desprende que el acceso al Sistema se reserva
a los extranjeros residentes o que se encuentren legalmente en España. El requisito parece ser, por tanto, la sola regularidad administrativa -no la laboral-, razón por la cual, se
tenga o no autorización de trabajo, el Sistema
parece acoger en su campo de aplicación básicamente a quien sea residente, es decir quien
sea titular de una autorización para residir
(artículo 30bis.1 LOEx), aunque también a
otros extranjeros en situación de estancia
legal, como los estudiantes. La pregunta clave tras la L.O. 14/2003 es si la nueva redacción del artículo 36.3 LOEx (lex posterior)
permite alterar esta conclusión. Por un lado,
la definición del campo de aplicación del Sistema se ajusta a estrictas reglas formales de
inclusión / exclusión que deben ser expresas;
por otro lado, cuando el artículo 36.3 LOEx
afirma que la irregularidad laboral del inmigrante no obstaculizará la obtención de las
prestaciones que pudieran corresponderle,
implícitamente admite la inclusión en el Sistema que otorga tales prestaciones, salvo que
se opte por una interpretación minimalista
del precepto –inaceptable, a nuestro entender– y se le dé a la palabra «prestaciones» un
extraño sentido iusprivatista, al margen del
Sistema público. Lo que no se puede negar es
que el contrato de trabajo del inmigrante no
autorizado para trabajar tiene efectos de
Seguridad Social: así lo ha querido el legislador al mencionar responsabilidades empresariales y prestaciones en el artículo 36.3
LOEx101.
Al final, la cuestión de la inclusión en el
campo de aplicación se relativiza, al admitirse doctrinal y jurisprudencialmente que la
inclusión puede ser relativa: a ciertos efectos
tan sólo. Esto es algo que patentemente aca-
En este sentido, I. G ARCÍA -P ERROTE E SCARTÍN,
«Obligaciones y responsabilidades de la empresa en
materia de inmigración…», cit., pgs. 508-509.
ba de reconocer el RD 1041/2005, de 5 de septiembre, al dar nueva redacción al artículo 42
del Reglamento General de Afiliación, Altas y
Bajas, cuyo apartado segundo expresamente
considera ahora incluidos en el Sistema y en
alta a los efectos de protección frente a las
contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, a los extranjeros que trabajen en España sin la correspondiente autorización de trabajo. Lo relevante
es, por todo ello, calibrar los efectos que el trabajo del extranjero no autorizado produce en
el ámbito de la Seguridad Social. Por evidentes limitaciones de espacio, nos centraremos
en las cuestiones fundamentales que la falta
de autorización de trabajo del inmigrante
suscita desde la perspectiva de Seguridad
Social, tanto por lo que afecta al empleador
(sus obligaciones de dar de alta y de cotizar,
así como sus responsabilidades, en especial
en orden a las prestaciones), como por lo que
afecta al trabajador (obligación de cotizar y,
sobre todo, derechos de prestaciones). A continuación tratamos de estos cuatro asuntos
básicos: el alta, la cotización, las prestaciones
y las responsabilidades empresariales en la
materia.
7.1. El problema del alta
La primera cuestión concreta que suscita
el comienzo de la prestación de servicios en el
ámbito de la Seguridad Social es el alta del
trabajador. ¿Es obligatorio dar de alta al
inmigrante no autorizado para trabajar? El
nuevo102 artículo 42 del Reglamento General
sobre Inscripción, Altas y Bajas103 establece
dos requisitos para el alta de los extranjeros:
que «residan o se encuentren legalmente en
España» y que «hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar»,
ello naturalmente en los supuestos en que
legal o reglamentariamente sea exigible. Se
trata de un precepto reglamentario que se
101
102
103
Redactado por RD 1041/2005, de 5 septiembre.
Aprobado por RD 84/1996, de 26 de enero.
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63
123
ESTUDIOS
encuentra en sintonía con los artículos 7.1
LGSS (que exige legalidad en la residencia o
estancia para la inclusión en el campo de
aplicación), 14.1 LOEx (que exige la autorización de residencia para reconocer el acceso a
las prestaciones de la Seguridad Social), y
10.1 LOEx (que sí parece requerir regularidad laboral).
La respuesta negativa de la Administración de la Seguridad Social a la solicitud de
alta del trabajador extranjero no autorizado
puede darse por descontada. En el fondo, la
Administración rechazará el alta del inmigrante no autorizado para trabajar porque no
puede amparar que una situación que la
legislación califica de infracción muy grave
por parte empresarial persista en el tiempo:
antes al contrario, la Seguridad Social debe
rechazar el alta, dar cuenta de los hechos a la
Inspección de Trabajo y poner con ello en
marcha las actuaciones administrativas conducentes a sancionar al empleador por infracción muy grave de la normativa de inmigración. En suma, quien incurre nada menos que
en una infracción muy grave por emplear a
un trabajador no autorizado para trabajar se
sitúa ya, de por sí, en una posición de ilegalidad que no se puede pretender sanar con el
alta en la Seguridad Social, la solicite el propio empleador o el trabajador irregular: se
pone de manifiesto la profunda veracidad de
la afirmación doctrinal acerca de lo «insoslayable» de la exigencia de autorización de trabajo «como presupuesto de la afiliación»104.
contempla para estos casos. No puede sostenerse que el empleador no incurre en infracción administrativa por falta de alta porque
el alta sea imposible: quien ha hecho imposible el alta es el propio empleador que utiliza
los servicios de un extranjero no autorizado
para trabajar. Su conducta es merecedora de
reproche no sólo en el plano inmigratorio
(infracción administrativa muy grave, conforme a la LOEx), sino también en el plano de
la Seguridad Social (infracción administrativa grave, conforme a la LISOS), sin que el
principio non bis in idem impida imponer dos
sanciones por una conducta cuando los fundamentos de cada sanción son diferentes,
como aquí ocurre, porque diferentes son los
bienes jurídicos lesionados, tutelados respectivamente por el ordenamiento de inmigración y por el de Seguridad Social.
7.2. La cotización a la Seguridad Social
Ahora bien, nada de esto impide afirmar la
obligatoriedad jurídica del alta de todo trabajador por cuenta ajena, incluido también, porque lo es, el extranjero no autorizado para
trabajar: en realidad, tal reconocimiento
implica en términos prácticos la afirmación
de que el empleador tiene responsabilidad
por la falta de alta, con los efectos que la legislación social, en particular la sancionadora,
En cuanto a la obligación de cotizar, es
obvio que si la Administración de la Seguridad Social no admite el alta del extranjero no
autorizado para trabajar, el cumplimiento de
esa supuesta obligación de cotización resulta
imposible de hecho. Lo que acabamos de
argumentar acerca de la obligación de alta
podría extenderse a la obligación empresarial
de cotizar. Sin embargo, una norma relativamente reciente –el artículo 48 Ley 62/2003–
altera esta conclusión. Es significativa de la
imposibilidad de cotizar que el legislador previera, pocos días después de la L.O 14/2003,
en una «suerte de enmienda aclaratoria»105,
el incremento de la multa a imponer a quien
emplee a un trabajador extranjero sin la preceptiva autorización de trabajo: el artículo 48
de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, establece dicho incremento en «la cuantía que
resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social
y demás conceptos de recaudación conjunta,
104
J. R. MERCADER UGUINA, «La protección social de
los trabajadores extranjeros», cit., pg. 1141.
105
J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El trabajo…,
cit., pg. 63.
124
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63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
desde el comienzo de la prestación del trabajo
del trabajador extranjero hasta el último día
en que se constate dicha prestación de servicios». La naturaleza de este incremento es
puramente sancionadora: la cuantía se ingresa en concepto de sanción, no de cotización a
la Seguridad Social, aunque el apartado tercero del referido artículo 48 establezca que el
importe «se hará efectivo en la Tesorería
General de la Seguridad Social», tras el procedimiento sancionador oportuno. Sin entrar
ahora en la faceta sancionadora de este precepto -que abordaremos más abajo-, sí corresponde destacar la finalidad de esta previsión
legislativa. Principal y muy claramente, el
artículo 48 Ley 62/2003 trata de eliminar el
incentivo que al empleo de inmigrantes ilegales suponía el ahorro de las cotizaciones
sociales, pero en realidad puede bien sostenerse que la finalidad no se logra con este
precepto: como más abajo veremos, resulta
más económica la aplicación del artículo 48
Ley 62/2003 que la aplicación del procedimiento de liquidación de cuotas, con su recargo, intereses y costas, y de la sanción administrativa por no cotizar. Un segundo sentido
que cabría dar al artículo 48 tiene que ver con
las hipotéticas prestaciones de seguridad
social del inmigrante: la previsión de que el
importe del incremento de la sanción se deba
ingresar en la Tesorería General es un argumento «económico-financiero» para defender
cierta responsabilidad de la Administración
de la Seguridad Social en orden a dichas hipotéticas prestaciones: si la Tesorería ingresa
estas cantidades por estos conceptos, sería
lógico pensar que asume ciertas responsabilidades de pago de prestaciones.
7.3. El derecho a prestaciones
Aunque la carencia de autorización de trabajo impide realmente el alta y la cotización a
la Seguridad Social, el artículo 36.3 LOEx
afirma que dicha carencia no «será obstáculo
para la obtención de las prestaciones que
pudieran corresponder [al trabajador extranjero]». Este inciso, introducido por la L.O.
14/2003, vino a terciar en el debate acerca de
si la expresión originaria «derechos del trabajador extranjero» comprendía o no los derechos a prestaciones de Seguridad Social106.
Claramente hoy la respuesta debe ser afirmativa, para todas las prestaciones contributivas del Sistema107, dado que el precepto
referido no hace exclusión de tipo alguno.
Ahora bien, ¿cuál es el alcance de estos derechos a prestaciones?, ¿pueden hacerse valer
frente a la Administración de la Seguridad
Social y entidades colaboradoras? Estas
dudas no las resuelve el legislador. Parece
que la L.O. 14/2003 habría sido inútil, en este
extremo, si de lo que tratara es de una mera
responsabilidad empresarial en orden al pago
de las prestaciones que hubieran podido
corresponder al trabajador de haber sido
regular su situación: esta responsabilidad
empresarial –de tipo cuasiprivado– ya podía
deducirse con anterioridad del propio artículo 36.3 LOEx. La cosa, por tanto, debe ir más
allá. Debe entenderse que el derecho a prestaciones se reconoce en favor del trabajador
extranjero no autorizado como si el contrato
de trabajo fuese válido, como si hubiese habido autorización de trabajo. Este es el sentido
de la ficción jurídica establecida en el artículo 36.3 LOEx: la carencia de la autorización
de trabajo no es obstáculo para obtener las
prestaciones, por lo que debemos actuar, ante
106
Véase M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y
Contrarreforma…, cit., pg. 266; M. RUIZ CUESTA y A. B.
MUÑOZ RUIZ, «Contrato de trabajo nulo…», cit., pg.
1376-1378.
107
Como afirman J. F. LOUSADA AROCHENA y J. CABEZA
PEREIRO, la cuestión de cuáles sean las prestaciones que
pudieran corresponder al extranjero «no encuentra otra
plausible respuesta, máxime si se analiza sintácticamente todo el apartado segundo del art. 36.3 de la LO
4/2000 en su redacción vigente, que las contributivas del
Sistema de Seguridad Social, ya sean por contingencias
comunes, ya por profesionales» («Los derechos de los
trabajadores extranjeros…», cit., pg. 811). En palabras
de P. CHARRO BAENA, a partir de la L.O. 14/2003 las prestaciones de Seguridad Social «ya no habrán de limitarse
a las derivadas de un accidente de trabajo» («Incidencia
del Proyecto de Reforma de la Ley de Extranjería en
materia de trabajo de los extranjeros», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 4, 2003, pg. 122).
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63
125
ESTUDIOS
una solicitud de prestación, como si tal autorización existiese. Todo ello conduce a reconocer las prestaciones de la Seguridad Social en
favor del extranjero no autorizado para trabajar, en las mismas condiciones en que
hubiera podido lucrarlas de haber contado
con válida autorización de trabajo.
Ahora bien, faltando alta y cotización a la
Seguridad Social, el trabajador extranjero no
autorizado no cumple las condiciones básicas
del derecho a las prestaciones, de acuerdo con
lo establecido por el artículo 124 LGSS. Sin
embargo, la propia LGSS relativiza estas condiciones, contemplando el alta de pleno derecho a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, así como
asistencia sanitaria por enfermedad común,
maternidad y accidente no laboral108. Por lo
que respecta a las cotizaciones, allí donde la
concesión o cuantía de la prestación está subordinada al cumplimiento de determinados
períodos de cotización, no pueden considerarse asimiladas a aquéllas las cantidades por
las que el empleador responderá, a título de
sanción administrativa, conforme al ya mencionado artículo 48 Ley 62/2003 109 . Sin
embargo, no se exigen períodos previos de
cotización para el derecho a las prestaciones
por accidente o por enfermedad profesional110.
Es claro, por lo que se acaba de ver, que en
materia de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, no debe hay dificultades para
reconocer el derecho a las prestaciones –tanto las sanitarias como las económicas 111 –
correspondientes cuando las cause un trabajador extranjero irregular: se encuentra en
alta de pleno derecho y no se le exige período
previo de cotización. Su tratamiento debe ser,
por tanto, el que recibiría cualquier otro trabajador, nacional o extranjero con autoriza-
Artículo 125.3 LGSS.
Vid. artículo 124.2 LGSS.
110
Artículo 124.4 LGSS.
111
G. R ODRÍGUEZ INIESTA, en A. M ONTOYA MELGAR
(Dir.), Curso de Seguridad Social, 3ª ed., Civitas, Madrid,
2005, pg. 90, n. 6.
108
109
126
ción de trabajo, que no hubiera sido dado de
alta y por el que no se hubiera cotizado. Así lo
ha acabado por reconocer el TS112, y así se viene aplicando en un buen número de sentencias de suplicación113.
Mayores dificultades pueden suscitar otras
prestaciones. Al respecto, cabe sostener la
responsabilidad empresarial en orden a ellas,
en los términos del artículo 126.2 LGSS, ya
que, como se vio, el empleador sí incumple las
obligaciones de alta y cotización, por haber
incumplido previamente la de obtener la
correspondiente autorización de trabajo: al
emplear a un trabajador no autorizado, el
empresario incurre en dos incumplimientos,
uno en materia de inmigración, otro en materia de Seguridad Social. Su responsabilidad
no debe suscitar mayores dudas, especialmente vista la nueva redacción del artículo 36.3
LOEx desde la L.O. 14/2003, que recuerda
expresamente las responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social. Más
allá de esta responsabilidad empresarial en
orden a las prestaciones, tiene gran interés
plantearse si la Administración de Seguridad
Social y las entidades colaboradoras tendrían
algún tipo de responsabilidad aquí. Ya se sabe
que en este tema nuestra normativa actual
resulta harto defectuosa, entendiéndose doctrinal y jurisprudencialmente que siguen en
vigor, con valor reglamentario, y en «desarrollo» del artículo 126.3 LGSS, los artículos 94 a
Son sus conocidas sentencias de 9 junio y 7 octubre 2003 (RJ 2003/3936 y RJ 2003/6497). Véase I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y J. MERCADER UGUINA, «Extranjeros
en situación irregular y responsabilidades empresariales
en materia de Seguridad Social. Cambios jurisprudenciales, cambios legales», Justicia Laboral, núm. 16 (2003),
pgs. 5-9; y A. V. SEMPERE NAVARRO, «Accidente laboral de
extranjero sin permiso», Aranzadi. Repertorio de Jurisprudencia, 2003-VII, pgs. 207-213.
113
Por citar algunas recientes: STSJ Madrid 14 marzo 2005 (AS 2005/1213), STSJ Madrid 11 octubre 2004
(AS 2004/2915), STSJ Castilla y León / Burgos 30 julio
2004 (AS 2004/2194), STSJ Castilla-La Mancha 30 julio
2004 (AS 2004/2544), STSJ Aragón 1 abril 2004 (AS
2004/3076).
112
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63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966.
Una de las exigencias más importantes de
estas normas, en general, es la relativa al alta
del trabajador solicitante de prestación. Aunque este requisito puede relativizarse para el
desempleo y para la asistencia sanitaria, dado
el tenor del artículo 125.3 LGSS, resulta
menos sencillo hacerlo cuando se trata de
incapacidad temporal por contingencia
común, o de pensiones de jubilación, o de incapacidad permanente o muerte y supervivencia también por contingencias comunes. La
falta de alta supone una importante merma
en los derechos reconocidos en aquellas normas, y no parece que el artículo 36.3 LOEx
presente la debida claridad y rotundidad para
apoyar en él una argumentación contradictoria con la que se desprende de la legislación de
Seguridad Social. A la postre, seguimos donde
estábamos hace años: sigue quedando «pendiente», como denunciaba la doctrina en 2001,
«el tema de la protección social de los inmigrantes irregulares y de sus familiares siendo
su desprotección un factor que acentúa su
situación de exclusión social y pone en peligro
su propia dignidad»114.
7.4. Las responsabilidades del
empleador en materia de
Seguridad Social
En suma, es indudable la responsabilidad
empresarial en materia de Seguridad Social
por empleo de trabajadores extranjeros sin
autorización de trabajo: tal responsabilidad
se plasma tanto en el ámbito sancionador
(por falta de alta, principalmente), cuanto en
el prestacional, como se acaba de razonar. No
parece, sin embargo, que la falta de cotización
vaya a dar lugar al expediente habitual de
exigir las cotizaciones, con sus correspon-
114
M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La Seguridad Social y los
inmigrantes extracomunitarios», Relaciones Laborales,
2001-II, pg. 16.
dientes recargos e intereses de demora, y ello
porque el artículo 48 de la Ley 62/2003, al
establecer el aumento de la sanción administrativa por contratación de inmigrante irregular en la cuantía de las cotizaciones no
ingresadas parece dar a entender que, en el
ámbito de la inmigración irregular, el efecto
jurídico por no cotización es sui generis: curiosamente, este aumento de la sanción comporta una cuantía menor que la que correspondería de levantarse un acta de liquidación por
cuotas conforme al artículo 31.1.a) LGSS, ya
que en este último supuesto, además del
principal de la deuda cotizatoria, el empleador debe responder del recargo, de los intereses de demora y de las costas del procedimiento. En la misma línea, surge la duda de
si la no cotización por el inmigrante irregular
es una infracción muy grave del artículo
23.1.b) LISOS, o si incluso podría dar lugar a
la aplicación del delito de defraudación a la
Seguridad Social tipificado en el artículo 307
CP. Aplicando un principio de coherencia con
lo que se acaba de exponer, la respuesta
habría de ser negativa, aunque esto nos conduce a una solución seguramente inadmisible: el empleador de trabajadores extranjeros
sin autorización de trabajo, por los que no
cotiza, obtiene mejor trato que aquel otro que
emplea a trabajadores autorizados y por los
que tampoco cotiza. Todo esto no hace sino
confirmar la impresión de que, en este ámbito, nuestra normativa sigue necesitada de
una nueva mano del legislador, que afronte
con rigor los problemas denunciados y que,
con uno u otro criterio político, ofrezca al
intérprete y al aplicador las soluciones que se
consideren justas y eficientes.
8. BREVE APUNTE SOBRE DERECHOS
FUNDAMENTALES «INESPECÍFICOS»
DEL INMIGRANTE IRREGULAR.
EN PARTICULAR, LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA
En su condición de trabajador, el inmigrante irregular debe poder disfrutar de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
127
ESTUDIOS
protección que otorgan los llamados derechos
fundamentales «inespecíficos». Por un lado,
es evidente que derechos como la intimidad,
la inviolabilidad del domicilio, el honor, la
libertad de expresión y de información, entre
otros, integran el patrimonio jurídico del trabajador extranjero no autorizado. En términos prácticos y jurídicos, ello comporta que el
extranjero podrá recabar la tutela de estos
derechos frente a cualquier vulneración
empresarial de los mismos, y que podrá
hacerlo a través de los cauces procesales a
disposición de cualquier trabajador, lo que en
particular incluye el proceso laboral especial
de tutela de los derechos fundamentales, con
derecho a obtener, en su caso, las reparaciones establecidas en el artículo 180 de la Ley
de Procedimiento Laboral.
El mismo diagnóstico debe formularse respecto de la tutela antidiscriminatoria y frente a conductas constitutivas de acoso. El
inmigrante irregular cuenta con la protección
que se deriva de los artículos 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores,
por lo que al empleador le está vedado discriminar por razón de sexo o género, por razón
de origen racial o étnico, por razón de ideología o pensamiento o creencias religiosas, por
citar algunos de los motivos más típicos en
este ámbito. El trabajador que sufra acoso o
discriminación podrá recabar la tutela judicial a través de los mismos cauces disponibles
para el resto de trabajadores, particularmente el ya referido proceso laboral especial de
tutela de derechos fundamentales. Y todo
ello, sin perjuicio de otras responsabilidades,
de tipo administrativo o incluso penal, que
puedan deducirse contra el autor de las vulneraciones aquí sucintamente descritas.
Particular atención merece el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva, por
sus importantes proyecciones prácticas
auténticamente transversales. Es indudable
que el pleno reconocimiento de los «derechos
(laborales) del trabajador extranjero» contenido en el párrafo segundo del artículo 36.3
LOEx se vaciaría de contenido si no viniera
128
acompañado de la posibilidad de recabar la
tutela jurisdiccional frente a sus vulneraciones. El derecho a obtener la tutela judicial de
los órganos de cualquiera de los órdenes
jurisdiccionales es un derecho fundamental
del inmigrante, que debe quedar garantizado
con independencia de la situación administrativa, regular o irregular, de la persona. Así
se deduce de los textos internacionales sobre
derechos humanos115, de nuestra Constitución116 y de la jurisprudencia constitucional117. Y así se reconoce, a nivel legal, en el
artículo 20.1 LOEx, que no exige ningún estatus administrativo o jurídico al extranjero
titular del derecho a la tutela judicial efectiva, como en cambio sí se exige, es bien sabido,
respecto de otros derechos fundamentales.
Junto al derecho a la tutela judicial, la
LOEx reconoce también la igual posición jurídica de los extranjeros, con independencia de
la regularidad de su situación, en relación con
los procedimientos administrativos en que
puedan ser interesados, prescribiéndose que
tales procedimientos deberán respetar «las
garantías previstas en la legislación general
sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a la publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y
115
Vid. artículo 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (Nueva York, 1948), artículo 6 del
Convenio europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Públicas Fundamentales
(Roma, 1950) y artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966).
116
«Todas las personas…», artículo 24.1.
117
La jurisprudencia constitucional ha reconocido a
los extranjeros, con independencia de su situación jurídica o administrativa, la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la ya clásica STC 99/1985, de
30 de septiembre, se afirma que este derecho es uno de
aquellos derechos fundamentales «que pertenecen a la
persona en cuanto tal y no como ciudadano», o, también, uno de «aquéllos que son imprescindibles para la
garantía de la dignidad humana que conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución constituye fundamento
del orden político español» (FJ 2º). La vigencia de esta
incontrovertible doctrina ha sido recordada recientemente en la STC 95/2003, de 22 de mayo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
motivación de las resoluciones», salvo en
materia de expedición del visado, aunque para
la denegación del visado para trabajo por
cuenta ajena se exija específicamente la exigencia de motivación (artículo 27.6 LOEx).
Estrechamente vinculado al efectivo disfrute de este derecho constitucional se
encuentra el derecho a la asistencia jurídica
gratuita para quien acredite insuficiencia de
recursos para litigar (artículo 119 CE): tan es
así que para la jurisprudencia constitucional118, este último derecho presenta un carácter instrumental respecto del reconocido en el
artículo 24.1 CE. Sin embargo, el derecho a la
asistencia gratuita es un derecho prestacional, y como tal sujeto a disponibilidades presupuestarias, por lo que su concreta configuración, fijando su contenido y las condiciones
para su ejercicio, corresponde al legislador
ordinario. La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita119 determinaba hasta hace poco tiempo,
en su artículo 2, que el derecho a la asistencia
jurídica gratuita correspondía además de a
los ciudadanos españoles y a los nacionales
de la Unión Europea, a los «extranjeros que
residan legalmente en España». En sintonía
con este precepto, el artículo 22.2 LOEx dice
todavía hoy que el derecho a la asistencia
jurídica gratuita «en iguales condiciones que
los españoles» se atribuye a los «extranjeros
residentes que acrediten insuficiencia de
recursos par litigar»120. Como ya comentamos
en otro trabajo121, la STC 95/2003, de 22 de
mayo, «salió al paso» de esta cuestión, sosteniendo que «toda persona física que sea titular del derecho a la tutela judicial efectiva
habrá de gozar del derecho a la gratuidad de
la justicia si carece de los recursos suficien-
Vid. la STC 183/2001, de 17 de septiembre.
Ley 1/1996, de 10 de enero.
120
Como se ha escrito, «el concepto de residencia
en el marco de la LOE[x] no equivale a otra cosa que a
residencia legal» (A. LARA AGUADO, en M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería, cit., pg. 299).
121
Véase F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, «Validez y efectos del
contrato de trabajo…», cit., pg. 535.
tes»122. Ha sido precisamente como efecto de
esta Sentencia que el legislador ha reaccionado, reformando el citado artículo 2 de la Ley
de Asistencia Jurídica Gratuita, que desde 20
de julio de 2005123, atribuye el derecho a la
asistencia además de a los ciudadanos españoles y nacionales de los demás Estados
miembros de la Unión Europea, a «los extranjeros que se encuentren en España», ya no sólo
a los que residan legalmente. En conclusión,
todo extranjero, con independencia de la
regularidad administrativa o laboral de su
situación, tiene derecho a acceder al conjunto
de prestaciones establecidas en la ley como
contenido del derecho a la asistencia jurídica
gratuita.
9. RESPONSABILIDADES PENALES
Y ADMINISTRATIVAS DERIVADAS
DEL TRABAJO POR CUENTA
AJENA DEL INMIGRANTE
IRREGULAR
Si uno de los pilares de nuestro vigente
Derecho de la Inmigración es el deber de
obtener autorización administrativa previa
de trabajo para el extranjero que pretenda
ejercer en España cualquier actividad lucrativa, particularmente laboral, es totalmente
comprensible que el Estado reaccione frente
al incumplimiento de este importante deber
con la fuerza de su ius puniendi. Por un lado,
el máximo instrumento normativo punitivo
–el Código Penal (CP)– recoge en su catálogo
de delitos el empleo de «extranjeros sin permiso de trabajo» (artículo 312.2 CP). Por otro
lado, la segunda manifestación de aquel ius
–la sanción administrativa– se contempla
para diversas conductas que guardan relación
con el trabajo de inmigrantes irregulares.
118
119
122
Vid. el comentario de R. Y. QUINTANILLA NAVARRO,
en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia
Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t. XXI,
Civitas, Madrid, 2004, pgs. 187-201.
123
Fecha de entrada en vigor de la Ley 16/2005, de
18 de julio, de modificación de la Ley 1/1996.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
129
ESTUDIOS
Mientras que la responsabilidad penal se
encuentra acotada en el citado artículo 312.2
CP, la responsabilidad administrativa en esta
materia se encuentra legislativamente dispersa, como desde hace tiempo viene denunciando la doctrina124. De este modo, por una
parte, el Título III de la LOEx regula las
infracciones en materia de extranjería y su
régimen sancionador, y por otra, el Capítulo
IV del Texto Refundido de la LISOS regula las
infracciones en materia de emigración, movimientos migratorios y trabajo de extranjeros.
Como ahora mismo veremos, una de las mayores dificultades en este ámbito viene precisamente causada por esta duplicidad de tipos.
Para un análisis detallado de todo esto conviene separar las responsabilidades del trabajador de las más importantes del empleador.
9.1. Responsabilidades del inmigrante
irregular
Lógicamente, la simple conducta del inmigrante de emplearse por cuenta ajena sin
autorización de trabajo carece de relevancia
penal alguna, pero la tiene en el orden administrativo sancionador. Conforme a la LOEx,
es infracción grave del inmigrante «encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no
cuente con autorización de residencia válida»125. La LISOS, en cambio, en relación con
esta misma conducta, hace gala de su carácter literalmente «social», e imputa responsa-
124
Véase F. CAMAS RODA, «La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de extranjeros: análisis de la compatibilidad entre las sanciones derivadas de
la comisión de las infracciones previstas en la Ley de
Infracciones y Sanciones del Orden Social y en la Ley
Orgánica de Extranjería», Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 116 (2003); Y. MANEIRO VÁZQUEZ,
«Infracciones y sanciones en materia de permiso de trabajo de extranjeros. Posible concurrencia y solapamiento entre la Ley de Extranjería y la Ley sobre Infracciones
y Sanciones en el Orden Social», CN-12, pgs. 863-875.
125
Artículo 53 b).
130
bilidad a prácticamente cualquier sujeto
excepto al propio inmigrante, como se desprende de la lectura de su artículo 37. La tipificación contenida en la LOEx exige la concurrencia de dos requisitos fundamentales: falta de autorización de trabajo por cuenta ajena
y falta también de autorización de residencia
válida.
En cuanto al primero, el precepto literalmente exige que el inmigrante se encuentre
trabajando en España «sin haber obtenido
permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar». El texto no es afortunado. Primero, porque la alusión a permiso
de trabajo y autorización administrativa previa para trabajar puede introducir cierta confusión. Parece que el permiso –hoy autorización– se refiere al trabajo por cuenta ajena,
mientras que la autorización administrativa
previa para trabajar, se refiere al por cuenta
propia, pero hay destacados autores que han
postulado que el precepto se refiere tan sólo a
los por cuenta propia, siendo atípica la conducta del trabajador por cuenta ajena, «por
cuanto la obligación de solicitar permisos en
estos casos recae sobre el empresario»126.
El texto no es afortunado, en segundo
lugar, porque no deja clara la conducta típica.
Por plantear dos ejemplos: ¿comprende el
tipo la caducidad de la autorización y su no
renovación?, ¿y la situación de quien trabaja
más allá de los límites geográficos o funcionales establecidos en la autorización inicial? El
principio de tipicidad parece impedir sancionar estas conductas 127. Cuando menos, la
diversidad de situaciones deberá ser tomada
en consideración en la ponderación de la sanción.
Además de la falta de la autorización de
trabajo, el tipo exige carencia de autorización
126
J. R. MERCADER UGUINA, Derecho Administrativo
Laboral, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pg.
770.
127
En este sentido, respecto del segundo ejemplo, J.
M. CAMPO CABAL, Comentarios a la Ley de Extranjería,
Civitas, Madrid, 2001, pg. 377.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
de residencia válida. De autorización de residencia válida carece tanto quien la tiene
caducada y no ha solicitado su renovación
dentro de los tres meses posteriores a la fecha
en que hubiera finalizado su vigencia, cuanto
quien se halla en España en situación de
estancia, además, por descontado, de quien
carece de título alguno para encontrarse en
España. Naturalmente, estos tres grandes
supuestos son muy diferentes entre sí desde
la perspectiva puramente administrativa
(piénsese en la distancia que separa al estudiante con su correspondiente visado de estudios, del inmigrante de la «patera»), lo que
habrá de ser tenido en cuenta, nuevamente, a
la hora de concretar la sanción.
Las sanciones que la LOEx prevé para esta
infracción grave son, alternativamente, la
multa de 301 a 6000 euros o la expulsión del
territorio nacional. La sanción pecuniaria es
manifiestamente inadecuada para esta
infracción, no sólo porque en la inmensa
mayoría de los casos concurra escasez de
recursos económicos por parte del infractor,
sino también porque resulta sumamente difícil determinar la capacidad económica del
infractor, criterio legal principal para ponderar la cuantía de la sanción (artículo 55.4
LOEx). Otros criterios legales de graduación
de las sanciones poquísimas veces serán de
aplicación aquí: daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia (artículo 55.3 LOEx). En cuanto a la culpabilidad,
a menudo habremos de concluir –sobre todo
en situaciones de inmigración puramente económica, de huida de la pobreza– en el nulo
grado de culpabilidad del ser humano que busca, mediante el trabajo, su progreso material y
moral. Todo esto no viene sino a probar la
inadecuación, con carácter general, de la sanción pecuniaria para esta concreta infracción.
Por lo que respecta a la sanción alternativa de expulsión, a simple vista se antoja desproporcionada en buen número de supuestos.
No resiste comparación la conducta de quien
sencillamente trabaja pacíficamente por
cuenta ajena, aunque sea sin autorización
alguna, con la del extranjero que participa
«en la realización de actividades contrarias al
orden público» del artículo 53.f) LOEx. Además de esta idea de justicia, la sanción de
expulsión es criticable por su enorme coste
procedimental y burocrático, por sobrecargar
el funcionamiento de nuestras Administraciones y de nuestros juzgados y tribunales,
que en este ámbito debieran poder ocuparse
de asuntos mucho más graves y ofensivos, y
sobre todo, por «fomentar el silencio del propio trabajador»128 y su indefensión laboral.
Sin embargo, ante una situación de hecho
como la que presenta el empleo de un trabajador extranjero no autorizado parece haber
tan sólo dos alternativas: o se regulariza su
situación, lo que no siempre será posible conforma a la normativa de inmigración, o se le
expulsa. Lógicamente, el tiempo juega a favor
del inmigrante, y eso lo reconoce la normativa cuando admite la regularización por arraigo laboral, exigiendo un período mínimo de
dos años de permanencia continuada en
España y uno de empleo129.
Sin perjuicio de todo ello, el tipo del artículo 53.b) LOEx, muy criticado por la doctrina130, debería ser suprimido, cuando menos
replanteado. No tiene sentido, y lo que es
peor, es clamorosamente injusto, sancionar
por trabajar al inmigrante de la patera, que
es quien encaja en el tipo, y no al extranjero
residente que cuenta con medios económicos
suficientes para obtener la autorización conforme al artículo 31.2 LOEx. El trabajo no
autorizado de este último no se sanciona
administrativamente, pero sí se castiga el de
quien carece de medios de vida distintos de su
propia actividad.
Naturalmente, no sostenemos con esto la
supresión del sistema de autorizaciones de
128
J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El trabajo…,
cit., pg. 17.
129
Vid. el artículo 45.2.a) REx.
130
Véase el alegato muy bien razonado de J. M. DÍAZ
RODRÍGUEZ, «La actuación de la Inspección de Trabajo en
materia de extranjería», CN-12, pgs. 395-400.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
131
ESTUDIOS
trabajo, pero sí que la responsabilidad sancionadora por infringirlo debe recaer en el
empleador, además de en otras personas, físicas o jurídicas, que, como dice la LISOS, promuevan, medien o amparen el trabajo de los
extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo. A continuación, abordamos
estas responsabilidades empresariales y de
otros sujetos.
culo 55.6 LOEx). En cambio, la sanción que se
establece para la infracción tipificada en el
artículo 37.1 LISOS es una multa de 3.005 a
90.151 euros (artículo 40.1 LISOS). A cualquiera de estas multas habrá que sumar el
importe por un concepto muy singular al que
nos referimos enseguida. Antes, sin embargo,
se impone ya la necesidad de aclarar qué relación guardan entre sí los tipos del artículo
54.1.d) LOEx y del artículo 37.1 LISOS.
9.2. Responsabilidades del
empleador
Es imposible justificar la imposición de dos
sanciones, una al amparo de la LOEx y otra
de la LISOS, por la sola conducta de emplear
a un trabajador extranjero sin autorización
de trabajo. Las descripciones contenidas en
los artículo 54.1.d) LOEx y 37.1 LISOS apuntan a la misma conducta, son en definitiva el
mismo tipo. Y el fundamento sancionador es
el mismo en ambos preceptos: la vulneración
del orden público de inmigración en el control
de la admisión de extranjeros a nuestro mercado de trabajo. En realidad, por mucho que
el artículo 37.1 LISOS se encuentre en una
«ley social», no protege los derechos mínimos
del trabajador extranjero, ni su dignidad
humana. Estos bienes jurídicos estrictamente sociales son protegidos, en este caso, no por
el Derecho Administrativo Sancionador, sino
directamente por el Derecho Penal: justamente este es el sentido diferenciador del
delito tipificado en la parte final del artículo
312.2 CP, al que volveremos a referirnos
infra. En suma, el articulo 54.1.d) LOEx, norma posterior al 37.1 LISOS, deroga tácitamente este último131, con lo que la conducta
empresarial de emplear trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización de trabajo sólo puede ser sancionada con arreglo a la
LOEx. Implícitamente, esta es la conclusión
que sostiene el legislador cuando menciona la
LOEx en el artículo 48 de la Ley 62/2003, de
Emplear a un trabajador sin autorización
de trabajo atenta directamente contra uno de
los pilares del Derecho de Inmigración vigente, que es la exigencia, en general, de autorización para el extranjero que pretenda realizar actividades lucrativas en España. De ahí
la calificación de muy grave que realiza el
artículo 54.1.d) LOEx para la «contratación
de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de trabajo», máxima gravedad que concurre con la contratación de un solo trabajador extranjero, puesto que se incurre en una
infracción «por cada uno de los trabajadores
extranjeros ocupados». Por su parte, la
LISOS contiene un tipo infractor casi idéntico: se considera igualmente infracción muy
grave en su artículo 37.1 la conducta de «los
empresarios que utilicen trabajadores
extranjeros sin haber obtenido con carácter
previo el preceptivo permiso de trabajo, o su
renovación, incurriendo en una infracción por
cada uno de los trabajadores extranjeros que
hayan ocupado».
La sanción que se prevé para la infracción
del artículo 54.1.d) LOEx es una multa de
6.001 a 60.000 euros (artículo 55.1.c/ LOEx),
que podrá ser sustituida, cuando el infractor
sea persona física extranjera, por la sanción
de expulsión del territorio nacional (artículo
57.1 LOEx). Además, se contempla la posibilidad de adoptar «la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años» (artí-
132
131
En este sentido, F. M. DORADO NOGUERAS y J. L.
RODRÍGUEZ CANDELA, «Las infracciones en materia de
extranjería y su régimen sancionador», en M. MOYA ESCUDERO (Coord.), Comentario sistemático a la Ley de Extranjería, Comares, Granada, 2001, pg. 852.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
30 de diciembre, al contemplar el supuesto de
que un empleador sea sancionado por utilizar
un trabajador extranjero sin la preceptiva
autorización de trabajo.
La multa establecida en la LOEx tiene un
tope inferior, como es fácil constatar, al estipulado en la LISOS: frente a los algo más de
90.000 euros de ésta, aquélla fija el tope en
60.000 euros. Sin embargo, aparte la sanción
de cierre o clausura del establecimiento o
local de empleo del inmigrante -cuya imposición queda reducida en la práctica a supuestos extremos de centros de trabajo de utilización masiva o explotación descarnada de
mano de obra extranjera irregular-, el recién
citado artículo 48.1 de la Ley 62/2003 ordena
incrementar el importe de la multa «en la
cuantía que resulte de calcular lo que hubiera
correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación
conjunta, desde el comienzo de la prestación
del trabajo […] hasta el último día en que se
constate dicha prestación de servicios». Hay
que descartar que se trate de una segunda
sanción por un mismo hecho. Más bien, el
artículo 48.1 establece un mero factor de cálculo de una parte de la cuantía de la sanción.
El resto, de 6.001 a 60.000 euros, deberá graduarse tomando en consideración los criterios
del artículo 55, apartados 3 y 4, especialmente la capacidad económica del infractor. De
otro lado, la idea de fondo del artículo 48.1
Ley 62/2003 es probablemente acertada, aunque no su concreción técnica: se trata de que
el importe de la sanción sea lo suficientemente alto como para disuadir económicamente
del empleo de inmigrantes irregulares, y que
en particular comprenda siempre el importe
ahorrado ilegalmente por no ingresar las cotizaciones de Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta; pero, como ya
vimos supra, ese importe ahorrado es, en realidad, mayor que el determinado por el propio
artículo 48.1.
El tipo de la infracción administrativa por
contratación de inmigrantes irregulares se
ciñe al supuesto de no obtención de la autori-
zación de trabajo. Ello plantea varios problemas acerca del alcance del tipo. Básicamente,
si incluye los supuestos de falta de renovación de la autorización, y si comprende el
empleo en actividades o zonas geográficas
para las que la autorización inicial no da
cobertura. Parece que la respuesta ha de ser
afirmativa en los dos casos. Respecto de la
falta de renovación, llegado el vencimiento de
la autorización concedida y denegada su
renovación, la situación debe ser asimilada a
la falta de autorización «correspondiente».
Además, el artículo 37.1 LISOS alude expresamente a esta falta de renovación, por lo que
de no quedar ésta comprendida en el tipo de
la LOEx, no debería entenderse que en este
punto el artículo 37.1 LISOS se halle tácitamente derogado 132 . En cuanto al segundo
supuesto, la extralimitación abierta y clara
en la realización de trabajos no cubiertos por
la autorización debe considerarse igualmente
un supuesto de infracción administrativa,
dado que en tales casos el empleo del trabajador cuenta con autorización de trabajo, pero
no con la «correspondiente» autorización de
trabajo, como literalmente pide el precepto.
Como se ha visto, ni el artículo 37.1 LISOS
ni el 54.1.d) LOEx tienen como bien jurídico
protegido los derechos mínimos del trabajador extranjero. Aparte naturalmente de todas
las conductas de vulneración de derechos
laborales que constituyen el tema de prácticamente toda la LISOS, un tipo específico de
vulneración grave de derechos laborales de los
trabajadores extranjeros cuando concurre,
además, la circunstancia de falta de autorización de trabajo, se encuentra en el Código
Penal. La segunda parte del artículo 312.2 CP
considera delito castigado con pena de prisión
de dos a cinco años y multa de seis a doce
meses emplear a «súbditos extranjeros sin
permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos
132
En este sentido, J. R. MERCADER UGUINA, Derecho
Administrativo Laboral, cit., pg. 771.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
133
ESTUDIOS
que tuviesen reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual». Aparte la mención a derechos contractuales como integrante del tipo –lo que suena
algo extravagante en este contexto–, la conducta castigada penalmente aquí exige dos
requisitos: por un lado, la falta de autorización de trabajo y, por otro, la imposición de
condiciones de trabajo, sobre todo de retribución, tiempo de trabajo y seguridad y salud,
que se encuentren muy por debajo de lo estipulado en la norma legal o convencional aplicable. Por tanto, no basta el mero hecho de
carecer de autorización de trabajo –lo que ya
vimos es una simple aunque muy grave
infracción administrativa–, ni la merma de
derechos que esa carencia de autorización
acarrea legalmente para el trabajador –piénsese en sus muy discutibles derechos de Seguridad Social, o en su también dudoso derecho
a la readmisión en despidos nulos–, sino que
debe concurrir el establecimiento por parte
del empleador de un conjunto de condiciones
de trabajo que se encuentren muy por debajo
de lo exigible legal y convencionalmente. El
principio de ultima ratio del Derecho Penal
lleva a interpretar, en efecto, que no es suficiente con que las condiciones de trabajo se
encuentren por debajo de las normativas (lo
que podría constituir infracción administrativa de la LISOS), sino que el gravamen debe
ser considerable, aunque quizá no haya que
esperar a llegar al extremo de que se trate de
«condiciones de indignidad», como se ha apuntado en la doctrina penalista133, y deba imponerse pena cuando hay, ahora en palabras de
otro penalista, «quebranto de las condiciones
mínimas de trabajo»134. La elevación de la
penalidad del artículo 312.2 CP en relación
con el tipo hermano del artículo 311.1.º CP no
debe llevar a exigir un mayor quebranto de
condiciones en el primero respecto del segundo, porque el tipo del 312.2 CP comprende la
ofensa a dos bienes jurídicos: el del trabajador
«explotado» y el del orden socio-económico violentado por carecer de la preceptiva y correspondiente autorización de trabajo. Repárese,
en fin, en otro orden de cosas, en el hecho de
que el artículo 312.2 CP no menciona el quebranto de los derechos de Seguridad Social del
trabajador extranjero no autorizado, a diferencia de su tipo hermano del artículo 311.1.º,
que expresamente menciona a la Seguridad
Social. De ello, sin embargo, no creo que puedan extraerse conclusiones acerca de los derechos de Seguridad Social del trabajador
extranjero irregular, entre otros motivos porque la importante reforma del artículo 36.3
LOEx por la L.O. 14/2003, afectante a la
materia de Seguridad Social, es posterior a la
norma penal, pero sí confirma la opinión aquí
sostenida acerca de que el tipo delictivo que
comentamos exige un menoscabo de derechos
adicional al que ya de por sí (sobre todo Seguridad Social) padece el trabajador extranjero
no autorizado para trabajar. Esta es la doctrina que parece empezar a confirmar la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo135, después de
numerosas contradicciones en la interpretación de este tipo en las Audiencias Provinciales136.
133
Véase J. M. VALLE MUÑIZ y C. VILLACAMPA ESTIARTE,
en G. QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, 5.ª ed., Aranzadi, Cizur
Menor, 2005, pg. 1078.
134
C. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial, 2ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, pg. 736.
135
Vid. su Sentencia de 22 noviembre 2004 (RJ
2004/8019).
136
Véase J. M. LÓPEZ CERVILLA, «El delito de explotación laboral del extranjero. Comentario a la Sentencia
del Tribunal Supremo núm. 1390/2004, de 22 de
noviembre», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 670
(2005).
134
9.3. Responsabilidades de otros sujetos
Del trabajo no autorizado del inmigrante
pueden derivarse responsabilidades adminis-
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63
FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
trativas para terceras personas, físicas o jurídicas. Según el artículo 37.3 LISOS, incurren
en infracción muy grave quienes «promuevan, medien o amparen el trabajo de los
extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo». El sujeto activo de esta
infracción ya no es el empleador del trabajador extranjero, sino terceros. Cabría entender comprendidas aquí conductas de promoción o mediación como la de actuar de hecho
como agencia de colocación de inmigrantes
irregulares, o conductas de amparo como la
del empresario principal que es conocedor de
la situación de irregularidad laboral de trabajadores de contratistas o subcontratistas,
máxime cuando sean de la propia actividad.
A menudo, podrá haber solapamientos con el
tipo descrito en el artículo 54.1.b) LOEx, aunque este último no necesariamente tiene un
contenido laboral, sino que parece más centrado en los aspectos de entrada o permanencia de inmigrantes irregulares en España.
10. CONCLUSIÓN Y BALANCE FINAL
Lo ocurrido en España en los últimos cinco
años en materia de inmigración irregular, y
más en particular en materia de trabajo no
autorizado de los extranjeros, es una historia
sumamente reveladora en múltiples aspectos.
Resulta muy evidente, por ejemplo, que el
legislador en ningún momento ha sabido qué
hacer con el extranjero no autorizado para
trabajar. El legislador nos ha ofrecido en
estos pocos años hasta tres versiones de la
norma que incide nuclearmente en esta cuestión. Con cada retoque, quizá algún aspecto
se clarificaba, pero además de que otros permanecían oscuros, surgían a cada paso nuevos interrogantes. Quizá una de las causas de
los problemas con que se encuentra el legislador en este tema radique en el carácter
auténticamente multidisciplinar del mismo:
en el trabajo por cuenta ajena del inmigrante
no autorizado se dan cita algunos de los pilares normativos del Derecho del Trabajo, del
Derecho de la Seguridad Social y del Derecho
de Inmigración. Como recordábamos al principio de este estudio, el encuentro entre Derecho del Trabajo y Derecho de Inmigración no
suele ser, precisamente, suave, en ningún
país (citamos el caso de Estados Unidos).
Ambos ordenamientos, laboral e inmigratorio, cada uno por su lado con sus principios y
objetivos propios, irrumpen en escena con
gran fuerza, con la inercia de sus propios
«dogmas»: para el Derecho del Trabajo, toda
persona que presta servicios materialmente
en las condiciones del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores cruza un umbral decisivo, casi trascendental para el laboralista: se
convierte en trabajador, el contrato existe,
todos los derechos laborales surgen, también
los efectos en materia de Seguridad Social se
derivan de ahí, etc.; para el Derecho de Inmigración, el trabajo está prohibido, en general,
para el extranjero si no cuenta con autorización para ello, y puesto que la problemática
de la inmigración es fundamentalmente el
acceso al «mercado de trabajo», el gran pilar
de este ordenamiento, que es afirmar y reforzar la prohibición de trabajar, o afirmar y
reforzar la exigencia de autorización administrativa para ello, colisiona con los principios del Derecho del Trabajo.
Decíamos que la dificultad de la legislación
es aquí resolver este encuentro. Resolverlo exige, al menos, dos cosas. Primero, saber qué se
quiere dar concretamente y qué se quiere
negar concretamente a los protagonistas de
estas historias, fundamentalmente al empleador y al trabajador, y ello no sólo en la relación
inter partes, sino también en su efecto de seguridad social, por citar el más importante.
Segundo, conocer el entorno normativo no sólo
de inmigración, sino especialmente el complejo entorno laboral y de Seguridad Social. Desgraciadamente, en ocasiones ha dado la
impresión de que el legislador o bien no sabía
qué quería dar, qué quería negar, o bien, si lo
sabía, no conocía el entorno normativo y por
tanto sus «intenciones» se frustraban por el
defecto de su técnica. Por muchos esfuerzos
que los autores hagan en la construcción doc-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
135
ESTUDIOS
trinal –y no han sido pocos en este tema, sobre
el que se ha escrito mucho ya–, por muchos
esfuerzos que los tribunales hagan en la resolución de casos, difícilmente podremos tener
claro qué corresponde a empleador y a trabajador extranjero en estos casos de empleo no
autorizado con la vigente legislación.
El tema que nos ocupa merece, por parte
del legislador, algo más que un párrafo parcheado en dos ocasiones en menos de cinco
años, y al que se acaba por añadir un sui generis artículo en una ley completamente extravagante, la llamada Ley de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social –el ya
conocido artículo 48 de la Ley 62/2003– con
una argumentación parlamentaria sorprendente y desorientadora137 . Es lamentable
comprobar que obras científicas de gran
valía, publicadas hace ahora más de quince
años, abordasen este tema, en una época en
que la inmigración en España era casi anecdótica, y planteasen muchos de los problemas
con los que hoy, tanto tiempo después, todavía andamos a vueltas138. El espejismo de la
«legalidad» no puede cegar al legislador por
más tiempo: no siempre la ley se cumple, y
sólo una ley es buena cuando contempla con
precisión y equilibrio también los efectos del
incumplimiento. Ahora mismo, ni en el plano
del contrato de trabajo, ni en materia de
Seguridad Social, ni en el tema de las responsabilidades administrativas y penales, podemos decir que tengamos precisión y equilibrio
en lo que el legislador nos ofrece.
Naturalmente, el jurista no puede simplemente quedarse en clamar por una reforma
legislativa. Esta puede llegar en poco tiempo,
o no llegar en décadas. Otros episodios en
137
Véase M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, «Novedades
introducidas por la LO 14/2003, de reforma de la LO
4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social, reformada por la LO
8/2000», Aranzadi Social, 2003-V, pg. 1600.
138
Nos referimos a M. I. RAMOS QUINTANA, El trabajo
de los extranjeros en España, Tecnos, Madrid, 1989, en
cuyas páginas 89-92 pueden leerse las apreciaciones críticas sobre el tema.
136
muchos otros temas jurídicos lo prueban.
Para el «mientras tanto», cumplimos con articular un discurso coherente con los materiales normativos con que contamos. Los principios que inspiran ese discurso podrían servir
asimismo para el legislador. No está de más
reflexionar acerca de los principios que han
inspirado soluciones a problemas concretos,
en la doctrina o en los tribunales.
Esos principios, sobre los que creemos
debe asentarse la construcción jurídica de
este tema, partirían, en primer lugar, de
aceptar la exigencia legal de la autorización
administrativa como requisito previo para
trabajar en España. Aunque estamos de
acuerdo en que la humanidad debe tender a
la «utopía», que en este tema es reconocer el
derecho al trabajo como derecho universal de
cualquier ser humano en cualquier parte del
mundo, el estado actual de las cosas justifica
la afirmación acerca de que «la apertura
indiscriminada del mercado nacional de trabajo a todos es inasumible en las actuales circunstancias, especialmente si ello se hace en
un único país o área geográfica»139. A partir
de este primer principio –exigencia de autorización para trabajar–, hay que afrontar la
realidad terca de la existencia, probablemente endémica hoy por hoy, de extranjeros que
están ya empleados y van a seguir accediendo
al empleo de manera irregular. O dicho de
otro modo, hay que afrontar la realidad terca
de la existencia de empleadores que emplean
trabajadores extranjeros no autorizados.
Remover el espejismo de la legalidad es el primer paso para preguntarse 1) cómo reducir a
su mínima expresión la incidencia cuantitativa del empleo ilegal de extranjeros y 2) sobre
quién hay que hacer recaer las consecuencias
negativas de esa realidad. Empezando por
esto último, unánimemente se sostiene que
las consecuencias negativas deben recaer
principalmente sobre el empresario, así como
sobre todos aquellos que promueven, fomen-
139
I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Obligaciones y responsabilidades de la empresa…», cit., pgs. 495-496.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA
Retomando la primera pregunta que nos
formulábamos, reducir a su mínima expresión el empleo ilegal de extranjeros exige
anular completamente el ahorro de costes
que para el empresario supone el empleo de
inmigrantes no autorizados, una conducta
que al legislador no ha escapado que puede
suponer competencia desleal frente a otras
empresas, por lo que la ha tipificado como tal
en la Ley de Competencia Desleal 140 . En
atención a este principio de evitar el ahorro
ilegal de costes, resulta correcto reconocer al
trabajador tendencialmente todos sus derechos, salvo aquellos que se muestren manifiestamente incompatibles con el principio de
partida: la exigencia de autorización de trabajo. Y en atención a ese mismo principio,
resulta en cambio incorrecto contemplar
como responsabilidad de Seguridad Social,
tan sólo, el pago de las cotizaciones a través
del incremento de la multa, tal y como prevé
el artículo 48 Ley 62/2003, lo que ni siquiera
comprende lo que comprendería para cualquier empleador que no cotiza por un trabajador suyo: recargo, intereses de demora, costes
del procedimiento y sanción administrativa.
Por este principio rector de que el empleo ilegal de extranjeros no compense a los empleadores, hemos sostenido que debe responderse
de la falta de alta en la Seguridad Social: que
aunque el alta sea imposible cursarla para la
Tesorería, el empleador no evite la responsabilidad administrativa sancionadora cuando
menos por no dar de alta, posiblemente también por no cotizar. En esta misma línea,
hemos sostenido la plena responsabilidad
empresarial en orden a las prestaciones de
seguridad social, respecto de las cuales también hemos afirmado los derechos del extranjero. De este modo, al tiempo que se desincentiva el empleo ilegal de extranjeros, se puede
proteger al trabajador inmigrante irregular,
reconociéndole, como hemos dicho, tendencialmente todos sus derechos laborales y de
seguridad social por el tiempo de su prestación de servicios. Ahora bien, esta protección
al final encuentra un límite importante: el
inmigrante no está autorizado para trabajar,
por lo que mientras no regularice su situación
administrativa de inmigración, el Derecho
del Trabajo no puede otorgarle derechos que
violenten el principio de partida: el Derecho
del Trabajo, en fin, no puede otorgar el derecho a ser readmitido a quien no puede ser
empleado legalmente, pues ello equivaldría a
que sería el Derecho del Trabajo, no las leyes
de inmigración, el que otorgaría autorizaciones de trabajo o regularizaciones encubiertas, al margen de la propia normativa inmigratoria. Este es el límite del Derecho del
Trabajo. Al final, volvemos a suscribir la opinión transcrita al comienzo de este artículo,
acerca de la imposibilidad de justificar «que
los derechos de los extranjeros en situación
irregular deban ser los mismos que los derechos de los extranjeros en situación regular»141. Aunque la ley laboral tienda a tratar
al inmigrante irregular como un trabajador
más, a la propia ley laboral no le corresponde
ni autorizar el empleo de extranjeros ni regularizar la situación administrativa de los trabajadores extranjeros.
140
El artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero,
de Competencia Desleal, en su apartado tercero, añadido por la L.O. 14/2003, reputa desleal «la contratación
de extranjeros sin autorización para trabajar».
141
L. E. DE LA VILLA GIL, «Inmigración y Gobierno», en
CN-12, pg. 274.
tan y colaboran en la inmigración ilegal de las
personas, desde sus países de origen, en los
países por los que viajan y en el país de destino y de empleo ilegal. Centrándonos, como
laboralistas, en la figura del empleador, sin
duda deben existir sanciones administrativas e incluso penales en los casos más extremos de abuso y lesión de derechos del trabajador. Pero eso no basta.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
137
ESTUDIOS
RESUMEN
138
En este artículo se aborda la problemática que suscita el hecho del trabajo por cuenta ajena de extranjeros extracomunitarios que no cuentan con la preceptiva autorización de trabajo. La cuestión fundamental es si el contrato de trabajo es eficaz. La respuesta es que lo
es «relativamente», en cuanto a los derechos del trabajador extranjero; aunque algunos de
tales derechos (vgr., el derecho a readmisión en despidos nulos) parecen entrar en conflicto con un principio básico de la normativa de inmigración: la exigencia de autorizaciones
administrativas para la estancia, residencia y trabajo en España. Por lo demás, el hecho de
partida de este artículo presenta otros efectos, como los muy polémicos en el ámbito de la
Seguridad Social, o como los de orden sancionador, ya que emplear a trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización constituye infracción administrativa, cuando no penal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
El acceso de los extranjeros al
mercado de trabajo: Régimen general
y contingente
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI*
1. IDEAS PREVIAS
T
oda política de inmigración viene sustentada en tres pilares esenciales,
identificados como tales para la política comunitaria pero perfectamente trasladables al ámbito nacional: el control de flujos
migratorios, la integración social de los inmigrantes, y la cooperación al desarrollo de los
Estados emisores de migrantes. El contexto
social, económico, político, e incluso cultural,
de cada momento determina que se acentúe o
intensifique alguno de estos tres elementos
por encima de los otros dos, normalmente
basculando entre los dos primeros: control de
fronteras y requisitos de entrada y permanencia, por un lado, e integración de inmigrantes por otro; relegando a un segundo plano la óptica preventiva1.
Con independencia del grado de intensidad que, según el momento, gane cada uno de
los elementos citados como presentes en todo
conjunto estratégico de medidas en torno a la
extranjería, de lo que no hay duda es de que el
*
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos.
1
Al respecto, véase SEMPERE NAVARRO y otros, La
inmigración en España: marco jurídico e implicaciones
prácticas, Universidad Rey Juan Carlos, Documento de
Trabajo 2005/33, noviembre 2005.
control de flujos forma parte esencial de la
política de inmigración, y de que, con un
carácter más o menos restrictivo, nuestras
normas de extranjería siempre han tenido un
contenido importante referido a esta materia.
La integración social del inmigrante hace su
aparición, de modo rotundo, con la LO 4/2000,
de 11 de enero, pero ello no significa en ningún momento que el control de flujos se haya
dejado de lado. Las sucesivas normas sobre
extranjería han incidido, con mayor o menor
intensidad y precisión en el tema de la entrada y permanencia en el territorio nacional.
Por otra parte, es lógico que sea así, teniendo
en cuenta el volumen de entrada de inmigrantes que viene experimentando nuestro
país en los últimos años.
Una parte muy importante de la normativa sobre extranjería es la dedicada a regular
el acceso al mercado de trabajo, ya que
mediante la misma se incide en las dos cuestiones apuntadas. Por un lado, el control de
flujos tiene en los mecanismos de inserción
laboral un aliado y protegido; aliado porque
las restricciones para el empleo contribuyen o
pueden contribuir a restringir también las
condiciones de entrada y permanencia en el
país, y protegido porque el grado de apertura
de fronteras ha de atender y acompasarse
necesariamente con la capacidad de absorción del mercado de trabajo. Por otro lado, el
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
139
ESTUDIOS
empleo es una vía esencial para la integración de los inmigrantes en nuestra sociedad,
lo que constituye igualmente un objetivo
principal de la política de extranjería en
general y de nuestra Ley de Extranjería en
particular. La inserción laboral permite
hacer efectiva la inserción social de los
extranjeros.
Pues bien, en las páginas que siguen se
estudiarán las diversas vías de acceso de los
inmigrantes al mercado de trabajo, centrando la atención en el contingente de trabajadores extranjeros y en los mecanismos denominados «ordinarios» o de régimen general, por
oposición a otros cauces especiales como las
regularizaciones extraordinarias y el llamado «arraigo» laboral, que son objeto de análisis en otros estudios de este número.
La distinción que acaba de hacerse no es
pacífica entre la doctrina científica, seguramente porque la vigente LO 4/2000, de 11 de
enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en
adelante LOEx) sólo define expresamente
como régimen especial el de los trabajadores
de temporada (art. 42), guardando silencio
respecto de la naturaleza del procedimiento
en el resto de los casos. Es más, la legislación
de extranjería no alude a un «régimen general» más que en el art. 43.1 LOEx, al remitir
a los trabajadores transfronterizos al cumplimiento de los requisitos y condiciones con que
se conceden las autorizaciones de dicho régimen.
Como pauta interpretativa, seguramente sirva el RD 864/2001, de 20 de julio, que
desarrollaba la LOEx hasta su derogación
por el nuevo reglamento aprobado por RD
2393/2004, de 30 de diciembre. La Sección 4.ª
del Capítulo III de la norma derogada comprendía, bajo la rúbrica de «regímenes especiales», los procedimientos de autorización de
trabajadores transfronterizos, transnacionales, de temporada, y supuestos en los que no
se tiene en cuenta la situación nacional de
empleo. No obstante, el RD 2393/2004 actual-
140
mente vigente (en adelante RDLOEx) no ha
mantenido esta identificación expresa, y ello
permite múltiples interpretaciones, todas
igualmente defendibles.
En este estudio se opta por seguir el criterio mantenido por el Consejo Económico y
Social en su Informe 2/2004, sobre La inmigración y el mercado de trabajo en España,
según el cual el régimen general se define por
contraposición al régimen comunitario y
otros regímenes y situaciones consideradas
excepcionales o específicas: el contingente,
las regularizaciones extraordinarias, y los
procedimientos especiales de los trabajadores
transfronterizos, transnacionales, residentes
temporales por circunstancias excepcionales,
estudiantes, de prácticas y formación, nacionales de países para los que por Acuerdo
internacional no se contempla la situación de
empleo y residentes legales en España. Ahora bien, a pesar de que se consideran regímenes especiales, en este trabajo se abordará
también el análisis de las autorizaciones para
trabajadores de temporada y para prácticas y
formación, debido a que el RDLOEx los contempla y regula junto con otras figuras propias del régimen general.
Lo anterior nos da pie para una apreciación inicial: los procedimientos para la solicitud y obtención de las diversas autorizaciones de residencia y trabajo existentes se
encuentran dispersos y, en cierta medida,
mezclados, a lo largo del articulado y disposiciones adicionales del RDLOEx, lo que dificulta enormemente su estudio y comprensión
sistemática.
Y una advertencia más: la mejor doctrina
se ha ocupado ya de estudiar y exponer el
régimen jurídico de acceso al mercado laboral
por parte de los extranjeros. Por tanto, en el
presente trabajo se renuncia a la exposición
pormenorizada de regímenes jurídicos, para
detenerse sobre todo en aquellos puntos especialmente conflictivos o no resueltos, así como
en la reflexión general y particular sobre
determinados aspectos del Sistema.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
2. CARACTERIZACIÓN GENERAL
DE LAS VÍAS DE ACCESO
AL MERCADO DE TRABAJO
flicto de intereses prevalece claramente el
primero de ellos, para lo que se articula el criterio de la situación nacional de empleo2.
2.1. Principios informadores de la
política de inmigración y de acceso
al mercado de trabajo
Desde nuestra primera Ley de Extranjería
(LO 7/1985, de 1 de julio), la política inmigratoria se ha venido vinculando a la capacidad
de absorción de nueva mano de obra por parte
del mercado de trabajo español; es decir, a la
denominada «situación nacional de empleo».
Consiste en una valoración de las necesidades
de mano de obra no cubiertas por españoles,
comunitarios o residentes autorizados para
trabajar y que, por tanto, pueden ofertarse a
extranjeros no residentes en nuestro país sin
temor a que su contratación desplace o impida
la de los nacionales, comunitarios o residentes
con autorización para trabajar.
Es de todos conocido el tortuoso camino
que ha seguido la política española de extranjería en los últimos años, experimentando un
número de reformas poco habitual que supusieron importantes cambios de orientación y,
en concreto, modificaciones en los mecanismos de acceso al mercado de trabajo por parte de los inmigrantes. Sin embargo, por
muchas reformas normativas y correcciones
de rumbo que hayan tenido lugar, ciertos
principios informadores han permanecido en
todo momento, bien que acentuados con distinta intensidad, constituyendo el eje de la
política de inmigración en lo que se refiere al
acceso al mercado de trabajo. Señalados
expresamente por el Consejo Económico y
Social en el citado Informe 2/2004, se trata de
la consideración de la situación nacional de
empleo en el caso del trabajo por cuenta ajena
y el principio de contratación en el país de
origen. Adicionalmente, en el último período
comienza a despuntar también como idea inspiradora de la política de inmigración, la preferencia por Estados con los que se ha firmado Acuerdo de regulación y ordenación de flujos migratorios.
2.1.1. La capacidad de absorción
del mercado español: la situación
nacional de empleo
A) Noción de situación nacional de empleo
Se ha dicho, de modo inmejorable, que la
regulación de la inmigración laboral gravita
sobre una confluencia de intereses: la protección de mano de obra española, la libertad de
empresa y el reconocimiento legal del derecho
al trabajo de los extranjeros. Y en este con-
Aquí conviene introducir una precisión
importante respecto de los trabajadores
comunitarios: téngase en cuenta que en el
Tratado de adhesión a la Unión Europea que
supuso la última ampliación3, España se acogió al establecimiento de un régimen transitorio que restringe parcialmente la libre circulación de los trabajadores nacionales de los
«nuevos Estados»4, según el cual, como máximo hasta el año 2011, se sigue exigiendo a
estos últimos que cuenten con autorizaciones
de residencia y trabajo, si bien con ciertas
particularidades que, en algunos casos, relajan el procedimiento para su obtención5.
2
CHARRO BAENA, P., «Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros tras la LO 8/2000, de 22 de diciembre»,
Tribuna Social núm. 133, 2002, pág. 51.
3
Tratado relativo a la adhesión a la Unión Europea
2003, firmado en Atenas el 16 de abril de 2003.
4
Salvo los de Malta y Chipre. Es decir: Eslovaquia,
Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y
República Checa.
5
Así, por ejemplo, los nuevos comunitarios ya residentes en territorio español o que se conviertan en residentes durante el período transitorio, pueden luego solicitar una autorización para trabajar por cuenta ajena por
los procedimientos generales sin que para su concesión
se tenga en cuenta la situación nacional de empleo. No
cuentan con este privilegio, con carácter general, quienes no residan en España.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
141
ESTUDIOS
B) Valoración de la situación nacional de
empleo
La situación nacional de empleo se tiene
en cuenta para elaborar el contingente de trabajadores extranjeros (mediante un informe
al efecto que eleva el Consejo Superior de
Política de Inmigración), y también a la hora
de conceder o no una autorización individualizada de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena. Para este último caso, los tribunales del orden jurisdiccional contenciosoadministrativo han tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas oportunidades sobre
la necesidad de ajustar la valoración de la
situación nacional de empleo en función de
diversos aspectos:
a) Para justificar la denegación de autorizaciones con base en la situación nacional de
empleo, no es suficiente la mera alegación
genérica de esta última6.
b) Es necesario que haya españoles que
opten a la concreta ocupación para la que se
pide autorización. No basta, por tanto, que
existan españoles o residentes en paro, sino
que es preciso que los mismos pretendan
encontrar empleo en el sector de actividad en
que vaya a emplearse al extranjero7. Se presume esta pretensión en los desempleados en
el sector de actividad en cuestión, siempre
que el puesto de que se trate no exija especializaciones o conocimientos particulares.8
c) No resulta suficiente la constatación de
disponibilidad de mano de obra nacional,
comunitaria o residente legal, sino que debe
demostrarse que esa mano de obra cuenta con
las cualificaciones y competencias necesarias
6
SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de
27 enero 2003 (RJ 2003, 2003); de 3 julio 1998 (RJ
1998, 6093); de 14 enero 1998 (RJ 1998, 597); de 7
julio 1990 (RJ 1990, 5815).
7
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 11
diciembre 2002 (RJ 2003, 180).
8
SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 1
abril 2003 (RJ 2003, 4161) y de 25 marzo 2003 (RJ
2003, 3012).
142
y requeridas para el desempeño de la ocupación de que se trata. Así, por ejemplo, el conocimiento del idioma chino para trabajar como
recepcionista en una asesoría laboral china9, o
el del idioma checo para ocupar un puesto de
auxiliar administrativo en una empresa de
consignaciones con múltiples relaciones
comerciales con empresas y particulares de la
antigua Checoslovaquia10; la especialidad
A.V.E.L. para ocupar un puesto de especialista en fonoaudiología11; el conocimiento de idiomas árabe y francés, así como de la geografía
de Marruecos, para trabajar como jefe de compras de productos marroquíes en un comercio
al por menor12; el conocimiento de la cocina
paquistaní para un puesto de cocinero en restaurante especializado en aquélla13 y lo mismo
para casos de restaurantes chinos14 e indios15.
Esta interpretación ha dado lugar, inevitablemente, a una práctica empresarial reprochable, que consiste en definir un perfil para
el puesto de trabajo ofertado que coincida con
el del trabajador extranjero que se desea contratar, pero que realmente resulta injustificable o innecesario, incurriendo así en situaciones de fraude de ley16.
9
STSJ Madrid (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 7 julio 2005 (JUR 2005, 221092).
10
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de
10 junio 2003 (JUR 2003, 4211).
11
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de
18 julio 2003 (RJ 2003, 6313).
12
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de
30 octubre 2002 (RJ 2002, 10001).
13
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 8
julio 2003 (RJ 2003, 5940).
14
SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de
13 febrero 2003 (RJ 2003, 2234) y de 18 junio 2003 (RJ
2003, 5692).
15
STS (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 20
marzo 2003 (RJ 2003, 2422).
16
SSTS (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 8
octubre 1996 (RJ 1996, 7521), para un caso de exigencia
de idioma árabe en un puesto de técnico agrícola no titulado; de 5 mayo 1987 (RJ 1987, 3933), sobre conocimiento de varios idiomas, entre ellos el hindú, para agente de ventas; de 16 mayo 1995 (RJ 1995, 4138), referida
al conocimiento de diversos idiomas para desempeñar
tareas de jefe charcutero-cocinero. Estos y otros casos,
véanse en CHARRO BAENA, P., Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, Aranzadi, 2000, págs. 86 y sig.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
Por otro lado, debe evitarse caer en el error
de anudar a la nacionalidad unos determinados conocimientos. Tomando como ejemplo
alguno de los casos que acaban de exponerse,
sería contrario al art. 14 CE el afirmar categóricamente que cualquier ciudadano chino
conoce la cocina china y está en condiciones
de prepararla, y que, por el contrario, cualquier ciudadano español carece de estos conocimientos 17 . En este sentido, se exige al
extranjero que acredite la capacitación exigida para el puesto de trabajo, en coherencia
con lo dispuesto en el art. 50 RDLOEx que así
lo requiere expresamente.
En orden a introducir mayores dosis de
objetividad en la valoración de la situación
nacional de empleo, el art. 50 RDLOEx incorpora como novedad lo que, en términos de la
Exposición de Motivos de la norma, es una
reformulación de la figura para convertirla
en un diagnóstico más cercano a la realidad
del mercado de trabajo. Se trata de la elaboración, con periodicidad trimestral, de un
Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. La inclusión de una ocupación en este
catálogo, supone que ya se ha valorado la
situación nacional de empleo, y se ha concluido que la misma permite su cobertura por
extranjeros18.
Según se indica en el citado precepto reglamentario, el encargado de elaborar el mencionado Catálogo es el Servicio Público de
Empleo Estatal, previa consulta de la Comi-
17
CAMÓS VICTORIA, I., «El contingente de trabajadores extranjeros y la suficiencia de trabajadores o la situación nacional de empleo como límites para la concesión
de permisos de trabajo», Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería núm. 5, 2004, pág. 94, citando una STSJ
Comunidad Valenciana de 4 abril 1998.
18
SERRANO VILLAMANTA, J.: «El trabajo de los extranjeros: el Derecho sustantivo», Master de Derecho de
Extranjería, ICADE, 2005, advierte que los dilatados plazos que en la práctica se emplean para la tramitación de
las solicitudes, probablemente provoquen una disfunción entre la realidad del mercado de trabajo en el
momento de la publicación del catálogo (cada trimestre)
y el momento de hacer efectiva la autorización.
sión Laboral Tripartita de Inmigración,
basándose para ello en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los Servicios
Públicos de Empleo. El Catálogo se elabora
para cada provincia así como para Ceuta y
Melilla, excepto en las provincias insulares,
donde se establece por cada isla o agrupación
de ellas, de acuerdo con la información suministrada por Servicios Públicos de Empleo
autonómicos.
El concreto procedimiento para la elaboración del Catálogo se reguló inicialmente por
Resolución de 8 de febrero de 2005, del Servicio Público de Empleo Estatal19, y en su virtud se fijaron los Catálogos correspondientes
a los dos últimos trimestres de 2005 2 0 .
Recientemente se ha revisado el procedimiento, por Resolución de 14 de noviembre de
200521, aunque en lo sustancial sigue siendo
el mismo: teniendo en cuenta una serie de
datos sobre la gestión de las ofertas de
empleo22, se aplican unos indicadores que
BOE de 24 de febrero de 2005.
En el BOE de 27 de diciembre de 2005 se publica
la Resolución de 28 de septiembre de 2005, del Servicio
Público de Empleo Estatal, por la que se hace público el
Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura para el
cuarto trimestre de 2005.
21
BOE de 7 de diciembre de 2005. En su en cuya
Exposición de Motivos se expresa que el cambio se
debe, por un lado, a sugerencias de los agentes sociales
en el seno de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, y por otro a la implantación de un nuevo Sistema
de Información de los Servicios Públicos de Empleo.
22
Tomando como referencia los últimos cuatro trimestres, se recaba: a) La media del número de personas
que se encuentran solicitando una determinada ocupación a final de cada mes (una misma persona puede solicitar hasta seis ocupaciones); b) el número de puestos
ofertados por los empleadores; c) el número de contratos que se han comunicado a los Servicios Públicos de
Empleo; d) el número de colocaciones de demandantes
de empleo que se han producido; e) el número de contratos en una provincia de trabajadores de otra provincia; f) el número de contratos de trabajadores de una
provincia en otra provincia; g) el número de contratos
de trabajadores de una provincia en dicha provincia.
19
20
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
143
ESTUDIOS
permiten relacionar y medir dichos datos23, y
en función de los resultados de esta medición,
se detectan las ocupaciones que han de
incluirse en el Catálogo24. No obstante, entre
la primera Resolución y esta última, se aprecian ciertos ajustes técnicos que hacen el procedimiento más riguroso, se incorporan más
datos –y de mayor precisión– a tener en cuenta para la construcción de los indicadores, se
aumenta el número de indicadores, y se establece un mayor control del Servicio Público de
Empleo Estatal sobre los Servicios autonómicos.
23
a) Indicador del grado de penetración en el mercado de trabajo (relaciona el número de puestos ofertados con los contratos comunicados para una misma ocupación): se considera que el grado de penetración es
aceptable cuando su valor sea superior al valor medio
nacional para todas las ocupaciones; b) Indicador de
escasez de demandantes (relaciona la media de demandas existentes para una ocupación con el número de
puestos ofertados): se considera que hay escasez de
demandantes cuando su valor sea inferior al valor medio
nacional para todas las ocupaciones; c) Indicador de
dificultad de acceso al empleo (relaciona demandantes
que se colocan en una ocupación y demandantes que
solicitan ocuparse en la misma, y expresa así la probabilidad de que se cumplan las expectativas de empleo de
los demandantes que solicitan colocarse en una ocupación): hay escasez de demandantes cuando su valor sea
superior al medio nacional para todas las ocupaciones;
d) Indicador de movilidad geográfica real (relaciona el
número de trabajadores que se colocan fuera de la provincia donde están inscritos como demandantes de
empleo con los que se colocan en la provincia de inscripción; mide la dinamicidad del mercado de trabajo):
siendo el valor 0 equivalente a mercado de trabajo
cerrado o estático y el valor 1 equivalente a mercado de
trabajo con máxima dinamicidad, se considera que el
mercado es suficientemente dinámico y que no requiere mano de obra extranjera con valores iguales o superiores a 0,30.
24
Son aquellas en las que se cumplen simultáneamente las siguientes condiciones: a) el indicador del grado de penetración en el mercado de trabajo provincial
es superior a la media nacional; b) el indicador de escasez de demandantes provincial es inferior a la media
nacional; c) el indicador de dificultad de acceso al
empleo provincial es superior a la media nacional; d) el
indicador de movilidad geográfica provincial es inferior
a 0,30.
144
La falta de inclusión de una ocupación en
este Catálogo no significa que la situación
nacional de empleo impida su cobertura por
extranjeros, sino, sencillamente, que el
empleador no puede contar con el Catálogo de
Ocupaciones de Difícil Cobertura, de modo
que recae sobre él la carga de acreditar que,
presentada la oferta de trabajo para su gestión en el Servicio Público de Empleo, la misma ha concluido sin éxito. A tal efecto, si bien
la competencia para la gestión de las ofertas
de empleo corresponde a las Comunidades
Autónomas, la Orden TAS/1745/2005, de 3 de
junio, establece unas pautas mínimas de
homogeneización sobre el procedimiento a
seguir por el empleador, así como los datos
básicos que debe contener la certificación que
se emita por el Servicio Público de Empleo
como conclusión de la gestión de la oferta.
1.º) Los empleadores que expresen su
voluntad de contratar trabajadores extranjeros para cubrir vacantes de puestos de trabajo en ocupaciones no incluidas en el Catálogo
de Ocupaciones de Difícil Cobertura, deberán
presentar la correspondiente oferta de
empleo ante los Servicios Públicos de
Empleo, que habrá de estar «formulada de
manera precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo y, por tanto, no contendrá requisitos que no tengan relación
directa con su desempeño».
2.º) El Servicio Público de Empleo gestionará dicha oferta con el fin de promover el
contacto con el empleador de los demandantes de empleo que se adecuen a los requerimientos de la misma.
3.º) El empleador comunicará al Servicio
Público de Empleo el resultado de la selección
efectuada entre los demandantes de empleo
en cuanto a su adecuación y disponibilidad
para aceptar la oferta y solicitará, en su caso,
de los Servicios Públicos de Empleo la emisión de una certificación de insuficiencia de
demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar la oferta.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
4.º) El Servicio Público de Empleo emitirá, para el empleador, si procede, dicha certificación, en el plazo máximo de los quince
días siguientes al de la comunicación del
empleador con el resultado de la selección25.
En la misma deberá constar expresamente la
insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar la oferta
como consecuencia de la gestión de la misma
y contendrá como mínimo, entre otros datos,
los correspondientes a la identificación de la
oferta de empleo26.
Resulta elogiable la voluntad de coordinar,
en la medida de lo posible, la labor de los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas en este extremo, aunque seguramente no sea suficiente (ni parece que pueda serlo, siendo autonómicas las competencias para la gestión de ofertas de empleo) para
evitar ciertas disfunciones apreciadas en el
sistema ya antes de su renovación parcial por
el RDLOEx: en concreto, que lo que debería
ser una evaluación de ámbito nacional (situación «nacional» de empleo), se limite, en la
práctica, al territorio de influencia de la concreta oficina de empleo en la que se tramita la
demanda, de modo que en una provincia pueda obtenerse la certificación de inexistencia
de mano de obra disponible, mientras que en
otras sucedería lo contrario27.
La no emisión por el Servicio Público de Empleo
de la certificación de insuficiencia en el citado plazo,
implica la existencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles, suficientes para aceptar la oferta.
26
En concreto, la citada Orden contempla, como
información mínima, la siguiente: a) Servicio Público de
Empleo que emite la certificación; b) Identificación del
responsable del Servicio Público de Empleo que la emite; c) Identificación de la empresa; d) Datos de la oferta
de empleo (identificador de la oferta; fecha de presentación; número de puestos de trabajo; localidad del
puesto de trabajo; ocupación); e) Documentación que
acompaña a la certificación (copia de la oferta de
empleo; copia de la comunicación del empleador sobre
el resultado de la selección si la hubiere).
27
Llama la atención sobre este extremo SERRANO
VILLAMANTA, J.: «El trabajo de los extranjeros: el Derecho
sustantivo», Master de Derecho de Extranjería, ICADE,
2005.
En cualquier caso, y dejando al margen los
flecos del sistema, puede decirse que el ordenamiento de extranjería apuesta por una
valoración de la situación nacional de empleo
con carácter previo a la solicitud de autorización, tanto en el caso del contingente de trabajadores extranjeros como, ahora también,
en el procedimiento para obtener una autorización temporal de residencia y trabajo por
cuenta ajena. Y en la medida en que ello contribuye a dotar de mayor objetividad al sistema, ha de saludarse el cambio y la tendencia
que el mismo refleja.
Por último, téngase en cuenta que el art. 40
LOEx introduce una amplia serie de supuestos en los que no se considera la situación
nacional de empleo a la hora de conceder autorizaciones, dando así lugar a un régimen preferente o privilegiado de acceso al empleo28.
Entre ellos se encuentra la solicitud de renovación de una autorización de residencia y
trabajo (apartado c), facilitándose de este
modo la conservación de esta última y evitando situaciones de irregularidad sobrevenida.
El RDLOEx añade en otros preceptos de su
articulado algunos supuestos más en los que
no opera el criterio de la situación nacional de
empleo, como, por ejemplo, para los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito
convenios internacionales a tal efecto (art. 50
RDLOEx).
25
2.1.2. La contratación en origen
Los mecanismos ordinarios de acceso al
mercado de trabajo español contemplan,
como regla general, la contratación desde el
país de residencia del extranjero. Mediante
esta fórmula se busca contener su entrada a
España hasta que sea posible su acceso regular al mercado de trabajo, intentando evitar,
de tal modo, situaciones de irregularidad.
28
CHARRO BAENA, P., «Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros tras la LO 8/2000, de 22 de diciembre»,
Tribuna Social núm. 133, 2002, pág. 51.
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145
ESTUDIOS
Esta práctica se desvela como la adecuada,
siempre que no se convierta en un principio
absoluto. Porque si ello fuera así sería necesario volver a poner en marcha experiencias
que ya se demostraron ineficaces, en concreto
costosos viajes de ida y vuelta por parte de los
extranjeros con residencia legal en nuestro
país que quisieran acceder al mercado laboral
español.
Además, ningún sistema garantiza la
ausencia de inmigración irregular, y establecer vías que, de modo totalmente excepcional,
permitan el acceso a la regularidad en nuestro propio territorio (procesos de regularización extraordinaria, arraigo), parece acertado. El cerrar estas puertas u otras análogas
que pudieran establecerse, supondría esperar, ingenuamente, que los extranjeros en
situación irregular decidieran volver a sus
países de origen para reiniciar el procedimiento de entrada en nuestro país, ahora sí
de acuerdo con la normativa, o incluso costear dichos regresos, que nunca acabarían.
Es verdad que toda vía de contratación en
destino produce un efecto llamada. Eso nadie
puede negarlo. Pero después de múltiples
reformas de nuestra Ley de Extranjería y de
observar lo que ocurre en los países de nuestro entorno, podría decirse que el verdadero
efecto llamada es el producido por la desigualdad de desarrollo económico y la posibilidad de encontrar trabajo en España, aunque sea en situación irregular 29. Mientras
siga existiendo ese desequilibrio, nada podrá
impedir la inmigración, y el máximo aliciente
es saber que en nuestro país, aún sin las pertinentes autorizaciones, sigue siendo posible
acceder a un empleo en la economía sumergida. Frente a esta situación, el deshabilitar la
contratación en destino de modo absoluto
29
Así lo indica, rotundamente, APARICIO WILHELMI,
M., «La última reforma de la Ley de Extranjería (Ley
Orgánica 14/2003). Un análisis crítico a la luz de su falta
de eficacia y de eficiencia», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 6, 2004, pág. 38.
146
supondría condenar a un número cada vez
mayor de inmigrantes a la permanencia en
dicho submercado de trabajo, con las consecuencias que de ahí se derivan no sólo para
ellos sino también para la economía nacional.
Pues bien, como decimos, nuestra legislación de extranjería se inspira claramente,
como objetivo prioritario, en la contratación
en origen, sin perjuicio de que incorpore fórmulas alternativas, algunas de ellas de claro
corte excepcional. Más allá de los mecanismos
de regularización extraordinaria y de arraigo,
puede pensarse en la posibilidad de acceder a
una autorización de trabajo desde una situación de residencia, o en la vía que se abre con
los visados para la búsqueda de empleo30.
2.1.3. La orientación preferente
de las ofertas de empleo hacia
los Estados con los que se ha firmado
acuerdo de regulación
de flujos migratorios
España tiene formalizados acuerdos de
regulación y ordenación de flujos migratorios
con países desde los que la afluencia de inmigrantes es especialmente significativa o bien
que poseen lazos históricos, políticos o geográficos con nuestro país. En concreto, se trata de Ecuador, Colombia, Marruecos, República Dominicana, Polonia, Rumania y Bulgaria. En estos acuerdos se prevén, entre otros
extremos, mecanismos de información y conocimiento de ofertas de empleo así como sistemas de selección de los trabajadores en sus
países de origen.
Inicialmente presentados como una vía
alternativa para el acceso flexible y diferenciado al mercado de trabajo español, terminaron canalizándose, en la práctica, exclusiva-
30
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de abril
de 2004 (RJ 2004, 3382), califica a los visados para búsqueda de empleo como una excepción a la regla general de la contratación en origen.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
mente a través del contingente de trabajadores extranjeros, lo que introdujo en este último mecanismo general de autorización para
trabajar, una especie de trato preferente criticado por la doctrina especializada31.
Pues bien, la LO 14/2003, de 20 de noviembre, dio cobertura legal a esta práctica, incorporando tanto en la regulación del contingente de trabajadores extranjeros (art. 39.6
LOEx) como en la de las actividades de temporada o campaña (art. 42.4 LOEx), una
orientación prioritaria de las ofertas de
empleo a los Estados implicados en estos
acuerdos.
2.2. Régimen general y contingente:
complementariedad
En el marco de las coordenadas marcadas
por las tres ideas básicas que acaban de
apuntarse, la legislación ha venido contemplando diversas vías de acceso de los inmigrantes al mercado de trabajo, que componen
un sistema mixto32: por un lado, solicitudes
individualizadas de autorización para trabajar, por cuenta propia o ajena, y por otro, el
contingente de trabajadores extranjeros. Las
diferencias básicas entre ambos son muy
conocidas: a) mientras las ofertas de empleo
contenidas en el contingente se han elaborado teniendo previamente en cuenta la situación nacional de empleo, en las solicitudes
individualizadas esta tiene que contemplarse
al momento de valorar la propia solicitud –si
bien se vale para ello, en su caso, del previo
análisis realizado en el Catálogo de Ocupa-
31
CHARRO BAENA, P., «Política en materia de inmigración», en A. V. SEMPERE y otros: Políticas Sociolaborales,
3ª ed., Tecnos, 2005.
32
AGUELO NAVARRO, P. y CHARRO BAENA, P., «El contingente de trabajadores extranjeros para el año 2003»,
Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 2,
2003, pág. 70; CHARRO BAENA, P., Las autorizaciones para
trabajo de extranjeros, Aranzadi, 2000, pág. 80; BALLESTER PASTOR, M. A., El trabajo de los extranjeros no comunitarios en España, Tirant lo Blanch, 1996, pág. 88.
ciones de Difícil Cobertura–; y b) el contingente es un mecanismo de acceso al mercado
de trabajo español para quienes no se hallen
ni residan en España, y, en cambio, el régimen general admite la posibilidad de que
quienes residan legalmente en nuestro país
puedan obtener una autorización individualizada para trabajar.
Como se dirá más adelante, no hay duda
hoy de que ambas vías son plenamente válidas y deben coexistir en nuestra política de
inmigración, porque así lo ha querido el legislador de la LOEx y se ha confirmado por los
Tribunales.
No obstante, persiste un interrogante:
¿cabe señalar un mecanismo prioritario para
el acceso de los extranjeros al mercado de trabajo español? Desde luego, el contingente
permite la planificación de la política laboral
migratoria, y, por ello, lo lógico y deseable
sería que esta fuera la vía principal de incorporación a nuestro mercado de trabajo33. Sin
embargo, a día de hoy no puede decirse que
exista esta preferencia reflejada en la legislación de extranjería. Es más, conjurando
expresamente excesos de otros años, los
acuerdos de contingente para los años 2003 y
2004 configuran a este último como una más
de las «diversas alternativas que ofrece la
normativa vigente» para otorgar autorizacio-
SERRANO VILLAMANTA, J.: «El trabajo de los extranjeros: el Derecho sustantivo», Master de Derecho de
Extranjería, ICADE, 2005, se refiere al contingente
como el «eje fundamental de la política laboral migratoria». Apoyan el papel prioritario del contingente frente a las autorizaciones individualizadas: TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y contrarreforma de la Ley de
Extranjería (análisis especial del trabajo de los extranjeros en España), Tirant lo Blanch, 2002, pág. 255; BALLESTER PASTOR, M. A., El trabajo de los extranjeros no comunitarios en España, Tirant lo Blanch, 1996, pág. 88;
AA.VV. La nueva regulación de la inmigración en España, Tirant lo Blanch, 2000, pág. 126; CHARRO BAENA, P.,
«Las autorizaciones para trabajo de extranjeros tras la
LO 8/2000, de 22 de diciembre», Tribuna Social núm.
133, 2002, pág. 53.
33
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63
147
ESTUDIOS
nes de trabajo34. Por otro lado, la denominación de «régimen general» que se predica respecto de las solicitudes individualizadas de
autorización parece sugerir, quizá, que éstas
son la vía ordinaria, a la que ha de sumarse,
complementariamente, el contingente determinado en cada momento. Un último dato
que apunta en el mismo sentido es la propia
concepción potestativa de la fijación de un
contingente para cada año, frente al carácter
permanentemente abierto de las autorizaciones individualizadas.
3. RÉGIMEN GENERAL:
LAS AUTORIZACIONES
DE RESIDENCIA Y TRABAJO
En desarrollo del Capítulo III del Título II
de la LOEx, el RDLOEx dedica un capítulo (el
II del Título IV) a regular la «Residencia temporal y trabajo». Su estructura comprende
diversas secciones según que se trate, entre
otros, del procedimiento para solicitar y obtener o renovar una autorización de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena de carácter estable (sección 1.ª), de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración
determinada (sección 2.ª), de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (sección 3.ª).
En Título separado (el V) se regula el contingente de trabajadores extranjeros.
Conviene hacer un previo apunte sobre
cuestiones terminológicas:
En primer lugar, el RDLOEx ya no distingue, como hacía su antecesor –y la propia
LOEx antes de su reforma por la LO 14/2003,
de 20 de noviembre-, entre permisos de trabajo y autorizaciones para trabajar35, dando
lugar a ricas interpretaciones doctrinales
acerca de una relación de género y especie
destinada a albergar diversos regímenes jurídicos36. Por el contrario, se opta ahora por la
denominación única de autorizaciones, bajo
la cual quedan agrupadas todas aquellas fórmulas que habilitan para ejercer actividades
lucrativas laborales o profesionales.
La doctrina, en general, ha criticado esta
opción del Reglamento, por entender que propicia la confusión entre diversas situaciones
con regímenes jurídicos diversos 3 7 . Sin
embargo, podría mantenerse justamente lo
contrario: la unificación terminológica contribuye a aglutinar el abanico de documentos
habilitantes para el trabajo, desplazando las
diferencias jurídicas desde la denominación
formal al concreto procedimiento para su solicitud y obtención. En un paisaje tan complejo,
disperso y heterogéneo como el que actualmente se presenta para la regulación del
acceso de los extranjeros al mercado laboral,
toda tendencia simplificadora y unificadora
debe ser bienvenida38.
La Disposición Adicional Única de la LO 14/2003,
de 20 de noviembre, establece que «todas las referencias al término «permiso» incluidas en la Ley Orgánica
4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, serán
sustituidas por el término «autorización»».
36
CHARRO BAENA, P., «Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros tras la LO 8/2000, de 22 de diciembre»,
Tribuna Social núm. 133, 2002, pág. 41.
37
Incluso se ha observado en este cambio terminológico una cierta indecisión por parte del legislador, que,
en realidad, «no sabe muy bien cómo denominar esta
técnica autorizatoria» (MOLINA NAVARRETE, C., «Las reformas en el régimen jurídico-laboral de los extranjeros:
empleo, trabajo y protección social», Revista de Derecho
Migratorio y Extranjería núm. 6, 2004, pág. 143).
38
Además, nos recuerda CHARRO BAENA, P. («Las
autorizaciones para trabajo de extranjeros tras la LO
35
Resolución de 14 de enero de 2003, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se
dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de
Ministros de 27 de diciembre de 2002, por el que se
regulan los procedimientos de contratación y se fija el
número y las características de las ofertas de empleo que
se ofrecen para el año 2003 a extranjeros residentes
legales en España y a extranjeros que no se hallen ni sean
residentes en ella (BOE de 16 de enero de 2003); Resolución de 29 de diciembre de 2003, de la Subsecretaría
del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la
publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de
19 de diciembre de 2003, por el que se determina el
contingente de trabajadores extranjeros de régimen no
comunitario en España para el año 2004 (BOE de 31de
diciembre de 2003).
34
148
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
Por otra parte, no está de más recordar
que cuando la LO 4/2000, de 11 de enero,
adoptó la doble nomenclatura de autorizaciones y permisos, también fue criticada por
cierto sector doctrinal, por entender que no
queda del todo claro si cuando la Ley trata de
«permisos» está refiriéndose exclusivamente
a las figuras así denominadas, o también
incluye las llamadas autorizaciones, y viceversa. Es más, el Reglamento de desarrollo de
esta Ley aprobado por RD 864/2001 utilizaba
indistintamente ambos términos, lo que da
idea del escaso éxito de la relación de género
a especie que se pretendía39.
En segundo lugar, respecto de las que
hemos denominado autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena
«de carácter estable», debe advertirse que, en
realidad, el RDLOEx rubrica la sección 1.ª en
la que se regulan como dedicada a «residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena», sin aludir expresamente al carácter estable del servicio. No obstante, éste se extrae claramente
del contenido del art. 57 RDLOEx, que al
regular la tramitación de la solicitud de residencia y trabajo de duración determinada, se
remite expresamente al procedimiento previsto «para las autorizaciones de residencia y
trabajo por cuenta ajena de carácter estable»,
con ciertas especialidades.
De todos modos, hay que reconocer que los
términos elegidos por la norma reglamentaria para distinguir entre estas dos modalidades de autorización de residencia y trabajo,
no son los más afortunados, ya que presentan
un desajuste respecto del contenido que a los
8/2000, de 22 de diciembre», Tribuna Social núm. 133,
2002, pág. 41) que cuando la LO 4/2000 adoptó la
doble nomenclatura de autorizaciones y permisos, recibió también críticas por esta opción legislativa.
39
Esta crítica a la doble nomenclatura utilizada en la
LO 4/2000, y la observación del uso indistinto que el RD
864/2001 hacía de la misma, puede verse en TARABINICASTELLANI AZNAR, M., Reforma y contrarreforma de la Ley
de Extranjería (análisis especial del trabajo de los extranjeros en España), Tirant lo Blanch, 2002, págs. 208 y sig.
mismos confieren las normas laborales y, por
ello, podrían inducir a cierta confusión. En
una lectura superficial, cabría pensar que las
autorizaciones de carácter estable se otorgan
para contratos por tiempo indefinido, mientras que las de duración determinada lo son
para contratos temporales. Y ello no es necesariamente así. Tal como veremos más adelante, las autorizaciones de duración determinada se prevén para ciertas necesidades
coyunturales y limitadas en el tiempo, mientras que las autorizaciones de carácter estable comprenden no sólo necesidades permanentes sino también aquellas otras que no
cumplan los presupuestos y condicionantes
de las primeras (aunque sean temporales).
Seguramente, la denominación más ajustada a la realidad sea la que distingue entre
autorizaciones ordinarias y especiales, porque
eso es lo que son realmente en virtud de su
ámbito de aplicación40. No obstante, en este
estudio se ha preferido mantener la nomenclatura reglamentaria (con las debidas precisiones en cuanto al ámbito de aplicación de cada
autorización), al objeto de no introducir elementos adicionales que pudieran hacer aún
más compleja la comprensión de la normativa.
3.1. Residencia temporal y trabajo
por cuenta ajena de carácter
estable
El art. 49 RDLOEx contempla una autorización de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena, con una duración de un año y
limitable geográfica y funcionalmente, para
aquellos extranjeros que residan fuera del
territorio español y obtengan el correspondiente visado.
El procedimiento previsto para solicitar y
obtener esta autorización actúa en buena
40
Por su parte, CARDENAL CARRO, M., «Permiso de trabajo y modalidades contractuales», Aranzadi Social
núm. 6, 2005, distingue entre autorizaciones «ordinarias» y «de duración determinada».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
149
ESTUDIOS
medida como modelo para otras autorizaciones contempladas en la normativa de extranjería, por lo que puede mantenerse que estamos ante «la autorización administrativa por
excelencia en el régimen de extranjería»41. A
esta misma conclusión se llega teniendo en
cuenta que opera como cajón de sastre respecto de las otras modalidades para trabajo
por cuenta ajena, recogiendo todas las actividades que no puedan ser incluidas en algún
otro tipo más específico42.
Como se adelantó en páginas previas, uno
de los principios inspiradores de la política de
extranjería es la contratación en origen. En
este sentido, la norma reglamentaria configura la solicitud individualizada de autorización para trabajar por cuenta ajena, fundamentalmente, para extranjeros que residan
fuera de España. Desde luego, la LOEx es lo
suficientemente amplia en este punto como
para admitir esta opción restrictiva, al no
pronunciarse sobre la situación territorial del
extranjero en el momento de la solicitud de
autorización. Y es justamente dicha amplitud
la que permite también que el RDLOEx mantenga, a modo de excepción a la regla general,
la posibilidad de que en ciertos casos se pueda solicitar la autorización encontrándose el
extranjero residiendo ya en nuestro país, tal
como hacían los reglamentos precedentes. En
efecto, el art. 49.3 RDLOEx permite que los
extranjeros residentes o lo que se hallan en
situación de estancia por estudios, accedan a
la correspondiente autorización de residencia
La afirmación pertenece a CHARRO BAENA, P., Las
autorizaciones para trabajo de extranjeros, Aranzadi,
2000, pág. 46, si bien referida, en general, al «permiso
de trabajo» por cuenta ajena, dado que en el momento
de publicación de su estudio no contábamos con la distinción que ahora hace el RDLOEx entre autorizaciones
de residencia y trabajo por cuenta ajena de carácter
estable y de duración determinada. Hoy la afirmación
de esta autora es perfectamente trasladable a lo que se
mantiene en el texto.
42
Véase al respecto lo mantenido en relación con el
ámbito de aplicación de las autorizaciones de residencia
y trabajo por cuenta ajena de duración determinada.
41
150
temporal y trabajo por cuenta ajena43, introduciendo ciertas especialidades para estos
casos que, nuevamente, excepcionan la regla
general: no se exige visado, y la duración de la
autorización está en función del tiempo que
se haya residido previamente en España.
Ahora bien, el RDLOEx hereda de normas
reglamentarias previas no sólo esta cierta
dosis de flexibilidad insoslayable, impuesta
por la lógica de la realidad en la que vivimos,
sino igualmente las lagunas procedimentales
respecto de estas situaciones excepcionales.
Llama la atención, frente a la pormenorizada
descripción del procedimiento y requisitos
para solicitar autorización en el caso de que el
extranjero no resida en España, la escasez de
referencias a los supuestos en los que el
extranjero ya es titular de un derecho de residencia en el territorio44.
En cuanto al procedimiento para la obtención de la autorización y para que ésta despliegue plenamente sus efectos –y sin mayor
pretensión que exponer la dinámica básica de
la tramitación– éste puede resumirse al
máximo a través de la siguiente sucesión de
hechos:
1.º) El empleador solicita la autorización
de residencia y trabajo por cuenta ajena (art.
51.1 y 2 RDLOEx).
2.º) Admitida a trámite la solicitud por la
autoridad competente y, en su caso, estimada
resolución favorable45 , ésta se notifica al
43
El tránsito de una estancia por estudios a la situación de residencia y trabajo, que no estaba previsto en el
RD 864/2001, es observado con cierta reserva por parte
de VALDUEZA BLANCO, M.D., «Aspectos laborales del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración
Social», Relaciones Laborales núm. 4, 2005, pág. 122,
quien considera que esta vía puede agravar el problema
de la descapitalización humana en los países emisores.
44
SERRANO VILLAMANTA, J.: «El trabajo de los extranjeros: normas de procedimiento», Master de Derecho de
Extranjería, ICADE, 2005.
45
Sobre causas y procedimiento en caso de denegación de la solicitud, véase el art. 53 RDLOEx.
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63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
empleador (art. 51.3, 4 y 5 RDLOEx). Los
requisitos para la concesión de la autorización pueden clasificarse según que se refieran
al empleador, al extranjero o a la actividad
para la que se lo pretende contratar. Respecto del empleador, debe garantizar al extranjero una actividad continuada durante el
período de vigencia de la autorización, así
como encontrarse al corriente en sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Por
su parte, el extranjero ha de poseer la titulación, en su caso, debidamente homologada o
acreditar la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión, carecer de antecedentes
penales por delitos tipificados en el ordenamiento español, y no encontrarse irregularmente en España. Aunque, en un silencio
heredado del Reglamento de 2001, el RDLOEx no contempla el requisito de la colegiación, el art. 36.2 LOEx lo demanda siempre
que las leyes así lo exijan46. En cuanto a la
actividad, es necesario que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero (con las salvedades ya
expuestas), y que las condiciones fijadas en la
oferta de empleo se ajusten a las establecidas
por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad (art.
50 RDLOEx).
46
Como indica T ARABINI -C ASTELLANI A ZNAR, M.,
Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (análisis especial del trabajo de los extranjeros en España),
Tirant lo Blanch, 2002, págs. 213 y sig., la exigencia de
colegiación previa a la concesión de la autorización de
trabajo provocó muchos problemas durante la vigencia
de la LO 7/1985, porque numerosos colegios profesionales de odontólogos y estomatólogos negaron la colegiación a quienes no acreditaran estar ya en posesión
de una autorización para trabajar. Finalmente, el Tribunal Supremo fijó el criterio de que la colegiación era un
acto previo a la solicitud de la autorización y que funcionaba con independencia de esta última, y su negación suponía una vulneración del principio de igualdad
al que los titulados tenían derecho una vez homologado su título. Al respecto, véase la jurisprudencia citada
por TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (análisis especial del trabajo de los extranjeros en España), Tirant lo Blanch, 2002,
págs. 213 y sigs.
3.º) En el plazo de un mes desde la notificación de la resolución favorable al empleador, el extranjero debe solicitar, en su caso47,
el correspondiente visado48 (art. 51.6, 7, 8, 9 y
10 RDLOEx).
4.º) Tras la obtención del visado y en el
plazo de vigencia del mismo, el extranjero
entra en territorio español, momento en el
cual la autorización previamente concedida
adquiere eficacia y el extranjero puede ya
comenzar su actividad49, debiendo producirse
su afiliación, alta y cotización en el Régimen
pertinente de la Seguridad Social (art. 51.11
y 12 RDLOEx). En este sentido, el visado
incorpora una doble autorización: la tradicional que permite entrar en territorio español,
y la que habilita para iniciar la actividad
laboral, que comienza a surtir efectos tras la
entrada en España.
5.º) En el plazo de un mes desde su entrada en España, el extranjero debe solicitar la
tarjeta de identidad de extranjero50, procediéndose entonces a controlar que, en efecto,
47
Siempre que no se halle ya en España en situación
de residencia legal o de estancia por estudios.
48
Entre los documentos que el extranjero ha de
acompañar a la solicitud de visado presentada en misión
diplomática u oficina consular española correspondiente al lugar de residencia del trabajador, el art. 51.7.d)
RDLOEx cita la «copia de la autorización de residencia y
trabajo condicionada», de modo que el empleador ha
debido remitírsela previamente a tal efecto. De todos
modos, la representación española tiene constancia de
la misma, ya que la autoridad que resolvió la concesión
debió habérsela comunicado por medios telemáticos
simultáneamente a la notificación al solicitante (art. 51.5
RDLOEx).
49
En realidad, el carácter potestativo de este
comienzo de la prestación de servicios lo es sólo de
modo relativo, ya que, si transcurrido un mes desde la
entrada en España del extranjero no existiera constancia
de su afiliación y/o alta en la Seguridad Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización. En otras palabras, desde que el extranjero entra
en territorio nacional es posible dar comienzo a la relación laboral, lo que en todo caso debe producirse a lo
largo del primer mes tras su llegada.
50
Sobre la misma, véase el art. 105 RDLOEx.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
151
ESTUDIOS
se ha iniciado la prestación de servicios y el
trabajador se encuentra afiliado y dado de
alta en la Seguridad Social. La ausencia de
afiliación y alta podrá dar lugar a la extinción
de la autorización51, y la falta de inicio de
relación laboral que no se justifique debidamente por el empleador, podrá motivar la
denegación de ulteriores solicitudes de autorización presentadas por este último (art.
51.13 y 14 RDLOEx).
Evidentemente, esta sintética exposición a
trazos gruesos de los pasos procedimentales
deja por el camino numerosas cuestiones,
algunas de ellas no suficientemente resueltas
por la normativa aplicable. Así, por ejemplo,
una primera cuestión reseñable como dudosa
hace referencia al plazo para la presentación
de la solicitud, que no se establece ni por la
LOEx ni por el RDLOEx. En principio, el sentido común nos permitiría suplir, sin más, el
silencio normativo respecto de este extremo,
ya que parece evidente que la solicitud ha de
cursarse antes del inicio de la actividad laboral. Sin embargo, la Disposición Adicional 4.ª
LOEx contempla expresamente, como causa
para la inadmisión a trámite de la solicitud,
su presentación «fuera del plazo legalmente
establecido». La cuestión es, entonces, si cabe
inadmitir a trámite una solicitud de autorización por el incumplimiento de un plazo que la
norma legal realmente no contempla.
Otras causas de inadmisión a trámite de la
solicitud de autorización previstas en la citada Disposición Adicional 4.ª LOEx, son, por
un lado, que sobre «el solicitante» haya recaído una orden de expulsión, judicial o administrativa, o cuando conste contra él un pro-
51
Como indica TRINIDAD GARCÍA, M. L., «Documentación de los extranjeros», en M. L. TRINIDAD GARCÍA y J.
MARTÍN MARTÍN: Una nueva forma de ordenar la inmigración en España (Estudio de la Ley Orgánica 14/2003 y su
desarrollo reglamentario), Lex Nova, 2005, pág. 55, la
extinción de la autorización en estos casos tiene su
«efecto más perverso» para el trabajador, «que se ve
afectado en su situación administrativa y laboral por una
causa de la que no es responsable».
152
cedimiento administrativo sancionador del
que pueda derivarse su expulsión del territorio nacional; por otro, que «el solicitante» tenga prohibida su entrada en España. Pero
nótese que según los arts. 36.3 LOEx y 51.1
RDLOEx el sujeto letigimado para solicitar la
autorización de residencia temporal y trabajo
por cuenta ajena inicial no es el extranjero
sino el empleador o empresario que pretenda
su contratación laboral. Aunque, por el tipo
de situaciones aludidas, es más que probable
que el legislador haya querido aludir, en realidad, al trabajador y no al empresario, lo
cierto es que la interpretación literal es clara
y no admite lugar a dudas, y por ello sería
recomendable la urgente incursión del legislador para revertir esta lectura.
En cuanto a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena
(ya sin límite geográfico y funcional y por un
período de dos años -salvo que corresponda
una autorización de residencia permanente-),
se reseñan a continuación los requisitos y
pasos procedimentales básicos para su solicitud y obtención52:
1.º) La solicitud habrá de presentarse
durante los sesenta días naturales previos a
la fecha de expiración de la autorización inicial, aunque se admite, sin perjuicio de la
sanción correspondiente, la presentación
durante los tres meses posteriores a dicha
fecha (art. 54.1 RDLOEx).
2.º) La concesión de la renovación depende de la continuidad de la relación laboral, o
al menos de que se hayan prestado servicios
un número mínimo de meses a lo largo del
año53. En este segundo caso, si el trabajador
La concesión de la renovación es «reglada y automática», gracias a la reforma operada en la LOEx por la
LO 8/2000, de 22 de diciembre (SEMPERE NAVARRO, A.V.,
«Los permisos para trabajo de extranjeros», Aranzadi
Social núm. 11, 2000, pág. 7).
53
Lo que, en casos de incumplimiento empresarial
de la obligación de mantener al trabajador en alta en la
Seguridad Social, se convierte en un problema de prue52
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
ha tenido un período mínimo de actividad de
seis meses en el año, se le concederá la renovación siempre que en el momento de la solicitud esté en situación de alta o asimilada al
alta en la Seguridad Social por virtud de un
contrato laboral suscrito con un nuevo empleador de acuerdo con las características de la
autorización inicial, o bien si dispone de una
nueva oferta de empleo. Igualmente, si el
período de prestación de servicios por año es
de al menos tres meses, se procederá a la
renovación siempre que el trabajador acredite la existencia de un contrato de trabajo en
vigor, o bien que la relación laboral que dio
lugar a la autorización inicial se rompió por
causas ajenas a su voluntad, o, finalmente,
que ha buscado activamente empleo. Por último, el otorgamiento de una prestación contributiva de desempleo o de una prestación económica asistencial para la inserción social o
laboral54, da lugar, durante el tipo de su percepción, a la renovación de la autorización de
residencia y trabajo por cuenta ajena (art.
54.2, 3, 4, 5 y 6 RDLOEx).
ba y exige a este último iniciar un procedimiento al efecto mediante la oportuna denuncia ante la Inspección de
Trabajo. Así lo subraya TOLOSA TRIBIÑO, C., «Problemas
actuales en la jurisprudencia en materia de regulación
de la situación de los extranjeros en España», Revista de
Derecho Migratorio y Extranjería núm. 5, 2004, pág.
149. En el mismo sentido, subrayando que los descubiertos de cotización no obstan a la renovación de las
autorizaciones, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y
contrarreforma de la Ley de Extranjería (análisis especial
del trabajo de los extranjeros en España), Tirant lo
Blanch, 2002, pág. 270.
54
Varios autores coinciden en afirmar que en este
último grupo cabe incluir, además de las rentas de inserción nacionales («renta activa de inserción») y autonómicas («rentas mínimas de inserción» o «salarios sociales»), las prestaciones asistenciales de desempleo. Es el
caso de SEMPERE NAVARRO, A.V., «Los permisos para trabajo de extranjeros», Aranzadi Social núm. 11, 2000, pág.
7; AA.VV. Comentarios a la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2000),
(J.M. Campo Cabal, coord.), Civitas, 2001, pág. 38;
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y contrarreforma
de la Ley de Extranjería (análisis especial del trabajo de los
extranjeros en España), Tirant lo Blanch, 2002, págs. 272
y sig.
3.º) Notificada la resolución favorable55, el
extranjero debe volver a solicitar, en el plazo
de un mes, la tarjeta de identidad de extranjero (art. 54.8 RDLOEx).
Al igual que se expuso en relación con el
procedimiento de solicitud inicial de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, el procedimiento para su renovación adolece de alguna imprecisión que conviene destacar: No se establecen, ni en la LOEx ni en el
RDLOEx, quiénes son los sujetos legitimados
para solicitar la renovación. Este silencio ha
sido interpretado por la doctrina en un sentido amplio, entendiendo que la solicitud puede
ser presentada tanto por el trabajador
extranjero como por el empleador para el que
presta o va a prestar servicios (en el caso de
que existiese)56. Lo que aquí se mantenga
debería extenderse igualmente al sujeto legitimado para recibir la notificación de resolución favorable o denegación de la solicitud,
respecto del que la normativa también guarda absoluto silencio57.
Por otro lado, es posible igualmente la renovación de la autorización, si bien con cambio
de modalidad, pasando de una autorización de
residencia y trabajo por cuenta ajena a otra
por cuenta propia. En una clara muestra del
carácter disperso de los procedimientos previstos en el RDLOEx, el aplicable a este
supuesto se encuentra en el art. 99, integrado
en el Título IX de la norma reglamentaria,
bajo la rúbrica de «modificación de las situaciones de los extranjeros en España»58. La
55
Sobre causas de denegación de la renovación,
véase el art. 54.9 RDLOEx.
56
SERRANO VILLAMANTA, J.: «El trabajo de los extranjeros: normas de procedimiento», Master de Derecho de
Extranjería, ICADE, 2005.
57
Sin embargo, algún autor considera que el sujeto
legitimado para recibir la notificación de denegación de
la solicitud de renovación es exclusivamente el empleador o empresario (SERRANO VILLAMANTA, J.: «El trabajo de
los extranjeros: normas de procedimiento», Master de
Derecho de Extranjería, ICADE, 2005).
58
Critica la confusión reglamentaria entre «modificación» y «renovación», SERRANO VILLAMANTA, J.: «El tra-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
153
ESTUDIOS
parquedad del precepto sólo nos permite
señalar algunas cuestiones básicas: además
de la evidente necesidad de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos para
optar a una autorización inicial de residencia
y trabajo por cuenta propia, el trabajador
extranjero deberá haber realizado su actividad laboral durante el período de vigencia de
la autorización inicial por un período igual al
que correspondería si pretendiera su renovación. La duración de la nueva autorización
será la misma que la que hubiera correspondido en el caso de renovación sin cambio de
modalidad.
3.2. Residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena de duración
determinada
Los arts. 55 y siguientes del RDLOEx regulan una modalidad específica de autorización
orientada a cubrir prestaciones de servicios
que se presumen de carácter coyuntural, y
entre ellas, las actividades de temporada o
campaña. De este modo, la norma reglamentaria hace coincidir en un mismo precepto y procedimiento (con las debidas peculiaridades), el
régimen especial de los trabajadores de temporada (art. 42 LOEx) y el régimen general de
autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena (art. 38 LOEx) para ciertas actividades definidas por su temporalidad. Seguramente el motivo de esta opción sea el pretender reunir en un mismo procedimiento
aquellas fórmulas de acceso al mercado de trabajo que se caracterizan por no tener visos de
continuidad, ya que en ninguno de estos casos
las autorizaciones son renovables59.
bajo de los extranjeros: el Derecho sustantivo», Master
de Derecho de Extranjería, ICADE, 2005.
59
En efecto, tal como indica CHARRO BAENA, P., «Política en materia de inmigración», en A.V. SEMPERE y otros:
Políticas Sociolaborales, 3ª ed., Tecnos, 2005, al normar
la inmigración laboral de temporada los poderes públicos pretenden conseguir un doble objetivo: por una parte, «solucionar el problema de escasez de mano de obra
154
Esta unificación propicia la confusión
entre trabajo de temporada y trabajo temporal, cuando son dos realidades distintas que
pueden o no yuxtaponerse, tal como se explica unos pocos párrafos más adelante. La actividad que se articula en campañas tiene una
singularidad propia que recomienda mantener su regulación separada, tal como hace la
LOEx y como sugiere el propio RDLOEx en el
art. 78.4 al aludir al contenido del contingente. Integrándolas en las previsiones para trabajos temporales, se hace más difícil respetar
sus peculiaridades y se corre el riesgo de
reducirlas a una mera actividad de duración
determinada60.
Hecha esta apreciación, volvemos al art.
55 RDLOEx, en el que, como decíamos, se
establece una modalidad específica de autorización para prestaciones de servicios respecto de las que se presume su falta de continuidad: a) actividades de temporada o campaña; b) obras o servicios para el montaje de
plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y
redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimiento de equipos productivos, así como su
puesta en marcha y reparaciones 61, entre
que se produce en determinadas zonas y actividades (en
especial, agrícolas) durante las diferentes campañas y,
por otra, afrontar un modelo de inmigración en la que el
trabajador no se asienta en nuestro territorio y retorna,
una vez finalizada la campaña, a su país de origen (es lo
que se denomina inmigración ‘de ida y vuelta’)».
60
Véase, en este sentido, lo que se explica en la
nota a pie de página que cierra este estudio.
61
Esta redacción recuerda la que contiene el art. 40
LOEx, en el que se exonera de la consideración de la
situación nacional de empleo, entre otros colectivos, a
«los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos». Parece,
entonces, que quien desee contratar a un trabajador
extranjero para realizar instalaciones o montajes de este
tipo deberá solicitar para él una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración
determinada, y si posteriormente es necesaria la renovación de las instalaciones o equipos, la subsiguiente autorización podrá obtenerse sin necesidad de tener en
cuenta la situación nacional de empleo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
otros 62 ; c) contratación temporal de altos
directivos, deportistas profesionales, artistas
en espectáculos públicos; y c) para la formación y realización de prácticas profesionales
(art. 55.2 RDLOEx).
La duración de la autorización coincide con
la del contrato de trabajo, con el límite máximo de un año, para todos los supuestos salvo
el de actividades de temporada o campaña
(que cuenta con el límite máximo de nueve
meses dentro de un período de doce consecutivos), y no es susceptible de ser renovada, si
bien es posible articular las prórrogas que en
su caso se prevean en la legislación laboral
para la modalidad contractual utilizada (art.
55.3 RDLOEx).
Aquí conviene detenerse nuevamente un
momento para señalar que no siempre será
factible encontrar un contrato de trabajo que
se adapte al ámbito de aplicación de la autorización así definido63. Por poner dos ejemplos evidentes: piénsese que, según las normas laborales, las actividades de temporada
que se desarrollan dentro del volumen normal de la empresa deben cubrirse con contratos de trabajo fijo discontinuo64 y no temporales, y que los contratos para obra o servicio
determinado prolongan su duración por el
tiempo exigido para la realización de aquélla65, extinguiéndose una vez llevada a cabo
la actividad contratada 66 y no cuando se
alcanza una duración máxima. Pues bien, si
la contratación de un extranjero para realizar
actividades de temporada debe en todo caso
limitarse a nueve meses, la norma reglamen-
62
Esta fórmula abierta causa desconcierto; habría
sido deseable que se precisara un poco más qué otras
obras y servicios se han de considerar igualmente incluidas en el inciso, o bien que se suministrara un criterio
claro para poder identificarlas.
63
Sobre este tema, véase CARDENAL CARRO, M., «Permiso de trabajo y modalidades contractuales», Aranzadi
Social núm. 6, 2005.
64
Arts. 12.3 y 15.8 ET.
65
Art. 2.2 RD 2720/1998, de 18 diciembre.
66
Art. 49.1.c ET.
taria estaría creando un nuevo tipo de contrato temporal no previsto por el legislador
laboral. Por lo que se refiere a la fijación de
una fecha máxima para la duración de un
contrato de obra o servicio, en los casos en los
que esta última se prolongara más allá de tal
tope estaría operando una causa extintiva
distinta de las previstas numerus clausus en
el art. 49 ET.
Estas disfunciones entre el RDLOEx y las
normas laborales, abordadas en profundidad
en otro estudio de este número, nos sugieren
que, sin necesidad de ir más lejos que atender
al principio de jerarquía normativa, es claro
que el RDLOEx no está habilitado para alterar el régimen laboral de contratación contenido en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de
24 de marzo, que aprueba el Estatuto de los
Trabajadores. A partir de esta premisa básica, la única solución parece ser aplicar las
autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena de duración determinada a los
casos en los que la combinación de actividad y
duración permitan acudir a una modalidad
específica de contrato de trabajo, y en caso
contrario, remitirse a las autorizaciones de
carácter estable67. Por tanto, estas últimas
comprenderán, además de las actividades
permanentes, también aquellas otras que
tengan una duración temporal pero que no
puedan articularse por la vía de la autorización de duración determinada, bien por no
cumplir el requisito de la naturaleza de la
actividad, bien por no ajustarse a la duración
máxima exigida en la norma reglamentaria.
Los requisitos para obtener esta autorización son los mismos que los exigidos para una
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de carácter estable, más el compromiso del trabajador de regresar a su país de
procedencia una vez finalizado el contrato, y
la constancia en este último, entre otros
Esta viene a ser la conclusión que mantiene CARCARRO, M., «Permiso de trabajo y modalidades
contractuales», Aranzadi Social núm. 6, 2005.
67
DENAL
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
155
ESTUDIOS
datos, de una previsión del salario neto que
percibirá el trabajador. A partir de aquí, existen requisitos específicos según el tipo de
prestación para la que se solicite la autorización, lo que es lógico teniendo en cuenta la
multiplicidad de situaciones distintas que se
agrupan bajo esta modalidad. En el caso de
las prácticas profesionales y contratos de formación, habrán de cumplirse los requisitos
que el ordenamiento español contempla para
estos tipos contractuales. Si se trata de una
autorización para actividades temporales de
altos directivos, deportistas profesionales o
artistas en espectáculos públicos, debe contarse con las licencias administrativas pertinentes para el desarrollo profesional. Por
último, en el supuesto de autorización para la
realización de actividades de temporada o
campaña, o para las obras o servicios determinados, el empresario debe facilitar al trabajador alojamiento adecuado, y organizar
los viajes de llegada a España y retorno, asumiendo como mínimo el coste del de llegada y
de los traslados entre el puesto de entrada al
país y el lugar de alojamiento.
El procedimiento para solicitar y obtener
una autorización de residencia y trabajo y por
cuenta ajena de duración determinada es el
mismo que el de las autorizaciones de carácter estable, si bien con una serie de especialidades que, según el propio RDLOEx, sólo se
aplican a los supuestos de actividades de
campaña o temporada y las obras o servicios
determinados (arts. 55.1 y 57.1 RDLOEx).
Sin embargo, más adelante en la norma
reglamentaria puede observarse alguna
peculiaridad extensible también al resto de
los casos (contratación de altos directivos,
deportistas profesionales o artistas en espectáculos públicos, y para la formación y realización de prácticas profesionales). Con todo
esto, puede trazarse el siguiente paisaje de
peculiaridades:
a) Para todos los supuestos de residencia
y trabajo por cuenta ajena de duración determinada:
156
– duración limitada de la autorización, en
los términos ya expuestos.
– Si la autorización es por un tiempo inferior a seis meses, el extranjero, tras su
entrada en España, no tiene la obligación de solicitar la tarjeta de de identidad de extranjero.
b) Para actividades de campaña o temporada, y para obras o servicios determinados:
– Las ofertas de empleo deberán ponerse a
disposición del Servicio Público de
Empleo estatal y autonómicos para que
puedan ser publicadas durante quince
días. De este modo, podrán concurrir a la
cobertura de estos puestos los trabajadores que ya se encuentren residiendo en
España, y las ofertas que finalmente permanezcan desiertas serán susceptibles
de dar lugar a la correspondiente solicitud de autorización de residencia y trabajo de extranjeros (art. 57.2 RDLOEx).
– La solicitud se presenta por la empresa
u organización empresarial con una
antelación de tres meses al comienzo de
la actividad laboral (art. 57.3 RDLOEx).
– La resolución adoptada en relación con
esta solicitud se traslada a las organizaciones empresariales y sindicales del
ámbito provincial, para que aleguen lo
que consideren oportuno (art. 57.4
RDLOEx).
– Concedida la autorización, la autoridad
competente hace constar en el contrato
firmado por la empresa la diligencia
aprobatoria de la autorización de residencia y trabajo, indicando sector de
actividad, ámbito territorial y duración
autorizados. El contrato se remite nuevamente a la empresa para su firma por
el extranjero en la representación española en el país de origen.
– Si la autorización es por tiempo inferior
a seis meses, el trabajador extranjero no
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
tiene obligación de solicitar la tarjeta de
identidad de extranjero.
En el régimen jurídico así diseñado cabe
señalar algunas imprecisiones, como por
ejemplo, que en la norma reglamentaria
parece mantenerse que sólo se procederá a
solicitar autorización en el caso de que no se
cubra la oferta de trabajo con un trabajador
residente en territorio nacional (art. 57.2 y 3
RDLOEx), y, sin embargo, respecto de este
último no se exige que sea nacional o esté ya
en posesión de una autorización de trabajo
vigente, de modo que sería perfectamente
posible que en esta primera llamada acudiera
a la oferta de trabajo un extranjero residente
sin autorización para trabajar, y que tuviera
prioridad respecto de extranjeros no residentes en España. Es necesario hacer una lectura sistemática de la norma y considerar que,
también en este caso, deberá activarse el procedimiento de solicitud de autorización.
Por otro lado, aunque se trata de autorizaciones no renovables, el art. 55.3 RDLOEx
admite su posible prórroga. Pero falta en la
norma la regulación del procedimiento a
seguir en orden a solicitar y obtener dicha
prórroga. Lo único que encontramos es, en el
art. 57.8 RDLOEx, una escueta referencia a
algún requisito para solicitarla y a su número y duración.
3.3. Residencia temporal y trabajo
por cuenta propia
La LOEx es especialmente escueta en la
regulación de las autorizaciones de trabajo
por cuenta propia68, relegando a este colectivo a una posición un tanto marginal que
depende del desarrollo reglamentario.
68
De la lectura del RDLOEx se observa claramente que el procedimiento para la solicitud y obtención de una autorización de residencia temporal por cuenta ajena opera como
modelo, debidamente adaptado, para la solicitud por cuenta propia. En dicha medida, los
pasos básicos procedimentales son los mismos, y también se reiteran, lógicamente, las
lagunas y los extremos poco precisos.
Los arts. 58 a 62 RDLOEx contemplan una
autorización de residencia temporal y trabajo
por cuenta propia, con una duración de un
año, para aquellos extranjeros que residan
fuera del territorio español y obtengan el
correspondiente visado. A diferencia de lo que
ocurre con las autorizaciones por cuenta ajena, en este caso no se prevé la evidente posibilidad de que el extranjero sea ya titular de
un derecho de residencia en España.
De modo sintético y esquemático, el procedimiento comprende los siguientes pasos o
fases:
1.º) El extranjero no residente que pretende realizar en nuestro país una actividad
lucrativa por cuenta propia solicita la autorización en la oficina consular española en su
país de origen69 (art. 59.1 RDLOEx).
2.º) Admitida a trámite la solicitud por la
autoridad competente y, en su caso, estimada
resolución favorable70 , ésta se notifica al
extranjero (art. 59.7 RDLOEx). Algunos de
los requisitos exigidos para la concesión de la
autorización (previstos en el art. 37 LOEx y
en el art. 58 RDLOEx) coinciden con una parte de los estipulados para la autorización de
residencia y trabajo por cuenta ajena; en concreto, se refieren a la persona del extranjero:
carecer de antecedentes penales por delitos
tipificados en el ordenamiento español, no
Llaman la atención sobre ello, entre otros: CHA-
RRO BAENA, P., Las autorizaciones para trabajo de extranje-
ros, Aranzadi, 2000, pág. 106; T ARABINI-C ASTELLANI
AZNAR, M., Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (análisis especial del trabajo de los extranjeros en
España), Tirant lo Blanch, 2002, pág. 219.
La solicitud debe hacerse personalmente por el
extranjero, salvo situaciones excepcionales previstas en
la Disposición Adicional 3ª LOEx.
70
Sobre causas para la denegación de la solicitud,
véase el art. 61 RDLOEx.
69
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
157
ESTUDIOS
encontrarse en España en situación irregular,
y poseer la cualificación o experiencia suficientes en el ejercicio de la actividad profesional, así como la titulación necesaria, debidamente homologada. Adicionalmente, se le exige también su colegiación, si es necesaria
para el ejercicio de la actividad profesional. El
resto de requisitos aluden a la esta última:
han de cumplirse las exigencias que la legislación vigente establece para los nacionales en
orden a la apertura y funcionamiento de la
actividad proyectada; debe acreditarse que la
inversión prevista para la implantación del
proyecto es suficiente, así como su incidencia
en la creación de empleo71; y, por último, se
requiere la «previsión» de que el ejercicio de la
actividad producirá desde el primer año
recursos económicos suficientes al menos
para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el
mantenimiento de la actividad.
3.º) En el plazo de un mes desde la notificación de la resolución favorable, el extranjero debe solicitar el correspondiente visado72
(art. 59.8, 9 y 10 RDLOEx).
71
Sobre los requisitos de suficiencia de la inversión
y potencial creación de empleo en relación con solicitudes de autorización de residencia y trabajo por cuenta
propia para el desarrollo de la actividad de venta ambulante, puede marcarse un cambio jurisprudencial: originalmente entendida en todo caso como actividad residual sin incidencia favorable en la economía nacional
[STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 27
mayo 1997 (RJ 1997, 4069)], desde hace algunos años
se mantiene que, si permite al extranjero ganarse la vida
y obtener medios para residir en España, puede considerarse una actividad comercial para la que es factible
presentar un proyecto permanente y viable de actividad
por cuenta propia [SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 29 junio 1999 (RJ 1999, 6333); de 30 septiembre 1999 (RJ 1999, 7936); de 20 diciembre 2002
(RJ 2003, 1972)]. Sobre esta evolución, véase TOLOSA
TRIBIÑO, C., «Problemas actuales en la jurisprudencia en
materia de regulación de la situación de los extranjeros
en España», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería
núm. 5, 2004, págs. 146 y sig.
72
El art. 59.8 RDLOEx exige que la solicitud de visado se acompañe de copia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, aunque la representación española tiene constancia de la misma, ya que la
158
4.º) Tras la obtención del visado y en el
plazo de vigencia del mismo, el extranjero
entra en territorio español, momento en el
cual la autorización previamente concedida
adquiere eficacia y el extranjero puede ya
comenzar su actividad, debiendo producirse
su afiliación, alta y cotización en el Régimen
pertinente de la Seguridad Social (art. 59.11
RDLOEx).
5.º) En el plazo de un mes desde su entrada en España, el extranjero debe solicitar la
tarjeta de identidad de extranjero73, procediéndose entonces a controlar que se encuentra afiliado y dado de alta en la Seguridad
Social. La falta de afiliación y alta podrá dar
lugar a la extinción de la autorización (art.
59.12 RDLOEx).
En paralelo al análisis realizado respecto
de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta ajena, procede ahora señalar, como
cuestión poco clara del régimen jurídico de las
autorizaciones por cuenta propia, que tampoco para estas últimas se expresa en la norma
legal ni en la reglamentaria un plazo para la
presentación de la solicitud, mientras que el
incumplimiento de dicho plazo se contempla
como causa de inadmisión a trámite de la
misma (Disposición Adicional 4.ª LOEx). Por
tanto, procede reiterar en este punto el
comentario hecho en relación con las autorizaciones por cuenta ajena, sobre la inseguridad jurídica que provoca que se deriven consecuencias negativas para los administrados
a raíz del incumplimiento de una obligación
no suficientemente precisada.
Respecto de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, la norma reglamentaria es especialmente escueta, dejando múltiples cuestiones sin
resolver. Llama la atención esta parquedad,
sobre todo si se compara con el procedimien-
autoridad que resolvió la concesión debió habérsela
comunicado por medios telemáticos simultáneamente a
la notificación al solicitante (art. 59.7 RDLOEx).
73
Sobre la misma, véase el art. 105 RDLOEx.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
to, mucho más pormenorizado, que se contempla para la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena.
Sólo se establece que debe solicitarse por el
extranjero durante los sesenta días naturales
previos a la fecha de expiración de la autorización inicial, o, sin perjuicio de la sanción
que corresponda, durante los tres meses
siguientes a dicha fecha (art. 62.2 RDLOEx).
Se concederá por un período de dos años -salvo que corresponda una autorización de residencia permanente-, siempre que se acredite
el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, así como la continuidad de la actividad que dio lugar a la autorización inicial (art. 62.1 RDLOEx). Nada se
dice en el Reglamento sobre las causas de
denegación, ni sobre la obligación o no de volver a solicitar la tarjeta de identidad de
extranjero.
Nuevamente, en este punto debe destacarse la posibilidad de que la renovación de la
autorización incluya un cambio en su modalidad; es decir, pasar de una autorización de
residencia y trabajo por cuenta propia a otra
por cuenta ajena. Este tránsito es posible si
se hubiera suscrito un contrato de trabajo
que justifique la nueva actividad laboral del
trabajador, constando además el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de
Seguridad Social de su anterior actividad
profesional. La duración de la nueva autorización será la misma que la que hubiera
correspondido en el caso de renovación sin
cambio de modalidad (art. 99 RDLOEx).
4. EL CONTINGENTE DE
TRABAJADORES EXTRANJEROS
4.1. Origen y evolución
El sistema de contingentes es una vía de
acceso al mercado de trabajo para prestar
servicios por cuenta ajena que consiste en
detectar las necesidades de mano de obra de
nuestro país y ofertarlas para su cobertura a
trabajadores extranjeros. Por este mecanismo es posible conjugar, por un lado, el control
efectivo de la inmigración en su acceso al
mercado laboral, y por otro, la escasez de
mano de obra disponible para cubrir determinados puestos de trabajo con perfiles de especialización muy concretos o con condiciones
económicas o laborales excesivamente
duras74.
El marco normativo del sistema de contingentes se contuvo inicialmente en el RD
155/1996, de 2 de febrero, de ejecución de la
LO 7/1985, pero, sin embargo, la figura había
comenzado a utilizarse antes. El origen del sistema puede encontrarse en una Proposición no
de Ley relativa a la situación de los extranjeros en España, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 9 de abril de 1991,
mediante la que se instaba al Gobierno a organizar la canalización de flujos sobre la base de
dos criterios básicos: las necesidades de mano
de obra de nuestro país, y la capacidad de
absorción de la sociedad española. A raíz de
esta Proposición, el Consejo de Ministros acordó por primera vez un contingente de trabajadores extranjeros extracomunitarios en el año
199375, repitiéndose la práctica en 199476 y en
CAMÓS VICTORIA, I., «La no consideración del contingente de trabajadores extranjeros como mecanismo
único y general de acceso a la autorización (permiso) de
trabajo para los extranjeros (Comentario a la sentencia
del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 de abril de 2004 [RJ 2004, 3382]), Aranzadi
Social núm. 9, 2004.
75
Resolución de 14 de junio de 1993, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se
dictan instrucciones generales sobre determinación de
un contingente de autorizaciones para trabajadores
extranjeros para 1993, conjunta de los Directores Generales de Asuntos Consulares, de la Policía, de Política
Interior y de Migraciones (BOE de 17 de junio de 1993).
76
Resolución de 23 de septiembre de 1994, de la
Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la
que se dispone la publicación de la de 21 de septiembre de 1994, por la que se dictan instrucciones generales sobre determinación de un contingente de autorizaciones para trabajadores extranjeros no comunitarios y
el procedimiento para su cobertura conjunta, de los
Directores Generales de Asuntos Consulares, de la Poli74
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
159
ESTUDIOS
199577, hasta que por fin en 1996 se positivizó
esta vía de acceso al mercado laboral español78.
cía, de Procesos electorales, extranjería y Asilo y de
Migraciones.
77
Resolución de 9 de junio de 1995, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se
dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de
Ministros de 9 de junio de 1995, por la que se fija el contingente de autorizaciones para el empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios en el año 1995. (BOE de
14 de junio de 1995).
78
Desde entonces hasta ahora, véanse los siguientes
Acuerdos de contingente: Resolución de 31 de enero de
1997, de la Subsecretaria del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del
Consejo de Ministros de 24 de enero de 1997, por el
que se fija el contingente de autorizaciones para el
empleo de ciudadanos extranjeros no comunitarios en
el año 1997 (BOE de 5 de febrero de 1997); Resolución
de 13 de marzo de 1998, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros del día 13 de
marzo de 1998 por el que se fija el contingente de autorizaciones para el empleo de trabajadores extranjeros
del régimen no comunitario para el año 1998 (BOE de
14 de marzo de 1998); Resolución de 11 de enero de
1999, de la Subsecretaria del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del
Consejo de Ministros del día 23 de diciembre de 1998,
por el que se fija el contingente de autorizaciones para
el empleo de ciudadanos extranjeros del régimen no
comunitario para el año 1999 (BOE de 16 de enero de
1999); Resolución de 11 de enero de 2002 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se
dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de
Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se
determina el contingente de trabajadores extranjeros de
régimen no comunitario para el año 2002 (BOE de 12
de enero de 2002); Resolución de 14 de enero de 2003,
de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por
la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, por el que
se regulan los procedimientos de contratación y se fija el
número y las características de las ofertas de empleo que
se ofrecen para el año 2003 a extranjeros residentes
legales en España y a extranjeros que no se hallen ni sean
residentes en ella (BOE de 16 de enero de 2003); Resolución de 29 de diciembre de 2003, de la Subsecretaría
del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la
publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de
19 de diciembre de 2003, por el que se determina el
contingente de trabajadores extranjeros de régimen no
160
En realidad, el citado reglamento plasmaba básicamente, en su art. 70 («Establecimiento de contingente»), una escueta autorización al gobierno para que estableciera un
cupo de trabajadores extranjeros no comunitarios y, en su caso, regulara un procedimiento específico para su gestión. Por su parte, la
LO 4/2000, de 11 de enero, elevó el rango normativo del contingente al contemplarlo en su
art. 37 y transformó el carácter potestativo de
su establecimiento por el gobierno en obligatorio, con periodicidad anual. La reforma operada sobre la citada Ley Orgánica por la LO
8/2000, de 22 de diciembre, si bien mantuvo
esta obligatoriedad, vino a condicionarla
expresamente a la situación nacional de
empleo y la efectiva necesidad de mano de
obra, al tiempo que introdujo, como dato a
tener en cuenta en la elaboración del contingente, las propuestas elevadas por las Comunidades Autónomas. Finalmente, la LO
14/2003, de 20 de noviembre, devolvió al establecimiento del contingente su carácter
potestativo 79 , lo orientó preferentemente
hacia los países con los que España tiene firmados acuerdos sobre regulación de flujos
migratorios80, e incorporó como novedad la
comunitario en España para el año 2004 (BOE de 31 de
diciembre de 2003); Resolución de 4 de febrero de
2005, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del
Consejo de Ministros, de 30 de diciembre de 2004, por
el que se prorroga la vigencia del Acuerdo de 19 de
diciembre de 2003, por el que se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2004 (BOE de 5 de febrero de 2005).
79
Señala MOLINA NAVARRETE, C., «Las reformas en el
régimen jurídico-laboral de los extranjeros: empleo, trabajo y protección social», Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería núm. 6, 2004, pág. 148, que este vaivén
normativo entre el carácter obligatorio o potestativo del
establecimiento del contingente resulta baladí, desde el
momento en que, aún siendo obligatorio, el Gobierno
siempre habría podido aprobar un «cupo 0» si las necesidades del mercado hubieran estado cubiertas.
80
Lo que, como ya se dijo, se venía haciendo, sobre
todo desde 2002, en virtud de la regulación gubernamental de los contingentes. En este sentido, MOLINA
NAVARRETE, C., «Las reformas en el régimen jurídico-labo-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
posibilidad de ofrecer un número de visados
para la búsqueda de empleo.
Es un dato comúnmente asumido que el
contingente de trabajadores extranjeros, en
su concepción inicial y durante muchos años,
constituyó un mecanismo encubierto de regularización para el elevado número de extranjeros que se encontraban ya en nuestro país,
dado que, a diferencia de lo que ocurre
actualmente, no exigía que el trabajador se
hallara fuera del territorio español. Esta última restricción se incorporó recién con la promulgación de la LO 8/2000, de 22 de diciembre81, y se reforzó con la redacción introducida por la Ley 14/2003, de 20 de noviembre.
Las valoraciones generales que la doctrina
especializada efectúa sobre este cauce para la
canalización de la inmigración no son demasiado halagüeñas, en la medida en que el porcentaje de ofertas cubiertas es relativamente
reducido. En concreto, se ha calificado directamente como negativo el resultado de los
acuerdos de contingente para los años 2002 y
200382, e incluso hay quien extiende la crítica
al de 200483. Piénsese que en los citados años,
ral de los extranjeros: empleo, trabajo y protección
social», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm.
6, 2004, pág. 148.
81
Y desde 1993 hasta entonces, se calcula que el
90% de los solicitantes de empleo vía contingente se
encontraban ya en territorio español, y en su mayoría en
situación irregular [MERCADER UGUINA, J.R. y TOLOSA TRIBIÑO, C., «El contingente de trabajadores extranjeros,
balance de una sinuosa experiencia (consideraciones
sobre el contingente para el 2003)», Relaciones Laborales núm. 1, 2003].
82
TRINIDAD GARCÍA, M.L. «Modalidades del sistema
español para la contratación de extranjeros», en M.L. Trinidad García y J. Martín Martín: Una nueva forma de ordenar la inmigración en España (Estudio de la Ley Orgánica
14/2003 y su reglamento de desarrollo), Lex Nova, 2005,
págs. 179 y sigs.; CAMÓS VICTORIA, I., «El contingente de
trabajadores extranjeros y la suficiencia de trabajadores o
la situación nacional de empleo como límites para la concesión de permisos de trabajo», Revista de Derecho
Migratorio y Extranjería núm. 5, 2004, págs. 85 y sigs.
83
CAMÓS VICTORIA, I., «El contingente de trabajadores extranjeros y la suficiencia de trabajadores o la situa-
la relación entre puestos estables ofrecidos y
extranjeros realmente incorporados el mercado de trabajo en virtud de los mismos
demuestra que sólo se ha cubierto aproximadamente un 30% de los primeros; y en buena
medida ello ha sido así por el reducido número de solicitudes empresariales, lo que desvela que el procedimiento del contingente se
considera demasiado rígido, a pesar de los
intentos de simplificarlo y flexibilizarlo de los
últimos años.
4.2. Procedimiento de elaboración
Según se establece en el art. 39 LOEx, la
aprobación del contingente de trabajadores
extranjeros, que será anual, corresponde al
gobierno y es potestativa («teniendo en cuenta la situación nacional de empleo»)84. Eso
significa que no todos los años se aprueba un
contingente sino sólo cuando se detectan
necesidades de mano de obra que no pueden
ser cubiertas con nacionales, comunitarios o
residentes. Por ello, no lo ha habido en los
años en los que se han producido regularizaciones extraordinarias (1996, 2000 y 2001) -y,
por tanto, incorporación masiva de extranjeros a situaciones autorizadas de residencia-,
salvo en el 2005, cuando tuvo lugar un proceso de «normalización» además de la prórroga
del contingente previsto para el año 2004,
que no se había agotado.
En la elaboración del contingente participan las distintas Administraciones públicas y
organizaciones empresariales y sindicales. El
procedimiento, muy resumido, es el siguiente: Las Comunidades Autónomas, sobre la
base de las solicitudes de las organizaciones
empresariales de ámbito provincial y las con-
ción nacional de empleo como límites para la concesión
de permisos de trabajo», Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería núm. 5, 2004, págs. 85 y sigs.
84
Según indica el art. 39.1 LOEx, «El gobierno podrá
aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros teniendo en cuenta la situación nacional de empleo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
161
ESTUDIOS
sideraciones de las organizaciones sindicales
del mismo ámbito, elevan sus propuestas a la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración85. Teniendo en cuenta estas propuestas, más un informe del Servicio Público de
Empleo sobre la situación nacional de
empleo, más, por último, un informe del Consejo Superior de Política de Inmigración86
sobre la situación nacional de empleo e integración social de los inmigrantes, la Secretaría de Estado elabora una propuesta de contingente que, previo informe de la Comisión
Interministerial de Extranjería, se eleva al
Gobierno. En su caso, se aprueba en Consejo
de Ministros.
4.3. Naturaleza jurídica del Acuerdo
La naturaleza jurídica de este Acuerdo ha
sido analizada y discutida ampliamente por
la doctrina científica, a raíz del que fijó el contingente para el año 2002. En el mismo, sobre
la base de considerar que ya se habían tenido
en cuenta las necesidades de mano de obra
extranjera al establecer el número de puestos
de trabajo ofrecidos en el cupo, se canalizó a
través de este último la totalidad de autorizaciones que se concederían (salvo para los
supuestos en los que no se tiene en cuenta la
situación nacional de empleo). Ello supuso la
desaparición de la gestión de las ofertas
nominativas de empleo y de las solicitudes
individualizadas de autorización para trabajar. En las instrucciones dictadas por el
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
sobre este contingente y el procedimiento
para su cobertura, se acogía claramente esta
interpretación: si la situación nacional de
Previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita de
Inmigración (órgano en el que participan la Administración y las organizaciones empresariales y sindicales más
representativas en el ámbito estatal). Sobre su composición, competencias y régimen de funcionamiento, véase Orden TAS/1713/2005, de 3 de junio.
86
Órgano en el que participan las administraciones
estatal, autonómica y local (art. 68 LOEx).
85
162
empleo se había tenido en cuenta a la hora de
elaborar el contingente, ello significaba que
para los puestos no incluidos en éste se contaba ya con suficiente mano de obra en territorio español y, por tanto, la situación nacional
de empleo impedía conceder autorizaciones
individualizadas para su cobertura; y en
cuanto a las solicitudes de autorización para
puestos que pudieran cubrirse a través del
contingente (acordes, pues, con la situación
nacional de empleo), habían de inadmitirse a
trámite por inadecuación de procedimiento87.
En la práctica, mediante esta unificación
del sistema de canalización de flujos a través
del contingente, se impedía el acceso al mercado de trabajo para los extranjeros residentes en nuestro país, lo que sólo es posible a
través del régimen general. Así, las oficinas
de extranjeros denegaron sistemáticamente
a lo largo del año 2002 todas las solicitudes
individualizadas, basándose para ello en la
situación nacional de empleo y con independencia de que el solicitante presentara el
correspondiente certificado de la oficina de
87
Circular 1/2002, de 16 de enero, de la Dirección
General de Ordenación de las Migraciones: «Instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores
extranjeros del régimen no comunitario para el año
2002 y el procedimiento para su cobertura»: En aplicación de lo establecido en el art. 70.1.1.a) del Reglamento, las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del
denominado ‘régimen general’ presentadas a partir del
día 14 de enero de 2002, que no puedan cubrirse a través del contingente 2002 ni a través del mecanismo previsto para complementar el mismo, podrán ser denegadas durante su vigencia, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional
capacitados para atender las ofertas de empleo, ya que
el Acuerdo del contingente 2002 al fijar el número de
trabajadores extranjeros ya ha tenido en cuenta tanto las
necesidades de mano de obra expresadas como la situación nacional de empleo (…). Las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del denominado régimen
general, presentadas a partir del día 14 de enero de
2002, relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse
a través del contingente anual o a través del mecanismo
previsto para complementar el mismo, serán inadmitidas a trámite por considerar que se presentan según un
procedimiento inadecuado.»
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
empleo para acreditar la inexistencia de
mano de obra disponible para cubrir el puesto en cuestión88.
Se planteó entonces hasta qué punto no se
vulneraba con ello el contenido de la LOEx y
su Reglamento de desarrollo, ya que ambas
normas contemplan diversas vías de acceso al
mercado de trabajo. Por fin, ciertos pronunciamientos judiciales del orden jurisdiccional
contencioso declararon nulas y sin efecto las
resoluciones de inadmisión a trámite de las
solicitudes de autorización para trabajar89 y
consideraron procedente entrar en el examen
de las ofertas nominativas de empleo correspondientes al período de vigencia del Acuerdo
impugnado, bien por ausencia de contingente
asignado para la zona, bien reconsiderando la
situación nacional de empleo de acuerdo con
el resultado de la gestión de la oferta por los
servicios públicos de empleo90. En una conocida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana91, se razonó
que la inadmisión de las ofertas nominativas
arrancaba de la regulación introducida por el
Acuerdo, apreciando la nulidad de este último en los aspectos controvertidos, y en abril
Así lo indican AGUELO NAVARRO, P. y CHARRO BAENA,
P., «El contingente de trabajadores extranjeros para el
año 2003», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería
núm. 2, 2003, pág. 74.
89
SJC núm. 2 de Valencia, de 18 noviembre 2002;
SJC de Alicante, de 26 noviembre 2002; STSJ Navarra
(Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 18 julio
2003 (JUR 2003, 219832); SSTSJ País Vasco (Sala de lo
Contencioso-Administrativo) de 7 febrero 2003 (2) (JUR
2003, 115892 y 115891), de 2 mayo 2003 (JUR 2003,
181698), de 13 junio 2003 (JUR 2003, 190392); SSTSJ
Cantabria (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 21
febrero 2003 (JUR 2003, 122744), de 21 marzo 2003
(JUR 2003, 137127), de 6 junio 2003 (JUR 2003,
194889).
90
SSTSJ Castilla y León/Burgos (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 30 mayo 2003 (2) (JUR 2003,
153936 y 153938), de 6 junio 2003 (2) (JUR 2003,
146006 y 146005), y de 13 junio 2003 (JUR 2004, 165).
91
STSJ Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 15 abril de 2003 (RJCA 2003,
718).
88
de 2004 el Tribunal Supremo acabó dictando
al respecto una amplia e ilustrativa sentencia92, de sobra conocida y comentada por la
doctrina científica, cuyos criterios fundamentales se exponen a continuación.
* El Acuerdo por el que se aprueba el contingente es un acto administrativo que afecta
a una pluralidad indeterminada de personas
y que agota sus efectos con la finalización del
año para el que está prevista su vigencia. Tiene, al mismo tiempo, un contenido normativo
que desarrolla su eficacia en el ámbito de
aspectos accesorios de procedimiento cuya
concreción es necesaria para la gestión de las
solicitudes y ofertas relativas al contingente.
Por tanto, los aspectos normativos tienen
carácter dependiente y accesorio respecto del
contenido esencial del acto y subordinado a
las determinaciones del Reglamento, no
pudiendo considerarse suficientes por sí mismos para transformar el acto en una disposición general.
* El Acuerdo, al carecer de naturaleza
normativa, no está sujeto al principio de
jerarquía normativa, pero esto no impide que
deba ser compatible y respetuoso con el
Reglamento de desarrollo de la LOEx. Por
tanto, no puede modificar las normas comunes de procedimiento más allá del ámbito de
la autorización conferida, que es lo que, sin
embargo, hizo el Acuerdo de contingente para
el año 2002, al asimilar la modalidad general
a la modalidad del contingente anual en un
único procedimiento que recoge las particularidades propias de ésta última y excluye en la
práctica la aplicación de aquélla.
* Al no ajustarse el Acuerdo a los preceptos reglamentarios pertinentes, incurre en
nulidad por infracción del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.
Como conclusión, puede decirse que el diseño legal de acceso de los extranjeros al merca92
STS de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
de 6 abril 2004 (RJ 2004, 3382).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
163
ESTUDIOS
do de trabajo español comprende el régimen
general y el contingente, como vías complementarias y en ningún caso excluyentes93.
Por tanto, con independencia de que una de
ellas pueda verse potenciada especialmente,
no significa que de ahí pueda derivarse la
supresión de la otra. Contingente y solicitudes individualizadas son dos sistemas diferentes de acceso al empleo, con distintas finalidades y ámbitos subjetivos, de modo que el
reconducir uno al otro supone mezclarlos, saltándose esa diversidad. Así, nótese que los
parámetros para la fijación del contingente se
orientan a regular los flujos migratorios de
entrada, y no reparan en la existencia de trabajadores en situación regular en España, a
quienes se dirigen las ofertas nominativas y
para quienes se abre la posibilidad de obtener
autorizaciones individualizadas de residencia y trabajo94.
93
AGUELO NAVARRO, P. y CHARRO BAENA, P., «El contingente de trabajadores extranjeros para el año 2003»,
Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 2,
2003, pág. 73. En este sentido se pronuncia, de modo
muy claro, la STSJ Madrid (Sala de lo ContenciosoAdministrativo) de 6 de julio de 2005 (JUR 2005,
213657): «La coexistencia legal de las dos vías citadas
permite en cambio deducir que si ciertamente se podría
sostener una presunción de suficiencia ante las previsiones contenidas en el contingente, tal presunción debe
poder destruirse mediante prueba en contrario, en base
a que la gestión de la oferta presentada ante el servicio
público de empleo resulte negativa, ya que éste es el
requisito que se exige en el art. 70.1.1.b) del Reglamento de Extranjería. El criterio de la compatibilidad entre
ambos sistemas se mantiene por la STS de Justicia de
Canarias de 15-7-2001, siendo también el criterio
expresado en diversas resoluciones del TSJ de Madrid.
En consecuencia, se estima que la compatibilidad entre
el procedimiento ordinario y el de contingente resulta
de la propia regulación de la legislación de extranjería,
que los contempla como sistemas complementarios, de
la existencia de colectivos de trabajadores cuyas solicitudes no pueden ser canalizadas a través del contingente,
e incluso de supuestos que se sitúan extramuros del concepto de situación nacional de empleo».
94
CAMÓS VICTORIA, I., «El contingente de trabajadores extranjeros y la suficiencia de trabajadores o la situación nacional de empleo como límites para la concesión
de permisos de trabajo», Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería núm. 5, 2004, pág. 96.
164
En fin, los fallos observados en el contingente para el año 2002 se procuraron subsanar en los de los años subsiguientes, corrigiendo la interpretación restrictiva que
suprime la posibilidad de obtener autorizaciones fuera del contingente. Así, los Acuerdos para 2003 y 2004 incorporan la expresa
referencia a diversas vías de acceso al mercado de trabajo, y configuran al contingente tan
sólo como una de las alternativas reglamentariamente previstas95.
4.4. Contenido
4.4.1. Principio general de empleo estable
Tradicionalmente, el acuerdo de contingente ha venido dando cobertura a sectores de
actividad en los que predomina la actividad
estacional (ganadería, agricultura)96, incorporando así ofertas de empleo tanto de carácter
permanente como de temporada. Y podía
hacerlo porque la regulación legal y reglamentaria de la figura no restringía en este sentido
95
En el Acuerdo de contingente para el año 2003
(BOE de 16 de enero de 2003) se admite que la LOEx y
el RDLOEx «establecen la posibilidad de otorgar permisos de trabajo a extranjeros residentes legales en España
y a extranjeros que no se hallen ni residan aquí, a través
de distintos procedimientos, tomando en cuenta las distintas circunstancias de estas personas, las características
del trabajo a realizar, la situación nacional de empleo,
etcétera. (…) Dentro de esas diversas alternativas que
ofrece la normativa vigente, el artículo 39 de la Ley establece la posibilidad de convocatoria de un contingente
de trabajadores extranjeros. (…) El mecanismo del contingente puede permitir, previo análisis de la situación
nacional de empleo, la contratación de los trabajadores
en sus lugares de origen, en términos de legalidad y con
todas las garantías, sin perjuicio de que existan otras vías
para documentar con permisos de trabajo a los extranjeros residentes legales en España o en el extranjero, o que
se hallen en España en los supuestos previstos en el citado Reglamento».
96
AA.VV. Comentarios a la Ley de Extranjería (Ley
Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica
8/2000), (J. M. CAMPO CABAL, coord.), Civitas, 2001, pág.
286.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
el tipo de puestos de trabajo que cabía ofrecer
a través del contingente.
Con la aprobación del RDLOEx, la situación ha cambiado: el art. 77 de la norma
reglamentaria predica de los empleos incluidos en el contingente una «vocación de estabilidad», y en el art. 78.1 se señala que el acuerdo que apruebe el contingente comprenderá
una cifra de ofertas de empleo de carácter
estable que puedan ser cubiertas a través de
este procedimiento.
De este modo, parece que el vigente Reglamento de desarrollo de la LOEx ha convertido
el contingente en una vía para el acceso de
extranjeros al mercado de trabajo a puestos
de carácter estable. Ha de seguirse en este
punto un criterio de interpretación sistemática, y otorgar a los términos «estable» y «de
temporada» el mismo significado y contenido
jurídico que el propio RDLOEx les confiere,
respectivamente, en los arts. 57.1 y 55.2.a), y
según lo que en este estudio se razonó respecto de las autorizaciones para trabajo de duración determinada. Sin reiterar aquí los argumentos ya expuestos, puede decirse, en definitiva, que el empleo estable se define por
oposición al que cumple simultáneamente
con los dos requisitos que marcan el ámbito
de aplicación del art. 55 RDLOEx: a) para
«actividades de temporada o campaña»,
«obras o servicios para el montaje de plantas
industriales o eléctricas, construcción de
infraestructuras, edificaciones y redes de
suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos de
equipos productivos, así como su puesta en
marcha y reparaciones, entre otros», actividades «de carácter temporal realizadas por
personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos,
así como otros colectivos», o «para la formación y realización de prácticas profesionales»;
y b) con una duración máxima de un año, salvo en el caso de actividades de temporada,
para las que se establece una duración máxima de nueve meses dentro de un período de
doce. Cualquier prestación que no se ajuste a
las dos exigencias mencionadas (actividad y
duración), quedará encuadrada en la noción
de empleo estable.
De lo anterior se extrae una conclusión
(sin duda polémica) que seguramente resulta
contraria al espíritu de los sucesivos acuerdos de contingente: la actual configuración
del mencionado precepto reglamentario obliga a considerar incluida en la noción de
empleo estable una actividad de temporada
que supere la duración de nueve meses, o
también cuando forma parte de la actividad
normal de la empresa y, por tanto, debe atenderse a través de un contrato de trabajo fijo
discontinuo.
Pero volviendo a la necesaria vocación de
estabilidad de las ofertas de empleo incluidas
en el contingente, nótese que en el art. 78.3 se
prevé la posibilidad de que «el Consejo de
Ministros que apruebe el contingente, regule,
de manera diferenciada respecto de las ofertas estables a las que se refiere, particularidades en el procedimiento de contratación de
trabajadores de temporada», lo que supone,
al menos en principio, una contradicción con
lo que previamente se ha sostenido por la
misma norma reglamentaria. Así, por un
lado, se afirma la vocación de estabilidad de
los empleos ofrecidos en el contingente, y por
otro, se admite la regulación, separada pero
dentro del mismo acuerdo, de peculiaridades
procedimentales para la contratación de temporada (es decir, aquella que tiene una duración máxima de nueve meses dentro de un
período de doce). ¿Por qué iba a sugerirse esta
última posibilidad si el contingente fuera a
contener exclusivamente ofertas de empleo
de carácter estable?
Este confuso y contradictorio conjunto de
datos parece sugerir que el próximo acuerdo
de contingente que se apruebe97 deberá estar
El último acuerdo de contingente aprobado lo fue
antes de la entrada en vigor del vigente RDLOEx, aunque luego se prorrogó durante 2005.
97
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
165
ESTUDIOS
enfocado primordialmente al empleo de
carácter estable, incorporando necesariamente una cifra provisional de ofertas de trabajo de este tipo, sin perjuicio de que el
gobierno, de modo excepcional, pueda incluir
también una previsión de puestos de trabajo
de temporada que podrán ser cubiertos
mediante el procedimiento establecido en el
art. 57 RDLOEx –para autorizaciones de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada– con las peculiaridades que en el propio acuerdo se establezcan específicamente98.
4.4.2. Ofertas de empleo genéricas
y nominativas
El acuerdo del contingente determina el
número de ofertas de empleo de carácter estable que se ofrecen para un año natural, así
como también para qué actividades u ocupaciones y con qué distribución provincial.
En orden a paliar los desajustes entre las
previsiones sobre necesidades de mano de
obra y la real situación nacional de empleo, el
RDLOEx contempla expresamente, a modo
de elemento corrector, la posibilidad de revisar a lo largo del año la cifra de ofertas de
empleo incluidas en el cupo, así como también su distribución geográfica. De este
modo, la oferta inicial se califica como «provisional», pudiendo adecuarse posteriormente
a la evolución del mercado de trabajo español
si así se considera necesario (art. 78.4 RDLOEx)99.
98
No obstante, véase lo que se explica en nota a pie
de página en el último epígrafe de este estudio, dedicado a lo que parece que será el contenido del contingente para 2006.
99
La práctica no es novedosa. Obsérvese la variación de cifras en el contingente para el año 1997: Acordada en Consejo de Ministros de 24 de enero la cifra de
15.000 autorizaciones (BOE de 5 de febrero de 1997),
por Acuerdo de 7 de noviembre del mismo año se modificó dicho número, ampliándolo a 24.690, motivándolo
del siguiente modo: «Del estudio de las ofertas presen-
166
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 39
LOEx, las ofertas de empleo, que podrán ser
genéricas o nominativas, se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación y
ordenación de flujos migratorios (Colombia,
Ecuador, Marruecos, República Dominicana,
Rumanía, Polonia y Bulgaria), sin perjuicio
de que se realicen ofertas de empleo nominativas a nacionales de cualquier Estado.
El criterio para materializar el reparto del
contingente entre los citados Estados, parece
dejarse en manos de los empleadores, ya que
si se observan los modelos oficiales para la
presentación de ofertas de empleo genéricas,
se notará que es el empleador o empresario
quien «propone» el país para la contratación.
Seguramente, éste sea uno de los múltiples
factores que ocasionan la gran desproporción
existente entre las nacionalidades de los
extranjeros contratados a través del contingente (por ejemplo, los 14.780 rumanos autorizados durante el año 2004, frente a los 230 de
Ecuador en el mismo período)100. Además de
suponer una obligación para el empleador, que
debe escoger una nacionalidad sin tener opción
a que la misma resulte indiferente, la práctica
ya ha empezado a cuestionarse desde el punto
de vista del principio de igualdad de trato y no
tadas y de los datos existentes sobre la evolución del
mercado de trabajo, se deduce que el número de autorizaciones previsto para 1997 resulta insuficiente si se
pretende continuar mediante esta vía con la canalización progresiva de las ofertas de empleo insatisfechas
fundamentalmente en el sector del servicio doméstico y
en menor medida en el agrícola y ganadero, garantizando sin embargo la preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera residente en España. Asimismo, conviene adecuar el contingente asignado inicialmente por el citado Acuerdo, a la situación actual del
mercado laboral derivada del buen momento que atraviesa la economía nacional» (BOE de 15 de noviembre
de 1997).
100
Durante el año 2004, el número de autorizados
provenientes de los Estados con los que España tiene firmado acuerdo, fue el siguiente: Colombia, 959; Ecuador, 230; Marruecos, 1060; República Dominicana,
389; Rumanía, 14780; Polonia, 8969; Bulgaria, 883.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
discriminación, proponiéndose otros criterios
más lógicos y neutros, como por ejemplo distribuir los puestos en proporción al número de
solicitudes presentadas en cada país.101
4.4.3. Visados para búsqueda de empleo
Según se establece en el art. 39.3 y 4
LOEx, además de las ofertas genéricas y
nominativas de trabajo, el contingente podrá
incluir un número de «visados para búsqueda
de empleo» dirigidos a hijos o nietos de español de origen, o a determinados sectores de
actividad u ocupaciones.
Los arts. 39.5 LOEx y 81 a 83 RDLOEx
articulan la figura del visado para la búsqueda de empleo como autorización de entrada y
estancia en territorio español con la finalidad
de buscar trabajo. Esta posibilidad se suele
señalar como una novedad introducida por la
LOEx en la redacción dada por la LO 14/2003,
de 20 de noviembre, si bien, como se verá luego, se trata de una fórmula ya ensayada en
los últimos años102. Está tomada en sus trazos básicos del ordenamiento italiano –que
más tarde la suprimió103– e impulsada por la
101
ÁLVAREZ CUVILLO, A., «La selección del país de origen de los trabajadores en las ofertas genéricas para
cubrir el contingente de trabajadores extranjeros»,
Revista de Derecho Social núm. 23, 2003.
102
Además, el Grupo Parlamentario Federal de
Izquierda Unida había ya intentado introducir una
enmienda en la tramitación parlamentaria de la LO
8/2000, orientando el contingente a «permisos de residencia para extranjeros en búsqueda de empleo»
(BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 12-5,
de 18 octubre 2000.
103
Como explica TRINIDAD GARCÍA, M. L. [«Documentación de los extranjeros», en M. L. TRINIDAD GARCÍA
y J. MARTÍN MARTÍN: Una nueva forma de ordenar la inmigración en España (Estudio de la Ley Orgánica 14/2003 y
su reglamento de desarrollo), Lex Nova, 2005, pág. 60],
la Ley 40/1998 recogía el visado para buscar empleo
(con duración anual), si bien condicionado a que un italiano o extranjero residente legal en Italia se comprometiera a garantizar al extranjero el alojamiento, manutención y asistencia sanitaria durante el período de vigencia
del visado. Finalmente, la Ley 289/2002 suprimió la figu-
Comisión europea, que en su Comunicación
al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una
Política Comunitaria de Migración plantea
considerar la utilidad del visado de entrada
para búsqueda de empleo en orden a canalizar la inmigración legal por motivos laborales104.
La estancia es de tres meses, durante los
cuales el extranjero podrá inscribirse en los
Servicios Públicos de Empleo. Tras el transcurso de dicho plazo, el extranjero que no
hubiera encontrado empleo deberá salir de
España, y si así no lo hiciere incurrirá en
infracción grave (art. 53.a LOEx) merecedora
de multa y sin que pueda obtener nueva autorización para trabajar en el plazo de dos años.
A efectos de verificar la efectiva salida de
territorio español, el art. 81.2 RDLOEx contempla la obligación del extranjero de presentarse ante los responsables del control fronterizo por el que se efectuase la salida, para que
se estampe en su pasaporte un sello de salida,
lo que habrá de anotarse en el Registro Central de Extranjeros y será comunicado al
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Evidentemente, la compulsión para
encontrar empleo en el plazo de tres meses si
no se quiere abandonar el territorio o quedar
expuesto a las consecuencias de la permanencia en España de modo irregular, hará que
ra, e introdujo en cambio un «título de prelación» que se
obtiene mediante la participación en actividades de instrucción y formación profesional en los países de origen.
104
El Comité Económico y Social, en su Dictamen
sobre la citada Comunicación (2001/C 260/19, DOCE
de 17 de septiembre de 2001), indica que «la experiencia parece demostrar que la pretensión de que el inmigrante laboral entre sólo si previamente ha obtenido una
oferta de empleo conduce inevitablemente a las vías
irregulares a buena parte de la inmigración. Ello es debido a que muchos empleadores sólo contratarán a personas a las que han podido entrevistar previamente, y, por
tanto, hay muchos empleos a los que sólo se podrá
acceder después de que el inmigrante haya traspasado
nuestras fronteras. El visado de entrada para búsqueda
de empleo es la opción más acertada para solventar este
escollo, y debe ser defendida de forma más clara por la
Comisión».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
167
ESTUDIOS
muchos extranjeros rebajen sensiblemente
sus expectativas en cuanto al empleo al que
aspiran, de modo directamente proporcional
al transcurso del tiempo de vigencia del visado105.
El número de visados para la búsqueda de
empleo dirigidos a hijos o nietos de español de
origen se determina en el correspondiente
acuerdo de contingente. Llama la atención la
ausencia de reglas sobre estos visados en el
RDLOEx, que sólo les dedica un precepto para
remitirse a lo que establezca el mencionado
acuerdo de contingente respecto de los mecanismos de selección de los destinatarios y las
fórmulas de presentación de las solicitudes.
Una de las críticas más reiteradas entre la
doctrina especializada respecto de estos visados dirigidos a hijos o nietos de españoles es
la inclusión de los mismos en el contingente,
ya que aquéllos constituyen uno de los colectivos para cuya contratación no se tiene en
cuenta la situación nacional de empleo (art.
40 LOEx). No se comprende porqué se los
integra en un sistema de acceso caracterizado, justamente, por su vinculación a una evaluación previa de las necesidades de mano de
obra no cubiertas por nacionales o residentes
autorizados para trabajar106. Si lo que se quería era extender a este grupo las facilidades
propias del visado para búsqueda de empleo,
lo lógico habría sido contemplar la figura fuera de la regulación del contingente de trabajadores extranjeros.
La otra modalidad de visado para la búsqueda de empleo es la dirigida a determina-
105
En este sentido, SERRANO VILLAMANTA, J.: «El trabajo de los extranjeros: el Derecho sustantivo», Master de
Derecho de Extranjería, ICADE, 2005.
106
Véanse, por todos, AGUELO NAVARRO, P. y CHARRO
BAENA, P., «El contingente de trabajadores extranjeros
para el año 2003», Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería núm. 2, 2003; V ALDUEZA B LANCO, M.D.,
«Repercusión de la reforma de los derechos socio-laborales de los extranjeros», Temas Laborales núm. 73,
2004, pág. 140.
168
dos sectores de actividad y ámbitos territoriales donde existan puestos de trabajo de difícil
cobertura y las circunstancias específicas del
mercado laboral concernido (funcional y
territorialmente) determinen que los puestos
puedan cubrirse de manera más adecuada a
través de este sistema. Su número se establece en el acuerdo del contingente.
La figura resulta especialmente idónea
para puestos de trabajo basados en una relación de confianza, lo que desaconseja y desincentiva la contratación «a distancia» a través
del contingente (señaladamente, sectores de
hostelería y servicio doméstico)107. De hecho,
los acuerdos de contingente para los años
2003 y 2004 (prorrogado a 2005), preveían,
específicamente en el caso de ofertas genéricas para puestos de trabajo estables en el servicio doméstico, la posibilidad de entrada y
permanencia durante tres meses al objeto de
buscar empleo108, lo que demuestra que, al
Tal como indican ROJO TORRECILLA, E., y CAMÓS
VICTORIA, I., «La laboralización de la inmigración en España. Estudio del Real Decreto 2394/2004, de 30 de
diciembre, y de su impacto sobre la problemática laboral de la inmigración», Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería núm. 8, 2005, págs. 99 y sig., se trata de sectores donde predominan las pequeñas y medianas
empresas y los empleadores individuales. El propio
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en la nota
hecha pública sobre los principales elementos de reforma del Reglamento de Extranjería, indica que «el contacto directo entre empleador y trabajador es un elemento clave en la decisión de contratar».
108
Según el punto sexto A.c del Acuerdo de la Resolución de 14 enero 2003, de la Subsecretaría, por la que
se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de
Ministros de 27 de diciembre de 2002, por el que se
regulan los procedimientos de contratación y se fija el
número y las características de las ofertas de empleo que
se ofrecen para el año 2003 a extranjeros residentes
legales en España y a extranjeros que no se hallen ni sean
residentes en ella, «El visado que se expida a estos trabajadores documentará su permanencia en España durante tres meses si cumplen las condiciones del programa
de inserción del Servicio Público de Empleo al que sean
asignados. Al efecto, a su llegada deberán inscribirse
como demandantes de empleo en el correspondiente
Servicio Público de Empleo». Por su parte, el punto sexto 6 de la Resolución de 29 diciembre 2003, de la Sub107
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
menos como fórmula y con las debidas particularidades, no estamos ante una absoluta
novedad.
En la regulación del visado para búsqueda
de empleo en actividades determinadas, se
observa cierto exceso reglamentista, ya que
el RDLOEx lo circunscribe a los nacionales
de Estados con los que España tiene firmado
un acuerdo regulador de flujos migratorios.
No puede darse otra interpretación a la exigencia reglamentaria de que sea, «en cada
país, el organismo de selección previsto en el
acuerdo de regulación de flujos correspondiente» quien realice la selección de los
extranjeros para optar al visado, lo que excluye a otros Estados en los que dicho organismo
no esté señalado al no contar con el mencionado acuerdo. Es verdad que la LOEx otorga
preferencia a los nacionales de los países con
los que tenemos firmado este tipo de acuerdos, pero también lo es que se trata sólo, al
menos formalmente, de una preferencia. No
resulta excluyente, tal como se deriva de la
consideración expresa de que se integren en
el contingente ofertas nominativas dirigidas
a nacionales de cualquier Estado, con independencia de que exista acuerdo con él o no.
Pues bien, el reglamento da un paso más, e
indirectamente restringe los visados para la
búsqueda de empleo en determinados sectores o actividades con puestos de trabajo de
difícil cobertura, exclusivamente a los nacionales de Colombia, Ecuador, Marruecos,
República Dominicana, Rumanía, Polonia y
secretaría, por la que se dispone la publicación del
Acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de diciembre
de 2003, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en
España para el año 2004, dispone que «A los efectos de
la solicitud de visado, se presentará en la oficina consular la documentación, en su caso de forma agrupada, al
objeto de que la autoridad consular resuelva sobre la
concesión del visado, que documentará la permanencia
en España durante tres meses de los trabajadores. El
período de tres meses de búsqueda de empleo empezará a contar desde la fecha en que se efectúe la entrada
en España».
Bulgaria, lo que desde luego la LOEx no
hace.
Un aspecto no contemplado en el RDLOEx
pero de singular importancia es qué sucede
durante la vigencia del visado con el alojamiento y sustento de los extranjeros. Se les
franquea la entrada sin exigirles los requisitos propios de los visados ordinarios (que se
orientan a garantizar la cobertura de estas
necesidades), y sin embargo nada se establece sobre los mecanismos para solventar sus
requerimientos básicos. Ante este llamativo
silencio de la norma, en la práctica se está
integrando a los extranjeros en programas
subvencionados por el Estado, aunque ello no
deja de despertar recelos doctrinales sobre la
cuestionable razonabilidad de que se asuma
con dinero público este coste109.
4.5. Procedimiento de contratación
a través del contingente
El sistema de contingentes constituye un
mecanismo de acceso al mercado de trabajo
español que funciona, en principio y como
regla general, a través de la contratación en
origen. En este sentido, el art. 39 LOEx es
claro al establecer que «sólo tendrán acceso»
al contingente de trabajadores extranjeros
«aquellos que no se hallen o residan en España». Ahora bien, este requisito precisa de dos
matizaciones importantes:
– Ha de cumplirse en el momento de la
contratación, de modo que nada impide
que el extranjero hubiera permanecido
antes en nuestro país110. De hecho, en
los últimos años se ha venido incorporando en el acuerdo de contingente la
109
SERRANO VILLAMANTA, J.: «El trabajo de los extranjeros: el Derecho sustantivo», Master de Derecho de
Extranjería, ICADE, 2005.
110
Así lo advierten AGUELO NAVARRO, P. y CHARRO BAENA, P., «El contingente de trabajadores extranjeros para el
año 2003», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería
núm. 2, 2003, pág. 71.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
169
ESTUDIOS
posibilidad de ofertas nominativas para
trabajadores que «han sido titulares de
un permiso o autorización de trabajo en
España y han retornado posteriormente
a su país de origen en el que se encuentran»111.
– La LO 14/2003, de 20 de noviembre,
posibilita que se incluya en el contingente un número determinado de visados
para la búsqueda de empleo, lo que
introduce una excepción a la regla general de contratación en origen, sustituyéndola por la selección en origen. Así,
como se verá más adelante, en el Acuerdo de contingente para el año 2006 (primera vez que se pondrá en práctica esta
figura) la regulación de los visados para
búsqueda de empleo incorpora un proceso de selección de los trabajadores en
sus países de origen en función de las
ofertas presentadas por los empleadores
en España, y sólo tras superar esta
selección el trabajador extranjero
podría entrar en nuestro país al objeto
de encontrar empleo.
El procedimiento de contratación a través
del contingente, para la cobertura de ofertas
de empleo genéricas o nominativas, se regula, principalmente, en el propio acuerdo,
aunque el RDLOEx establece una serie de
pautas esenciales, exclusivamente referidas
a la cobertura de ofertas de empleo genéricas:
1.º) La solicitud de contratación a través
del contingente deberá presentarse por el
empresario interesado en contratar, personalmente o representado por organizaciones
empresariales (art. 80.2 RDLOEx)112.
2.º) La selección del trabajador se llevará
a cabo en el país de origen, conforme, en su
caso, con el procedimiento previsto en los
acuerdos de regulación de flujos migratorios113. Los empresarios que así lo soliciten
podrán participar del proceso selectivo. Y,
según las características del puesto de trabajo que se vaya a desempeñar, será posible
desarrollar cursos de formación en España o
en los países de origen para aquellos trabajadores que hubieran sido seleccionados o preseleccionados (art. 80.3 y 4 RDLOEx).
3.º) Una vez seleccionado, el extranjero
deberá solicitar el visado. En orden a dotar de
mayor celeridad al procedimiento, el organismo de selección podrá canalizar la presentación de la solicitud de visado del conjunto de
los trabajadores cuya contratación se pretende para el mismo período (art. 80.5 RDLOEx).
4.º) Concedido el visado por la autoridad
consular, éste incorporará la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena,
limitada territorial y funcionalmente. La
vigencia de la autorización es de un año, contado a partir de la entrada en España, momento en el cual el extranjero puede ya comenzar
Respecto del momento en el que deba presentarse la solicitud, desde el Acuerdo de contingente para
el año 2003 se admite, como elemento flexibilizador,
que se haga a lo largo de todo el año de vigencia del
Acuerdo.
113
En los Acuerdos de contingente para 2003 y para
2004, se indica que el procedimiento de selección para
las ofertas genéricas se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en los acuerdos sobre ordenación y regulación
de flujos migratorios, lo que parece sugerir que la aplicación del contingente, respecto de estas ofertas, quedaría circunscrita a los países con los que se tiene dichos
acuerdos. Se trata de una restricción censurable, en la
medida en que no se contempla en la LOEx ni en el
RDLOEx.
112
Esta previsión se encuentra en los Acuerdos de
contingente para los años 2003 y 2004 (prorrogado a
2005). Sobre la misma, AGUELO NAVARRO, P. y CHARRO
BAENA, P., consideran que es «poco operativa por desconocer la realidad migratoria, pues tratándose de empleos estables –que no de temporada- parece improbable
que el retorno voluntario se produzca salvo que se deba
bien a que el extranjero ha visto frustrado su proyecto de
inmigración, bien que haya alcanzado sus expectativas,
y en ambos casos con escasos visos de regresar a España»
(«El contingente de trabajadores extranjeros para el año
2003», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería núm.
2, 2003, pág. 86).
111
170
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
su actividad así como su afiliación y/o alta en
la Seguridad Social (art. 80.6 RDLOEx).
5.º) En el plazo de un mes desde su entrada en España, el trabajador debe solicitar la
tarjeta de identidad de extranjero 114 (art.
80.7 RDLOEx).
Nada se dice respecto a las consecuencias
de la falta de afiliación y alta o si no se inicia
la relación laboral. Seguramente, a falta de
previsiones específicas en el acuerdo de contingente, cabrá aplicar en este punto, por
analogía, lo establecido para las solicitudes
individualizadas de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.
En cuanto al procedimiento para la contratación de un extranjero que se encuentre en
España con visado para la búsqueda de
empleo, el RDLOEx sólo regula el relativo al
visado para actividades u ocupaciones determinadas (ya hemos visto que en relación con
los hijos y nietos de español de origen, el procedimiento se remite a lo dispuesto en el
acuerdo de contingente de cada año). El procedimiento previsto se asemeja, con las necesarias particularidades, al de solicitud de
autorización temporal de residencia y trabajo
por cuenta ajena de carácter estable, si bien
es más escueto, dejando muchas cuestiones
sin precisar.
1.º) El empleador cuya actividad coincida
funcional y territorialmente con los términos
del visado del extranjero y que pretenda contratarlo, deberá presentar ante el órgano
competente un contrato de trabajo-solicitud
de autorización, en modelo oficial y firmado
por ambas partes, así como la documentación que se exige a los solicitantes de autorización de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena de carácter estable (art. 83.4
RDLOEx).
cesión de la solicitud, notificándose al solicitante la resolución «de manera inmediata»
(art. 83.5 RDLOEx).
3.º) En el mes siguiente a la notificación
de la concesión de la solicitud, debe procederse a la afiliación y/o alta del trabajador en la
Seguridad Social. Producido este encuadramiento del trabajador en el sistema, la autorización adquiere vigencia y eficacia, y tiene
la consideración de autorización inicial de
residencia y trabajo por cuenta ajena (art.
83.6 RDLOEx).
4.º) En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la autorización, el extranjero
debe solicitar la tarjeta de identidad de
extranjero115.
Al igual que ya se señaló con respecto al
procedimiento para la contratación a través de
las ofertas genéricas del contingente, la parquedad reglamentaria deja sin resolver numerosas cuestiones, tales como las consecuencias
de la falta de afiliación y alta o qué sucede en
el caso de que no se inicie la relación laboral.
En caso de ausencia de soluciones contenidas
en el acuerdo de contingente, cabe pensar en
suplir las lagunas con lo dispuesto para las
solicitudes individualizadas de autorización
de residencia y trabajo por cuenta ajena.
4.6. El acuerdo de contingente
para 2006
En la fecha de cierre del presente estudio
se encuentra ya aprobado el contingente para
el año 2006116, si bien aún no ha sido publicado. No obstante, en notas informativas del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se
destacan sus aspectos más importantes y llamativos y aquí se exponen, con las debidas
cautelas:
2.º) En un plazo máximo de diez días, la
autoridad competente resolverá sobre la conSobre la misma, véase el art. 105 RDLOEx.
Aprobado en Consejo de Ministros de 23 de
diciembre de 2005.
115
116
114
Sobre la misma, véase el art. 105 RDLOEx.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
171
ESTUDIOS
* Se contempla una cifra provisional de
16.878 empleos estables117.
* Se establece el compromiso de agilizar
la tramitación de las solicitudes empresariales, de modo que en el plazo máximo de un
mes puedan contar ya con los trabajadores.
* Se incorporan visados para la búsqueda
de empleo, tanto los dirigidos a hijos y nietos
de español de origen como los limitados a
determinados sectores de actividad y ocupaciones. A tal efecto, se procederá a la selección
de los trabajadores en los países de origen,
tras estudiar las ofertas de los empresarios
en España. Posteriormente, una vez que los
seleccionados lleguen a territorio español y se
inscriban en el Servicio Público de Empleo,
participarán en un programa de intermediación con el objetivo de conseguir su inserción
laboral.
En definitiva, hasta ahora el sistema del
contingente no ha cumplido las expectativas,
fundamentalmente porque, a pesar de los elementos flexibilizadores que poco a poco han
ido integrándose en su régimen jurídico, no se
consideran suficientes para neutralizar su
excesiva burocratización y rigidez. Según los
datos de que disponemos, parece que para el
año 2006 se continúa en la línea de agilizar
los trámites y procedimientos anudados al
contingente, aunque sólo una vez publicado
el texto íntegro estaremos en condiciones de
analizar hasta qué punto ello contribuye a
que esta vía de acceso al mercado de trabajo
cumpla una función primordial y efectiva en
la planificación de la política de inmigración,
a la que sin duda está llamado.
Habrá que esperar a que se publique el
texto del Acuerdo para saber qué sucede respecto de los trabajadores de temporada, puesto que las notas oficiosas que circulan resultan bastante contradictorias y confusas al
respecto118.
117
En el contingente para 2004 (prorrogado para
2005), se previeron 10.908 puestos estables.
118
En la nota publicada en la página web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (http://www.tt.
mtas.es/periodico/inmigracion/200512/INM20051223.
htm), se indica que el Acuerdo contempla, como procedimiento aparte, especificaciones para la tramitación de
contratos de temporada. Por el contrario, el documento
publicado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,
con membrete de la Secretaría de Estado de Inmigración
y Emigración (http://www.icam.es/docs/ficheros/
200505250002_6_41.doc), mantiene que «las ofertas
de empleo de carácter temporal, cuyo procedimiento de
tramitación será el mismo que el previsto para las de
carácter estable, podrán formularse para atender actividades de temporada o campaña, con una duración
máxima de nueve meses dentro de un período de doce
meses consecutivos; o de obra o servicio, cuando su
duración prevista no exceda de un año, para el montaje
de plantas industriales o eléctricas, construcción de
infraestructuras, edificaciones y redes de suministro
eléctrico y gas, entre otras actividades». Según esta
172
segunda versión, parece que no habrá particularidades
procedimentales para los trabajos de temporada, y que
el contingente incluirá la posibilidad de contratar trabajadores no ya sólo para actividades estables o de temporada, sino también para otros servicios de duración
determinada. Si ello es finalmente así, habría que plantearse hasta qué punto esta opción se corresponde con
lo previsto en el art. 78 RDLOEx respecto del contenido
que ha de tener el contingente.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI
RESUMEN
Se analizan las diversas vías de acceso de los inmigrantes al mercado de trabajo, centrando la atención en el contingente de trabajadores extranjeros y en los mecanismos denominados «ordinarios» o de Régimen General. La óptica del estudio huye de la tradicional exposición pormenorizada de regímenes jurídicos, para detenerse sobre todo en aquellos puntos
especialmente conflictivos o no resueltos, así como en la reflexión general y particular
sobre determinados aspectos del Sistema.
Como marco imprescindible para comprender la dinámica y espíritu de los regímenes de
acceso al mercado de trabajo español, se aborda primero una caracterización general de los
mismos en su conjunto, al hilo de la cual se identifican los principios informadores de la
política de inmigración laboral, que son la consideración de la situación nacional de empleo
en el caso del trabajo por cuenta ajena, la contratación en origen y la orientación preferente de las ofertas de empleo hacia los Estados con los que se ha firmado Acuerdo de regulación y ordenación de flujos migratorios. Seguidamente, se examina la relación de complementariedad que existe entre el régimen general de autorizaciones y el sistema de contingente de trabajadores extranjeros.
Pasando ya al estudio del régimen general de autorizaciones temporales de residencia y
trabajo, se acoge la distinción propuesta por el vigente Reglamento de extranjería según
que se trate de autorizaciones para trabajo por cuenta ajena de carácter estable u ordinarias, o bien para trabajos de duración determinada, si bien introduciendo una reflexión
sobre el tipo de actividades que se incluyen en el ámbito de aplicación de cada una. Se
apuntan y comentan los extremos poco claros o imprecisos de su régimen jurídico, al igual
que se hace, posteriormente, en relación con las autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta propia.
A continuación, se examina el sistema de contingentes, repasando su origen y evolución,
los procedimientos establecidos para su elaboración y para la contratación a través del mismo, y la naturaleza jurídica del Acuerdo por el que se aprueba. Las cuestiones más interesantes a día de hoy tienen que ver con su contenido, y en tal sentido se analizan, entre otros
temas, la incidencia del principio general de empleo estable que lo preside, así como la configuración jurídica de los visados para búsqueda de empleo que es posible que prevea. Se
cierra el estudio con un avance de los puntos esenciales del Acuerdo de contingente para el
año 2006.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
173
El acceso de los inmigrantes
irregulares al mercado de trabajo:
Los procesos de regularización
extraordinaria y el arraigo social
y laboral
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO*
LA INMIGRACIÓN IRREGULAR
L
a inmigración irregular se ha convertido en un fenómeno común en todos
los países de la Unión Europea, si
bien su presencia es muy variable de unos a
otros. Las políticas nacionales de inmigración
establecen regulaciones legales específicas
para que los extranjeros accedan al mercado
de trabajo. En general, el objetivo de estas
políticas es proporcionar vías de entrada para
colmar las necesidades del mercado laboral,
pero teniendo en cuenta la situación de la
mano de obra nacional. En definitiva, se trata de cubrir con trabajadores extranjeros
aquellos puestos de trabajo para los que no
existen trabajadores nacionales. Sin embargo, en la práctica son muchos los extranjeros
que entran y permanecen irregularmente en
los territorios de los distintos Estados sin
cumplir los trámites legalmente establecidos.
Aun cuando es difícil conocer con exactitud el
número de inmigrantes ilegales existentes,
* Profesora Titular de Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.
es un hecho constatado que su magnitud es
considerable, por lo que su reducción se ha
convertido en una prioridad política tanto a
nivel estatal como de la Unión Europea1. La
existencia de un gran número de trabajadores inmigrantes que acceden al mercado laboral sin seguir los cauces legalmente establecidos al efecto, pone de manifiesto el fracaso
práctico de las políticas nacionales de inmigración.
Por lo que se refiere a nuestro país, el acceso de los extranjeros al empleo está basado,
fundamentalmente, como señala la Exposición de Motivos del RD 2393/2004, de 30 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre
En este sentido, a nivel europeo, y a la vista de la
evolución de la inmigración en los últimos tres años, se
ha abierto un proceso de debate, sobre las normas
comunitarias más adecuadas para regular la admisión de
inmigrantes económicos. Se trata de desarrollar una
política común de inmigración destinada a garantizar la
gestión eficaz de los flujos migratorios. Ver, Libro Verde
de la Comisión sobre El planteamiento de la Unión Europea sobre la gestión de la inmigración económica, Bruselas, 11 de enero de 2005, COM (2004) 811 final.
1
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
175
ESTUDIOS
derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, «en la necesidad de cobertura de puestos de trabajo y, salvo en los supuestos previstos por circunstancias excepcionales y por el paso desde una
situación de residencia o de estancia por
investigación o estudios a una autorización
de residencia y trabajo, los inmigrantes que
quieran desarrollar una actividad laboral
deberán venir en origen con un visado que les
habilite para trabajar o para buscar un
empleo». En efecto, para que los extranjeros
puedan obtener una autorización de trabajo
en España la situación nacional de empleo
debe permitir la contratación de trabajadores
extranjeros. Así, son dos los sistemas de acceso de los extranjeros al mercado de trabajo, el
régimen general y el contingente, pero en
ambos se tiene en cuenta la situación nacional de empleo. El régimen general supone la
existencia de una oferta concreta de trabajo
dirigida a un trabajador extranjero previa
constatación de que no hay demandantes de
empleo en España para cubrir dicha oferta. A
los efectos de determinar la situación nacional de empleo se tendrá en cuenta el catálogo
de ocupaciones de difícil cobertura elaborado
por el Servicio Público de Empleo Estatal. La
calificación de la ocupación como de difícil
cobertura implica la posibilidad de tramitar
la autorización para residir y trabajar dirigida al extranjero. Asimismo, aunque una ocupación no haya sido calificada como de difícil
cobertura, se entiende que la situación nacional de empleo permite la contratación de un
trabajador extranjero cuando el empresario
acredite la insuficiencia de trabajadores en
todo el territorio nacional capacitados para el
desempeño de la profesión o puesto de trabajo ofertado. Para ello deberá probar que ha
gestionado la oferta de empleo a través del
Servicio Público de Empleo y que la gestión
ha concluido con resultado negativo. Acreditadas las circunstancias señaladas se podrá
tramitar la autorización para residir y trabajar dirigida a un extranjero no residente en
España. Por su parte, el sistema del contingente es «un mecanismo de canalización de
176
flujos laborales, por el que los poderes públicos se responsabilizan de la orientación y
dirección de dichos flujos en lugar de dejar
esta iniciativa exclusivamente en manos del
empleador individual o de las leyes del mercado»2. El contingente permite la contratación programada de trabajadores que no se
hallan ni residen en España, llamados a desempeñar empleos con vocación de estabilidad
y que serán seleccionados en sus países de
origen a partir de las ofertas genéricas presentadas por los empresarios (art. 77.2 RD
2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social). El acuerdo del Consejo de
Ministros por el que se apruebe el contingente comprenderá una cifra provisional, así
como las características de las ofertas de
empleo de carácter estable para un año natural que puedan ser cubiertas a través de este
procedimiento por trabajadores extranjeros
que no se hallen ni residan en España. Las
ofertas de empleo genéricas presentadas a
través del contingente se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación y
ordenación de flujos migratorios.
En cualquier caso, en ambos sistemas los
extranjeros que quieran trabajar en España
deberán recibir una oferta de empleo en su
país de residencia. En ese caso el trabajador
extranjero deberá solicitar el visado de residencia para trabajar en la misión diplomática
u oficina consular de su lugar de residencia.
Sin embargo, la dificultad práctica de este
procedimiento que obliga al empresario a
contratar a trabajadores extranjeros en su
país de residencia y, por tanto, sin un previo
contacto personal –salvo que el empresario se
desplace a dicho país– ha hecho que el siste-
2
M. D. VALDUEZA BLANCO: «Aspectos laborales del
nuevo Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración
Social», Relaciones Laborales, nº 4, 2005, pág. 112.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
ma no sea eficaz. Prueba de ello, es la existencia de un gran número de trabajadores
extranjeros en nuestro país que prestan servicios sin contar con la correspondiente autorización de trabajo.
En efecto, son muchos los inmigrantes que
entran ilegalmente sin las autorizaciones
administrativas necesarias. Una gran parte
de los inmigrantes ilegales entran con un
visado válido o bajo un régimen que no exige
visado, pero permanecen pasado el plazo
legal o modifican el propósito de la estancia
sin contar con la aprobación de las autoridades. En este sentido, debe tenerse en cuenta
que la expresión «trabajadores inmigrantes
irregulares» abarca situaciones muy diferentes, todas ellas caracterizadas por la ausencia
de autorización para trabajar. Así, de conformidad con la normativa legalmente vigente,
se encuentran en esta situación:
de origen y comienzan a prestar servicios para otro empresario sin contar, en
consecuencia, con la correspondiente
autorización;
– los trabajadores extranjeros que acceden
al territorio español con un visado para
búsqueda de empleo y que, transcurrido
el plazo de estancia de tres meses sin
haber obtenido un contrato de trabajo,
permanecen en territorio nacional;
– los extranjeros que entran en territorio
español con un visado de estudios y que
finalizado o no el curso para el que se
matricularon o, en su caso, el trabajo de
investigación correspondiente, permanecen en territorio español prestando
servicios para un empresario.
– los trabajadores extranjeros que no
obtengan la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta
ajena inicialmente concedida;
Los extranjeros irregulares encuentran
normalmente trabajo en la economía sumergida, por ello no hay ninguna duda de que si
los Estados quieren controlar la inmigración
irregular deberán al mismo tiempo establecer medidas para combatir la contratación
ilegal. Los inmigrantes ilegales, debido a la
falta de documentación, prestan sus servicios, mayoritariamente en puestos de trabajo
poco cualificados en el sector de la construcción, la agricultura, la restauración, la limpieza y el servicio doméstico. Como se ha
puesto de manifiesto, «siempre existirá un
cierto nivel de migración ilegal cualesquiera
que sean las vías legales que se instauren,
por lo que la lucha contra la migración ilegal
debe seguir siendo una parte esencial de la
gestión de la inmigración»3. Sin embargo, aun
siendo esto cierto, a los Estados no les interesa mantener un número muy elevado de
inmigrantes irregulares como consecuencia
de las repercusiones negativas que la inmigración irregular acarrea a largo plazo; de ahí
que, en la práctica, se vean obligados a adop-
– los trabajadores extranjeros que cuentan con una autorización de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena de
duración determinada y que concluida
la relación laboral no retornan a su país
3
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y
al Comité de las Regiones sobre los vínculos entre la
migración legal e ilegal, COM (2004) 412 final.
– los trabajadores extranjeros que ejercen
una actividad laboral sin contar con la
correspondiente autorización de trabajo
porque han entrado en territorio español
con una mera finalidad de estancia o residencia (por ejemplo, han entrado con un
visado de tránsito o un visado de estancia
o con una autorización de residencia temporal) y, en consecuencia, no han iniciado
los trámites administrativos fijados
legalmente en su país de origen;
– los trabajadores extranjeros que hayan
obtenido autorización de trabajo para un
determinado sector geográfico o una concreta actividad y prestan servicios en un
lugar o actividad diferente del autorizado;
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
177
ESTUDIOS
tar medidas para legalizar a los inmigrantes
que se encuentran de hecho en su territorio.
En este sentido, dos son los procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico para proceder a la legalización de
trabajadores extranjeros que se encuentran
en España sin las autorizaciones administrativas correspondientes:
– el primer procedimiento, de carácter
extraordinario, al que se le conoce con el
nombre de «regularización» o «normalización», consiste en la concesión de las
autorizaciones administrativas legalmente exigidas a los extranjeros que
cumplan los requisitos exigidos por la
norma que en cada momento apruebe el
correspondiente proceso de regularización. Se trata de procedimientos
extraordinarios, por cuanto tienen un
período determinado de caducidad fuera
del cual, aun cuando se cumplan los
requisitos exigidos, no es posible optar a
dicha regularización;
– el segundo procedimiento, de carácter
ordinario, fue una novedad de la LO
4/2000 (art. 31), y consiste en la concesión de una autorización de residencia
temporal y, en su caso de trabajo, tras
un período de estancia irregular en
España, cuando se acredite una situación de arraigo.
Al estudio de estos dos procedimientos,
que tienen por finalidad resolver la irregularidad en la prestación de servicios de trabajadores extranjeros, se dedica este trabajo.
LA UNIÓN EUROPEA Y LOS
PROCESOS DE REGULARIZACIÓN
característica de la política de inmigración en
la Unión Europea. La frecuencia de las operaciones de regularización ha sido creciente,
especialmente desde mediados de los años
noventa. El hecho de que sea necesario realizar tales regularizaciones pone de manifiesto
la existencia de una economía sumergida, de
manera que, en gran medida, las regularizaciones tienen una motivación económica.
Especialmente a partir del año 2001 las
regularizaciones extraordinarias se han convertido en un fenómeno común en los países
del sur de Europa. Así, se han desarrollado
procesos de regularización extraordinarios de
carácter masivo en España (6 procesos), Italia (5 procesos), Portugal (3 procesos), Grecia
(2 procesos), Francia (2 procesos) y Bélgica (1
proceso), cuya eficacia ha sido cuestionada
por la Unión Europea. En este sentido, la
Comisión Europea considera que estos procesos son un factor favorable al proceso de integración de los inmigrantes pero también pueden generar más inmigración ilegal4. En efecto, los procesos de regularización permiten a
los Estados tener un panorama más claro de
quién está presente en su territorio, así como
aumentar los ingresos públicos mediante el
pago de impuestos y Seguridad Social, al
traer a los trabajadores ilegales al mercado
laboral regular siempre y cuando las personas afectadas logren mantener u obtener un
empleo. Sin embargo, por otro lado, las regularizaciones ofrecen un cierto estímulo a la
inmigración ilegal. Esto se ha experimentado
en los Estados miembros que han aplicado
programas de regularización de carácter
masivo, pues a menudo se requiere de procesos de regularización a gran escala algunos
Ver Comunicación de la Comisión al Consejo, al
Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre inmigración, integración y empleo, COM (2003) 336 final; Comunicación
de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al
Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones sobre los vínculos entre la migración legal e ilegal COM (2004) 412 final.
4
La inmigración ilegal es una realidad en
Europa; prueba de ello es que algunos Estados miembros han creado programas para
regularizar a los inmigrantes irregulares
existentes en su territorio, de manera que las
regularizaciones se han convertido en una
178
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
años más tarde. La Comisión ha estimado que
los procesos de regularización tienen lugar por
término medio cada 6,5 años, lo que indica que
persiste la inmigración y que se cubren unas
ciertas reservas de inmigrantes ilegales.
En concreto, la Comisión ha analizado los
resultados del proceso de regularización
masiva llevado a cabo en Bélgica en el año
1999. Este proceso permitió al gobierno belga
regularizar a aquellos inmigrantes cuya condición médica les impedía repatriarse, a los
que habían estado residiendo ilegalmente en
Bélgica durante mucho tiempo y estaban bien
integrados, y también a los que habían estado
esperando una decisión sobre una solicitud de
asilo durante más de tres años. Se presentaron más de 37.146 solicitudes de regularización, que implicaban un total de más de
50.000 individuos, y de ellas se aceptaron el
80 por 100. Las primeras evaluaciones del
programa de regularización señalaron que los
flujos de inmigrantes ilegales aumentaron a
raíz de la medida, pues se considera que la
medida envió un mensaje erróneo a los potenciales inmigrantes ilegales, en el sentido de
que su estancia acabaría tolerándose. El posterior aumento de las solicitudes de reunificación familiar se consideró una consecuencia
de la regularización (las solicitudes aumentaron de 2.122 en 1999 a 4.500 en 2003).
De este modo, para la Comisión Europea
los programas de regularización no tienen un
efecto a largo plazo en la reducción de los
niveles de inmigrantes ilegales, sino que pueden servir como factor adicional de incentivo
para los mismos, como lo demuestra el caso
belga. Además estas medidas a gran escala
también tienen implicaciones para otros estados miembros de la Unión Europea debido a
la supresión de los controles en las fronteras
interiores. Por ello, la Comisión considera
necesario desarrollar una política común de
regularización basada en el principio de que
las medidas de regularización a gran escala
deberían evitarse o limitarse a situaciones
muy excepcionales. En cualquier caso, se estima conveniente que, teniendo en cuenta las
posibles consecuencias de las regularizaciones
en otros Estados miembros, en caso de que un
Estado miembro decidiera llevar a cabo un
programa de regularización a gran escala, los
demás deberían ser informados con mucha
antelación. También debería consultarse a los
Estados miembros sobre la magnitud de la
medida prevista, el número de personas afectadas, los criterios que se utilizarán y el posible impacto en otros Estados miembros. Con
esta información mutua y con transparencia,
podrían establecerse criterios comunes.
Junto a la posibilidad de establecer regularizaciones en situaciones excepcionales –que
no se menciona cuáles pueden ser–, la Comisión propone como medida para luchar contra
la inmigración ilegal, el desarrollo de una
política comunitaria de repatriación. A su
entender, en el contexto de una política de
inmigración gestionada, el único enfoque
coherente para abordar el problema de los
residentes ilegales es garantizar la vuelta a
su país de origen. Sin embargo, esta postura
de la Comisión Europea no es compartida por
el Comité Económico y Social Europeo que
considera un error plantear que el retorno
obligatorio puede ser la respuesta principal a
los residentes sin papeles que se encuentran
en la Unión Europea. En este sentido, considera que es necesaria una política global que
incluya tanto actuaciones de retorno como de
regularización, pues si la política de retorno
no viene acompañada de medidas de regularización, seguirá manteniéndose la dimensión actual de la población que se encuentra
en situación irregular, con lo que supone de
fomento de la economía sumergida, la explotación laboral y la exclusión social5.
5
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo
sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo
y al Comité de las Regiones al «Estudio sobre los vínculos
entre la migración legal e ilegal», DOUE Serie C nº 157
de 28 de junio de 2005. Esta opinión ya había sido mantenida por el Comité Económico y Social Europeo en su
«Dictamen sobre la Comunicación de la Comisión al
Consejo y al Parlamento Europeo relativa a una política
común de inmigración ilegal», DOUE Serie C nº 149 de
21 de junio de 2002.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
179
ESTUDIOS
Para el Comité Económico y Social Europeo es conveniente regularizar a los inmigrantes irregulares, pero bajo determinadas
condiciones de arraigo social y laboral6. En
efecto, se habla de regularización en general
para hacer referencia a los procedimientos
extraordinarios aprobados por los Estados
para que los inmigrantes que han entrado de
un modo irregular en el país y que carecen,
por tanto, de las correspondientes autorizaciones de residencia y trabajo, legalicen su
situación mediante la concesión, en la mayoría de los casos, de permisos temporales renovables si se cumplen determinadas condiciones, lo que significa que podrán volver a
encontrarse en situación irregular si dejan de
cumplir las condiciones del permiso. Sin
embargo, los requisitos exigidos por los
gobiernos para proceder a la regularización
extraordinaria de inmigrantes irregulares
varían de unos procesos a otros. Así, en unos
casos basta con acreditar la residencia en el
país que aprueba el correspondiente proceso
de regularización con anterioridad a una
determinada fecha, mientras que en otros se
exige una cierta integración en el país, que se
debe acreditar a través de diferentes elementos como por ejemplo, el hecho de tener una
oferta de trabajo o incluso estar trabajando,
pues no debemos olvidar que muchas de las
personas afectadas por el empleo irregular o
no declarado son los inmigrantes irregulares.
La práctica ha demostrado que cuanto más
conectados estén los requisitos exigidos a la
situación de arraigo, especialmente laboral,
del trabajador, mayor éxito tendrá el proceso
de regularización, de ahí que el Comité Económico y Social Europeo vincule la regularización a dichas situaciones.
Como ha afirmado el Comité Económico y
Social de España, siguiendo la postura man-
6
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo
sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo relativa a una política común de
inmigración ilegal, DOUE Serie C n.º 149 de 21 de junio
de 2002.
180
tenida por la OCDE, «el potencial efecto de
atracción de nuevos flujos que pueden tener
las regularizaciones no depende tanto de este
mecanismo en sí como de la manera en que se
lleve a cabo. En este sentido, cuanto menos
relacionados estén los requisitos de la regularización con la realidad del mercado de trabajo mayor es el riesgo de incurrir en el futuro
en la exclusión de los beneficiarios de estos
procesos»7. La concesión de permisos temporales de residencia y trabajo en los procesos
de regularización obliga a sus beneficiarios a
renovarlos transcurrido el período de concesión. Su renovación suele estar vinculada a la
existencia de un contrato de trabajo, lo que
dificulta esta renovación y produce la vuelta
a la irregularidad de gran parte de sus beneficiarios. Por el contrario, si para la concesión
inicial de ese permiso temporal se exige la
existencia de un contrato de trabajo es más
fácil que una vez que llegue el momento de la
renovación, y se exija de nuevo este requisito,
los trabajadores estén en condiciones de acreditarlo. Además el vincular la concesión de
los permisos en los procesos de regularización
a la existencia de un contrato de trabajo permite alejar a los inmigrantes de una situación de exclusión social.
En conclusión, puede afirmarse que aun
cuando no existe un pronunciamiento expreso de la Unión Europea acerca de los procesos
de regularización, la idea general que parece
dominar entre las distintas instituciones de
la Unión es la de que los procesos de regularización extraordinaria de trabajadores inmigrantes ilegales son necesarios en muchos
casos, pues no es aceptable que los Estados
permitan la residencia ilegal indefinida de un
gran número de nacionales de países terceros. Ahora bien, y dado que los procesos de
regularización que se realicen en un Estado
miembro van a afectar al resto debido a la
supresión de los controles en las fronteras
interiores, sería beneficioso que la Unión
7
Informe 2/2004, de 28 de abril, La inmigración y el
mercado de trabajo en España.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
Europea fijara unas reglas comunes acerca
de las condiciones y requisitos a exigir a los
posibles beneficiarios. Entre las condiciones a
exigir para proceder a la regularización,
debería requerirse un cierto arraigo social y,
sobre todo, laboral de los inmigrantes irregulares.
LOS PROCESOS DE
REGULARIZACIÓN EN ESPAÑA
En nuestro país, desde la entrada en vigor
de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España,
han tenido lugar seis procesos de regularización extraordinaria, el último de ellos en el
año 2005. Este último proceso, por sus diferencias con los procesos de regularización
anteriores y por su mayor proximidad será
objeto de estudio específico en el siguiente
apartado.
La disposición transitoria 2.ª de la LO
7/1985, estableció la posibilidad de que los
extranjeros que se encontraran en España
«insuficientemente documentados», en la
fecha de entrada en vigor de la Ley, regularizaran su situación siempre que los extranjeros o los empleadores, en su caso, así lo solicitaran presentando la documentación necesaria dentro del plazo de tres meses a contar
desde la indicada fecha. La Orden de 30 de
enero de 1986 amplió, hasta el 31 de marzo de
1986, el plazo de presentación de solicitudes.
Según datos del Ministerio del Interior,
38.181 extranjeros regularizaron su situación en este proceso.
En diciembre de 1990 el Gobierno presentó al Congreso de los Diputados una Comunicación sobre «La situación de los extranjeros
en España. Líneas básicas de la política española de extranjería». En esta Comunicación
el gobierno manifestaba su decisión de «buscar soluciones eficaces para que aflore a la
superficie la bolsa de marginación constituida por los extranjeros ilegales, articulando
cuando sea posible medidas que propicien la
legalización de determinados colectivos de
inmigrantes en situación ilegal que puedan
justificar su inserción en la comunidad nacional». Asimismo, el Congreso de los Diputados, en la proposición no de ley adoptada el 9
de abril de 1991, instó al gobierno a «adoptar
las medidas necesarias para completar el
proceso de regularización realizado en 1985
al tiempo que se propicia la afloración y legalización de los colectivos de extranjeros que
trabajan en situación irregular llegados con
posterioridad a nuestro país y que puedan
demostrar su inserción y arraigo». Con estos
antecedentes, el gobierno aprueba por Resolución de 7 de junio de 1991 (BOE 8 junio
1991) un nuevo proceso de regularización. A
este proceso de regularización pudieron acceder los trabajadores extranjeros que acreditaran su presencia en España antes del 24 de
julio de 1985 y permanencia habitual desde
dicha fecha, o que acreditaran su presencia
en España antes del 15 de mayo de 1991 y
permanencia habitual desde entonces, concurriendo alguna de las siguientes circunstancias: haber sido en el pasado titular de un
permiso de trabajo y residencia, realizar o
haber realizado en España una actividad
lucrativa continuada, o contar con una oferta
firme de empleo regular y estable, o con proyecto permanente y viable de explotación o
desarrollo de actividad por cuenta propia. Los
extranjeros irregulares que pudieran acreditar alguna de las circunstancias señaladas
obtuvieron los correspondientes permisos de
trabajo y residencia. Las solicitudes pudieron
presentarse entre el 10 de junio y el 10 de
diciembre de 1991. Fueron presentadas
135.393 solicitudes, que dieron lugar a
109.068 permisos de trabajo y residencia
(datos facilitados por la Dirección General de
Ordenación de las Migraciones, MTAS).
La entrada en vigor del RD 155/1996, de 2
de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la LO 7/1985, supuso la
aprobación de un nuevo proceso de regularización. El proceso de documentación de
extranjeros en situación irregular previsto en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
181
ESTUDIOS
la disposición transitoria tercera del RD
155/1996, fue desarrollado por Resolución de
15 de abril de 1996 (BOE 17 abril 1996). Este
proceso de regularización afectó a los extranjeros en situación irregular que se encontraran en España antes de 1 de enero de 1996 y
hubieran sido titulares de un permiso de trabajo y residencia o un permiso de residencia
con posterioridad a la entrada en vigor del
RD 1119/1986, de 26 de mayo, por el que se
aprobó el anterior Reglamento de ejecución
de la LO 7/1985. También pudieron beneficiarse de este procedimiento los familiares de
los extranjeros que reunieron los dos requisitos señalados. El solicitante de un permiso de
trabajo y residencia a través de este proceso
de regularización debía presentar una oferta
de trabajo o declaración de actividad o actividades en las que tenía previsto trabajar. El
solicitante de un permiso de residencia únicamente debía acreditar medios de vida suficientes para el período de residencia solicitado y tener cubierta la asistencia sanitaria.
Las solicitudes pudieron presentarse entre el
23 de abril de 1996 y el 23 de agosto de 1996.
Se tramitaron 25.388 solicitudes (datos facilitados por la Dirección General de Ordenación
de las Migraciones, MTAS).
La aprobación de un nuevo régimen de la
extranjería en España con la publicación de
la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su
integración social, tiene como consecuencia la
aprobación de un nuevo procedimiento de
regularización. La disposición transitoria primera de dicha Ley determina que el gobierno
establecerá, mediante Real Decreto, el procedimiento para la regularización de los extranjeros que se encuentren en territorio español
antes del día 1 de junio de 1999 y que acrediten haber solicitado en alguna ocasión permiso de residencia o trabajo o que lo hayan tenido en los tres últimos años. Mediante el RD
239/2000, de 18 de febrero, se da cumplimiento al mandato derivado de la referida disposición transitoria y se amplía el procedimiento
de regularización a otros grupos de extranje-
182
ros, tales como solicitantes de asilo hasta el 1
de febrero de 2000 cuya petición haya sido
desestimada, o familiares de otros extranjeros que también se acogen al proceso de regularización, y familiares de residentes extranjeros o españoles. En este proceso, para obtener el permiso de trabajo y residencia bastaba con presentar copia del permiso de trabajo
y residencia o copia del permiso de residencia
del que, en algún momento anterior al 31 de
marzo de 2000, los extranjeros en situación
irregular hubieran sido titulares, o copia de
la solicitud de permiso de trabajo y residencia
o copia de la solicitud de permiso de residencia presentada antes del 31 de marzo de 2000
y que les fue denegada. No era necesario, por
tanto, contar con una oferta de trabajo en el
momento de la solicitud para obtener el permiso de trabajo y de residencia inicial sin ningún tipo de restricciones de tipo geográfico,
sectorial o profesional. Este proceso de regularización extraordinaria tuvo lugar entre el
21 de marzo y el 31 de julio de 2000. Se presentaron 247.598 solicitudes y se concedieron
153.465 permisos de trabajo y residencia
(datos facilitados por la Dirección General de
Ordenación de las Migraciones, MTAS).
La reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, por la LO 8/2000, de 22 de diciembre,
supone el inicio de un nuevo proceso de regularización. En efecto, según la disposición
transitoria cuarta de la LO 8/2000, el gobierno establecerá mediante Real Decreto los
requisitos que permitan, sin necesidad de
presentar nueva documentación, la regularización de los extranjeros que se encuentren
en España y que habiendo presentado solicitud de regularización, al amparo de lo previsto en el RD 239/2000, hayan visto denegada
la misma exclusivamente por no cumplir el
requisito de encontrarse en España antes del
1 de junio de 1999. En cumplimiento de este
mandato se dicta el RD 142/2001, de 16 de
febrero (BOE 20 febrero 2001), que regula un
procedimiento de reexamen de las solicitudes
denegadas. De este modo, pudieron ser documentados con un permiso de trabajo y resi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
dencia los extranjeros que cumplieran los
siguientes requisitos:
– Haber presentado solicitud de regularización en aplicación del procedimiento
establecido mediante el RD 239/2000, de
18 de febrero, por el que se establece el
procedimiento para la regularización de
extranjeros previsto en la disposición
transitoria primera de la LO 4/2000.
– Haber sido objeto, en el procedimiento
incoado en virtud de dicha solicitud, de
denegación por el motivo exclusivo de no
haber acreditado el requisito de encontrarse en España antes del 1 de junio de
1999.
– Encontrarse en España a la entrada en
vigor del RD 142/2001, de 16 de febrero,
es decir, el 2 de marzo de 2001.
– Acreditar el cumplimiento de los demás
requisitos exigidos en el RD 239/2000, a
saber, haber solicitado en alguna ocasión permiso de residencia o trabajo o
haber sido titular de un permiso de residencia o trabajo en los tres último años.
En este caso, los trabajadores extranjeros
no tuvieron que presentar ninguna documentación sino que los órganos administrativos
competentes procedieron de oficio a reexaminar todas las solicitudes denegadas, en el
anterior proceso de regularización, por
incumplir el requisito de encontrarse en
España antes del 1 de junio de 1999.
Como puede comprobarse, en los procedimientos de regularización llevados a cabo en
España entre los años 1985 y 2001 ha existido una clara desconexión entre los requisitos
exigidos y la situación laboral del extranjero
irregular. Así, en todos ellos, con la excepción
del proceso de regularización de 1996, se ha
procedido a la concesión del permiso de trabajo correspondiente con independencia de si
el extranjero irregular contaba con una oferta
de trabajo. En el proceso de regularización de
1996 se exigió dicha oferta para la concesión
del permiso de trabajo, sin embargo la oferta
de trabajo podía no llegar a materializarse en
un contrato de trabajo pues no se exigía ninguna prueba posterior de su existencia; bastaba con acreditar que en el momento de la
solicitud se contaba con una oferta firme de
empleo sin ningún otro requisito adicional, de
manera que la oferta de empleo no era vinculante para los empresarios.
Junto a los procesos de regularización
señalados, debe tenerse en cuenta que el sistema del contingente hasta el año 2000 fue
utilizado como procedimiento encubierto de
regularización. En este sentido, no sólo la
doctrina8, sino el propio Consejo Económico y
Social ha señalado que durante los años 1993
y 1999, «la fijación de un ‘cupo’ de trabajadores extranjeros para cubrir las demandas no
atendidas por el mercado nacional, acreditadas mediante ofertas de empleo no vinculantes, representó en la práctica una vía para la
normalización de relaciones laborales preexistentes, objetivo reconocido incluso explícitamente en los Acuerdos que aprobaban el
contingente anual, que facilitaban su cumplimiento mediante diversas disposiciones, conteniendo mecanismos para la exención de
visado o la posibilidad de solicitarlo desde el
país de origen mediante representante
legal» 9 . De este modo, fueron muchas las
situaciones de irregularidad que pudieron
acceder a autorizaciones administrativas por
esta vía. A partir de la entrada en vigor de la
LO 4/2000, de 11 de enero, y del RD 864/2001,
las características del sistema del contingente cambian. El contingente pasa a basarse en
la oferta de puestos de trabajo concretos y
vinculados a la firma de un contrato de traba-
Ver, M. ALONSO OLEA: Apuntes sobre las leyes de
extranjería del año 2000, Cuadernos Civitas, Madrid,
2001, pág. 41; M. T. IGARTUA MIRÓ: «Los extranjeros y el
acceso al trabajo en la LO 4/2000», en Extranjeros en
España. Régimen jurídico, Ed. Laborum, Murcia, 2001,
pág. 414.
9
Informe CES 2/2004, de 28 de abril, La inmigración
y el mercado del trabajo, pág. 94.
8
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
183
ESTUDIOS
jo en el país de origen, de manera que se trata de garantizar la contratación de trabajadores extranjeros que no se hallen en España.
En esta misma línea, el RD 2393/2004, de 30
de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, ha tratado, como señala en su Exposición de Motivos, de aumentar las prevenciones para evitar que los instrumentos legales se utilicen
en fraude de ley, «de manera que los procedimientos destinados a la canalización de la
inmigración legal, como el régimen de autorización inicial de residencia y trabajo por
cuenta ajena o el contingente, no puedan ser
utilizados como mecanismo de regularización
encubierta de personas que se hallan en
España en situación irregular».
EL PROCESO DE REGULARIZACIÓN
DEL AÑO 2005
Ante la elevada cifra de extranjeros que se
hallan en territorio español en situación irregular y coincidiendo, como en anteriores ocasiones, con la aprobación de una nueva reforma en materia de extranjería, en el año 2005
ha tenido lugar el último, hasta la fecha, proceso de regularización extraordinaria en
nuestro país. En efecto, la disposición transitoria tercera del RD 2393/2004, de 30 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, ha aprobado
un nuevo proceso, al que se le ha denominado
en esta ocasión de normalización en lugar de
regularización, que se caracteriza por vincular la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo a la existencia de una futura
relación laboral. Así, para garantizar que
este proceso se ciñe a quienes tengan vinculación real y comprobable con el mercado de
trabajo, se ha exigido, como regla general,
que sean los propios empresarios, y no los trabajadores extranjeros en situación irregular
como ha sucedido en los anteriores procesos
de regularización, los que presenten la solici-
184
tud de autorización y los que presenten el
contrato de trabajo que les vinculará con el
extranjero cuya regularización se pretende.
El planteamiento es, por tanto, completamente diferente a los procesos de regularización anteriores donde, como hemos señalado,
la existencia o no de una futura relación laboral no fue un requisito necesario para la concesión de los correspondientes permisos de
trabajo. De este modo, se ha pretendido que
exista una clara vinculación entre este proceso de regularización y la situación del mercado de trabajo, de tal manera que no se busca
una solución temporal que probablemente
supondrá la vuelta a la irregularidad en el
momento de solicitar la renovación de las
autorizaciones concedidas, sino que lo que se
pretende es conseguir una situación lo más
similar posible a la de los trabajadores
extranjeros que entran de un modo regular
en territorio español, al exigir la existencia de
un contrato de trabajo.
Durante un período de tres meses, entre el
7 de febrero y el 7 de mayo de 2005, los empresarios que pretendan contratar a trabajadores extranjeros que se encuentran en situación irregular en nuestro país han podido
solicitar que se les otorgue una autorización
inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones (ver, Orden PRE 140/2005, de
2 de febrero, por la que se desarrolla el procedimiento aplicable al proceso de normalización previsto en la disposición transitoria tercera del RD 2393/2004, de 30 de diciembre):
– Que el trabajador figure empadronado
en un municipio español antes del 7 de
agosto de 2004 y se encuentre en España en el momento de realizar la solicitud. El legislador ha optado por el sistema de empadronamiento para dar fe de
la entrada y permanencia de inmigrantes en España. Este requisito se ha convertido al finalizar este proceso de regularización en uno de los más polémicos.
En este sentido, debe recordarse que la
LO 14/2003, de 20 de noviembre, de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración
social, permitió el acceso de la Dirección
General de la Policía a los datos de inscripción padronal de los extranjeros
existentes en España. Con esta medida,
lógicamente, se desincentivó el empadronamiento, y la exigencia de este
requisito para acreditar la estancia en
España antes del 7 de agosto de 2004 ha
provocado que muchos extranjeros no
pudieran acceder al proceso de regularización. Por este motivo, poco antes de su
finalización el gobierno modificó este
requisito y admitió junto al empadronamiento el denominado empadronamiento por omisión. En virtud de esta figura,
se trata de que los trabajadores extranjeros que no estuvieran empadronados
en ningún municipio español con anterioridad al 7 de agosto de 2004, puedan
acreditar que se encontraban en España
antes de dicha fecha pero que no solicitaron su empadronamiento. Para ello
los trabajadores extranjeros han debido
aportar algún documento que justifique
su residencia en España antes de dicha
fecha y solicitar del Ayuntamiento
correspondiente que les empadrone con
efectos retroactivos, a los solos efectos
del proceso de normalización, en una
fecha anterior al 7 de agosto de 200410.
10
Según Resolución de 15 de abril de 2005, de la
Subsecretaría, por la que se dispone la publicación de la
Resolución de 14 de abril de 2005, de la Presidencia del
Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Local, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos para la expedición
de certificaciones padronales acreditativas de la residencia anterior al 8 de agosto de 2004, de los extranjeros
afectados por el procedimiento de normalización inscritos con posterioridad (BOE de 16 de abril de 2005), los
documentos públicos que se tendrán en cuenta para
acreditar la estancia en España con anterioridad al 8 de
agosto de 2004 serán los siguientes: copia de la solicitud
de empadronamiento no resuelta o denegada, debidamente registrada en el municipio; tarjeta de asistencia
– Que el empresario haya firmado con el
trabajador un contrato de trabajo cuyos
efectos estarán condicionados a la
entrada en vigor de la autorización de
residencia y trabajo solicitada. La duración del contrato debe ser como mínimo
de seis meses, salvo en el sector agrario
en el que el período mínimo será de tres
meses. En los sectores de la construcción y la hostelería la duración mínima
de seis meses podrá llevarse a cabo dentro de un período máximo de doce
meses. Quedan, por tanto, al margen de
este procedimiento los trabajadores por
cuenta propia en situación irregular.
Por su parte, los extranjeros que pretendan desarrollar su actividad en el ámbito del servicio doméstico, trabajando
parcialmente y de manera simultánea
para más de un titular de hogar familiar
han podido también solicitar la concesión de una autorización inicial de residencia y trabajo siempre y cuando presten servicios exclusivamente domésticos
para más de un cabeza de familia, titular de hogar familiar, o grupo de personas que, sin constituir familia, convivan
en el mismo hogar familiar, con carácter
parcial o discontinuo, y cuya duración
no sea inferior a 30 horas de trabajo
efectivo a la semana, en cómputo global,
realizadas durante, al menos, 12 días en
el mes.
– Que las empresas solicitantes estén inscritas en el correspondiente régimen del
sanitaria de un servicio público de salud en la que conste la fecha del alta, o en su caso, certificación en la que
conste la fecha de antigüedad del alta; copia de la solicitud de escolarización de menores, debidamente registrada; copia de la solicitud debidamente registrada, certificación del informe de los Servicios Sociales o notificación de la resolución de percepción de ayudas sociales;
documento de alta laboral o certificación de la misma
expedida por la Seguridad Social; copia de la solicitud
de asilo debidamente registrada; notificación de resoluciones derivadas de la normativa de extranjería emitidas
por el Ministerio del Interior.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
185
ESTUDIOS
Sistema de Seguridad Social y se
encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de
las cuotas exigibles por la Seguridad
Social.
– Que las condiciones del contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la
normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad.
– Que se posea la titulación, en su caso,
debidamente homologada o que se acredite la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión.
– Que el trabajador extranjero carezca de
antecedente penales tanto en España
como en los países en los que hubiera
residido en los últimos cinco años anteriores, por delitos tipificados en el ordenamiento jurídico español.
– Que el trabajador extranjero no tenga
prohibida su entrada en España.
Presentada la documentación correspondiente por el empresario, los Delegados del
gobierno en las Comunidades Autónomas
uniprovinciales, o, en su caso, los Subdelegados del gobierno en las provincias, han
resuelto las solicitudes. Al vincularse la concesión de la autorización de residencia y trabajo a la existencia de un contrato de trabajo,
si la solicitud se resuelve favorablemente
dicha autorización queda condicionada a que
en el plazo de un mes desde que tiene lugar la
notificación, se produzca la afiliación y/o alta
del trabajador en la Seguridad Social. Una
vez cumplida la condición de afiliación y/o
alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social, la autorización de residencia y
trabajo comenzará su período de vigencia,
que será de un año. Si transcurrido el plazo
de un mes desde la notificación el empresario
no ha dado de alta en la Seguridad Social al
trabajador extranjero, la autorización quedará sin efecto. De este modo, el alta en la Seguridad Social se convierte en el medio probato-
186
rio de que el contrato de trabajo efectivamente se ha celebrado cumpliendo los requisitos
legalmente exigidos.
Para aquello supuestos en los que resuelta favorablemente la solicitud el empresario
no procede a dar de alta al trabajador en el
plazo de un mes, la Secretaria de Estado de
Inmigración y Emigración ha previsto la
posibilidad de que el trabajador extranjero
aporte en el plazo de un mes, a contar desde
el día siguiente al que ha quedado agotado el
período para dar de alta, un nuevo contrato
de trabajo. Así, aportado al expediente el
desistimiento formal de la empresa o empleador, o constatada la imposibilidad de que el
alta se materialice por desaparición del solicitante o causas de fuerza mayor, el trabajador interesado podrá solicitar la continuación del expediente aportando un nuevo contrato de trabajo con empresa o empleador
distinto. En el mismo sentido, cuando el
expediente hubiera sido denegado exclusivamente por la existencia de deudas de la
empresa o empleador con la Seguridad Social
o Hacienda, la aportación de nuevo contrato
de trabajo con empresa o empleador distinto
podrá realizarse por el trabajador interesado
en fase de recurso.
El total de solicitudes presentadas en este
proceso de regularización ha sido de 691.655,
lo que pone de manifiesto el elevado número
de trabajadores extranjeros irregulares que
existen en nuestro territorio. Según los últimos datos presentados por el Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales sobre el balance
del proceso de normalización de trabajadores
extranjeros, con fecha 30 de diciembre de
2005 se habían resuelto 688.419 solicitudes.
De ellas el 83,27 por 100, es decir, 575.941
solicitudes han sido resueltas favorablemente. En esa misma fecha el número de extranjeros con autorización concedida y alta posterior en la Seguridad Social era de 550.136.
Hay un desfase, por tanto, de 25.805 trabajadores extranjeros a los que se les ha notificado la resolución favorable de su expediente
pero que no han sido dados de alta en la Segu-
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63
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
ridad Social. Por provincias el mayor número
de solicitudes se ha presentado en Madrid
(171.321), seguida de Barcelona (101.504),
Valencia (46.965), Murcia (43.732), Alicante
(43.710) y Almería (30.396). Por sectores de
actividad el mayor número de solicitudes se
ha presentado en el servicio doméstico, seguido del sector de la construcción, la agricultura y la hostelería. Así, del total de trabajadores extranjeros con autorización concedida y
posterior alta en el Régimen correspondiente
de la Seguridad Social, el 33,42% pertenecen
al servicio doméstico, el 21,19% al sector de la
construcción, el 14,16% al sector agrícola y el
10,77% al sector de la hostelería. De los
550.136 trabajadores que a fecha 30 de
diciembre de 2005 habían sido dados de alta
en la Seguridad Social, 122.636 proceden de
Ecuador, 95.993 de Rumania, 64.697 de
Marruecos y 48.355 de Colombia. El reparto
de las autorizaciones concedidas por nacionalidades responde al reparto por sectores de
actividad, pues una gran mayoría de los
extranjeros procedentes de Ecuador prestan
servicio en el sector doméstico, mientras que
los extranjeros procedentes de Rumania lo
hacen en el sector de la construcción.
Como puede comprobarse, las diferencias
entre este proceso de regularización y los desarrollados hasta la fecha en España son significativas al exigirse la existencia de un contrato de trabajo y el alta en la Seguridad
Social. Ahora bien, transcurrido un año desde
la finalización de este proceso de regularización podrá hablarse del éxito o no del mismo,
pues en ese momento podrá comprobarse
cuántas de las autorizaciones de residencia y
trabajo concedidas vuelven a ser renovadas.
Cuanto mayor sea el número de autorizaciones no renovadas mayor será el número de
extranjeros que vuelven a la situación de irregularidad, lo que demostrará, o bien que sus
servicios ya no son necesarios para las empresas que en su momento les contrataron o para
otras del mismo sector, o bien que las empresas no quieren cumplir con sus obligaciones
legales y prefieren ahorrarse los costes labo-
rales y de Seguridad Social acudiendo de nuevo a la contratación irregular. Si, por el contrario, la gran mayoría obtienen la renovación de sus autorizaciones, el proceso de regularización habrá cumplido en gran medida su
finalidad, que no es otra que la de disminuir
el número de inmigrantes irregulares dotándoles de las autorizaciones administrativas
legalmente necesarias para residir y trabajar
en España. Finalizado el proceso de regularización, sólo una utilización correcta de los
procedimientos establecidos legalmente para
canalizar los flujos migratorios y una política
gubernamental que trate de sacar a la luz la
economía sumergida existente podrá evitar
que el número de trabajadores irregulares
continúe en aumento.
Por lo que se refiere al denominado «efecto
llamada» que tienen los procesos de regularización, a nuestro juicio, no hay duda de que
todos ellos lo tienen, independientemente de
los requisitos que se exijan, pues los trabajadores extranjeros que no se encuentran en
nuestro país desconocen los requisitos exactos exigidos por la normativa correspondiente
y únicamente tienen noticia de los datos más
llamativos de la norma o del simple hecho de
que se está procediendo a la legalización de
extranjeros irregulares. Este es un aspecto
difícil de controlar y que debe ser valorado a
la hora de abrirse un nuevo proceso de regularización.
EL ARRAIGO LABORAL Y SOCIAL
Junto a los procesos de regularización
extraordinaria, el legislador ha considerado
necesario articular un procedimiento permanente que permita dar respuesta a situaciones individuales de irregularidad. En este
sentido, el art. 31 de la LO 8/2000, de 22 de
diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11
de enero, estableció la posibilidad de otorgar
un permiso de residencia temporal a los
extranjeros que acrediten su situación de
arraigo en España. Este precepto, en sus
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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187
ESTUDIOS
apartados 3 y 4, contempló la posibilidad de
otorgar un permiso de residencia temporal:
– a los extranjeros que en su momento
hubieran obtenido tal permiso y no lo
hubieran podido renovar;
– a los extranjeros que acrediten una permanencia en territorio español durante
un período mínimo de cinco años;
– y, a los extranjeros en los que concurran
razones humanitarias o circunstancias
excepcionales y a los que acrediten una
situación de arraigo, en los supuestos
previstos reglamentariamente.
Era, por tanto, necesario un desarrollo
reglamentario para determinar qué requisitos debían cumplirse para que los extranjeros
que se encontraran en España en situación
irregular pudieran obtener un permiso de
residencia temporal por arraigo. Por ello,
hasta que se aprobó el Reglamento correspondiente, por RD 864/2001, de 20 de julio, se
entendió que acreditaban una situación de
arraigo aquellos extranjeros que se encontraran en España antes del 23 de enero de 2001
y probaran su incorporación al mercado de
trabajo o la existencia de vínculos familiares
con extranjeros residentes o con españoles.
Se produjo así, en realidad, un nuevo proceso
de regularización al margen de la ley, o de
documentación por arraigo, fruto de los denominados «acuerdos de regularización» entre
la Delegación o Subdelegación del Gobierno
respectiva, y Asociaciones, ONG y coordinadoras de asociaciones de inmigrantes en Barcelona, Murcia, Almería, Huelva y Valencia,
que tuvieron como finalidad acabar con la
fuerte presión social de diversos colectivos de
inmigrantes que reclamaban la extensión del
proceso de regularización del año 2000 a
todas aquellas personas que se encontraran
en España en el momento de la entrada en
vigor de la LO 4/2000. Estos «acuerdos de
regularización» provocaron manifiestas discriminaciones entre los extranjeros en situación irregular dependiendo de la provincia en
la que estuvieran residiendo, de ahí que el
188
Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, comunicara, a instancia del Delegado del gobierno para la Extranjería y la Inmigración, a los Delegados y Subdelegados del
gobierno, «Instrucciones respecto a la posibilidad de otorgar un permiso de residencia
temporal a un extranjero cuando acreditara
una situación de arraigo en España a tenor
de lo previsto en el art. 31.4 de la LO 4/2000,
reformada»11. Sobre la base de estas Instrucciones se admitieron a trámite las peticiones
de los extranjeros que se encontraran en
España y cumplieran los requisitos anteriormente señalados12. A través de este procedimiento fueron concedidas 184.016 autorizaciones de residencia y trabajo (datos facilitados por la Dirección General de Ordenación
de las Migraciones, MTAS).
El RD 864/2001, de 20 de julio, por el que
se aprueba el Reglamento de ejecución de la
LO 4/2000, de 11 de enero, precisó los requisitos para la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo (art. 41.2):
– permanencia continuada en España
durante un período mínimo de tres
años;
– incorporación real al mercado de trabajo
(que debía acreditarse, según Instrucciones de la Delegación del Gobierno
para la extranjería, mediante la presentación de una oferta de empleo, que
debía ser contrastada en cuanto a su
veracidad y efectividad por la Áreas o
Dependencias de Trabajo y Asuntos
Sociales) o existencia de vínculos familiares con extranjeros residentes o con
españoles.
11
Ver, P. CHARRO BAENA: «Las autorizaciones para trabajo de extranjeros tras la LO 8/2000, de 22 de diciembre», Tribuna Social, nº 133, 2002, pág. 40.
12
Ver, Ministerio del Interior, Delegación del
Gobierno para la extranjería y la inmigración: Nota
informativa sobre el permiso de residencia temporal a
un extranjero cuando se acredite una situación de arraigo en España, Madrid, junio, 2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
Asimismo, siguiendo lo dispuesto en el art.
31.3 de la LO 4/2000, el RD 864/2001 reconoció la posibilidad de obtener un permiso de
residencia temporal a los extranjeros que
hubieran tenido tal permiso y no lo hubieran
podido renovar habiendo permanecido de forma continuada en territorio español sin permiso de residencia durante los dos años anteriores y a los que acreditaran un permanencia continuada, sin permiso de residencia, en
territorio español durante un período mínimo
de cinco años. Sin embargo, la LO 14/2003, de
20 de noviembre, por la que se modifica la LO
4/2000, de 11 de enero, ha suprimido estos
dos supuestos, pero ha mantenido la posibilidad de obtener un permiso de residencia temporal por razones de arraigo en los términos
que se determinen reglamentariamente.
Esos términos, hasta la aprobación del nuevo
Reglamento de la LO 4/2000, se ha entendido
que eran los fijados en el RD 864/2001.
pues para evitar distorsiones en el proceso de regularización o normalización
extraordinaria la disposición transitoria
tercera del Reglamento ha previsto su
entrada en vigor seis meses después de
la entrada en vigor del propio Reglamento.
La aprobación del nuevo Reglamento de la
LO 4/2000, por RD 2393/2004, ha supuesto la
introducción de importantes cambios en esta
materia, fundamentalmente en lo que se
refiere a los requisitos exigidos para acreditar la incorporación real del extranjero que se
encuentra en España al mercado de trabajo.
– El segundo supuesto ha sido calificado
en la práctica como de arraigo social.
Así, se podrá conceder una autorización
de residencia temporal a los extranjeros
que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan
de antecedentes penales en España y en
su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la
solicitud cuya duración no sea inferior a
un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes,
bien presenten un informe que acredite
su inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tengan su domicilio
habitual. A estos efectos, los vínculos
familiares se entenderán referidos
exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa.
En efecto, de conformidad con el art. 45 del
RD 2393/2004, de 30 de diciembre, son tres
los supuestos en los que se podrá conceder,
previa solicitud por parte del extranjero inmigrante, una autorización de residencia temporal por razones de arraigo:
– El tercer y último supuesto puede ser
calificado como de arraigo familiar, pues
se podrá conceder una autorización de
residencia temporal cuando se trate de
hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.
– El primer supuesto es calificado, por el
propio Reglamento, como de arraigo
laboral. Así, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la
permanencia continuada en España
durante un período mínimo de dos años
siempre que carezcan de antecedentes
penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de
relaciones laborales cuya duración no
sea inferior a un año. Esta figura ha
entrado en vigor el 7 de agosto de 2005,
La concesión de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, en
los tres supuestos señalados, lleva aparejada
una autorización de trabajo durante la
vigencia de aquélla (art. 45.7 RD 2393/2004).
En el supuesto de arraigo social la concesión
de la autorización de trabajo es coherente, a
nuestro juicio, con los requisitos exigidos por
la norma pues, como hemos señalado, es
necesario contar con un contrato de trabajo
con una duración mínima de un año, cuyos
efectos estarán condicionados a la entrada en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
189
ESTUDIOS
vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada. Dado que este requisito es
imprescindible, el art. 46.7 del RD
2393/2004, señala que la eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo
social estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad
Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante. No basta, por
tanto, la existencia de una mera oferta de
trabajo que podrá o no hacerse efectiva, sino
que es necesaria la prueba de que el contrato
se ha celebrado efectivamente y de conformidad con la legalidad vigente, y esa prueba no
es otra que la afiliación y alta en la Seguridad Social. Sin embargo, en el supuesto de
arraigo laboral y de arraigo familiar no es
necesaria la existencia de un contrato de trabajo y, a pesar de ello, si se cumplen los
requisitos señalados anteriormente, se otorgará la autorización de trabajo correspondiente. La concesión de la autorización de
trabajo en estos supuestos no parece responder al espíritu del nuevo Reglamento de
Extranjería, que no es otro que el de vincular
la concesión de la autorización de trabajo a la
existencia efectiva de un contrato de trabajo
que se acredita a través de la afiliación y alta
en la Seguridad Social. Así, en el arraigo
laboral el extranjero tendrá que acreditar
que ha tenido relaciones laborales en España
de duración superior a un año, pero no es
requisito obligatorio el tener una relación
laboral en el momento de la solicitud. Por su
parte, en el arraigo familiar no se exige otro
requisito que el de ser hijo de padre o madre
originariamente español independientemente de si el extranjero cuenta con una oferta
efectiva de trabajo.
El arraigo laboral y el arraigo social plantean en la práctica el problema de cómo acreditar los requisitos exigidos por la norma. En
el supuesto de arraigo laboral, el art. 46.2 del
RD 2393/2004, señala cuáles son los medios a
través de los cuáles se puede acreditar la
relación o relaciones laborales mantenidas y
su duración. Debe tenerse en cuenta que en el
190
arraigo laboral «no se está pensando en una
relación laboral de futuro sino de pasado, es
decir, lo que posibilita la concesión de una
autorización de residencia temporal es que el
inmigrante haya trabajado de forma irregular durante un tiempo (un año) y que dicha
irregularidad pueda ser probada» 13 . Los
medios de prueba son dos:
– Resolución judicial que reconozca la
relación laboral (no se admite la conciliación administrativa o judicial que
podría dar lugar a fraudes). Aunque la
norma no lo especifica, entendemos que
dicha resolución debe ser firme. Para
contar con una resolución judicial será
necesario que el trabajador demande a
su empresario, bien por despido, o bien
por salarios debidos. En este sentido,
debe tenerse en cuenta que la relación
laboral entre un empresario y un trabajador extranjero en situación irregular
es válida14 y, en consecuencia, el inmigrante irregular podrá acceder a la
jurisdicción en reclamación de sus derechos laborales o de Seguridad Social.
Como la norma habla en plural de relaciones laborales de duración no inferior
a un año, será necesario presentar, en el
caso de que hayan existido varias, una
resolución judicial por cada una de las
relaciones mantenidas, de manera que
la suma de todas ellas sea al menos
igual a un año.
– Resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que
acredite la relación laboral. De conformidad con el RD 928/1998, de 14 de
mayo, por el que se aprueba el Regla-
13
M. D. VALDUEZA BLANCO: «Aspectos laborales del
nuevo Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración
Social», op.cit, pág. 128.
14
Ver, por todos, J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA:
El trabajo de los inmigrantes irregulares. Un estudio jurisprudencial, Ed. Bomarzo, Albacete, 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
mento General sobre procedimiento
para la imposición de sanciones por
infracciones del orden social y para los
expedientes liquidatorios de cuotas de
la Seguridad Social, el procedimiento
sancionador se inicia, de oficio o por
denuncia del trabajador, por acta de
infracción de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, en la que se hará
constar, entre otros datos, la infracción
o infracciones presuntamente cometidas y la propuesta de sanción. El acta de
infracción será notificada al presunto
sujeto o sujetos responsables, que
podrán formular las alegaciones que
estimen oportunas en el plazo de quince
días desde su notificación. Si no se formaliza escrito de alegaciones, continuará la tramitación del procedimiento hasta dictar la resolución que corresponda,
cumplimentándose, con carácter previo,
el trámite de audiencia a favor del presunto responsable. Si se formulan alegaciones en plazo contra el acta de
infracción, el órgano competente podrá
recabar informe ampliatorio del inspector o subinspector que practicó el acta.
Terminada la instrucción y antes de dictar resolución, si se hubiesen formulado
alegaciones el órgano competente para
resolver el expediente (Subdelegado del
Gobierno o Delegado del Gobierno en la
Comunidades Autónomas uniprovinciales) dará audiencia al supuesto responsable. Finalizada la tramitación del
expediente el órgano competente dictará la resolución motivada que proceda.
Es esta resolución administrativa la que
debe aportar el trabajador extranjero en
situación irregular para acreditar la
relación laboral que ha mantenido, o
mantiene, en España. Esta resolución
pone fin a la vía administrativa tal y
como establece la disposición adicional
décima del RD 2393/2004.
Al exigirse la presentación de una resolución judicial o una resolución administrativa
confirmatoria del acta de infracción de la Ins-
pección de Trabajo y Seguridad Social para
acreditar la existencia de relaciones laborales
en España de duración no inferior a un año,
será necesario que el trabajador extranjero
irregular denuncie a su empresario por trabajar o haber estado trabajando de forma ilegal o le demande judicialmente por despido o
falta de abono de salarios. De este modo, puede afirmarse que el arraigo laboral quiere ser
utilizado por el legislador «como punto de
apoyo a la sujeción de la bolsa de irregulares
existentes y como medio para aflorar la economía sumergida»15. Ahora bien, el problema
práctico que esta figura plantea, una vez vencido el temor que los trabajadores extranjeros
irregulares tengan a denunciar a su empresario por la posible pérdida de su empleo o el
miedo a ser expulsados del territorio español,
es la prueba de la duración de la relación
laboral. En efecto, no sólo es necesario acreditar que ha existido o existe una relación laboral, sino la duración de la misma. Como ha
señalado la doctrina, «no hay que olvidar que
estamos hablando de trabajadores extranjeros ‘sin papeles’, y, por tanto, sin documento
oficial alguno firmado por el empresario (contrato escrito, nóminas de salarios, alta en la
Seguridad Social, etc.), de los que pueda
valerse el trabajador para demostrar no sólo
la existencia de relación laboral sino también
que esa relación laboral se ha prolongado en
el tiempo». De esta manera, «sólo le queda la
prueba testifical, prueba débil y muy devaluada tanto ante los Tribunales del Orden
Social como ante la Administración Laboral»16.
Por lo que se refiere al denominado arraigo
social, en los supuestos en los que dicho arraigo se acredite mediante informe municipal de
15
M. L. RODRÍGUEZ COPÉ: «Aspectos socio-laborales
del nuevo Reglamento de extranjería», Tribuna Social, nº
170, pág. 25.
16
D. BENEYTO CALABUIG: Los trabajadores extranjeros.
Análisis y comentario del nuevo Reglamento de extranjería de 30 de diciembre de 2004, CISS, Valencia, 2005,
pág. 35.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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191
ESTUDIOS
inserción social, dicho informe será emitido
por el Ayuntamiento en el que el extranjero
interesado tenga su domicilio habitual, y en
él deberán constar los siguientes datos según
Instrucciones aprobadas por la Dirección
General de Inmigración:
– el tiempo de permanencia del trabajador extranjero en España y en el correspondiente municipio;
– los medios de vida con los que cuente (lo
que se puede acreditar con el compromiso de contratación firmado por el empresario y el solicitante, la certificación o
documentación bancaria, las ayudas
sociales que perciba, etc.)
– su grado de conocimiento de la lengua o
lenguas oficiales en la Comunidad Autónoma en la que esté ubicada el municipio;
– la inserción del trabajador extranjero en
las redes sociales de su entorno;
– los programas educativos o de formación laboral en instituciones públicas o
privadas en lo que haya participado o
participe el trabajador extranjero o sus
familiares directos;
– y, cuantos otros extremos puedan servir
para determinar su grado de arraigo,
incluyendo, siempre que sea posible, los
referidos a la vivienda en la que tiene su
domicilio (superficie y número de personas empadronadas en la vivienda que
habita, etc).
Si el informe emitido por el Ayuntamiento
tiene carácter positivo, podrá recomendar que
se exima al extranjero del requisito de contar
con un contrato de trabajo, siempre que éste
haya acreditado que cuenta con medios de
vida suficientes (art. 46.2 RD 2393/2004).
Cuando se cumplan los requisitos establecidos en el art. 58 del RD 2393/2004 para la
concesión de la autorización de residencia
temporal y trabajo por cuenta propia (con la
excepción del requisito establecido en el
apartado f), no hallarse irregularmente en
192
España)17, el extranjero podrá alegar que los
medios de vida derivan de una actividad
laboral a desarrollar por cuenta propia. En
este caso, se concederá una autorización de
residencia y trabajo por cuenta propia inicial
que comenzará su período de vigencia cuando
conste la afiliación y alta en el régimen
correspondiente de la Seguridad Social. En
los casos en que se conceda una autorización
de residencia por razones de arraigo al acreditar otros medios de vida, sin necesidad de
acreditar la afiliación y alta en la Seguridad
Social, las Instrucciones aprobadas por la
Dirección General de Inmigración sobre
arraigo social, señalan que, en este caso,
dicha autorización de residencia no llevará
aparejada una autorización de trabajo. No
obstante, quien obtenga una autorización de
residencia por esta vía podrá presentar una
solicitud de autorización de trabajo si acreditase, durante el período de vigencia de dicha
autorización de residencia, que cuenta con
una oferta firme de empleo.
La autorización de trabajo que lleva aparejada la autorización de residencia por razones
17
Los requisitos exigidos por el art. 58 RD
2393/2004 para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia son: a)
cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a
los nacionales para la apertura y funcionamiento de la
actividad proyectada; b) poseer la cualificación profesional exigible o experiencia acreditada suficiente en el
ejercicio de la actividad profesional, así como la titulación necesaria para las profesiones cuyo ejercicio exija
homologación específica y, en su caso, la colegiación
cuando así se requiera; c) acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la
incidencia, en su caso, en la creación de empleo, en los
términos que se establezcan mediante orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; d)la certificación
que demuestre la colegiación, en el caso del ejercicio de
actividades profesionales independientes que la exijan;
e) la previsión de que el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad; f) carecer de antecedentes
penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
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RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
de arraigo social no exigirá la consideración
del requisito del art. 50 a) del RD 2393/2004,
en relación con la situación nacional de
empleo, y con carácter general estará limitada al ámbito geográfico y sector de actividad a
que se refiera el contrato de trabajo que aporte el solicitante, salvo que la autoridad competente para su concesión estime la existencia de razones para eliminar esta limitación.
Por el contrario, la autorización de trabajo
que lleva aparejada la autorización de residencia por razones de arraigo laboral no estará limitada a ámbito geográfico ni a sector de
actividad alguno, dado que, como hemos
señalado, no se exige la existencia de un contrato de trabajo en el momento de su concesión.
La autorización de residencia y trabajo
concedida por razones de arraigo tiene una
duración de un año (art. 45.6 RD 2393/2004).
Transcurrido ese año podrá solicitarse una
modificación en el tipo de autorización, de
una autorización de residencia temporal por
circunstancias excepcionales podrá accederse
a una autorización de residencia y trabajo por
cuenta ajena o por cuenta propia. En efecto,
cuando la concesión de la autorización de
residencia por circunstancias excepcionales
se basa en los supuestos de arraigo, los titulares de la autorización no podrán solicitar su
renovación sino que podrán solicitar una
autorización de residencia y trabajo, según
establece el art. 47.3 RD 2393/2004, siempre
y cuando cumplan los requisitos establecidos
para su obtención. El art. 98 RD 2393/2004
regula esta situación. Así, en los supuestos de
arraigo, en los que, como hemos señalado, el
extranjero es autorizado a residir en España y
habilitado para trabajar por cuenta ajena, el
extranjero deberá presentar por sí mismo la
solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos
previstos en el art. 54 RD 2393/2004. Estos
requisitos son los exigidos con carácter general para la renovación de las autorizaciones
de residencia y trabajo por cuenta ajena. A
nuestro juicio, estos requisitos son plenamen-
te aplicables en los supuestos de arraigo
social, en los que se exige la existencia de un
contrato de trabajo en el momento de la concesión. Sin embargo, en los supuestos de
arraigo laboral y familiar, en los que no se
exige contrato de trabajo, resulta necesario
adaptar los requisitos señalados en dicho
artículo a las características específicas de
estos supuestos. Así, al extranjero titular de
una autorización de residencia por razones de
arraigo social y familiar le será concedida la
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena si cuenta con un contrato de trabajo
en el momento de la solicitud independientemente de si durante el año de vigencia de la
autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales ha disfrutado de
alguna relación laboral. Por el contrario, el
extranjero titular de una autorización de
residencia por razones de arraigo social podrá
obtener una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena si se encuentra en alguna de las siguientes situaciones:
– acredita la continuidad en la relación
laboral que dio lugar a la concesión de la
autorización de residencia por circunstancias excepcionales;
– acredita la realización habitual de la
actividad para la que se le concedió la
autorización de residencia por circunstancias excepcionales durante un mínimo de seis meses por año, ha suscrito un
contrato de trabajo con un nuevo empresario dentro del ámbito geográfico y sectorial para el que le fue concedida la
anterior autorización y figura en situación de alta o asimilada al alta en el
momento de la solicitud o dispone de
una nueva oferta de trabajo;
– acredita un período de actividad de al
menos tres meses por año, la relación
laboral que dio lugar a la autorización
de residencia temporal por circunstancias excepcionales se interrumpió por
causas ajenas a su voluntad, ha buscado
activamente empleo y en el momento de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
193
ESTUDIOS
la solicitud tiene un contrato de trabajo
en vigor.
La duración de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena será de dos
años, pues según establece el art. 98.4 RD
2393/2004, la duración estará en función del
tiempo que hayan residido (se entiende legalmente, es decir, un año) previamente en
España. Dado que el legislador trata de equiparar este tránsito de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la
situación de residencia y trabajo por cuenta
ajena a los supuestos de renovación de las
autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena, habrá que entender, siguiendo
lo dispuesto en el art. 54.7 RD 2393/2004, que
la autorización que se conceda permitirá el
ejercicio de cualquier actividad en cualquier
parte del territorio nacional.
Por último, el trabajador extranjero titular
de una autorización de residencia por razones
de arraigo también podrá solicitar, transcurrido su plazo de validez, una autorización de
residencia y trabajo por cuenta propia siempre y cuando cumpla los requisitos señalados
en el art. 58 RD 2393/200418.
18
194
Ver nota anterior.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
RESUMEN
El presente trabajo analiza los procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para proceder a la legalización de trabajadores extranjeros que se encuentran en
España sin las autorizaciones administrativas correspondientes. Tras analizar cuál es la
opinión de las instituciones de la Unión Europea acerca de los procesos de regularización
de trabajadores inmigrantes irregulares, se describen los distintos procesos de regularización extraordinaria de extranjeros que se han llevado a cabo en nuestro país, con especial
atención al proceso de regularización del año 2005, tanto por su proximidad en el tiempo
como por sus diferencias con los procesos anteriores. Junto a los procesos de regularización
extraordinaria, el estudio se centra en el análisis del procedimiento de arraigo laboral y
social, articulado por el legislador como un procedimiento permanente que permite dar respuesta a situaciones individuales de irregularidad. Este procedimiento introducido por el
art. 31 de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, ha
sufrido importantes modificaciones con la entrada en vigor del nuevo Reglamento de la Ley
de Extranjería, modificaciones que son analizadas con detenimiento en este trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
195
Los derechos de los trabajadores
extranjeros: Puntos críticos
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR*
1. INTRODUCCIÓN. ¿LA TIERRA ES DE
TODO EL QUE LA PISA? ALGUNAS
PREMISAS NECESARIAS
E
l tema de los derechos de los extranjeros, considerando como tales a los
nacionales de terceros Estados a la
Comunidad Europea 1 , puede dar lugar a
grandes proclamas, como «la tierra es de todo
el que la pisa», que amparan más deseos que
realidades y quien sabe si pura demagogia.
Una simple hojeada a los periódicos nos lleva
a afirmar lo contrario. La organización política mundial de Estados-nación impide pronunciar dicha frase, al menos si con ella se
pretende describir una realidad2. Es más,
hay un derecho reconocido internacionalmente a salir de la propia tierra pero no a entrar
en tierra extraña como lo evidencian los arts.
12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Universidad de las Islas Baleares.
1
Aunque desde la perspectiva estrictamente jurídica los nacionales de los Estados miembros de la Unión
Europea son extranjeros, la instauración de la ciudadanía europea lleva consigo que su estatuto jurídico se
acerque más al del ciudadano que al del extranjero, de
ahí la exclusión de los mismos.
2
Una interesantísima reflexión sobre la relación
entre los Estados nación y los derechos de los extranjeros en GARCÍA AMADO, J. A., «¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales?», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 3, 2003,
sobre todo págs. 13 y ss.
Civiles y Políticos3. El Tribunal Constitucional se ha manifestado en este sentido en su
STC 72/2005, de 4 de abril, señalando que en
modo alguno puede hablarse de un derecho a
entrar en nuestro país por parte de un
extranjero que no ha residido en él y que no
cumple las condiciones del derecho de asilo o
de reagrupación familiar. De este modo, en el
plano jurídico tenemos los elementos para
afirmar que la tierra no es de todo el que la
pisa. Y sólo desde este plano, sin confundirlo
con otros, es desde donde debemos partir
para analizar los derechos de los extranjeros.
Si la tierra fuera de todo el que la pisa, sería
inútil hablar de ellos. Vista esta realidad jurídica, podremos considerarla inhumana,
injusta, cínica, incluso desfasada para los
tiempos que corren, pero las normas son las
que son, dicen lo que dicen4. Únicamente a la
luz del contexto actual es posible variar levemente la interpretación de algunas de ellas,
como veremos. Pero que quede claro, para llegar a afirmaciones como la que encabeza este
estudio sería necesaria una organización
mundial bien distinta.
En esta línea, si antes se partía de la necesidad de situarnos en el estricto marco jurídi-
3
Aprobado por la AG. de la ONU el 19 de Diciembre de 1966, y ratificado por España el 27 de abril de
1977 (BOE 30 de abril).
4
Véase GARCÍA AMADO, J. A., «¿Por qué no tienen los
inmigrantes...», op. cit., págs. 10 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
197
ESTUDIOS
co, en un segundo momento habrá de partirse
de, si se quiere, una ficción, cual es la coherencia del ordenamiento jurídico, de suerte
que las contradicciones, en la materia que nos
ocupa en particular, deben reconducirse por
vía exegética a un sistema jurídico medianamente ordenado. La literalidad de algunos
derechos puede chocar con otros y, sobre todo,
con principios en los que se basa el orden jurídico imperante. Suavizar este choque depende de la interpretación que se de a los mismos
y, en esta línea, no habrían de aceptarse las
que traben la racionalidad del diseño de los
derechos de los extranjeros. Por ejemplo, ha
de cohonestarse la afirmación del art. 10 LO
4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social (LOEx)5, que reconoce los derechos derivados de la Seguridad Social a los
extranjeros residentes, como sinónimo de
autorizados, con el art. 36. 3 LOEx, según el
cual la carencia de la autorización para trabajar no será obstáculo para la obtención de
las prestaciones que pudieran corresponderle. Habrá que considerar que dichas prestaciones no pueden ser las mismas que aquellas
a las que tendría derecho si estuviera autorizado, pues interpretar lo contrario convertiría
en inútil al art. 10 LOEx y contradiría un principio latente en la LOEx, el de vincular la plenitud de los derechos en el mundo laboral a la
regularidad de la situación administrativa.
Ha de admitirse que esta coherencia interna puede no ser unívoca, sino que, precisamente porque se mueve en el terreno hermenéutico, el mismo se sustenta en una opción
ideológica. En mi opinión, el Derecho implica
Esta ley ha sufrido importantes modificaciones por
la Ley Orgánica (LO) 8/2000, de 23 de diciembre, la LO
11/2003 y la LO 14/2003, de 20 de noviembre. Ha de
tenerse en cuenta también a la Ley 62/2003, de acompañamiento a los presupuestos generales del Estado de
2003, que, si bien no modifica expresamente la LOEx,
introdujo una novedad en la sanción a imponer al
empleador que contratase a trabajadores extranjeros
desprovistos de la correspondiente autorización para
trabajar.
ejercicio de prudencia, «juris-prudencia», y la
interpretación más adecuada de una norma
será la que evite mayores contradicciones con
otras. Creo que es requisito de eficacia. Ello
no impedirá señalar el ámbito que aquélla no
cubre, esto es, las carencias del ordenamiento, las necesidades de reforma, pero si por vía
interpretativa tratamos de extender el campo
de aplicación normativo a terrenos dudosos,
no permitiremos que los agujeros del sistema
jurídico se vean con claridad y estaremos
siempre sometidos a que una interpretación
más congruente deje sin cubrir dichas tierras
de penumbra. A mi juicio, es preferible detectar las quiebras del sistema que creer que
nuestras normas abarcan todos los supuestos
de hecho y abonar, así, el terreno de la inseguridad jurídica.
Visto esto, mi pretensión es estudiar algunos derechos de los extranjeros que reúnen
tres características, su incidencia en el marco
socio-laboral, el ser especialmente representativos de los distintos grupos de derechos en
los que se divide el estatuto jurídico del foráneo, y reflejar algunas de las afirmaciones
vertidas en este trabajo. Antes de ello he considerado necesario partir de una reflexión
sobre el marco contradictorio en el que aquellos se desarrollan, para después centrarme
en el art. 13 de la Constitución Española
(CE), que trata de determinar la base jurídica
sobre la que se asientan. Posteriormente
estudiaré su configuración en la actual legislación de extranjería, para luego tratar sobre
el derecho a la asistencia jurídica gratuita, la
libertad sindical y el derecho de huelga, el
derecho al trabajo y, por último, el derecho a
la Seguridad Social.
5
198
2. LAS CONTRADICCIONES EN LAS
QUE SE MUEVEN LOS DERECHOS
DE LOS EXTRANJEROS
El marco jurídico en el que se desarrollan
los derechos de los extranjeros se rige por
ideas-fuerzas contrapuestas. Su inspiración
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
en premisas antagónicas genera innumerables tensiones que lo convierten en contradictorio. Veamos cuáles son algunas de éstas.
La primera tensión se produce entre la
concepción universalista de los derechos
humanos a nivel internacional y el derecho
básico de los Estados a la soberanía nacional.
Tensión que lleva aparejadas hasta tres consecuencias. De un lado, algo que ya se ha
señalado, la inexistencia, en los Tratados
sobre derechos humanos, del derecho a
entrar en un país distinto del que se es nacional. De otro, los Pactos, Tratados o Convenios
de derechos humanos no tienen vigencia en
los Estados hasta que éstos a través de un
acto soberano los ratifican. Nada impediría,
en consecuencia, un diseño autárquico del
conjunto de derechos aplicables en un Estado, tanto de los que corresponden a los ciudadanos como a los extranjeros. Y por último,
los derechos reconocidos en los Tratados se
refieren, en su mayoría, a los extranjeros que
han respetado la soberanía nacional y han
entrado en el Estado cumpliendo sus preceptos, esto es, aquellos que están en situación
regular. Prueba evidente de ello es la existencia del llamado estándar mínimo internacional, que constituye el grupo de derechos que
se reconocen a toda persona en cuanto a tal
por ser los imprescindibles para la garantía
de la dignidad humana, sin condicionarlos a
la situación administrativa regular. No obstante, el cambio de contexto que estamos
viviendo, del que se habla seguidamente, ha
venido a cambiar esta tendencia.
La segunda tensión refleja la relación
entre el principio de soberanía nacional con el
fenómeno de la globalización y tiene dos
manifestaciones. Por una parte, la apertura
de fronteras genera nuevas alianzas entre los
Estados que pueden acabar, como en el caso
de la Unión Europea, en la creación de nuevas ciudadanías y, por tanto, de nuevas
extranjerías. Por otra parte, aunque los movimientos migratorios han acompañado a toda
la historia de la humanidad, actualmente la
inmigración adquiere las mismas dimensio-
nes y caracteres que el «macrofenómeno» en
el que se sitúa, es «global», y choca, ahora más
que nunca, con el Derecho como sistema
asentado sobre una base nacional6. Este choque tiene, como sucede con otras ramas del
ordenamiento jurídico, cariz desregulador
pues su manifestación más evidente es la
existencia de una creciente inmigración de
carácter irregular que las normas nacionales
son incapaces de prever y de absorber, lo que
las convierte en ocasiones en inútiles7. Ello
ha dado lugar a que tanto desde el ámbito
internacional como interno se comience a
considerar a los extranjeros sin papeles sujetos de derechos.
La tercera tensión inaugura las que se
observan en la normativa interna y parte de
la propia razón de ser del Derecho de Extranjería, que constituye el conjunto de normas
aplicable a los extranjeros en un ordenamiento jurídico que, por definición, ha sido concebido fundamentalmente por y para los nacionales. En efecto, en el marco de los Estadosnación sólo los ciudadanos son los sujetos plenos de derechos. La ciudadanía presupone
entonces la extranjería que, por lógica, implica la no plenitud de derechos. Pero es que,
además, el Derecho de Extranjería va a distorsionar la aplicación de la normativa interna a los extranjeros, sobre todo en materia
laboral y de Seguridad Social.
Finalmente, la cuarta se refleja en la paradoja que supone que la normativa de extranjería imponga unos estrictos requisitos de
entrada y residencia en nuestro país y, en
paralelo, considere sujeto de derechos a aque-
Véase sobre ello, Por una globalización justa: el
papel de la OIT. Informe de la Comisión Mundial sobre la
dimensión social de la globalización, Ginebra, 2004,
pág. 43; En busca de un compromiso efectivo para los
trabajadores migrantes en la economía global, Informe VI
92ª Conferencia Internacional de Trabajo, Ginebra,
2004, págs. 3 y ss.
7
No en vano estamos ante un fenómeno que
requiere de soluciones a escala internacional, véase, Por
una globalización justa..., cit., pág. 43.
6
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
199
ESTUDIOS
llos que han incumplido los mismos8. Con ello
la LOEx y el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la
LOEx (REx) evidencian la ingobernabilidad
de la inmigración, al menos a escala nacional,
y optan por poner a la luz jurídica la inmigración irregular procurando a sus protagonistas un estatuto jurídico, si bien incompleto,
que les rescata, en parte, del limbo jurídico en
el que hasta entonces se encontraban.
3. LOS DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS EN LA
CONSTITUCIÓN Y LA RELEVANCIA
DE LOS TRATADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Vistas estas contradicciones, algunas de
las cuales se reflejarán en los derechos objeto
de estudio, se hace necesario analizar el estatuto constitucional de los extranjeros. Según
el art. 13.1 CE éstos «gozarán en España de
las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan
los Tratados y la ley»9. Texto que, como señalé en su momento, no brilla por su claridad10.
8
En esta misma línea, aunque no entra a formar parte de este estudio, arbitra mecanismos para que éstos
regularicen su situación a través de las vías de regularización por arraigo.
9
Los restantes párrafos no hacen sino efectuar concreciones al criterio general establecido en el nº 1. Así, el
párrafo 2 limita la titularidad de los derechos del art. 23
CE a los españoles, salvo lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales. Este artículo establece que «1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente, o por medio de representantes, libremente
elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los
requisitos que señalen las leyes.»
Por su parte, el párrafo 3 del art. 13 CE se refiere a la
institución de la extradición; y el párrafo 4 establece un
mandato al legislador para regular el derecho de asilo.
10
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y Contrarreforma..., cit., pág. 36.
200
El Tribunal Constitucional tuvo ocasión tempranamente de interpretarlo en la STC
107/1984, de 23 de noviembre, única que
define el estatuto constitucional de los
extranjeros, limitándose las demás a matizar
las afirmaciones realizadas por ésta11. A su
tenor dicho estatuto está compuesto por tres
grupos de derechos, un primer grupo formado
por los derechos que se reconocen a los
extranjeros según dispongan los Tratados,
ratificados por España, y las leyes; otro formado por los derechos que nunca les corresponderán, salvo que bajo régimen de reciprocidad con otro Estado se disponga otra cosa
(el derecho de sufragio activo y pasivo y el
acceso en condiciones de igualdad a la función
pública) y, por último, un tercer grupo formado por los derechos que pertenecerán a los
extranjeros en toda circunstancia por su vinculación con la dignidad humana.
El paso de los años y, sobre todo, la conclusión de determinadas normas a nivel comunitario e internacional, operaron algunas
transformaciones en esta tríada. En este sentido, la Constitución fue objeto de modificación con el fin de permitir que los ciudadanos
comunitarios fueran elegibles en las elecciones municipales 12 y, por su parte, la Ley
17/1993, de 23 de diciembre13 permite a los
nacionales de los Estados miembros de la
Comunidad europea acceder a determinados
sectores de la función pública. Puede afirmarse por ello que el estatuto constitucional de
los extranjeros pasa a constituirse por dos
tipos de derechos: aquellos cuyo reconocimiento depende de los Tratados y las leyes y
11
Véanse fundamentalmente, STC 99/1985, de 30
de septiembre; STC 94/1993, de 22 de marzo; STC
116/1993, de 29 de marzo, STC 95/2000, de 10 de
abril, STC 95/2003, de 22 de mayo y STC 72/2005, de 4
de abril.
12
El 27 de agosto de 1992 ( BOE del 28). La CE se
acomodaba así al art. G.C del Tratado de la Unión Europea (TUE) que proponía una nueva redacción al art. 8.B
ap. 1 del TCEE, y que pasa a ser el art. 19 tras el Tratado
de Amsterdam.
13
BOE de 24 de diciembre.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
otros de los que siempre serán titulares14.
Parece que la STC 72/2005, de 4 de abril, en
su F.J. 5 se pronuncia indirectamente en este
sentido cuando señala que el art. 13. 1 CE se
refiere a los derechos fundamentales que
«previstos para los españoles –los de los arts.
19, 23, etc.– (...) extiende a los extranjeros en
España, pues buena parte de los demás –derecho a la vida, libertad religiosa, tutela judicial efectiva, etc.—corresponden a aquellos
sin necesidad de la extensión que opera el art.
13. 1 CE, es decir, sin necesidad de tratado o
ley que lo establezca».
3.1. Los derechos que corresponden
a los extranjeros según dispongan
los tratados y las leyes
En cuanto al primer grupo de derechos, los
que corresponden a los extranjeros según dispongan los Tratados y las leyes, han de contemplarse dos cuestiones, su contenido y sus
titulares. Respecto del contenido, el Tribunal
Constitucional parte de la base de que la
mayoría de los derechos constitucionales
«pertenecerán o no a los extranjeros según
dispongan los Tratados y las leyes, siendo (...)
admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio» (STC
107/1984). Ello se traduce en que dentro de
los márgenes trazados por los Tratados y de
conformidad con la Constitución, el legislador es libre de ampliarlos o restringirlos, respetando en todo caso su contenido esencial,
tal como exige la STC 115/1987, de 7 de julio;
exigencia que, no obstante, puede resultar
discutible15. Serán los Tratados y las leyes
14
En este sentido, RAMOS QUINTANA, M. I., «Trabajadores extranjeros e integración social». TL nº 54, 2000,
pág. 19.
15
En efecto, existen derechos cuyo contenido esencial no se respeta a la hora de atribuirlos a los extranjeros, como el derecho de residencia, derecho del que son
titulares los extranjeros según la STC 94/1993 y la STC
116/1993. El contenido esencial de esta libertad está
formada por tres derechos, el derecho a la entrada en el
territorio de un país, la libertad de circulación y residen-
los que determinarán en qué medida los
derechos se reconocen a los extranjeros y,
sobre todo, si van dirigidos a todos ellos o
sólo a los que se encuentran legalmente en
nuestro país. Dentro de este grupo de derechos se incluyen el derecho a acceder a funciones y cargos públicos y el derecho de
sufragio, activo y pasivo, tradicionalmente
negados a los extranjeros, previstos en el art.
23 CE16. A la vista de la matización que ha
sufrido este último cuando se ha reconocido
parte de su contenido a los ciudadanos europeos, no parece que dicha negación pueda
sostenerse ac-tualmente17. Por tanto, estos
derechos también se reconocen a los extranjeros en los términos previstos en los Tratados y las leyes.
En cuanto a los titulares de estos derechos,
los Tratados suelen considerar como tales a
los extranjeros en situación regular, conciliando así universalidad de los derechos
humanos y soberanía nacional. Sólo quien
entra en un país respetando las condiciones
para ello puede ser titular de determinados
derechos. Lo contrario, el reconocimiento de
un derecho a los extranjeros con independencia de su situación administrativa, acostum-
cia en dicho territorio y el derecho a la salida del mismo.
Pues bien, en tanto los ciudadanos son titulares del derecho a la entrada en España, los extranjeros no. La reciente STC 75/2004 insiste en ello. Esta limitación está internacionalmente admitida, pero lo cierto es que va más
allá del contenido esencial de la libertad de residencia.
¿Cuál es entonces el contenido mínimo garantizado a los
derechos de los extranjeros? ¿Se puede seguir hablando
de necesario respeto al contenido esencial cuando, por
ejemplo, es acorde con la normativa internacional la
limitación del derecho de entrada de los extranjeros? Lo
mismo podríamos decir del derecho al trabajo. Seguramente habrá que concluir que el contenido esencial de
determinados derechos podrá quedar afectado en función de lo que establecen los Tratados suscritos por
nuestro país.
16
Como se ha dicho, el art. 13.2 CE, determina que
los derechos previstos en el art. 23 CE no pertenecen a
los extranjeros salvo que, bajo régimen de reciprocidad
con otro Estado, se disponga otra cosa.
17
En este sentido, RAMOS QUINTANA, M. I., «Trabajadores extranjeros...» op. cit., pág. 19.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
201
ESTUDIOS
bra a contemplarse expresamente 18 . Esta
tendencia de los Tratados no impide, por
ejemplo a España, optar, en ejercicio de su
soberanía, por reconocer estos derechos a los
extranjeros «sin papeles», opción que no tiene
cabida, en cambio, cuando se trata de reconocer estos mismos derechos a los que están
regularizados. Sólo en el caso de que los Tratados ratificados por España previeran que
los derechos corresponden a los extranjeros
independientemente de su situación administrativa, nuestro país quedaría obligado a
reconocerlos en los mismos términos.
3.2. Los derechos que corresponden
a todo extranjero
Hay un segundo grupo de derechos que
corresponde a los extranjeros con independencia de que su residencia sea o no regular.
Se trata de los derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana
(STC 107/1984). El Tribunal acoge aquí el
principio de estándar mínimo internacional y
considera que la regulación de estos derechos
ha de ser igual para españoles y extranjeros
Por ejemplo, un Convenio ratificado por España
que reconoce determinados derechos a los inmigrantes
irregulares en materia de Accidentes de Trabajo es el
Convenio 19 de la OIT, de 1925, que se verá inmediatamente. Otro Convenio que prevé derechos para los
extranjeros en la anterior situación, aunque no firmado
ni ratificado por España, es el Convenio de la OIT 143,
de 1975, sobre las migraciones en condiciones abusivas
y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, que en materia de trabajo reserva a estos extranjeros una igualdad de trato.
Por su parte, el Convenio sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, de 18 de diciembre de 1990, adoptado por la
Asamblea General (AG) de la ONU, es hasta ahora el instrumento internacional que más derechos contempla
para los inmigrantes irregulares, como, por citar algún
ejemplo, el derecho a la asistencia médica urgente (art.
28), el derecho a la igualdad retributiva (art. 26), junto a
los derechos que conforman el estándar mínimo internacional del que se trata enseguida y que son desarrollados en el Convenio.
18
202
porque, a diferencia de los del otro grupo, la
nacionalidad o ciudadanía del titular no puede tomarse como dato relevante para modular su ejercicio (STC 107/1984). Entre éstos se
incluyen tradicionalmente, el derecho a la
vida, a la integridad física y moral, a la libertad religiosa, a la libertad y seguridad personales, a la intimidad, a la libre expresión, a la
legalidad penal, a la defensa, a la presunción
de inocencia y todos los derechos integrantes
de una protección judicial adecuada19. Ello
sin perjuicio de que los Tratados en los que
sea parte España y la legislación interna les
reconozcan otros.
3.3. Los tratados sobre derechos
humanos más relevantes
en la materia
De cuanto queda dicho se observa que en
esta materia, aparte de lo previsto en la
LOEx, los Tratados van a tener un papel preponderante. El art. 13.1 CE los considera
fuente normativa de los derechos de los
extranjeros y ex art. 10.2 CE, «las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los
Tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España».
Por ello, junto a la DUDH, aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948, los principales Tratados que deben ser tomados en consideración
cuando se trata de los derechos de los extranjeros son los siguientes:
Véase BORRAJO INIESTA, I., «El status constitucional
de los extranjeros», en Estudios sobre la Constitución
española. (Homenaje al profesor García de Enterría). Ed.
Civitas, Madrid, 1991, pág. 766. En sentido similar, DÍEZ
DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional
Público. Vol. I. Ed. Tecnos, Madrid, 2003, decimocuarta
edición, pág. 553; SERRANO ALBERCA, J. M., Comentario al
art. 13 CE en AA. VV., GARRIDO FALLA (dir.) Comentarios a
la Constitución. Ed. Civitas, Madrid, segunda edición,
1985, pág. 216.
19
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
a) En el ámbito internacional, el Pacto de
Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) y el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP)20. Especial relevancia tiene
también el Convenio sobre los Derechos del
Niño21.
b) En el ámbito regional, habrá de contarse con los Convenios celebrados en el seno del
Consejo de Europa. En primer lugar, el Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades fundamentales
(CEDH)22. En segundo lugar, dentro de este
20
Y el Protocolo facultativo de éste último, aprobados por la AG. de la ONU el 19 de Diciembre de 1966,
y ratificados por España el 27 de abril de 1977 (BOE 30
de abril). Especial mención merece en este punto, el ya
mencionado Convenio Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes
y sus familias, a pesar de no haber sido ratificado por
España. Y ello porque supone, en muchos aspectos, la
superación de la exigencia de estancia regularizada del
extranjero en el Estado en cuestión para el ejercicio de
determinados derechos. Del mismo modo, constituye la
respuesta más completa y elaborada de la Comunidad
Internacional al fenómeno migratorio.
21
Adoptado por la AG. el 20 de noviembre de 1989
y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990,
BOE de 31 de diciembre de 1990.
22
Realizado en Roma en 1950, y siete de sus doce
Protocolos adicionales firmados y ratificados por España
en distintas fechas. España ratificó el Convenio y los Protocolos Adicionales nº 3 y nº 5 el 4 de octubre de 1979
(BOE del 10). El Protocolo nº 2 fue ratificado el 6 de abril
de 1982 (BOE del 10 de mayo y 2 de junio ). El nº6 fue
firmado el 28 de abril de 1983 y ratificado el 20 de
diciembre de 1984 (BOE de 17 de abril de 1985). El Protocolo nº 8 se firmó el 19 de marzo de 1985 y su ratificación se encuentra publicada en el BOE de 11 de
noviembre de 1989. El instrumento de ratificación del
Protocolo adicional nº 1 se publicó en el BOE de 12 de
enero de 1991. El Protocolo nº 11 también ha sido ratificado el 16 de diciembre de 1996 y ha entrado en vigor
el 1 de noviembre de 1998. Los Protocolos nº 4 y nº 7
han sido firmados pero no ratificados el 23 de febrero de
1978 y el 22 de noviembre de 1984, respectivamente. El
Protocolo nº 9 y el Protocolo nº 10 no fueron firmados,
pero los mismos fueron revocados o carecían de sentido, respectivamente, tras la entrada en vigor del Protocolo nº 11. Por su parte, los Protocolos nº 12, nº 13 y nº
14, ha sido firmados, por este orden, el 7 de marzo de
2001, el 3 de mayo de 2002 y el 10 de mayo de 2005,
pero no ratificados.
mismo ámbito, se debería atender a la Carta
Social Europea23 y, por último, al Convenio
Europeo relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante24. Estos dos últimos Tratados tienen, sin embargo, un ámbito de aplicación reducido, ya que se aplican sólo a los
extranjeros ciudadanos de una de las partes
contratantes que se hallen legalmente en el
territorio de otra de las partes contratantes
(Disposición I del Anexo de la Carta y art. 1.1
del Convenio).
c) En el ámbito de la OIT, España ha firmado y ratificado numerosos Convenios.
Entre ellos destacan el Convenio 19 de 1925,
de igualdad de trato entre trabajadores
extranjeros y nacionales en materia de
indemnización por accidentes de trabajo25 y
el Convenio 97 de 1949, relativo a trabajadores migrantes26. Igualmente, existen preceptos en diversos Convenios que afectan a trabajadores migrantes, especialmente en materia de Seguridad Social27.
4. LOS DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS EN LA LEY
DE EXTRANJERÍA
4.1. La igualdad como criterio
interpretativo
Clarificado el estatuto constitucional y visto el papel de los Tratados, queda analizar la
23
Realizada en Turín en 1961, ratificada por España
mediante instrumento de 29 de abril de 1980, (BOE de
26 de junio).
24
Realizado en Estrasburgo el 24 de noviembre de
1977, (BOE de 18 de junio de 1983).
25
Ratificado por España el 24 de mayo de 1928,
Gaceta de 26 de mayo.
26
Ratificado el 23 de febrero de 1967 (BOE del 7 de
junio).
27
Sobre los Convenios especialmente dedicados a
trabajadores migrantes, véase VON POTOBSKI, G., «Los trabajadores migrantes y las normas de la OIT», REDT, nº
19, 1984; pág. 333 y ss., y VALTICOS, N. y VON POTOBSKI,
G., «International labour law». Segunda edición revisada. Ed. Kluver. Deventer, Holanda 1995, pág. 246 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
203
ESTUDIOS
configuración de los derechos de los extranjeros en la LOEx. Su art. 3. encabeza el Título
Primero relativo a los «Derechos y libertades
de los extranjeros en España» cuyo párrafo
primero advierte, de un modo parecido al art.
13. 1 CE, que «los extranjeros gozarán en
España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución, en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta ley y en las que regulen el
ejercicio de cada uno de ellos», a lo que añade
un canon interpretativo por el que «como criterio interpretativo general, se entenderá que
los extranjeros ejercitan los derechos que les
reconoce esta ley en condiciones de igualdad
con los españoles». Previsión en buena medida retórica pues los propios artículos de la ley
señalan qué derechos se ejercen en igualdad
de condiciones sin que haga falta una interpretación de los mismos para determinarlo28.
Por su parte, el art. 3.2 LOEx, de forma
casi idéntica al art. 10.2 CE, establece que las
normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la DUDH y con los Tratados y
Acuerdos internacionales sobre las mismas
materias vigentes en España. Se les da entrada de este modo como fuente interpretativa
de los derechos fundamentales de los extranjeros, además del carácter de fuente normativa de estos últimos que ya tienen ex art. 3.1
LOEx. Pero a ello se añade que no podrá alegarse la profesión de creencias religiosas o
convicciones ideológicas o culturales de signo
diverso para justificar la realización de actos
o conductas contrarios a la citada DUDH y a
los mencionados Tratados y Pactos. Se proclama, así, que los derechos humanos son un
28
El sentido del precepto cobra relevancia cuando
se compara con la redacción que tenía en la LO 4/2000,
antes de sufrir la contrarreforma por la LO 8/2000. Éste
preveía el goce de estos derechos en igualdad de condiciones con los españoles en los términos establecidos en
la LO 4/2000 y en las leyes de desarrollo de los mismos.
El texto actual ciñe la cláusula de igualdad a un criterio
interpretativo.
204
patrón cultural cuya aceptación y respeto
constituye la base de la integración de los
extranjeros29.
4.2. Los diversos Estatutos Jurídicos
El extenso Título Primero de la LOEx, de
casi veinte artículos, diferencia entre los
derechos que corresponden a todos los
extranjeros con independencia de su situación administrativa en España, aquellos cuya
titularidad es reconocida a todos pero su ejercicio se limita a quienes están en situación
regular y por último, los que únicamente se
reconocen a los residentes, esto es, a quienes
cuentan con autorización para residir y/o
para trabajar, según los casos. Si seguimos el
orden que éstos tienen en nuestro ordenamiento constitucional, entre los primeros se
encuentran el derecho a no ser discriminado
en determinadas situaciones (art. 23 a) y b)
LOEx), algunos de los derechos derivados de
una protección judicial adecuada (arts 20 y 22
LOEx), el derecho a la educación obligatoria
(art. 9 LOEx), el derecho a la asistencia sanitaria (art. 12 LOEx), el derecho a los servicios
y prestaciones sociales básicas (art. 14. 3
LOEx), el derecho a la documentación (art. 4
LOEx) y el derecho a transferir los ingresos y
ahorros (art. 15.2 LOEx). Entre los segundos
están la libertad de reunión y manifestación
(art. 7 LOEx), el derecho de asociación (art. 8
LOEx), la libertad de sindicación y afiliación
a organizaciones profesionales y el derecho de
huelga (art. 11 LOEX). Por último, corresponden únicamente a los extranjeros residentes,
29
Para RAMOS QUINTANA, M. I., en «Trabajadores
extranjeros...» op. cit., pág. 21, se trata de una advertencia de la ley dirigida, principalmente, a los inmigrantes
procedentes de África o Asia, donde los elementos de
otras culturas y las tradiciones religiosas pueden chocar
con nuestro modelo cultural que se manifiesta a través
de los derechos humanos. El límite de respeto a las diferentes culturas lo fija el legislador en la no realización de
actos contrarios a la normas relativas a los derechos fundamentales.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
junto a los anteriores, el derecho a no ser discriminados (art. 23 LOEx), a la libertad de
circulación (art. 5 LOEx), a la asistencia jurídica gratuita plena (arts. 20 y 22 LOEx), a la
educación de los mayores de edad (art. 9. 3
LOEx), al desarrollo de actividades de carácter docente (art. 9. 5 LOEx), al trabajo (art.
10.1 LOEx), a la intimidad familiar y a la reagrupación familiar (art. 16 LOEx), a la Seguridad Social (arts. 10. 1 y 14. 1 LOEx), a los
servicios y prestaciones sociales básicas y
específicas (art. 14. 2 LOEx) y a la participación pública (art. 6 LOEx).
La lectura de los mismos revela que, en
principio, va a ser posible identificar dos principales estatutos jurídicos. Aquél que corresponde a los extranjeros en situación regular y
el de los extranjeros carentes de autorización
para estar en nuestro país. Mientras el primero se acerca al del ciudadano, el segundo
no representa más que la garantía del estándar mínimo y el respeto de las obligaciones de
nuestro país a nivel internacional. Los derechos que distinguían entre titularidad y ejercicio, forman parte del primer grupo porque
dicha diferencia implica que, a efectos prácticos, sólo corresponden a los extranjeros en
situación regular. Sin perjuicio de lo anterior,
una lectura más detenida del conjunto de la
LOEx y el REx, tras el análisis de las incidencias que el régimen administrativo de las
autorizaciones tiene sobre algunos derechos,
y la toma en consideración de otros, como los
derivados de la ciudadanía europea, nos desvelará no sólo la necesidad de mayores matizaciones a la hora de diseñar los diversos
estatutos jurídicos30, sino también las caren-
Así, podrían encontrarse hasta cuatro estatutos
jurídicos. El primer puesto correspondería a los extranjeros nacionales de alguno de los Estados miembros de la
Unión Europea, a quienes ya hemos excluido de este
estudio pues han dejado de ser extranjeros para ser ciudadanos europeos. Les siguen los extranjeros no comunitarios que están en situación de residencia permanente quienes, entre otras cosas, no necesitan autorización
para trabajar si quieren realizar una actividad laboral y,
además, ven disminuidas las posibilidades de ser expul30
cias del que podríamos considerar estatuto
jurídico de extranjería más perfecto, esto es,
el más cercano a la ciudadanía.
Pasemos sin más dilaciones a analizar
cada uno de los derechos objeto de este estudio, para lo que se seguirá el orden de los mismos en la CE.
4.3. El derecho a la asistencia jurídica
gratuita
A tenor del art. 22 LOEx, los extranjeros
en situación regular tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita para todo tipo de procesos. En cambio, cuando el extranjero carece
de autorización, éste se reserva a los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su
devolución, a su expulsión y en todos los procedimientos en materia de asilo. Este derecho
integra el contenido esencial de la tutela judicial efectiva, así lo consideró tempranamente
la STC 28/1981, de 23 de julio. De nada serviría reconocer la tutela judicial efectiva y la
asistencia de letrado si los costes del proceso
imposibilitan ejercer el derecho y conllevan a
la postre indefensión, prohibida en el art. 24
CE. Pero, además, la cláusula de Estado
Social del art. 1 CE, junto con el deber de los
poderes públicos de remover los obstáculos
para la igualdad real del art. 9.2 CE y el derecho a la igualdad del art. 14 CE, abogan en
favor de un acceso a la justicia en el que las
partes tengan igualdad de armas y para el
que no haya obstáculos que lo entorpezcan31.
sados de nuestro país (arts. 41 y 57 LOEx). Tras ellos se
encontrarían los que tienen papeles, cuya situación les
proporciona una cierta seguridad si los comparamos con
los siguientes, pero están sujetos a la incertidumbre de
las continuas renovaciones de sus autorizaciones. El último puesto lo ocupan los que carecen de cualquier tipo
de «papeles» que, aunque son titulares de determinados
derechos, están expuestos a ser expulsados de nuestro
país por su estancia irregular.
31
En este sentido, PACHECO GUEVARA, A., Justicia Gratuita y tutela judicial efectiva, en Cuadernos de Derecho
Judicial, CGPJ, Madrid, 1995, págs. 15-16.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
205
ESTUDIOS
Cierto es que la asistencia jurídica gratuita como tal no aparece en el art. 24 CE y sí en
cambio en el art. 119 CE, que no se encuentra
entre los preceptos relativos a los derechos
fundamentales, y según el cual la justicia
será gratuita cuando así lo disponga la ley y,
en todo caso, respecto de quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. Ello
podría implicar que el derecho en cuestión
queda fuera del art. 24 CE, sin embargo, el
Tribunal Constitucional ha cuidado aclarar a
lo largo de diversas sentencias cuál es el
papel del art. 119 CE. Así, el hecho de que
este precepto prevea que la justicia será gratuita «cuando así lo disponga la ley» significa
que es un derecho prestacional y de configuración legal cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio deben especificarse en la
ley atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias. De otra forma dicho,
el legislador puede atribuir el beneficio de
justicia gratuita a quienes reúnan las características y requisitos que considere oportunos, así como modular la gratuidad en función del orden jurisdiccional que se trate, del
tipo de proceso o de los recursos económicos
de los que pueda disponer en cada momento
(STC 138/1988, de 8 de julio y STC 16/1994,
de 20 de enero). Pero esta libertad no obsta a
que este derecho tenga un contenido constitucional indisponible para el legislador que
obliga a reconocerlo necesariamente a quienes acrediten insuficiencia de medios económicos para litigar ( STC 117/1998, de 2 de
junio)32.
Pero además de declarar el derecho a la
asistencia jurídica gratuita como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional en su STC
95/2003, de 22 de mayo, también ha considerado que aquella corresponde a todo extranje-
32
Véanse también STC 229/1993, de 12 de julio,
STC 83/1997, de 22 de abril, STC 183/2001, de 17 de
septiembre, STC 95/2003, de 22 de mayo, ATC
66/1999, de 16 de julio y ATC 145/1999, de 7 de junio.
206
ro. Así, ha juzgado la constitucionalidad del
art. 2 a) de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, que condicionaba el derecho a la
residencia legal del extranjero. Y determina
que, en la medida en la que la asistencia jurídica gratuita forma parte del contenido esencial de la tutela judicial efectiva del art. 24
CE y este derecho integra el grupo de derechos que corresponden a todos los extranjeros
por igual, con independencia de sus situación
administrativa (STC 99/1985), la limitación
establecida en la citada ley no es conforme a
la Constitución33. Ha de considerarse, no obstante, que lo previsto en esta ley para los
extranjeros fue derogado por la LOEx, en
todo lo que la contradijera, por mor de su Disposición Derogatoria única. Por ello, la declaración de inconstitucionalidad de parte de
este precepto no resuelve la del art. 22 LOEx.
En efecto, como se sabe, el mismo reserva la
asistencia jurídica gratuita de los extranjeros
en situación irregular a los procedimientos
administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución, a su expulsión y en todos los procedimientos en materia de asilo. El art. 22 LOEx
parece incluir en su tenor las pretensiones
del Defensor del Pueblo cuando interpuso el
recurso de inconstitucionalidad contra el art.
2 a) de la Ley 1/1996. En él se hacía referencia a que no se podía dejar sin asistencia jurídica gratuita al extranjero al que se le incoaba expediente de expulsión. Las referencias a
la devolución, por su similitud a la expulsión,
y a los procedimientos en materia de asilo
pretendían dotar de conformidad constitucional al art. 22 LOEx34. Todo depende, como se
ha encargado de aclarar un magistrado que
efectúa un voto concurrente al fallo de la STC
33
Al respecto declara que, del inciso «que residan
legalmente en España» del art. 2 a) de la Ley 1/1996, es
inconstitucional el adverbio «legalmente». Por su parte,
el verbo «residan» no debe ser entendido como exigencia de residencia autorizada en nuestro país.
34
La Ley 1/1996 también se refería a los procedimientos de asilo entre los que daban derecho a la asistencia jurídica gratuita con independencia de la situación regular o no de los extranjeros.
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63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
95/2003, del alcance que haya de darse a la
consideración de que los derechos integrantes
de una protección judicial adecuada pertenecen a todo extranjero con independencia de su
situación administrativa en el país. La STC
95/2003, por su parte, no matiza, lo que permitiría llegar a la conclusión de que el art. 22
LOEx es inconstitucional por las mismas
razones que el art. 2 a) Ley 1/1996. Conviene,
sin embargo, advertir que el tema puede ser
polémico no sólo a la vista del voto concurrente de la sentencia citada, que pone en cuestión la exigencia de una regulación del derecho de asistencia jurídica gratuita igual para
todos, sino también de los dos votos particulares disidentes de la decisión del Pleno.
En cualquier caso, la solución, a mi juicio,
es clara, si el derecho a la asistencia jurídica
gratuita forma parte del contenido esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva, y este
derecho es parte integrante del estándar
mínimo internacional35 aquél debía reconocerse a todos los extranjeros independientemente de su situación administrativa y en
igualdad con los españoles (STC 107/1984 y
STC 99/1985)36. El incumplimiento de estas
exigencias por parte de la legislación española implica un vicio de inconstitucionalidad. Y
en dicho vicio incurre el art. 22 LOEx por
cuanto sólo reconoce el derecho a la asistencia
jurídica gratuita pleno a los extranjeros con
su situación administrativa regularizada37.
4.4. Los derechos de libre sindicación
y huelga
4.4.1. La libertad sindical
La libertad sindical se recoge en el art.
11.1 LOEx: «los extranjeros tendrán derecho a
sindicarse libremente o afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones que los trabajadores españoles». Por su
parte, el art. 11.2 LOEx contempla el derecho
de huelga: «de igual modo, se reconoce a los
trabajadores extranjeros el derecho a la huelga». Estos derechos junto a la libertad de reunión y manifestación y el derecho de asociación constituyen el grupo de derechos que
más debates suscitaron en la contrarreforma
de la LO 4/2000 operada por la LO 8/200038
pues su titularidad se reconoce a todos los
extranjeros pero el ejercicio sólo a quienes se
hallen legalmente en nuestro país, cuando la
primera de ellas los consideraba como derechos de todos los extranjeros.
No en vano, el protagonismo en estos derechos lo tiene precisamente el estudio de su
ámbito subjetivo, la diferencia entre titularidad y ejercicio. No obstante, antes de analizar
el sentido de dicha diferencia, merece la pena
señalar que, dada la literalidad del art. 11. 1
LOEx39 los extranjeros pueden no sólo afiliar-
Así, en la tramitación parlamentaria de la contrarreforma, durante la presentación de enmiendas, numerosos grupos parlamentarios adujeron que la limitación
de estos derechos era contraria a los Convenios Internacionales. Véase BOCG, Congreso de los Diputados,
serie A. 18 de octubre de 2000, nº 12-5, por ejemplo,
enmiendas nº 68, 116, 117, 118, 250, 293, 294, 296,
331,332. Otros grupos apelaban directamente a la
Constitución y consideraban que el Proyecto presentado era contrario a ella, véanse las enmiendas nº 149,
150, 153, 246, 247. Lo cierto es que casi todos los grupos parlamentarios enmendaron los artículos referidos a
estos derechos.
39
ASTARLOA HUARTE-MENDIOCA, I., CHARRO BAENA, P.,
RUIZ DE HUIDOBRO DE CARLOS, J. Mª, en el «Informe urgente sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social al momento de su
38
35
Véanse, por todos, DÍEZ DE VELASCO, M., Instituciones..., op. cit., pág. 553; SERRANO ALBERCA, J. M., Comentario..., op. cit., pág. 216; BORRAJO INIESTA, I., «El status
constitucional...», op. cit.,, pág. 766; BENLLOCH SANZ, P.,
«Recursos administrativos...», op. cit.,, pág. 707.
36
En el mismo sentido, ARAGÓN REYES, M., « Encuesta en torno a la constitucionalidad de la ley de Extranjería», JUSTICIA Y REALIDAD CONSTITUCIONAL, nº 7, 2001, pág.
16; DE LUCAS MARTÍN, J., «La difícil igualdad(a propósito de
una reciente sentencia del Tribunal Constitucional)»,
Revista de Derecho Migratorio y de Extranjería, nº 3,
2003., pág. 219.
37
De la misma opinión, LARA AGUADO, A., «Derecho
a la tutela judicial efectiva» en AA.VV., MOYA ESCUDERO, M
(coord.) Comentario Sistemático a la Ley de Extranjería.
Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 759.
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63
207
ESTUDIOS
se a los sindicatos de su elección, sino fundarlos40, frente a lo dispuesto en la legislación de
198541 que, en la línea marcada por algunos
Convenios internacionales42, sólo disponía
que los extranjeros tenían derecho a afiliarse
a los sindicatos43.
entrada en vigor» encargado por el IMSERSO, pág. 28,
señalan que no hay mención expresa del derecho de
fundación a pesar de ser clara la voluntad del legislador
de la LO 4/2000 de suprimir las limitaciones del texto de
la ley de 1985. En el mismo sentido RAMOS QUINTANA, M.
I., «Trabajadores extranjeros...» op. cit., pág. 29.
40
Éstos poseerán las facultades correspondientes al
contenido esencial de la libertad sindical colectiva establecidas en el art. 2.2 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de
agosto, de libertad sindical (LOLS) y cuyo funcionamiento se acomodará, como dispone el art. 11 LOEx, a la normativa sobre la materia. Más en detalle, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y Contrarreforma..., op. cit.,
págs. 96 y ss.
41
Su art. 10 establecía: «Se reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en España el
derecho de afiliarse libremente al sindicato (...) español(...) de su elección y el derecho de huelga que ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores
españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas
leyes reguladoras».
42
Es el caso del art. 6.1 a) ii) del Convenio 97 de la
OIT ya mencionado, del art. 28 del Convenio europeo
relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante y del
art. 19.4 de la Carta Social Europea. Si bien frente a estos
Convenios, existen otros relativos a derechos humanos
que contemplan el derecho a fundar sindicatos como
parte integrante de la libertad sindical que se reconoce a
todos los trabajadores sin ninguna distinción. Es lo que
sucede con, el art. 22 PIDCP, el art. 8 del PIDESC y el art.
11 CEDH, aparte del art. 23.4 DUDH, que proclaman el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse
a sindicatos de su elección. La Carta Social Europea también reconoce este derecho, si bien, como se ha señalado, su ámbito queda limitado a los nacionales de los
Estados miembros. Junto a estos Tratados, el Convenio
87 de la OIT, de 9 de julio de 1948, de libertad sindical
y protección del derecho de sindicación, ratificado por
España el 13 de abril de 1977 (BOE del 11 de mayo), en
su art. 2, considera titulares de la libertad sindical, en la
que se encuentra la libertad de fundación, a los trabajadores sin ninguna distinción.
43
No obstante, la generalidad de la doctrina se
manifestó en favor del derecho de los extranjeros residentes a constituir sindicatos. Véase, DUNNING, H., Los
sindicatos y los trabajadores migrantes. Guía de educación obrera. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra,
208
4.4.2. La diferencia entre titularidad
y ejercicio
A) La inicial conformidad
con la normativa internacional
En cualquier caso, como se decía, el principal problema suscitado por la libertad sindical y el derecho de huelga es el de la diferencia entre titularidad y ejercicio. Escapa desde
luego a cualquier intento dar sentido a la misma. Lo más probable es que la contrarreforma con dicha distinción tratara de conciliar
dos extremos incompatibles, el reconocimiento de estos derechos a todos los extranjero y el
reconocimiento únicamente a aquellos cuya
presencia en España sea autorizada. El origen de la distinción entre titularidad y ejercicio se encuentra en la tan nombrada STC
107/1984. En su F.J. 4, cuando habla de los
derechos que pueden reconocerse a los
extranjeros según lo que dispongan los Tratados y las leyes, argumenta que será «entonces
admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio», pero esta diferencia nunca ha sido aclarada44. También se
1987; SANTAMARÍA, J. A., Comentario al art. 28 CE en AA.
VV., GARRIDO FALLA (dir.), Comentarios a la Constitución,
op. cit., pág. 564; CARDONA TORRES, J., Régimen jurídico
laboral de los extranjeros en España. Ed. Bosch, Barcelona, 1985, pág. 193-194; RAMOS QUINTANA, M. I., El trabajo de los extranjeros en España. Ed. Tecnos, Madrid,
1989, pág. 167; VISCOMI, A., Immigrati extracomunitari e
lavoro subordinato. Tutele costituzionali, garanzie legali e
regime contrattuale. Universitá degli studi di Reggio
Calabria. Publicazioni della Facoltà di Giurisprudenza di
Catanzaro, 1991, págs. 73-74; APRELL LASAGABASTER, C.,
Régimen administrativo de los extranjeros en España.
Ciudadanos comunitarios y nacionales de terceros Estados. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 73; LÁZARO
GONZÁLEZ, I., «Derechos y libertades de los extranjeros en
España» en AA.VV., La inmigración. Derecho español e
internacional. Ed. Bosch, Barcelona, 1995, pág. 239 y
CHARRO BAENA, P., y NAVARRO GALLEL, Mª C.,»El trabajo de
los extranjeros en España» en AA.VV., La inmigración…,
op cit., pág. 399.
44
En este sentido, BORRAJO INIESTA, I., «El status constitucional...». cit., pág. 765. LUJÁN ALCARAZ. J. J., «La reforma de la Ley de Extranjería», AS nº 21/2001, pág. 16.
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63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
encuentra una diferencia entre titularidad y
ejercicio del derecho en materia de huelga. La
STC 11/1981, de 8 de abril, distingue entre la
titularidad individual de este derecho y su
ejercicio colectivo, y lo mismo podría decirse
del derecho de reunión o asociación. Del mismo modo, puede existir esta disociación cuando el titular del derecho es incapaz, en estos
casos el ejercicio del mismo corresponde su
representante 45 . Pero no resulta posible
adaptar estos supuestos a los derechos de los
que trata la LOEx. El reconocimiento de su
ejercicio sólo a los extranjeros en situación
regular significa, hoy por hoy, negárselo a
quienes no tienen «papeles».
Ahora bien, en principio y desde el punto
de vista estrictamente jurídico no parece que
pueda exigirse el reconocimiento de estos
derechos a los extranjeros en situación irregular. El Estado español no está obligado a
reconocerles más que los que corresponden en
virtud del estándar mínimo internacional
(por ejemplo, la tutela judicial efectiva) o en
virtud de Convenios ratificados España (por
ejemplo, el derecho a la educación obligatoria
de los menores)46. Debe recordarse que los
Tratados parten de la base de un reconocimiento de los derechos a los extranjeros en
situación regular y su proclamación para
todas las personas no puede implicar que no
se requiera la regularidad del extranjero
como regla general47. Así se observa en el art.
ASENSI SABATER, J., « Encuesta en torno a la constitucionalidad de la ley de Extranjería», Justicia y realidad
constitucional, nº 7, 2001, pág. 35.
46
En parecido sentido, LUJÁN ALCARÁZ. J. J., «La reforma...» op. cit., pág. 24.
47
Repárese en las distintas fórmulas empleadas por
los Tratados. El Convenio 87 de la OIT menciona a los
extranjeros genéricamente, como el art. 22 PIDCP y el
art. 8 PIDESC; sólo el art. 11 CEDH lo limita a los extranjeros que se encuentran en situación regular. En contra
de esta posición, véase, entre otros, algunos de los autores de «Encuesta en torno a la constitucionalidad de la ley
de Extranjería» op. cit., págs. 16 y ss; BELTRÁN MIRALLES, S.,
«La regulación del derecho de sindicación y huelga de los
trabajadores extranjeros por la LO 8/2000», en AA. VV.,
45
6. 1 a) ii) del Convenio 97 de la OIT que expresamente señala que los extranjeros que se
hallen legalmente en un país tienen derecho
a afiliarse a sindicatos.
B) El cambio de contexto
Pero frente a lo anterior cabría hacer la
siguiente reflexión, el reconocimiento de los
derechos a los extranjeros con su autorización
en regla como principio data de una época en
que lo habitual era la presencia regular del
extranjero en los Estados o, cuando menos, la
dimensión de la inmigración irregular no era
lo suficientemente relevante, al margen de
que esta situación era coyuntural. La regularización era relativamente fácil, precisamente porque no existía el férreo control previo a
la entrada en los Estados, impuesto a partir
de la década de los setenta. Por ello, la titularidad de los derechos por parte de los extranjeros sin papeles no se planteaba. Actualmente, la situación es muy distinta, la inmigración irregular es un fenómeno estructural y el
acceso a la regularidad pasa por mecanismos
de carácter extraordinario. Podría en este
sentido hablarse de una falta de acomodo de
los Convenios internacionales suscritos por
España a este nuevo contexto. A mi entender,
la exigencia de legalidad de la situación
administrativa de los extranjeros para el disfrute de los derechos y las fronteras del estándar mínimo devienen progresivamente estrechas ante las dimensiones de los flujos migratorios. No en vano, como se ha dicho, la nueva
realidad migratoria ha dado lugar a Convenios que consideran al inmigrante sujeto de
derechos con independencia de su estatuto
administrativo. En esta línea se mueve el
Derechos y libertades de los extranjeros en España,
MTAS, Madrid, 2003, Tomo I, págs. 109 y ss.; GÓMEZ
ÁLVAREZ, T., «Los derechos fundamentales de los inmigrantes extranjeros a la luz de las obligaciones internacionales asumidas por España. Especial referencia a los derechos de reunión, asociación y afiliación», en idem, pág.
348.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
209
ESTUDIOS
Convenio Internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores
migrantes y de sus familiares, de 18 de
diciembre de 1990, que reconoce numerosos
derechos a los extranjeros en situación irregular entre los que está el derecho a afiliarse
a sindicatos (art. 26 del Convenio). Este Convenio no ha sido firmado por España, pero
marca una tendencia internacional que es
importante reflejar48.
No se está abogando por reconocer todos
los derechos a todos los extranjeros y con ello
equiparar el estatuto del extranjero en situación regular con el que está en situación irregular. Dicha medida convertiría en inútil el
establecimiento de condiciones de entrada a
los distintos países. Se trata únicamente de
contar con la situación de hecho estructural
de la inmigración irregular y reconocer a los
extranjeros sin autorización algunos derechos. Derechos como los que se tratan en este
punto, cuyo reconocimiento no conlleva deber
prestacional alguno por parte del Estado
español que pudiera poner en duda la conveniencia del mismo o, incluso, servir de pretexto para considerar que se produce un «efecto
llamada». La limitación en el ejercicio de los
mismos silencia a los «sin papeles» frente a la
sociedad49 y, en última instancia, frente a los
poderes públicos lo que, a juicio del CGPJ, no
deja de producir preocupación (sic)50.
48
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Principio
de igualdad y estatuto del trabajador inmigrante», R.L.,
nº 8, 2001, pág. 12, señala que la contrarreforma choca
con las tendencias a nivel internacional en materia de
protección de los Derechos Humanos y con la evolución
en la interpretación de estos derechos como manifestaciones de libertad y autonomía que la CE reconoce, en
principio, al margen de la nacionalidad a todo trabajador que se encuentre en España.
49
Y acentúa los problemas de desprotección de este
colectivo, como señala R ODRÍGUEZ-P IÑERO y B RAVO FERRER, M., «Principio de igualdad...» op. cit.,pág. 11.
50
En el Informe sobre el Proyecto de reforma de la
LO 4/2000, pág. 26.
210
C) Los cambios en la interpretación
de las normas internacionales
Pero no sólo eso, en la actualidad se han
producido cambios en el plano jurídico que
hacen que los anteriores argumentos en favor
del reconocimiento de estos derechos a los
extranjeros, hasta ahora puramente políticos, se conviertan en jurídicos. Me explico. Si
el punto de partida era considerar que los
Convenios internacionales exigen la regularidad de la situación del extranjero para ejercer estos derechos, pues parecía la interpretación más coherente, la OIT, la voz más
autorizada en esta materia, ha tenido la ocasión de pronunciarse en varias ocasiones
sobre la no exigencia de autorizaciones como
condición para el reconocimiento de la libertad sindical y el derecho de huelga a los
extranjeros. Puede afirmarse entonces que el
cambio de contexto mencionado ha provocado
un cambio en la interpretación de estos derechos. Hasta el momento, el Comité de Libertad Sindical se había pronunciado en favor
del reconocimiento de la libertad sindical sin
discriminación alguna por razón de nacionalidad51. Pero ello no era indicativo de que no
se considerase tampoco la situación administrativa del extranjero. Con motivo de la queja
interpuesta ante dicho Comité por la limitación de la libertad sindical en la LOEx, éste
ha respondido que la normativa española
contraría al Convenio 87 de la OIT que reconoce la libertad sindical a todos los trabajadores sin ninguna distinción52. Además, la 92ª
Conferencia Internacional del trabajo ha
51
Doctrina del Comité de Libertad Sindical citada
por ALBIOL MONTESINOS, I., y SALA FRANCO, T., Derecho Sindical. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1994, pág. 61. Véase también HODGES-AEBEDHARD, J., «Protección del derecho de sindicación: ¿A qué trabajadores, «sin ninguna
distinción», alude el artículo 2 del Convenio num. 87?»,
RIT, 1989, nº 1, págs. 33 y ss.
52
En el documento «Organizarse en pos de la justicia social» de la 92ª Conferencia Internacional de la OIT,
en la pág. 47, se insiste en el incumplimiento por parte
de nuestro país de la normativa internacional en esta
materia.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
recordado «que los instrumentos de la OIT
son aplicables a todos los trabajadores,
incluidos los trabajadores migrantes irregulares, a menos que se indique lo contrario»53
Si el máximo intérprete de los Convenios
de la OIT en materia de libertad sindical indica, a la vista del nuevo contexto migratorio,
que ésta ha de reconocerse a todo extranjero
sin distinguir entre los que están autorizados
y los que no, éste es el significado que ha de
darse a dicho derecho y al derecho de huelga
como contenido esencial del anterior. Ya se
ha visto, además, la relevancia de los Tratados en esta materia y cómo los mismos no son
sólo normas sino canon interpretativo de los
derechos fundamentales. De este modo,
habría que concluir que la LOEx no sólo
incumple con la normativa internacional en
materia de libertad sindical y huelga, sino
que en la medida en que los derechos fundamentales han de interpretarse conforme a
dicha normativa, también vulnera la Constitución.
D) La diferencia entre titularidad y
ejercicio en la normativa interna.
Puntos críticos
Aparte de lo anterior, la diferencia entre
titularidad y ejercicio de la libertad sindical
plantea la siguiente cuestión: la posibilidad
de que los estatutos del sindicato admitan la
afiliación de extranjeros con independencia
de su situación administrativa54. Un primer
problema tiene que ver con las facultades de
la oficina pública ante la que se depositan los
estatutos del sindicato. El art. 4 LOLS impone que, para adquirir personalidad jurídica y
53
Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «Hacia
un nuevo marco multilateral sobre la migración», RL, nº
24, 2004, ejemplar obtenido de la Base de Datos de la
web. http.//www.laleylaboral.com, pág. 4.
54
Posibilidad que, a la luz del documento «Organizarse en pos...», op. cit., pág. 47, se presenta como una
realidad incluso deseable.
plena capacidad de obrar, los sindicatos
deben depositar sus estatutos en la oficina
pública establecida al efecto. Dichos estatutos, a tenor del precepto anterior deben, entre
otras exigencias, determinar los requisitos y
procedimiento para la adquisición y pérdida
de la condición de afiliado. ¿Podría la oficina
pública negar el depósito de los estatutos que
establecen el derecho de afiliación de los
extranjeros sin permiso? La respuesta ha de
ser necesariamente negativa porque las
facultades de la oficina pública se limitan, a
tenor del art. 4.3 LOLS, a la verificación de
que los mismos contienen como mínimo las
exigencias del art. 4.2 LOLS. Por tanto, la oficina pública no podría tomar ninguna determinación al respecto. Basta que los estatutos
contengan dicho contenido mínimo para que
la oficina pública proceda al depósito y publicación de los mismos.
El segundo de los problemas planteados
tiene que ver con la posibilidad de impugnarlos por no ser conformes a derecho ex art. 171
LPL55. Respecto de la no conformidad a derecho, se ha señalado que la exigencia de respeto a la legalidad por parte del sindicato es
consecuencia de una legalidad respetuosa, a
su vez, con la libertad sindical. Por esta vía
podría entenderse que, en la medida en la que
la libertad sindical y con ello la libertad de
afiliación, se reconoce a nivel internacional a
los trabajadores con independencia de su
situación administrativa, la limitación que la
LOEx impone a los extranjeros sin autoriza-
55
RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «Principio
de igualdad...», op. cit., pág. 12, señala en este sentido
que la restricción en el ejercicio de los derechos efectuada por la LOEx es difícilmente operable en el plano
de las relaciones laborales, en tanto que no es fácil que
los sindicatos rechacen la afiliación de inmigrantes en
situación irregular y tampoco cabe, en esta línea, esperar que los tribunales denieguen a un trabajador extranjero en dicha situación la protección contra la discriminación antisindical. Sobre la dificultad operativa de esta
restricción también se pronuncia LAIZABAL SAIZAR, O., «La
libertad sindical de los inmigrantes extracomunitarios» en
AA. VV., Derechos y libertades..., op. cit., pág. 373 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
211
ESTUDIOS
ción para trabajar vulnera el contenido de
dicha libertad, luego no habría de prosperar
la impugnación de los mismos.
4.4.3. El derecho de huelga
En cuanto al derecho de huelga, varias son
las cuestiones que merecen destacarse. Una
tiene que ver con la efectividad de la diferencia entre titularidad y ejercicio. Las demás
tienen relación con la participación del
extranjero en la huelga. Resulta difícil que en
el caso concreto de una huelga, los extranjeros en situación irregular deban seguir trabajando por no tener derecho a su ejercicio. En
esta dirección, tampoco parece posible que los
tribunales admitan una represión selectiva
del ejercicio del derecho de huelga de aquellos56.
Pero también la participación del extranjero en una huelga conlleva unos efectos sobre
la relación laboral que es importante tener en
cuenta. De un lado, cualquiera que sea el tipo
de huelga, ha de reseñarse que la suspensión
del contrato motivada por la misma no interrumpe el cómputo de la autorización para
trabajar de la que debe proveerse el extranjero ex art. 36.1 LOEx para trabajar en España57. En este sentido, ni la ley actual ni el
REx prevén causas de suspensión del cómputo de las autorizaciones de residencia y trabajo. De otro lado, la participación del extranjero en piquetes coactivos58, también con inde-
56
Así lo señala RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M.,
«Principio de igualdad...», op. cit., pág. 12.
57
Véase POLO SÁNCHEZ Mª C., Derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores extranjeros
en España. Ed. CES, Madrid, 1994, págs. 348-349.
58
Sólo la participación en este tipo de piquetes puede sancionarse porque la participación en piquetes forma
parte del contenido esencial del derecho de huelga. Véase PÉREZ DE LOS COBOS, F., «El régimen jurídico de los piquetes de huelga», REDT, nº 22, 1985, pág. 242. PÉREZ DE LOS
COBOS, F., «Los piquetes informativos» en Ley de Huelga
AA.VV. Ed. Instituto sindical de Estudios, pág. 23. GOERLICH, J. Mª, «Los efectos de la huelga». Ed. Tirant Lo Blanch.
Colección laboral, Valencia, 1994, págs. 59 y 61 y ss.
212
pendencia de la calificación de la huelga, puede tener unas repercusiones particulares en
el caso de los extranjeros. Aquélla puede ser
considerada transgresora del orden público y
que resulten aplicables los arts. 54. 1 a) y 55
LOEx que tipifican como infracción muy grave y permiten sancionar con expulsión respectivamente, el estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas
como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992,
de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Esta ley prevé que la celebración de reuniones en lugares de tránsito
público o de manifestaciones, incumpliendo
determinadas condiciones59 que podrían darse cuando se trata de piquetes ilícitos,
«podrán ser consideradas muy graves, teniendo en cuenta la entidad del riesgo producido o
del perjuicio causado, o cuando supongan
atentado contra la salubridad pública, hubieren alterado el funcionamiento de los servicios públicos, los transportes colectivos o la
regularidad de los abastecimientos, o se
hubieren producido con violencia o amenaza
colectivas»60. Por ello, podría entenderse que
se cumple lo previsto en el art. 54. 1 a) LOEx
cuando se trata de piquetes especialmente
violentos en lugares de tránsito público.
En todo caso, para poder sancionar la participación con la expulsión debería, por un
lado, exigirse que el extranjero hubiese tenido no sólo una participación activa, sino «destacada» y responsable, debido a la gravedad
59
El art. 23 c) de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, se
refiere como se ha visto en páginas anteriores a «la celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de
manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los
artículos 8, 9,10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del Derecho de Reunión, cuya responsabilidad
corresponde a los organizadores o promotores, siempre
que tales conductas no sean constitutivas de infracción
penal». Estos artículos hacen referencia a todos los
requisitos que se deben cumplir en el caso de las reuniones en lugares de tránsito público y en las competencias de la autoridad gubernativa.
60
Art. 24 de la Ley 1/1992, de 21 de febrero.
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63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
de la sanción61 y por otro, atenderse al contexto en el que se producen los desórdenes
públicos. El hecho de ser un piquete, a pesar
de ser calificado como ilegal, exigiría que la
conducta del extranjero no se considerase de
la misma forma que en caso de participación
en otro tipo de actos contrarios al orden público62. La participación en piquetes coactivos,
en la medida en que se incardina en el marco
del derecho a la huelga, aunque constituya
un ejercicio ilegal del mismo, puede estar
motivada por cuestiones de distinta índole de
aquellas que lleven a participar en otros actos
perturbadores de dicho orden. En este sentido, para afirmar la responsabilidad del
extranjero habrían de tenerse en cuenta más
circunstancias que la participación activa en
el acto, debiendo atenderse a las conductas
individuales y prestando especial atención a
la intencionalidad específica de atentar contra dicho orden63.
61
En este sentido, merece destacarse lo dispuesto
en el art. 3.1 de la Directiva 64/221 del Consejo «Las
medidas de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen». Si
bien se trata de disposiciones para nacionales miembros
de la Comunidad y sus familiares cualquiera que sea su
nacionalidad, su contenido va mas allá que a los sujetos
a los que se aplica. El precepto realiza una interpretación restrictiva de la limitación de orden público en lo
que a libre circulación de personas se refiere. MANCINI ha
considerado que significa que «una medida que tienda a
objetivos generales de prevención o que se conciba
como un castigo ejemplar sería ilegítima». Cfr. MANCINI,
F., «La circulación de los trabajadores por cuenta ajena en
la jurisprudencia comunitaria». Universidad de Granada.
Colección Estudios Jurídicos Internacionales y Europeos,
Seminario permanente nº 2, Granada, 1990, pág. 27.
62
En esta línea, la STC 254/1988, de 21 de diciembre, ha señalado que el derecho de huelga implica el
derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a
participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas
dirigidas a tal fin.
63
Al margen de lo anterior, tanto en materia de
libertad sindical como de derecho de huelga deberá
jugar especialmente la tutela antidiscriminatoria en el
ejercicio de estos derechos, en el sentido de que de la
renovación de la autorización para trabajar depende, en
4.5. El Derecho al tabajo
4.5.1. La Constitución, la Ley de
Extranjería y el derecho al trabajo
El art. 10.1 LOEx, titulado «derecho al trabajo y a la Seguridad Social», dispone que
«los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a
ejercer una actividad remunerada por cuenta
propia y ajena (...)»64. El derecho se reconoce,
por tanto, a los extranjeros en situación regular; no otro es el significado de la exigencia de
reunir los requisitos de la LOEx y de las disposiciones que la desarrollen. Para completar
su contenido, ha de acudirse al art. 23 2 c)
LOEx que considera discriminatorio cualquier acto que restrinja o limite el acceso al
trabajo de los extranjeros en situación regular sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o
nacionalidad. De esta suerte encontramos en
la ley el derecho a acceder al trabajo sin discriminación y el derecho a desarrollar una
actividad laboral con las limitaciones que
derivan de la normativa de extranjería. Veamos el espacio de cada uno de ellos.
numerosas ocasiones, la continuidad en el empleo y más
teniendo en cuenta la importancia que puede tener este
derecho para determinadas reivindicaciones de los trabajadores extranjeros. Así, según POLO SÁNCHEZ, Mª C.,
op. cit., pág. 327 «(los extranjeros) ven a la empresa
como el medio idóneo para la libre expresión de sus
pretensiones, y que a veces actúan sencillamente como
meros reveladores de las condiciones de trabajo que
padecen, lo que determina una “intrínseca politicidad”
en toda huelga».
64
En su ordinal segundo habilita a los extranjeros
residentes en España a incorporarse como personal
laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en
igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, de acuerdo con los
principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A tal efecto, podrán presentarse a las
ofertas públicas de empleo que convoquen las Administraciones Públicas. Sobre ello, T ARABINI -C ASTELLANI
AZNAR, M., Reforma y Contrarreforma..., op. cit., págs.
124 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
213
ESTUDIOS
La previsión de un derecho al trabajo de
los extranjeros, aunque sea en los términos
anteriores, remitiéndose a la ley, constituye
una novedad en nuestro Derecho. El silencio
de la ley de 198565 junto a la literalidad del
art. 35 CE, que sólo reconoce el derecho al trabajo a los españoles, motivó que la doctrina
mayoritaria considerara que exigencias de
racionalidad y razonabilidad abogaban en
favor de que los extranjeros no fueran titulares del mismo66. Tampoco es posible encontrar un reconocimiento claro de este derecho
en el ámbito internacional67 y los Convenios
65
No obstante, el art. 69 del Reglamento de 1996
establecía que «el salario y las demás condiciones de trabajo y de protección social de los extranjeros autorizados
a trabajar en España por cuenta ajena no podrán ser inferiores, en ningún caso, a los fijados por la normativa
vigente en territorio español o determinados convencionalmente para los trabajadores españoles en idénticas
circunstancias». Lo que sucede es que este artículo incurría en una manifiesta ilegalidad por cuanto regulaba
una materia sujeta a reserva de ley sobre la que no existía norma habilitante.
66
DE LUCAS, J., El desafío de las fronteras. Derechos
humanos y xenofobia frente a una sociedad plural. Ed.
Temas de hoy, Madrid, 1994, pág. 173; VISCOMI, A., op.
cit., pág., 66, (para el caso italiano). El argumento se justifica en numerosas ocasiones en la STC 107/1984, que
se verá inmediatamente, y en la literalidad del precepto
constitucional. Destaca, eso sí, que se considera que la
exclusiva titularidad de los españoles de este derecho se
refiere solamente al acceso al puesto de trabajo. Véase,
MIQUEL CALATAYUD, J. A, Estudios sobre extranjería. Ed.
Bosch, Zaragoza, 1987, pág. 129; DE LUCAS, J., ibidem;
POLO SÁNCHEZ, Mª C., op. cit., pág. 116; APRELL LASAGABASTER, C., op. cit., pág. 53, opina que la discriminación
de los extranjeros respecto del derecho al trabajo no
excluye a éstos de los derechos laborales vigentes en
España, una vez superadas las barreras administrativas
de entrada y establecimiento en nuestro país. Parece
considerar que esta equiparación posterior no forma
parte del derecho al trabajo. SASTRE IBARRECHE, R., El derecho al Trabajo. Ed. Trotta, Madrid, 1996, pág. 122, puntualiza adecuadamente que sí tienen el derecho al trabajo los nacionales comunitarios y los nacionales de
Estados con los que España ha firmado Convenios que
establecen una igualdad de trato, los casos de Chile y
Perú (Ver infra).
67
Siempre condicionado a la situación económica
del Estado. Así, el art. 22 DUDH indica que «toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
214
relativos a los derechos de los extranjeros
ratificados por España, sólo se refieren a un
derecho a la igualdad en las condiciones de
trabajo, no se manifiestan sobre la libertad de
acceso al empleo68. Lo cierto es que si la rela-
Seguridad Social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad». (El subrayado es mío). El art. 23 DUDH lo completa señalando que «toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra
el desempleo». El PIDESC, en su art. 6, dispone que «Los
Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho
a trabajar que comprende el derecho de toda persona de
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho». En el párrafo 2
determina las medidas a tomar que concuerdan más con
cuestiones de política de empleo que, aunque con indudable conexión con el derecho al trabajo, no es necesario detallar. La Carta Social Europea en su art. 1, después
de reconocer el derecho al trabajo, establece en el
numero 2 la libertad de elección de trabajo. El derecho
al trabajo en sí no ha sido objeto de desarrollo por parte
de ningún Convenio de la OIT, aunque el Convenio 122,
relativo a la política de empleo, en su art. 2 c) establece
«que habrá libertad para escoger empleo (...) sin que se
tenga en cuenta su (...) procedencia nacional». No obstante, el párrafo 3 del mismo artículo dispone que «la
indicada política deberá tener en cuenta el nivel y la etapa de desarrollo económico, así como las relaciones existentes entre los objetivos del empleo y los demás objetivos económicos y sociales, y será aplicada por métodos
apropiados a las condiciones y prácticas nacionales». Por
tanto, se legitiman las medidas limitadoras de este derecho, por razones económicas.
68
El Convenio 97 de la OIT, en su art. 6, establece
una cláusula de igualdad para los trabajadores extranjeros que se encuentren en el territorio legalmente entre
las que no figura el acceso al empleo; sí lo están, en cambio, las condiciones de trabajo. En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio relativo al estatuto jurídico del
trabajador migrante no menciona el derecho al trabajo,
limitándose a establecer las obligaciones de los Estados
en lo que respecta al reclutamiento de trabajadores
extranjeros y a la exigencia de permisos de trabajo para
éstos. Sin embargo, sí que se pronuncia sobre la igualdad en las condiciones de trabajo. Véanse los arts. 2, 3,
5, 8, y 16 especialmente. Frente a éstos, el Convenio
143 de la OIT, no ratificado por España, trata de la igualdad de oportunidades y de trato y del acceso al empleo.
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63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
ción del derecho al trabajo con la situación
económica del país dificulta su reconocimiento a los propios ciudadanos, tanto más cuando
se trata de extranjeros. Como la doctrina ha
señalado69 existe una contradicción intrínseca en este derecho que, de un lado, como derecho social del trabajo, tiene una tendencia
universalista, y de otro, en sus resultados
opera sobre el plano concreto de la economía
nacional, de manera que todas las medidas
político jurídicas protectoras del empleo o
correctoras de la falta o pérdida del mismo
son tradicionalmente medidas para trabajadores nacionales.
El Tribunal Constitucional en la STC
107/1984 parece distinguir, cuando se trata
del derecho al trabajo de los extranjeros,
entre aquellos que tienen autorización para
trabajar y los que no. Debe advertirse, sin
embargo, que no se pronuncia directamente
sobre el derecho al trabajo, excluido del recurso de amparo, sino sobre la igualdad de trato
en el acceso al trabajo y en las condiciones de
trabajo. El F.J. 4 de la citada sentencia, considera que la Constitución no reconoce el
derecho al trabajo a los extranjeros: «tanto
porque no existe Tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo –lo hay para la titularidad y ejercicio de
Su art. 14 permite la limitación a la libertad de acceso al
empleo de los extranjeros sólo durante dos años como
máximo. Aparte de lo anterior, se hace necesario mencionar en este punto dos Recomendaciones de la OIT.
En primer lugar, la Recomendación 169, cuyo Título X
(«Migraciones internacionales y empleo») prevé en el art.
39 b) que los Miembros deberán adoptar políticas que
velen «por que las migraciones internacionales tengan
lugar en condiciones en que se promueva el pleno
empleo, productivo y libremente elegido». En segundo
lugar, la Recomendación 151 de la OIT sobre trabajadores migrantes, de 1975, en el art. 2, establece la igualdad
de oportunidades y de trato en numerosas materias,
entre las que destaca en la letra b) el acceso al empleo, y
en la letra f) las condiciones de trabajo.
69
BORRAJO DACRUZ, E., «El trabajador extranjero en el
derecho laboral de España. (Notas para un estudio)»,
RPS, 1958, nº 7, pág. 7 y ss.
los derechos laborales una vez producida la
contratación, con excepciones–, como porque
la propia Constitución sólo reconoce el derecho al trabajo para los españoles».
Ahora bien, y respecto a este último argumento relativo a la literalidad del art. 35 CE,
la propia STC 107/1984, en su F.J. 3, pone en
duda este criterio como único parámetro
interpretativo señalando que «la inexistencia
de declaración constitucional que proclame la
igualdad de los extranjeros y españoles no es
(...) argumento bastante para considerar
resuelto el problema (...) porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que
debe ser contemplado, sino que, junto a él, es
preciso tener en cuenta otros preceptos sin los
que no resulta posible determinar la posición
jurídica de los extranjeros en España». Argumento también manejado por la STC
94/1993, de 22 de marzo y la STC 116/1993,
de 29 de marzo respecto de la libertad de residencia, que consideran que el criterio de la
literalidad del art. 19 CE, que sólo habla de
españoles, es insuficiente por sí mismo para
interpretar si este derecho es atribuible o no a
los extranjeros, debiendo tener en cuenta
además lo dispuesto en el art. 13.2 CE que
«solamente reserva a los españoles la titularidad de los derechos reconocidos en el artículo
23 CE». Por tanto, ¿por qué considerar que la
mención de los españoles en el art. 35 CE conlleva la exclusión de los extranjeros? En esta
línea, la STC 150/1994, de 23 de mayo, en su
F.J. 4, argumenta que «a diferencia de lo que
había acaecido en el supuesto fallado en la
STC 107/1984, en el presente caso sí existe
una disposición administrativa que, de
acuerdo con la ley de extranjería, establece
una situación de igualdad en favor de la
demandante de amparo», reconociendo así
que quien posee la autorización para trabajar, o documento equivalente, es titular del
derecho al trabajo o, al menos, en el razonamiento seguido por el Tribunal, de un derecho
a la igualdad de trato con los trabajadores
españoles.
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63
215
ESTUDIOS
4.5.2. El contenido del derecho
al trabajo. El acceso al trabajo
y la igualdad de condiciones
laborales
Visto lo anterior, la opción de la ley de reconocer el derecho al trabajo a los que han cumplido los requisitos para trabajar en España,
no supone una novedad material, pero sí formal. En definitiva, el extranjero con las condiciones anteriores es titular del derecho al trabajo, con las limitaciones derivadas del sistema de autorización. En efecto, los extranjeros
tienen limitada la libertad de acceso al mercado de trabajo español por cuanto necesitan
de una autorización previa para ello, autorización que, en la mayoría de las ocasiones, se
concede una vez analizada la situación nacional de empleo que permite verificar si el
puesto de trabajo solicitado para él puede ser
cubierto con mano de obra española, comunitaria o extranjera residente ya en España.
Una vez obtenida la autorización, cuando se
pretenda su renovación, los extranjeros concurrirán al mercado de trabajo en igualdad de
condiciones con los españoles70.
Hay, sin embargo, determinadas excepciones en este régimen jurídico. Así, tienen reconocida la libertad de acceso al trabajo los
nacionales de Perú y Chile, países con los que
España ha firmado Convenios de doble nacionalidad71. El art. 7 de ambos Convenios pro-
70
Véase al respecto, ROQUETA BUJ, R., «Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros en
España», Revista de Derecho migratorio y extranjería, nº
10, págs. 67-84.
71
El Tratado de doble nacionalidad con Chile, de 24
de mayo de 1958 (BOE de 14 de noviembre de 1958, nº
273) y el Tratado de doble nacionalidad con Perú, de 16
de mayo de 1959 (BOE de 19 de abril de 1960, nº 94).
Referencia obligada en este punto es el Convenio de
doble nacionalidad con Ecuador, de 4 de marzo de
1964 (BOE Gaceta de Madrid de 13 de enero de 1965,
nº 11), país cuyos ciudadanos forman la segunda colonia
más numerosa de extranjeros en España después de los
marroquíes. El art. 8 del citado Convenio, que se manifestaba en idénticos términos del art. 7 de los Convenios
de Chile y Perú, ha sido modificado por el acuerdo fir-
216
clama que los ciudadanos de los Estados firmantes, que no tengan el estatuto de la doble
nacionalidad, tendrán en el otro Estado el
derecho, entre otros, a «ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de
Seguridad Social (...) Todo ello en las mismas
condiciones que los españoles»72. La jurisprudencia mayoritaria declara que estos preceptos tienen un contenido propio y específico y
no sólo una abstracta remisión a la legislación de los Estados firmantes, de forma que
se reconoce a los ciudadanos de dichos países
un derecho a trabajar en España73 lo que conlleva a su vez el derecho de estos extranjeros
a que la Administración española les conceda
preceptivamente la autorización para trabajar cuando encuentren un empleo74. En la
mado el 25 de agosto de 1995 (BOE 16 de agosto de
2000), acabando con el reconocimiento del derecho al
trabajo de los ecuatorianos.
72
En opinión de SASTRE IBARRECHE, R., op. cit., pág.
122, estos Tratados amplían el ámbito subjetivo del
derecho al trabajo del art. 35 CE.
73
Véanse, entre otras, STS de 21 de mayo de 1990,
RJ: 3754; STS de 30 de mayo de 1990, RJ: 4868; STS de
7 de julio de 1990, RJ: 5815; STS de 15 de noviembre de
1990, RJ: 8480; STS de 13 de diciembre de 1990, RJ:
10452; STS de 24 de enero de 1991, RJ: 428; STS de 23
de febrero de 1991, RJ: 1364; STS de 4 de marzo de
1991, RJ: 2099; STS de 19 de abril de 1991, RJ: 3306;
STS de 1 de julio de 1991, RJ: 6616; STS de 18 de julio de
1991, RJ: 6739; STS de 4 de diciembre de 1991, RJ:
9024; STS de 12 de noviembre de 1991, RJ: 8878; STS de
8 de febrero de 1992, RJ: 901; STS de 25 de febrero de
1992, RJ: 1034; STS de 27 de julio de 1992, RJ: 6246;
STS de 13 de mayo de 1993, RJ: 3747. Sin embargo, existe una nota discordante en esta doctrina jurisprudencial
representada por la STS de 5 de marzo de 1991, RJ: 1792.
74
Cierto es que los Convenios determinan que el
ejercicio de este derecho se somete a la legislación del
Estado donde se ejerce pero, a juicio del Tribunal Supremo, ello significa, simplemente, la necesidad de una
autorización para trabajar porque los Convenios en
cuestión, si bien conforman un derecho al trabajo, no
autorizan el ejercicio de este derecho al margen de cualquier exigencia reglamentaria. En este sentido, la exigencia de dicha autorización no es incompatible con el
reconocimiento del derecho al trabajo (STS de 24 de
enero de 1991, RJ: 428). Sólo el ejercicio del derecho al
trabajo se somete a la legislación española, sometimiento que, además, como afirma el Tribunal Supremo, también afecta a los ciudadanos españoles (STS de 4 de
diciembre de 1991, RJ: 9024; STS de 25 de abril de
1992, RJ: 2892).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
actualidad el propio REx en su art. 50 contempla esta situación.
Ha de tenerse en cuenta, además, que la
STS de 10 de octubre de 200275 considera que el
art. 8 del Tratado de Reconocimiento, Paz y
Amistad firmado entre España y Uruguay de
19 de julio de 1870 y ratificado el 28 de enero de
1883 tiene el mismo efecto sobre los nacionales
de Uruguay que el art. 7 de los anteriores Tratados sobre sus respectivos nacionales76.
Si el acceso al empleo viene limitado en los
términos vistos, salvo que se trate de los
extranjeros de las anteriores nacionalidades,
la igualdad en las condiciones de trabajo se
garantiza a todos los extranjeros con autorización para trabajar. En efecto, aunque la
igualdad de condiciones de trabajo no se proclame expresamente77 ésta queda incluida en
el reconocimiento del derecho al trabajo de los
extranjeros en posesión de la autorización
mencionada 78 . Esta igualdad implica que
Ref. AL 101/2003.
Y aunque el Tratado con Uruguay no contiene
una remisión específica a la protección laboral y de
Seguridad Social, su referencia al ejercicio libre de profesión y oficio ha de situarse en el momento histórico en
que se pacta y en dicha época no había Seguridad Social
y la protección laboral era más bien escasa. Añade el Tribunal Supremo para apoyar su argumentación que esta
referencia no existe en otros Convenios firmados entre
España y países latinoamericanos. De consolidarse esta
posición, los nacionales de Uruguay que quieran trabajar en España requerirán únicamente obtener un trabajo
tras el cual deberán concederle el permiso de trabajo.
77
De celoso silencio lo califica RAMOS QUINTANA, M.,
«Trabajadores extranjeros...», op. cit., pág. 39.
78
VISCOMI, A., op. cit., pág. 71, ha señalado que el
extranjero no puede verse simplemente como un «sucedáneo» del trabajador nacional y, en consecuencia, en
una condición de precariedad destinada a perpetuarse a
despecho de cualquier inserción social. De forma que,
mientras la parificación de los extranjeros respecto a los
ciudadanos puede legítimamente ser condicionada por
el interés de la ocupación de los ciudadanos, la marginación o, incluso la segregación institucionalizada del
trabajo inmigrado sí contrastaría con la norma general
del articulo 2 de la Constitución italiana (equivalente al
art. 10.2 CE) que no podría ser justificada argumentando sobre el interés de los ciudadanos a que sean creadas
a su favor condiciones óptimas de ocupación.
75
76
hasta el final de la misma el ejercicio de la
actividad laboral no permite discriminaciones de ningún tipo respecto de los trabajadores españoles y comunitarios. Lo que se traduce, por una parte, en el derecho a una dinámica contractual igual a la que rige a los ciudadanos, y en particular, en el derecho a la
estabilidad en el puesto de trabajo que quedará condicionado a la vigencia de la autorización para trabajar. Luego, no se admitirá el
despido libre de los extranjeros ni se podrá
establecer una prelación en caso de despido
plural o colectivo basado en el criterio de la
nacionalidad79.
4.5.3. Las quiebras de la igualdad.
Las interferencias entre
la normativa de extranjería
y la laboral
Por otra parte, extranjeros y ciudadanos
celebrarán los mismos contratos. En esta
línea, el reglamento anterior terminó con la
tradicional exclusión de los extranjeros con
permiso de trabajo inicial de la posibilidad de
acceder a determinados beneficios de la política de empleo80. Pero en este punto se producen algunas incoherencias, tanto por la previ-
79
La prelación en los despidos fue establecida en los
arts, 7 y 11 del D de 8 de septiembre de 1932 (Gaceta
del 10), que heredó el artículo 8 del D de 29 de agosto
de 1935 (Gaceta del 31) y que fue derogada por la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 27 de
mayo de 1943, que dispuso que el despido de obreros
no nacionales provistos de la documentación que les
permita residir y trabajar en España se regiría por las mismas normas que los españoles. No obstante, el D
1870/1968, de 27 de julio, (BOE 14 de agosto), resucitó
esta norma, y en el proyecto de ley de extranjería de
1981 (BOCG de 11 de mayo de 1981) el art. 21 establecía también esta posibilidad. La proclamación del derecho al trabajo en el art. 10 LOEx confirma la inadmisibilidad del despido libre y de la prelación de los despidos.
80
Se trataba de los titulares de los permisos A y b inicial, «salvo que los beneficiarios con residencia legal previa en España sean cónyuges o hijos de ciudadanos
extranjeros, titulares de un permiso de trabajo no inicial».
El art. 76.4 del reglamento de 1996 excluía a aquellos de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
217
ESTUDIOS
sión de normas específicas en esta materia
para extranjeros como por las interferencias
de la normativa de extranjería en la laboral.
Así, la Ley 12/2001, de 9 de julio, reformó
el art. 11 ET que actualmente permite celebrar contratos para la formación con extranjeros, sin el límite de edad característico de
los mismos, durante los dos primeros años de
vigencia de su autorización para trabajar,
salvo que se acrediten la formación y experiencia necesarias para el desempeño del
puesto de trabajo. De las implicaciones que
tiene el contrato para la formación de los
extranjeros, sólo destacaré aquí los aspectos
que me parecen más preocupantes81. En este
sentido, es de todos conocida la doble vertiente formativa e insertiva de estos contratos.
Esta última finalidad queda reflejada en los
diversos incentivos para su utilización, como
pueden ser una cotización a la Seguridad
Social y un salario más bajos82. Si además de
los beneficios derivados de los programas de fomento
del empleo, cualquiera que fuese su modalidad. El
reglamento de 1986 sólo les excluía de los beneficios de
los programas de fomento del empleo consistentes en
subvenciones o bonificaciones a la Seguridad Social (art.
37. 2 RE-86). Véanse las críticas al respecto en LÓPEZ
GANDÍA, J., «El acceso al empleo de los extranjeros en
España». R. L., nº 10, 1896, pág. 100. La traducción de
esta limitación en materia contractual era la imposibilidad de que los trabajadores extranjeros con permiso inicial suscriban un contrato de fomento a la contratación
indefinida y con ello se pretendía proteger a la mano de
obra autóctona. Así opinaban CARDONA TORRES, J., El trabajador extranjero en España. Comentarios, legislación y
jurisprudencia. Ed. Bosch, Barcelona, 1989, págs. 5253, y RAMOS QUINTANA, M., El trabajo... op. cit., pág 79
81
Véase para todas las demás TARABINI-CASTELLANI
AZNAR, M., «Algunas notas y reflexiones sobre el nuevo
contrato para la formación para extranjeros» en AA.VV.,
Derechos y libertades..., Tomo II, op. cit., págs. 1053 y
ss. y «El nuevo contrato para la formación de extranjeros
tras la Ley 12/2001» AL nº 14, 2002, págs. 273-290.
82
El salario es el fijado en el convenio colectivo y
donde no computa el tiempo dedicado a la formación
(al menos un 15% de la jornada máxima prevista en el
convenio o, en su defecto, de la jornada máxima legal).
Por su parte, la cotización a la Seguridad Social está
constituida por una cuota única mensual.
218
estas ventajas se suprime el límite de edad
para los extranjeros, se puede estar incentivando su contratación a través de esta modalidad antes que por la contratación de españoles que, salvo que se encuentren en los
otros supuestos del nuevo art. 11.2 ET83 sólo
podrán celebrar un contrato para la formación entre los dieciséis y veintiún años. En
suma, si con la exigencia de autorización para
trabajar y las exigencias que lleva aparejada
su concesión, se busca la protección de la
mano de obra española, el nuevo art. 11 ET
podría estar moviéndose, precisamente, en la
dirección contraria.
Pero aún es posible derivar más consecuencias del tenor del art. 11 ET en este punto. De un lado, el abaratamiento de la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores
contratados para la formación tiene como
consecuencia, entre otras, la desprotección en
materia de desempleo, esto es, los trabajadores para la formación no quedan protegidos
por esta contingencia en virtud del art. 13 RD
488/199884 Pues bien, dicha desprotección
adquiere tintes más graves en el caso de los
extranjeros porque uno de los motivos de la
renovación de la autorización para trabajar
es ser beneficiario de una prestación por desempleo (art. 38. 3 b) LOEx) y si celebran un
contrato para la formación esta posibilidad
les quedará vedada.
De otro lado, el art. 49 REx atribuye a la
autorización para trabajar inicial la duración
de un año y éste es la única que, a tenor del
art. 38.3 d) LOEx, admite limitaciones. Sin
embargo, el art. 11 ET cuando contempla la
posibilidad de contratar para la formación a
83
Desempleados que lleven más de tres años sin
actividad laboral, desempleados en situación de exclusión social y desempleados que se incorporen a los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de
empleo.
84
Además, para determinar la base reguladora de
las prestaciones económicas de la Seguridad Social se
toma como base de cotización el 75% de la base mínima
de cotización que corresponda (art. 16 RD 488/1998).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
los extranjeros, extiende a dos años el período
durante el cual éstos pueden ser sujetos de
diferencias de trato. Estas diferencias no son
en sí discriminatorias pero ha de cuidarse
mucho que el contrato para la formación pase
a ser un mero contrato de inserción en el mercado laboral español, por el que necesariamente deben pasar los extranjeros que desean trabajar en nuestro país, pues en último
término daría lugar a unas condiciones de
trabajo desiguales. Sin duda, habría sido más
apropiado crear una categoría de contratables caracterizados por su especial dificultad
de inserción en el mercado de trabajo y por
sus carencias formativas, y no por su nacionalidad, que permitiera que tanto ciudadanos como extranjeros pudieran celebrar el
contrato para la formación.
Sin embargo, no acaban aquí las dificultades. Esta vez son consecuencia de la interferencia de la dinámica de las autorizaciones
en la normativa laboral. Obsérvense en este
sentido las autorizaciones de duración determinada previstas en el art. 55 REx. En estas
autorizaciones se produce una vinculación
entre la duración del contrato y la de la autorización. El período pactado para la prestación de servicios será el de la validez de la
autorización, pero con el límite de un año, en
la mayoría de los supuestos, salvo las autorizaciones de temporada o campaña cuyo período máximo es de nueve meses (art. 55. 2 a) y 3
REx). Ello implica que, aunque en virtud de
la legislación española puedan concertarse
contratos temporales de duración superior a
nueve meses y a un año, cuando se soliciten
estas autorizaciones dichos períodos no
podrán rebasarse, según los casos. Así, el contrato eventual que será clave en las autorizaciones de temporada tendrá una duración
máxima de nueve meses necesariamente. La
duración de hasta doce meses que el art. 15. 1
b) ET permite que se establezca en los convenios colectivos sectoriales no podrá serle de
aplicación al trabajador extranjero. Pero,
además, cuando se trata precisamente de las
autorizaciones de temporada o campaña se
producen diferencias de trato notables en
materia contractual. Así, según el art. 55 2 a)
REx, la duración de la autorización coincidirá
con la del contrato o contratos de trabajo, con
el límite máximo de nueve meses, dentro de
un período de doce meses consecutivos. Por
medio de estas autorizaciones, que se desarrollarán en el marco del contingente, el
extranjero tiene la posibilidad de volver a
participar en las actividades de temporada o
campaña sucesivas. Las modalidades contractuales más apropiadas son el contrato
eventual regulado en el art. 15. 1 b) ET), si se
trata de necesidades coyunturales de mano
de obra, y, en principio, el contrato fijo periódico, previsto en el art. 12. 3 ET, o fijo discontinuo, contemplado por su parte en el art. 15.
8 ET, que se ajustan mejor a actividades que
se repiten en determinados períodos a lo largo del año. Pues bien, la limitación temporal
de las autorizaciones parece que imposibilita
jurídicamente la celebración de estos últimos.
En efecto, como cada temporada deben realizarse los trámites para la obtención de la
autorización (véanse arts 55 y ss. REx), entre
los que se incluyen la firma de los contratos
cuya la ejecución queda condicionada a la
efectiva concesión de aquella, es poco imaginable que se concierten en la modalidad de
fijos periódicos o fijos discontinuos. Esta
interferencia de la normativa de extranjería
en la disciplina laboral tiene dos consecuencias. La primera, evidente, es la desnaturalización del contrato eventual, que se utilizará
para cubrir necesidades temporales de mano
de obra de carácter estructural. La segunda
es que la contratación en diversas temporadas de un mismo trabajador a través de un
contrato eventual podrá implicar su calificación como fijo discontinuo, sobre todo si el
convenio colectivo establece el número de
temporadas a partir de las cuales el trabajador se considera como tal, de suerte que, de no
producirse el llamamiento, estaremos ante
un despido. Otra cuestión será la manera de
articular la demanda y la eficacia de la misma. Lo anterior no es más que una muestra
de algo que se señalaba al principio de este
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
219
ESTUDIOS
estudio, cómo la disciplina jurídica de la
inmigración choca con los ordenamientos
jurídicos nacionales.
4.5.4. Las carencias: La dimensión
comunitaria y la dimensión fáctica
Existe también una dimensión comunitaria del derecho al trabajo que es importante
no perder de vista. Como se sabe, la libre circulación de trabajadores implica que los ciudadanos europeos tienen derecho a acceder a
un empleo sin discriminación alguna en cualquiera de los Estados miembros de la Unión
Europea85. Se comentaba al principio que la
creación de nuevas ciudadanías llevaba aparejada la de nuevas extranjerías. En efecto,
los nacionales de terceros Estados de la
Unión Europea, a pesar de residir regularmente en uno de los Estados miembros no son
sujetos de la anterior libertad86. Algo se ha
intentado con la Directiva 2003/109, de 25 de
noviembre, relativa al estatuto jurídico de los
nacionales de terceros países residentes de
larga duración. Ésta busca conceder a aquellos que cuenten con un permiso de larga
duración en uno de los Estados miembros,
como es en nuestro caso la autorización de
residencia permanente, un conjunto de derechos lo más cercano posible al de los ciudadanos europeos, pero no acaba de instaurar la
libre circulación de trabajadores. Así, les
reconoce la posibilidad de residir en un
segundo Estado miembro para ejercer una
actividad económica como trabajador, pero
los Estados podrán limitar su acceso al mercado de trabajo, cosa que no pueden llevar a
cabo cuando se trata de ciudadanos europeos.
85
El derecho también es predicable de los nacionales de los estados miembros del Espacio Económico
Europeo.
86
Y su libre circulación por el territorio de la Unión
ha de limitarse a las coordenadas que le marca el Acuerdo de Schengen (debe declarar su entrada en el Estado
miembro distinto al que reside y la libertad de circulación tiene un límite de tres meses).
220
Por último, no cabe desconocer que a pesar
de la igualdad de condiciones en el plano jurídico, en el plano fáctico el sistema de autorizaciones para trabajar, que el extranjero tiene que renovar periódicamente y que dependen sustancialmente de su empleo, hará de
él, seguramente, un trabajador no siempre
dispuesto a ejercer su derecho a la igualdad
de condiciones y, por tanto, susceptible de
sufrir tratamientos desiguales. Sólo el estatuto de residente permanente le acercará a la
situación real de los españoles o los ciudadanos europeos.
4.6. El Derecho a la Seguridad
Social
4.6.1. La dual regulación en la Ley
de Extranjería
El derecho a la Seguridad Social de los
extranjeros se contempla curiosamente en
dos ocasiones, en el art. 10.1 LOEx y en el art.
14.1. LOEx. El primero determina que los
extranjeros que reúnan los requisitos previstos en la LOEx y en las disposiciones que lo
desarrollen tienen derecho a acceder al Sistema de Seguridad Social «de conformidad con
la legislación vigente», frase que provoca no
pocos problemas como enseguida veremos. El
segundo prevé que sólo los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en
las mismas condiciones que los españoles.
Esta duplicidad refleja, además de una cierta
falta de sistemática de la LOEx, la dualidad
del Derecho de la Seguridad Social; de una
parte, unido al Derecho del trabajo, como
sucede en el art. 10.1 LOEx, y de otra, ligado
a las prestaciones sociales del Estado, como
sucede en el art. 14 LOEx87.
87
Sobre las posibles interpretaciones de esta dualidad, CHARRO BAENA, P., y BARRIOS BAUDOR, G., «El derecho
de los extranjeros a las prestaciones no contributivas tras la
LO 4/2000 y su reforma» en AA. VV., Derechos y libertades
de los extranjeros..., cit., Tomo II, págs. 1232 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
La situación existente hasta ahora venía
marcada por el art. 7 LGSS relativo al campo
de aplicación del Sistema de Seguridad Social
en el que se equiparaba a españoles y a
extranjeros residentes pero únicamente en el
nivel contributivo. Sólo los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y
filipinos residentes quedaban equiparados
también en el nivel no contributivo 88 Los
nacionales de otros países tendrían derecho a
las prestaciones de este nivel en función de lo
que dispusieran los Tratados, Convenios,
Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera
aplicable en virtud de reciprocidad tácita o
expresamente reconocida. Existía, por tanto,
antes de la LOEx, una equiparación absoluta
entre españoles y extranjeros en situación
regular en el nivel contributivo del Sistema
de Seguridad Social. En consecuencia, dicha
equiparación era tanto respecto del Régimen
General como de los Regímenes Especiales.
Quedaban excluidos de dicho Sistema aquellos trabajadores extranjeros en situación
irregular salvo en materia de Accidente de
Trabajo y Enfermedad Profesional89 y asis-
88
La equiparación es fruto del art. 91 de la Ley
13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre de 1996). Véase, GONZALO GONZÁLEZ, B., «Apuntes
sobre los derechos de Seguridad Social de los extranjeros
en España. Tras de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre»
RMTAS, nº 2; TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., «La igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en materia de
Seguridad Social tras la Ley 13/1996 sobre medidas fiscales administrativas y del orden social», A.L. nº 39, 1998,
pág 727 y ss. Debe precisarse, no obstante, que la Ley
13/1996 señalaba que estaban comprendidos en el Sistema de Seguridad Social y en el nivel contributivo los
extranjeros residentes sin más, cuando los españoles
para ser incluidos en el Sistema de Seguridad Social
deben encontrarse en determinadas situaciones marcadas en la ley. Fue necesario por ello que el art. 44 de la
Ley 66/1997, de 30 de diciembre, (BOE de 31 de
diciembre de 1997) añadiera «Y que estén incluidos en
alguno de los apartados siguientes», para que la inclusión
en el Sistema de Seguridad Social no fuera más favorable
para los extranjeros que para los españoles.
89
La protección brindada es por todas las prestaciones derivadas de dichas contingencias. Todo ello en virtud del Convenio 19 de la OIT, del art. 4.1 b) de la O. de
28 de diciembre de 1966 y del art. 10 del D.2766/1967.
tencia sanitaria por maternidad90. El derecho
a las prestaciones no contributivas se limitaba, en cambio, a determinadas nacionalidades y el derecho de los extranjeros no pertenecientes a las mismas dependía de los Tratados o de la aplicación del principio de reciprocidad91
Con la aprobación de la LO 4/2000 la situación cambia. Del silencio del que era tributaria
la ley de 1985 se ha pasado a un pronunciamiento expreso y doble sobre el derecho a la
Seguridad Social. Pero también se ha pasado,
tras la contrarreforma de la LO 8/2000 de una
dualidad que era simplemente repetición, a
otra que es contradicción. El art. 14 LOEx
señala que los extranjeros residentes tienen
derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. El artículo que ha
sufrido las modificaciones culpables de la contradicción es el art. 10.1 LOEx. La primera
versión del mismo preveía que los extranjeros
tendrían derecho al acceso al Sistema de la
Seguridad Social en los términos previstos en
la ley y en las disposiciones que lo desarrollasen, la unión de dicho precepto con el art. 14
LOEx significaba que la plenitud de derechos
en el ámbito de la Seguridad Social se reservaba a los extranjeros en situación legal.
En virtud del art. 14.1 e) del D.2766/1967.
Véase sobre ello, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.,
«La igualdad de trato...» op. cit., págs. 735 y ss. Esta limitación era criticable por cuanto se trata de prestaciones
que forman parte del Sistema de Seguridad Social, que
están vinculadas a la efectiva residencia en el Estado y
que se financian con los impuestos, impuestos a los que
estaban sujetos los extranjeros, como ahora ex art. 15.1
LOEx, en las mismas condiciones que los españoles. Así,
PERRIN, G., en «Los principios de la Seguridad Social internacional» en AA. VV., La Seguridad Social española y la
adhesión a las Comunidades Europeas. Problemas de
armonización y coordinación. IESS, Madrid, 1981, pág.
181, destaca la importancia de «disociar las modalidades específicas de financiación de dichas prestaciones y
los legítimos fundamentos de derecho de los extranjeros
a beneficiarse de ellas, merced a la elaboración de criterios ficticios de equivalencia ligados a la duración presunta de participación en los regímenes no contributivos
en función de la duración de la residencia».
90
91
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
221
ESTUDIOS
Con la nueva versión, el art. 10.1 LOEx,
tras afirmar que los extranjeros que reúnan
los requisitos previstos en la ley y en sus disposiciones de desarrollo tendrán derecho al
acceso al Sistema de Seguridad Social, añade
que lo será «de conformidad con la legislación
vigente». De manera que mientras el art. 14
LOEx proclama el derecho en igualdad de
condiciones, el art. 10.1 prevé, aunque en términos confusos, que el reconocimiento de
derecho es conforme a la legislación vigente,
lo que podría indicar una remisión a los preceptos citados de la LGSS y por tanto, a las
diferencias de trato.
La contradicción anterior podría, no obstante, salvarse. La Disposición Derogatoria
Única de la LO 4/2000, por la que se derogaba, junto a la Ley de 1985, cuantas disposiciones se opusieran a ella, derogó el art. 7.1
LGSS en su referencia a los extranjeros y, en
concreto el art. 7.5 LGSS por el que el derecho
a las prestaciones no contributivas se reconocía sólo a los extranjeros pertenecientes a
determinadas nacionalidades92. La declaración de igualdad de la LO 4/2000 en materia
de Seguridad Social no admitía las diferencias respecto de la Seguridad Social no contributiva. Tras la LO 8/2000, cuando su art. 10.1
se remite a la legislación vigente, no puede
entenderse que se remite al art. 7.1 y 5 LGSS,
ya derogado, sino a las condiciones de acceso
al Sistema que establezca la citada ley93.
Es posible por tanto concluir que tras la
aprobación de la LOEx, existe una equipara-
92
En el mismo sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V., y
BARRIOS BAUDOR, G., Las pensiones no contributivas, Ed.
Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 26.
93
En el mismo sentido, CHARRO BAENA, P., y BARRIOS
BAUDOR, G., «El derecho de los extranjeros a las prestaciones...», op. cit., pág. 17. En contra, y considerando
que se salva la validez de la LGSS, SEMPERE NAVARRO, A.V.,
«Los permisos para trabajo de extranjeros» AS, nº 11,
2000, pág. 15; LUJÁN ALCARÁZ, J., «La reforma....», op. cit.,
pág. 20; PURCALLA BONILLA, M. A., «La regulación de los
derechos y libertades de los extranjeros y su integración
social: la reforma de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de
enero, a través de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre», TS, nº 122, 2001, pág. 49.
222
ción entre nacionales y extranjeros residentes en materia de Seguridad Social, incluyendo el nivel contributivo y el no contributivo.
Por lo demás, en el texto de la ley pueden
encontrarse normas específicas para el caso
de que los extranjeros perciban determinadas
prestaciones. Así, el art. 38.2. b) LOEx señala
que el extranjero con prestación contributiva
de desempleo renovará la autorización para
trabajar automáticamente por el tiempo de
duración de la misma. Por su parte, el art.
57.5 d) LOEx determina que en estos casos el
extranjero no podrá ser expulsado y tampoco
los beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como
consecuencia de un accidente de trabajo o
enfermedad profesional ocurridos en España,
salvo que se trate de infracciones especialmente cualificadas94.
4.6.2. Las interferencias entre
la normativa de extranjería
y la de Seguridad Social
A pesar de la proclamada igualdad en esta
materia se hace necesario recordar que a
tenor de la Disposición adicional decimotercera REx, en las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada,
los trabajadores transfronterizos y los estudiantes, no se cotizará por la contingencia de
desempleo. Un examen de las distintas modalidades de las autorizaciones de duración
determinada revela que no en todos los casos
Las infracciones tipificadas en el art. 54 a) y c)
LOEx: Participar en actividades contrarias a la seguridad
exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades que puedan perjudicar las relaciones de España con
otros países y participar en actividades contrarias al
orden público previstas como muy graves en la Ley
Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana y
la comisión de una tercera infracción grave, siempre que
en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado
por dos faltas graves de la misma naturaleza sancionables con expulsión.
94
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
estaremos ante diferencias de trato. En efecto, algunas de ellas estarán amparadas en
modalidades contractuales o en relaciones
laborales especiales (por ejemplo, en los
supuestos de autorizaciones dirigidas a personal de alta dirección y para la formación
previstas en el art. 55. 2 c) y d) REx), que eximen de la cotización por esta contingencia.
Pero en los demás casos, se trata de modo
desigual al trabajador extranjero frente al
resto de trabajadores. La razón es sin duda la
imposibilidad de que estos trabajadores
lucren la prestación, pues la duración máxima de estas autorizaciones es de nueve meses
o un año y no se contempla su renovación. En
el caso de los trabajadores transfronterizos
parece que la base de la exclusión es su no
residencia en territorio español y por tanto la
no exportabilidad de la prestación por desempleo. Respecto de los estudiantes, no se acierta a entender el por qué de la previsión. Esta
disposición reglamentaria no es sino un reflejo la difícil igualdad, de esas tensiones mencionadas al principio de este estudio que
necesariamente se generan entre la normativa laboral y de Seguridad Social y la de
extranjería.
Aparte de lo anterior, el derecho a la Seguridad Social de los extranjeros ha sido objeto
de numerosos pronunciamientos. Es evidente
que la extranjería introduce elementos nuevos en este ámbito. Algunos tienen que ver
con la dinámica de la normativa administrativa de las autorizaciones para trabajar en
esta materia, otros, con la necesidad de interpretar las normas teniendo en cuenta elementos nuevos que tienen que ver con la
inmigración.
Veamos algunos ejemplos. En cuanto a la
incidencia de la dinámica de las autorizaciones en las condiciones para tener derecho a
las prestaciones de la Seguridad Social, tanto
la STSJ Madrid de 12 de junio de 2001, (AS:
2939), la STSJ de Madrid de 22 de enero de
2004, (JUR:95399), como la STSJ Cataluña
de 19 de septiembre de 2002, (JUR:255491),
rechazan la pretensión de los actores de que
se les reconozca una pensión no contributiva
de jubilación, las dos primeras, y una pensión
de jubilación, la última, por cuanto durante el
período de carencia exigido legalmente se
encontraron en situación irregular y esta
situación impide entender cubierto dicho
período95. En la misma línea, varias sentencias han entrado a conocer el derecho al subsidio por desempleo de los excarcelados
extranjeros. En todas ellas se parte de la base
de la necesidad de que el extranjero esté en
situación regularizada en nuestro país, razón
por la cual cuando antes de entrar en prisión
carecía de autorización para trabajar, la irregularidad de la situación es incompatible con
el reconocimiento de la prestación96, aunque
haya solicitado la citada autorización97. Ahora bien, cuando con motivo de su encarcelación se vio impedido de solicitar la renovación, que solicita en el momento de la excarcelación, esta situación no se considera irregular y ha de reconocérsele la prestación98.
95
En esta línea, se ha señalado que la exigencia de
unos años de residencia previa para disfrutar de determinadas prestaciones no contributivas puede tornarse
en factor de discriminación indirecta de los extranjeros,
ver GONZALO GONZÁLEZ, B., «Apuntes sobre los derechos...», op. cit., pág. 103; CHARRO BAENA, P., y BARRIOS
BAUDOR, G., «El derecho de los extranjeros a las prestaciones...», op. cit pág.; 17; MERCADER UGUINA, J. «La protección social de los trabajadores extranjeros», AA. VV.,
Derechos y libertades..., op. cit., Tomo II, pág. 1178.
GALA DURÁN, C., «Ciudadanos extranjeros y prestaciones
no contributivas: análisis de una nueva realidad» en AA.
VV., Derechos y libertades..., op. cit., Tomo II, págs.
1313 y ss. SOLÀ MONELLS, X., «Los derechos de los extranjeros extracomunitarios en materia de Seguridad Social:
el principio de igualdad de trato y sus límites», TS nº 133,
2002, pág. 68.
96
STSJ Cantabria de 28 de marzo de 2003, (AS:
2672). Véase también, STSJ de Castilla y León, de 9 de
septiembre de 2003 (AS: 2004\420); STSJ de Castilla-la
Mancha, de 26 de octubre de 2004 (AS: 2949). A juicio
de la STSJ de Andalucía de 13 de abril de 2000 (AS:
3221), los permisos de residencia y de trabajo son obligatorios para acceder al subsidio.
97
STSJ Castilla y León/Valladolid de 9 de septiembre
de 2004, (AS: 420).
98
STSJ Madrid de 19 de octubre de 2000, (AS:
4356); STSJ Cataluña de 29 de octubre de 2001, (AS:
2002\55).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
223
ESTUDIOS
En cuanto a la incidencia del elemento de
extranjería en la interpretación de los requisitos para causar las prestaciones, es ya jurisprudencia consolidada el reconocimiento de
la prestación por hijos a cargo o del subsidio
por desempleo a los extranjeros sin necesidad
de que dichos hijos convivan con él. Uno de los
últimos ejemplos lo constituye la STS de 21
de enero de 2003 (RJ: 1989)99. Sin embargo, la
Ley 52/2003, de disposiciones específicas en
materia de Seguridad Social, podría haber
cambiado este panorama. El nuevo tenor del
art. 182 LGSS exige, para tener derecho a la
prestación por hijo a cargo, que los hijos residan en territorio español. Por tanto, no se exige propiamente la convivencia, elemento en
que se centraron los tribunales, sino la residencia en territorio español. Sin duda esta
reforma tenía como objeto prioritario terminar con esta jurisprudencia. En ella la residencia de los hijos a cargo del beneficiario en
sus países de origen no era impedimento para
que éste lucrara la prestación pues en todo
caso estaban a su cargo. Elemento esencial de
esta interpretación era el Convenio 157 OIT,
sobre el «Establecimiento de un Sistema
Internacional para la conservación de los
derechos en materia de Seguridad Social» de
fecha 21 de junio de 1982, ratificado por
España el día 26 de julio de 1985. Su art. 1.g)
advierte que «la expresión miembros de la
familia designa a las personas definidas o
reconocidas como tales o como miembros del
hogar por la legislación en virtud de la cual se
conceden o hacen efectivas las prestaciones,
según el caso, o las personas que determinen
los Miembros interesados de común acuerdo»
y que «no obstante, cuando la legislación pertinente defina o reconozca como miembros de
la familia o miembros del hogar únicamente a
las personas que vivan bajo el mismo techo
que el interesado, se reputará cumplido este
requisito cuando las personas de que se trate
99
Véanse también, STS de 11 de abril de 2000 (RJ:
3435); STS 3 de mayo de 2000 (RJ: 6619); SSTSJ de
Cataluña de 4 de febrero de 2000 (AS: 1238) y 13 de
abril de 2000 (AS: 2168).
224
estén principalmente a cargo del interesado».
Tras la modificación normativa señalada hay
que preguntarse si la exigencia de que los
hijos del beneficiario residan en territorio
español no implica indirectamente la convivencia entre ambos, pues la prestación únicamente se lucra cuando hay convivencia, salvo
contadas ocasiones100. Si así es, la normativa
española podría interpretarse, como hasta
ahora, de acuerdo con el art. 1 g) del Convenio
157 de la OIT101.
Comienza, por su parte, a ser un tema relevante la solicitud de la pensión de viudedad
por parte de las diversas esposas en casos de
matrimonios polígamos –generalmente dos–
de extranjeros fallecidos en nuestro país a las
que algunas sentencias les reconocen a
ambas el prorrateo a partes iguales de la misma y otras sólo a una de ellas. Un ejemplo de
las posiciones encontradas en la doctrina
judicial lo encontramos en las SSTSJ de Galicia de 13 de julio de 1998 (AS. 1493) y de 2 de
abril de 2002, (AS: 899), en las que se reconoce un cincuenta por cien de la pensión a cada
una de las dos viudas y la STSJ Cataluña de
30 de julio de 2003, (AS:3049), que reconoce
únicamente el derecho a la primera esposa,
por considerar nulo el segundo. Esta sentencia contiene sin embargo un voto particular
muy interesante contrario al parecer de la
Sala.
100
Véase, JURADO SEGOVIA, A., «El nuevo reglamento
sobre prestaciones familiares de la Seguridad Social (RD
1335/2005, de 11 de noviembre, BOE 22-11-2005)», en
prensa, ejemplar multicopiado.
101
En todo caso, conviene advertir que esta jurisprudencia habría de analizarse más detalladamente por
cuanto el Convenio 157 de la OIT se refiere a la conservación de derechos, mientras que las sentencias citadas
tratan de su reconocimiento, en este caso del derecho a
la prestación familiar. De otra forma dicho, la interpretación conforme al art. 1 g) del citado Convenio tendría
sentido cuando se aplicase a los casos en que el beneficiario, con posterioridad al reconocimiento de la prestación y durante el período de disfrute de la misma, hubiera cambiado de país de residencia.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
4.6.3. La dimensión comunitaria
Especial relevancia tiene, mirando ya al
Derecho comunitario, la reforma operada por
el Reglamento 859/2003, de 14 de mayo, por
el que se amplían las disposiciones del Reglamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 relativos a la coordinación de los Sistemas de
Seguridad Social. La importante modificación incorpora a los nacionales de terceros
países en situación regular a la protección en
materia de Seguridad Social a nivel comunitario, dando un paso más a favor de la igualdad de trato. Así, a tenor de su art. 1, las disposiciones de los Reglamentos 1408/71 y
574/72 se aplicarán a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad no estén cubiertos por las mismas,
así como a los miembros de sus familias y sus
supervivientes, siempre que se encuentren
en situación de residencia legal en el territorio de un Estado miembro y siempre que se
encuentren en una situación en la que todos
los elementos no estén situados en el interior
únicamente de un solo Estado miembro. Ahora bien, el Reglamento impone una limitación
a su campo material de aplicación y es que no
dará lugar a ningún derecho para períodos
anteriores al 1 de junio de 2003, fecha de su
entrada en vigor (arts. 2 y 3), aunque en el
art. 2 contiene una serie de matizaciones a la
limitación temporal y determina alguna consecuencia para los derechos adquiridos o en
curso de adquisición. En todo caso, si el
extranjero ha residido y trabajado regularmente en un Estado miembro y luego reside y
trabaja en otro, podrá acumular los períodos
cotizados a la hora de obtener una prestación,
como sucede con los nacionales de los Estados
miembros siempre que cumplan las condiciones del Reglamento 1408/71102. Anteriormente esta posibilidad sólo se reconocía en su art.
Muy bien tratadas en GÓMEZ ABELLEIRA, F., y QUING., «La Seguridad Social de los extranjeros no
comunitarios que se desplazan dentro de la Unión Europea: alcance del nuevo Reglamento (CE) 859/2003, por
el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE)
102
TERO LIMA,
2 a determinados extranjeros, como los refugiados y los apátridas103. Las cuestiones que
surgieran en los casos en que los nacionales
de terceros Estados hubiesen trabajado regularmente en el territorio de dos o más Estados
miembros debían solventarse a través de los
acuerdos bilaterales que eventualmente
regulasen esta cuestión. Sólo los nacionales
de los Estados terceros con los que la Unión
Europea había firmado Acuerdos de Asociación –en el caso de Turquía– o Cooperación
–en el caso de los países del Magreb, Marruecos, Argelia y Túnez–, que contenían cláusulas de igualdad de trato en materia laboral y
de Seguridad Social para sus nacionales,
podían beneficiarse de la aplicación de la normativa comunitaria sobre coordinación de los
Sistemas de Seguridad Social104.
4.6.4. Las carencias
No obstante lo anterior, queda pendiente
para un verdadero derecho a la Seguridad
Social en igualdad de condiciones que el principio de la igualdad de trato, necesariamente
1408/71 a los nacionales de terceros países», RL, nº 12,
2004, ejemplar obtenido de la Base de Datos de la web.
http.//www.laleylaboral.com.
103
«1. El presente Reglamento se aplicará a las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los
apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados
miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados miembros, así como a los
miembros de sus familias y a sus supérstites.
2. Asimismo, el presente Reglamento se aplicará a
los supérstites de las personas que hayan estado sujetas
a la legislación de uno o varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales personas, cuando dichos supérstites sean nacionales de uno de los Estados miembros o apartidas o refugiados que residan en
uno de los Estados miembros»
104
Así lo declara acertadamente la STSJ Cataluña de
16 de mayo de 2001, (AS:2590), en la que se reconoce
la prestación por incapacidad permanente a un trabajador marroquí que con su período de residencia en nuestro país no cumple con el período de carencia necesario
para causar la prestación pero sí si se suma a este período el cotizado en Holanda, donde trabajó previamente.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
225
ESTUDIOS
vinculado al principio de territorialidad, se
complete con los principios de conservación
de los derechos adquiridos y en vía de adquisición, de carácter extraterritorial, a fin de
que los derechos de que goza el trabajador
migrante se consoliden o vayan consolidándose independientemente del lugar de residencia105. Lo que sucede es que en esta materia
no hay previsión interna al respecto, lo que
obliga a acudir a lo dispuesto en los Tratados
multilaterales y bilaterales106.
dad tortuosa dotada de extraña armonía y
para otros no será más que una realidad
estridente.
Los derechos de los extranjeros componen
en el ordenamiento interno un cuadro cubista. En él observamos una misma realidad
desde distintas perspectivas, todas unidas,
formando un conjunto. La interpretación del
mismo es múltiple, hay quien verá una uni-
Lo cierto es que en los tiempos que corren
se hace difícil legitimar ciertas diferencias
entre ciudadanos y extranjeros, y más difícil
cuanto mayor es su penetración en nuestra
sociedad. El desvanecimiento de las fronteras
que acompaña a la globalización contrasta
con el alzamiento de muros frente a la inmigración. Pero el incremento de extranjeros en
situación irregular nos revela su precaria
construcción; quizá porque los fundamentos
sobre los que se construyen también se diluyen ante el avance de la globalización (soberanía nacional). La realidad nos devuelve la
certeza de una inmigración imparable, por
ahora. Tenemos dos opciones: Seguir poniendo parches o empezar a plantearnos: ¿Para
cuando un Edicto de Caracalla? y construir
nuestras sociedades en consecuencia107.
105
En el mismo sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO
FERRER, M., «El Derecho del Trabajo y los inmigrantes
extracomunitarios» en AA. VV., Derechos y libertades...,
op. cit., Tomo I, pág. 71.
106
Todo ello fue brillantemente tratado por GÓMEZ
ABELLEIRA, F.J., «La regla “pro rata temporis” y el anticipo
por la entidad gestora española de la parte de pensión de
Seguridad Social a cargo de organismo extranjero». AL, nº
20, 1993, pág. 367. Véase también CHARRO BAENA, P., y
NAVARRO GALLEL, C., op. cit., pág. 417. Respecto a la
exportabilidad de las prestaciones, véase, GONZALO
GONZÁLEZ, B., Introducción al derecho internacional
español de Seguridad Social. Ed. CES, Madrid, 1995.
107
Esta pregunta nace de los debates que tuvieron
lugar durante la XXXII Reunión de la Asociación Interdisciplinar JOSÉ DE ACOSTA (Asinja), sobre «Encuentros y Tensiones entre ideologías», los días 22 y 25 de septiembre
de 2005. El profesor IGNACIO SOTELO fue quien la pronunció. Por tanto, le debo a Asinja y al profesor Sotelo
esta reflexión. En el mismo sentido parece pronunciarse
GARCÍA AMADO, J. A., «¿Por qué no tienen los inmigrantes..., op. cit., págs. 20, 26 y ss., cuando señala que los
universalistas, entendiendo como tales a quienes sostienen la existencia de «preceptos de una moral racional
de validez universal, de modo que titulares del correspondiente derecho moral son todos los seres humanos,
sea cual sea su raza, su cultura o el sistema jurídico político en que vivan», los universalistas, insisto, han de
considerar la diferencia entre el estatuto jurídico del
ciudadano y del extranjero como una cuestión «provisional, coyuntural y expresiva de un defecto moral de
las sociedades, defecto que deberá ser corregido en el
menor tiempo posible y con los mejores medios que a
ese fin se pueda disponer, con el objetivo de que en la
sociedad en cuestión puedan hacerse efectivos el cosmopolitismo, el igual respeto y la solidaridad demandada por la ética universalista».
5. CONCLUSIÓN. ¿PARA CUÁNDO
UN EDICTO DE CARACALLA?
226
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR
RESUMEN
El presente estudio aborda el análisis de algunos derechos de los extranjeros que reúnen
tres características: Su incidencia en el ámbito socio-laboral, el ser especialmente representativos de los distintos grupos de derechos en los que se divide el estatuto jurídico del
foráneo, y reflejar algunas de las afirmaciones vertidas en este trabajo. Antes de ello he
considerado necesario partir de unas premisas previas, a las que sigue una reflexión sobre
el marco contradictorio en el que aquellos se desarrollan. Seguidamente me centro en el
art. 13 CE, para tratar posteriormente la configuración de los mismos en la legislación de
extranjería y analizar ya en particular el derecho a la asistencia jurídica gratuita, la libertad sindical y el derecho de huelga, el derecho al trabajo y el derecho a la Seguridad Social.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
227
Políticas activas de empleo
de los inmigrantes
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO*
L
a dimensión del fenómeno migratorio
y su integración en el mercado de
trabajo constituye uno de los principales retos de nuestro legislador. En efecto, la
aparición de un nuevo horizonte internacional y socioeconómico, la evolución demográfica, la globalización, así como la existencia de
grupos con dificultades especiales para la
integración laboral plantean nuevos escenarios, a los que trata de dar respuesta la Ley
56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (en
adelante, LE). De todos es sabido que la política de empleo se concreta en un conjunto de
decisiones, tanto normativas como de ejecución, a las que se le asigna una triple finalidad: la consecución de una adecuada intermediación laboral, el desarrollo de políticas
activas de empleo reales y efectivas, y la articulación de itinerarios de inserción personalizada a los demandantes de empleo, como
herramienta complementaria de las políticas
activas de empleo con la prestación económica frente al desempleo (art. 1 LE)1.
Dicho esto, habría que determinar, por un
lado, si nuestra Constitución ampara a los
** Profesora contratada. Doctora de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho.
Universidad Complutense de Madrid.
1
A. M ONTOYA M ELGAR / R. C RISTÓBAL R ONCERO:
Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de
diciembre, Civitas, Madrid, 2004, págs.16 y ss.
inmigrantes como tales, y por otro, habría
que situar el papel de las normas internacionales y de la Unión Europea en materia de
inmigración. En relación a la primera cuestión, cabe afirmar que la Constitución Española no se refiere en forma alguna a los inmigrantes, si bien el art. 13 de la CE constituye
el soporte jurídico de los extranjeros en España2, al declarar que éstos gozarán en nuestro
país de las libertades públicas que garantiza
el Título I de la CE en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. La imprecisión
y vaguedad del precepto ha sido soslayada
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional3, que viene a establecer, a grandes rasgos, un principio de equiparación restringida
entre españoles y extranjeros4.
2
A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO
BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pág. 268.
3
STC 99/1985, de 30 de septiembre; STC115 /
87,de 7 de julio; STC 112/91, de 20 de mayo; STC
24/1993, de 21 de enero; STC 116/1993, de 29 de marzo; STC 242/1994, de 20 de julio; STC 24/2000, de 31
de enero¸ STC 95/2000, de 10 de abril y STC 95/2003,
de 22 de mayo.
4
En efecto, la STC 107/1984, de 23 de noviembre
(RTC 1984/107), declara que «la existencia de una legislación que exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de
celebrar válidamente un contrato no se opone, pues, a la
Constitución –en concreto, al derecho al trabajo (art.
35.1 CE)– pues se trata, «de un derecho que pertenece
al ciudadano (…) en cuanto a tal, pero que no es imprescindible para la garantía de su dignidad humana (art.
10.1 CE)».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
229
ESTUDIOS
Dejando a un lado la distinción entre los
conceptos extranjero e inmigrante5, pues se
aleja, con mucho, de los objetivos de nuestro
trabajo y centrándonos en el acceso al empleo
como único elemento diferenciador entre uno
y otro6, cabe concluir que «pese a la ausencia
de referencia constitucional y de principios
inspiradores de la política inmigratoria, el
estatuto jurídico del inmigrante constituye
un paso previo y necesario para la integración sociolaboral de este colectivo»7.
La primera referencia legal al colectivo
inmigrante, sin perjuicio de la existencia de
algún otro antecedente, la encontramos en la
Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, cuya característica principal residía en la
idea de una visión policial de la inmigración8.
Posteriormente y en un contexto muy diferente al de la ley anterior, se aprueba la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa-
Sobre el particular, F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL:
«Las políticas de inmigración», en Tribuna Social, 2002,
nº 133, págs.9-19.
6
Ya que fuera de este supuesto, el ordenamiento
español: reconoce sin distinción los mismos derechos en
la relación de trabajo a los extranjeros que a los españoles (art. 4.2 ET); prohíbe expresamente «todo acto que,
directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero …»
(art. 23 LO 4/2000); considera discriminación indirecta
«todo tratamiento derivado de la adopción de criterios
que perjudiquen a los trabajadores por su condición de
extranjeros …» [art. 23.2.e) LO 4/2000]; y entiende
nulos y sin efecto «los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales
y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones favorables o desfavorables por
razón de (…) origen, incluido el racial o étnica, …» (art.
17.1 ET), en A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO
GUTIÉRREZ, J. GARCÍA MURCIA: Derecho del Trabajo, 14.ª
ed, Tecnos, Madrid, 2005, pág. 454.
7
A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO
BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., 268.
8
M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR: Reforma y Contrarreforma de la Ley de Extranjería, Tirant Monografías,
Valencia, 2002, pág. 24.
5
230
ña y su integración social, que aborda los distintos problemas relativos a la posición jurídica y a la integración social de los inmigrantes. Poco tiempo después se aprueba la Ley
Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, más
orientada al control de los flujos migratorios
y restrictiva, por tanto, de la posición jurídica
del inmigrante, actitud que se confirma en la
Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre,
por la que se reforma la Ley Orgánica 4/2000
sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social 9. En la
actualidad, el Real Decreto 2393/2004, de 30
de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social Orgánica, retoma
posiciones anteriores al insistir, a lo largo de
su articulado, en la integración social como
presupuesto básico y fundamental de la política de inmigración. En esta línea, los ejes
fundamentales de la regulación son el empleo
de los inmigrantes y, más concretamente, el
acceso al empleo en condiciones de igualdad y
no discriminación, y el control de la inmigración irregular. Asimismo, hay que destacar el
proceso de regularización que introduce el
RD 2393/2004, que ha permitido la incorporación al mercado de trabajo de todos aquellos
inmigrantes que pudiesen demostrar su vinculación real y comprobable con el mercado
de trabajo.
Por lo que se refiere al contenido de las
normas internacionales en materia de inmigración, cabe extraer dos grandes principios10: uno, la admisión de la exigencia de
permiso o autorización específica para que los
9
A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO
BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., pág. 275.
10
Estos principios los encontramos en numerosas
normas internacionales, entre otras: Convenio de la OIT
núm. 97 relativo a trabajadores migrantes; Convenio de
la OIT núm.143 sobre trabajadores migrantes –que no
ha sido ratificado por España–; Carta Social Europea
(1961); Convenio Europeo sobre el Estatuto Jurídico del
trabajador migrante (1977).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
extranjeros puedan entrar, residir y trabajar
en un país distinto del de su nacionalidad, y
dos, el derecho a la igualdad del extranjero,
una vez cumplidos los requisitos que establecen las normas, no sólo en materia de empleo
y condiciones de trabajo, inserción y promoción profesional respecto de los nacionales del
país correspondiente, sino también en relación con las prestaciones de Seguridad
Social11. Esta limitación de entrada y circulación libre por cualquier país, con fines de
empleo o trabajo, supeditada a la imposición
de controles administrativos (autorizaciones,
permisos, regulación de flujos migratorios,
etc…) la encontramos, igualmente, en la normativa comunitaria. En efecto, el Tratado de
Ámsterdam, al igual que ha sucedido con
otras materias de la política social comunitaria, oficializa la «comunitarización» de las
políticas de extranjería e inmigración, al
incorporar un nuevo Título IV al Tratado de
la Comunidad bajo la rúbrica «Visados, asilo,
inmigración y otras políticas relacionadas
con la libre circulación de personas». Esta
incorporación de materias al Tratado de la
Comunidad implica no sólo la superación del
carácter nacional de tales políticas, la regulación y protección de los derechos de los nacionales de terceros países que se encuentren en
situación regular (arts, 39, 40, 41 y 42 del
Tratado de la CE), sino también la armonización de las políticas de inmigración y asilo12.
El Consejo extraordinario de Tampere
(1999), celebrado los días 15 y 16 de octubre,
y dedicado, especialmente, a la creación de un
espacio de libertad, seguridad y justicia dentro de la Unión Europea, recoge estas nuevas
competencias comunitarias. Y aunque no
J. GARCÍA MURCIA: «Derechos laborales y de protección social», en Tribuna Social, cit., pág. 20.
12
Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar
(DOUE L n.º 251, de 3 de octubre de 2003); Directiva
2003/19/CE del Consejo, de 25 de noviembre. Relativa
al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE L nº 16, de 23 de enero de
2004);
11
adopta un catálogo de medidas para alcanzar
una verdadera integración europea en materia de asilo e inmigración, sí establece unos
ámbitos concretos de actuación en la materia:
la colaboración con los países de origen, un
sistema europeo común en materia de asilo,
un trato justo a los nacionales de terceros países y una gestión eficaz de los flujos migratorios13. Tras el Consejo Europeo de Tampere,
la Unión Europea se dotó de una serie de instrumentos que le permiten facilitar la integración en los ámbitos señalados. En esta
línea, se inscribe la Estrategia Europea para
el Empleo (en adelante EEE)14, los Planes
Nacionales de acción contra la pobreza y la
exclusión social, el Fondo Social Europeo, así
como el fomento del intercambio de información y de las mejores prácticas.
Pues bien, en este contexto, la Ley de
Empleo [art. 2 g) LE] establece como uno de
sus objetivos la coordinación de la política de
empleo con la dimensión del fenómeno migratorio externo. Esta idea de la coordinación de
las políticas de empleo e inmigración también
la encontramos en el art. 10.1 de la LO
4/2000, que declara «el derecho de los extranjeros a ejercer una actividad remunerada por
cuenta propia o ajena, así como el acceso a la
Seguridad Social, siempre que reúnan los
requisitos previstos en la Ley». De esta forma, el extranjero, en situación regular en
España, podrá incorporarse al mercado de
trabajo en igualdad de condiciones que los
nacionales de los Estados miembros. Por ello,
el propio art. 2 g) de la LE relaciona la coordinación «política de empleo-fenómeno migratorio» con la concurrencia de varios factores:
13
Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo
de Tampere, 16 de octubre de 1999.
14
Elementos esenciales de la Estrategia Europea de
Empleo son: las Directrices para el empleo (2005-2008),
DOCE L n.º 205, de 6 de agosto de 2005; las Recomendaciones de empleo, Recomendación 2004/741/CE del
Consejo, de 14 de octubre de 2004, sobre la aplicación
de las políticas de empleo de los Estados miembros,
DOCE L n.º 326, de 29 de octubre y los Planes nacionales de acción para el empleo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
231
ESTUDIOS
1.º La garantía de la efectiva igualdad de
oportunidades y no discriminación en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a
conseguirlo, teniendo en cuenta lo previsto en
el art. 9.2 CE. El hecho de que la igualdad y
no discriminación se conecte con este precepto y no con el art. 14 CE no es baladí. En realidad, de lo que se trata, más allá de la prohibición de desigualdades y discriminación, es
de alcanzar una igualdad efectiva mediante
la remoción de obstáculos que la puedan dificultar y, en su caso, mediante la realización
de las denominadas «acciones positivas»15.
2.º En consonancia, con la adopción de
estas acciones positivas, se propone la ejecución de las políticas adecuadas para facilitar
la integración al mercado de trabajo de aquellos colectivos que presenten especiales dificultades de inserción laboral. En este sentido, el art. 26.1 de la LE reconoce como colectivos prioritarios, entre otros, «a los inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería». Esta mención expresa supone el reconocimiento de tales dificultades, que el legislador trata de evitar a través de la configuración, por parte de los Servicios Públicos de
Empleo, de itinerarios de inserción ajustados
a las necesidades específicas de cada colectivo
(art. 26.2 LE),
3.º Además, se solicita la colaboración de
las Comunidades Autónomas «en el marco de
sus respectivas competencias» [art. 2.1 g) LE]
para conseguir la efectiva integración de los
inmigrantes en nuestro mercado de trabajo.
Recuérdese que las CCAA tienen competencia en la gestión de la intermediación y de las
políticas activas, de forma que se abre un
La Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social transpone las Directivas 200/43
CE del Consejo, de 29 de junio, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, así como
también la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de
noviembre, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
15
232
amplio abanico de posibilidades –que se
manifiestan en el desarrollo de medidas tendentes a fomentar el acceso al empleo, la creación de empleo y la formación– para que las
Comunidades Autónomas contribuyan a este
objetivo.
En consecuencia, como sucede con otros
«colectivos prioritarios» (jóvenes, mujeres,
discapacitados y parados de larga duración
mayores de 45 años), nos encontramos ante
un grupo de trabajadores con características
propias y peculiares, lo que dificulta su incorporación real al mercado de trabajo. Por tanto, se requiere la adopción de medidas que
beneficien a este colectivo para evitar la discriminación y alcanzar la igualdad de oportunidades y la inserción social. De lo que se trata, en definitiva, es de analizar si la legislación española garantiza una cierta protección
a los inmigrantes, tanto desde una perspectiva estrictamente laboral (centrada en el acceso y mantenimiento del empleo) como de
Seguridad Social (vinculada al acceso y disfrute de unas prestaciones de Seguridad
Social adecuadas). Teniendo en cuenta que
las prestaciones que percibirá este grupo de
trabajadores, no como trabajadores en activo,
sino como colectivo desfavorecido, se encuadran dentro del marco de la protección social
complementaria, cuyo estudio será abordado
en otra parte de este monográfico16, nuestro
objetivo se centrará en el análisis de las políticas activas de empleo, es decir, en el estudio
de las medidas y acciones que posibilitan el
ingreso al mercado de trabajo de este colectivo y su permanencia dentro del mismo.
* * *
De la letra del art. 23 de la LE se derivan
tres grandes tipos de conjuntos de medidas o
programas que comprenden la moderna polí-
Vid., en este número monográfico: Y. SÁNCHEZURÁN AZAÑA: «Derecho a la protección social como factor de integración de los inmigrantes: la dialéctica universalidad-ciudadanía».
16
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
tica de empleo, a saber: el acceso al empleo, la
creación de empleo y la formación para el
empleo de los trabajadores17. A partir de esta
clasificación se trata de examinar si se han
adoptado o se están adoptando las acciones
necesarias a nivel estatal y/o autonómico
para que los inmigrantes se incorporen al
mercado de trabajo. Recuérdese que su acceso al mercado de trabajo tiene que venir precedido de la correspondiente autorización
administrativa previa para trabajar (art. 36
LO 4/2000), pero que, una vez conseguida,
deberán articularse las medidas necesarias
para garantizar la igualdad con los trabajadores españoles.
1. EL ACCESO AL EMPLEO DE LOS
INMIGRANTES
Siguiendo la clasificación del art. 23 de la
LE, el primer tipo de medidas que comprende
la política activa de empleo se encuadran bajo
la denominación «acceso al empleo». Estas
medidas se dirigen a dar mayor fluidez y a
favorecer el encuentro entre ofertas y demandas de empleo y se plasman, desde el punto de
vista normativo e institucional, a través de la
regulación del acceso al empleo, su organización, así como la creación o fomento de instancias de orientación e inserción laboral18.
En este sentido, cabe distinguir dos tipos de
actuaciones diferentes, destinadas a facilitar
la inserción sociolaboral de los inmigrantes:
las dirigidas por instancias de inserción y
orientación profesional, así como las encaminada favorecer la oferta con la demanda de
empleo.
A. M ONTOYA M ELGAR / R. C RISTÓBAL R ONCERO:
Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de
diciembre,.cit., págs. 133-135.
18
A. M ONTOYA M ELGAR / R. C RISTÓBAL R ONCERO:
Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de
diciembre,.cit., pág. 133.
17
1.1. Instancias de orientación e
inserción profesional
El Servicio Público de Empleo Estatal (en
adelante, SPEE) es el órgano competente
para aumentar la eficiencia y capacidad en el
mercado de trabajo y mejorar la coordinación
entre los servicios de empleo regionales.
En efecto, el art. 10 de la LE encomienda al
SPEE la ordenación, desarrollo y seguimiento de la política de empleo. Como ya hemos
señalado, entre los objetivos de esta política
se encuentra el de favorecer la integración en
el mercado de trabajo de los inmigrantes,
como colectivo que presenta una dificultad
real de inserción laboral. En este sentido, el
Servicio Público de Empleo Estatal participa
no sólo en la gestión directa de la oferta de
trabajo del empleador que pretende su contratación, sino también, como veremos más
adelante, en la elaboración trimestral del
Catálogo de Ocupación de Difícil Cobertura a
través del cual se contribuye a determinar la
«situación nacional de empleo». En realidad,
la labor del SPEE consiste en precisar o concretar la existencia o no de demandantes de
empleo, que sean adecuados y disponibles
para cubrir una determinada oferta de trabajo. Asimismo, el Servicio Público de Empleo
Estatal se encarga de certificar la insuficiencia de demandantes de empleo. De esta forma, la certificación de una u otra situación
–es decir, de la existencia o la insuficiencia de
demandantes de empleo– será competencia
de este organismo gestor de la política de
empleo. Por lo demás, una vez recabada la
certificación pretendida, el empresario podrá
tramitar la autorización de residencia y trabajo para cubrir la vacante ofertada.
Junto a esta ordenación de la integración
de los inmigrantes en el mercado de trabajo,
el Servicio Público de Empleo Estatal participa en otras funciones de intermediación. Por
un lado, interviene en el acuerdo que fija el
cupo del contingente, y por otro, gestiona los
programas de intermediación y políticas activas de empleo. En relación a la primera de las
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
233
ESTUDIOS
funciones atribuidas, el SPEE será el órgano
encargado de informar sobre la situación
nacional de empleo –previa consideración de
las propuestas elevadas por las Comunidades
Autónomas– a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración que, a su vez, redactará el
correspondiente informe, que será remitido a
la Secretaria de Estado de Inmigración y
Emigración para que elabore la propuesta de
contingente (art. 79.1 RD 2393/2004).
Por lo que se refiere a la gestión de los programas de intermediación y políticas activas
de empleo, cuyo objeto es la integración laboral de los trabajadores inmigrantes [art. 10 e)
3.º LE], el SPEE asume por mandato legal
dicha gestión (art. 10 LE). Estos programas,
que habrán de ser realizados en sus países de
origen, se financian con cargo a la reserva de
crédito establecida en el presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal.
En concreto, esta reserva se dota anualmente
en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado, previo informe de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales (art. 7 LE).
Además del Servicio Público de Empleo
Estatal, los Servicios Públicos de Empleo de
las Comunidades Autónomas intervienen en
la orientación e inserción profesional de los
inmigrantes. Así, la Comunidad Autónoma
de Madrid ha creado varios centros de apoyo,
cuya finalidad principal consiste en facilitar
la integración social y laboral de los inmigrantes. Entre estos centros, cabe citar: 1) los
Centros de Atención Social al Inmigrante
(CASI), que desarrollan distintos programas
de integración (social específica, psicosocial,
jurídica, intercultural y de integración
socioeducativas, y laboral), en concreto, en
este último área proyectan el diseño de distintos itinerarios integrados de inserción
laboral, apoyo y seguimiento en la incorporación al empleo de este colectivo, 2) la Oficina
Regional para la Inmigración, que tiene entre
sus objetivos, el de contribuir a la creación de
una política social de integración de los inmigrantes, para lo cual realiza funciones de
información, apoyo y asesoramiento técnico
234
sobre todas aquellas cuestiones relacionadas
con la inmigración en el ámbito de actuación
de la Comunidad de Madrid, y 3) el Observatorio para la Inmigración, órgano que pertenece a Oficina Regional para la inmigración,
cuya función fundamental es el análisis permanente de la evolución y características de
la población inmigrante en la Comunidad de
Madrid19. Por su parte, la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha previsto, dentro de los
contenidos de su I Plan de Inmigración (20042007), medidas concretas para una gestión
adecuada de la inmigración. Así, propone,
entre otras: la canalización de los trabajadores –desde los diversos organismos que trabajen con inmigrantes, Servicios Sociales,
ONG, Sindicatos o asociaciones de inmigrantes– hacia el Servicio Riojano de Empleo para
su adecuada calificación y clasificación profesional, y posterior envío a las distintas acciones encaminadas a conseguir su inserción en
el mercado de trabajo, e incluso trata de
fomentar entre empresario riojano la idea de
la conveniencia de solicitar demandantes de
empleo a través del Servicio Riojano de
Empleo para cubrir las necesidades de mano
de obra.
También, cabe destacar los convenios suscritos entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y las Comunidades Autónomas
para el desarrollo de actuaciones conjuntas
destinadas a promover la acogida, la integración y el refuerzo educativo de las personas
inmigrantes. Uno de los ejes de actuación de
estos convenios es el empleo y, más concretamente, el diseño y realización de proyectos
dirigidos a la integración sociolaboral de los
inmigrantes. Para ello, se determina una
actuación concreta a desarrollar, que será
aprobada en el Plan de Acción, de común
acuerdo entre la Secretaría de Estado de
19
El Plan de Integración de Castilla y León (20052009) cuenta con un Observatorio Regional, entre cuyas
funciones, destaca la de realización de estudios sobre
situación, evolución de la realidad sociolaboral de la
población inmigrante en dicha región.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
Inmigración y la Comunidad Autónoma de
que se trate; se establece el coste del programa y las aportaciones de la partes, sus obligaciones, la justificación del gasto, así como
la explotación de la información y difusión de
las actuaciones ejecutadas20.
En fin, destáquese la relevancia que posee
la adecuada coordinación entre las distintas
Administraciones públicas (central, autonómica y local) en el fenómeno migratorio,
caracterizado por su incidencia transversal
en todos los sectores del Ordenamiento Jurídico21.
20
Entre los últimos convenios suscritos y publicados
en el Boletín Oficial del Estado: Convenio de colaboración entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y
la Comunidad de Castilla y León (BOE 11-11-2005) y
Convenio de colaboración entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la Comunidad Autónoma de la
Región de Murcia (BOE 23-11-2005).
21
En efecto, el art. 67 de la LO 4/2000 dispone normas concretas sobre la coordinación de los órganos de la
Administración del Estado. En este sentido, tanto la
Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, en el
ejercicio de sus competencias, como las recientes «Oficinas de Extranjeros», órganos especializados en la tramitación de los expedientes administrativos en la materia, constituyen una muestra de las exigencias del art. 67
LO 4/2000. Ahora bien, esta coordinación requiere de
un análisis permanente de la magnitud y características
más significativas del fenómeno de la inmigración y la
evaluación de su impacto en la sociedad española. Pues
bien, esta función es llevada a cabo, a nivel nacional, por
el Observatorio Permanente de la Inmigración, regulado
por RD 345/2001, de 4 de abril, el Observatorio Español
del Racismo y de la Xenofobia (art. 71 LO 4/2000). Asimismo, destacan en esta labor de coordinación otros
órganos como: el Consejo Superior de Política de Inmigración (art. 68 LO 4/200), que interviene en la elaboración del informe previo al establecimiento del contingente anual de trabajadores; el Foro para la Integración
Social de los Inmigrantes, cuyas actuaciones se dirigen a
la integración social de los inmigrantes y la Comisión
Laboral Tripartita de Inmigración –creada por el RD
23923/2004, Disp. Adic. 15ª– que será informada sobre
la evolución de los movimientos migratorios en España y
consultada sobre la propuesta trimestral de catálogo de
ocupación de difícil cobertura, así como sobre la contratación de trabajadores de temporada que se determinen. Como ya hemos señalado, en las Comunidades
Autónomas también existen órganos para hacer efectiva
1.2. Medidas dirigidas a conciliar la
oferta a la demanda de empleo
Cuando hablamos de medidas encaminadas a la casación de la oferta y la demanda de
empleo en materia de inmigración, nos referimos a todas aquellas actuaciones que facilitan la canalización de los flujos migratorios.
Se trata, por tanto, de medidas concretas que
permiten la incorporación activa de los inmigrantes al mercado de trabajo, si bien su efectivo acceso se condiciona a la «situación
nacional de empleo» y no a una verdadera
adecuación entre la oferta y la demanda de
empleo22. En este sentido, al trabajador inmi-
la aplicación de esta coordinación en el ámbito de sus
competencias. Por ejemplo, a través Decreto 19/2005,
de 15 de septiembre, se crea la Consejería de Inmigración (BOCAM n.º 221, de 16 de septiembre)., como
órgano superior de la Comunidad de Madrid a que se le
atribuye la dirección y ejecución de la política del
gobierno de la Comunidad de Madrid en materia de
inmigración y cooperación al desarrollo, cuya función
consiste en establecer los mecanismos de coordinación
de todas las políticas sectoriales de la Comunidad Autónoma de Madrid dirigidas al apoyo e integración de la
población inmigrante, así como la creación y desarrollo
de programas específicos que tengan por objeto la consecución de los anteriores y por de Decreto 64/1998, de
23 de abril, se crea el Foro Regional para la inmigración
de la Comunidad de Madrid (BOCAM n.º 108, de 8 de
mayo).
22
Un supuesto de verdadera adecuación de la oferta a la demanda de empleo lo encontramos en Resolución de 12 de agosto de 2005, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la
publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 15
de julio de 2005, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para
autorizar la residencia y el desarrollo de actividades
laborales deportivas profesionales por extranjeros. (BOE
de 22 de agosto de 2005 Págs. 29164 y ss). En efecto,
esta Resolución articula la necesidad de adaptar el procedimiento específico para la concesión de autorizaciones de trabajo a deportistas profesionales extranjeros, de
conformidad con lo establecido en la Disp. Adic. 1.ª aptdo 4.º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su
norma de desarrollo, Real Decreto 2393/2004, de 30 de
diciembre. Precisamente está resolución, además de
determinar el ámbito de aplicación (es decir, fijar quiénes puedes acogerse a estas instrucciones tanto en cali-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
235
ESTUDIOS
grante se le contratará, en defecto de desempleados nacionales, es decir, cuando no existan demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir las necesidades de los
empleadores. Recuérdese, no obstante, que el
art. 26 de la LE dispone la obligación del
Gobierno y de las Comunidades Autónomas
para adoptar programas específicos destinados a fomentar el empleo de los inmigrantes.
Por ello, sería necesario plantear actuaciones
que redujeran las diferencias entre nacionales e inmigrantes (valoración de la experiencia fuera de la Unión Europea, sensibilización a los empresarios ante esta diversidad y
su ventajas, etc..,), al objeto de evitar su encasillamiento en ciertas categorías de empleos.
Partiendo, entonces, de la situación nacional de empleo, pero teniendo en cuenta también la obligación de los poderes públicos de
fomentar la integración laboral de los inmigrantes, como colectivo prioritario, los instrumentos que canalizan los distintos flujos
migratorios son los siguientes:
a) Acceso directo mediante solicitud individualizada del inmigrante que pretende
incorporarse al mercado de trabajo (arts. 48 y
ss RD 2393/2004). Esta vía ha sido utilizada,
tradicionalmente, como única forma de canalización de los flujos migratorios23. Uno de los
requisitos que se requieren en la actualidad
para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena,
viene determinada por la exigencia de que «la
situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero [art. 50 a)
dad de empleadores como en calidad de deportistas
profesionales) ordena el procedimiento de autorización
de residencia temporal y/o de trabajo, los requisitos para
el inicio de la prestación laboral, así como también la
aplicación de la normativa subsidiaria y supletoria para
lo no previsto en las instrucciones.
23
Un análisis exhaustivo del procedimiento ordinario de acceso al empleo de los inmigrantes lo encontramos en este número, en C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: «El
acceso de los extranjeros al mercado de trabajo: régimen general y contingente».
236
RD 2393/2004]». En efecto, la determinación
de la situación nacional de empleo constituye
el elemento fundamental para valorar si
nuestro mercado de trabajo necesita o no de
la contratación de trabajadores inmigrantes.
Así, en función de la situación nacional de
empleo, es decir, cuando no existan en el mercado demandantes de empleo adecuados y
disponibles para cubrir las necesidades de los
empleadores, éstos podrán instar la tramitación de las correspondientes autorizaciones
de residencia y trabajo dirigidas a trabajadores inmigrantes. De forma, que, esta solicitud
estará condicionada al hecho de que los
demandantes de empleo, adecuados y disponibles, sean insuficientes para aceptar la
oferta concreta del empresario.
Además de la gestión directa de la oferta
de trabajo por el empleador ante el Servicio
Público de Empleo, el RD 2393/2004 dispone
de otros instrumentos que contribuyen a la
determinación de la situación nacional de
empleo. El principal es el Catálogo de Ocupación de Difícil Cobertura, aunque, como tendremos oportunidad de analizar, el contingente anual de trabajadores también influye
en la concreción de la situación nacional de
empleo.
Pues bien, el «Catálogo de Ocupación de
Difícil Cobertura» [art. 50 a) Real Decreto
2393/2004] ofrece al empresario la posibilidad de tramitar la autorización de residencia
y trabajo del inmigrante, siempre que se acredite la insuficiencia de demandantes de
empleo adecuados y disponibles para cubrir
una determinada oferta de trabajo24.
La elaboración de este catálogo contribuye
a la determinación de la «situación nacional
de empleo», ya que su contenido se basa, principalmente, en la información disponible
sobre la gestión de las ofertas presentadas
24
Exposición de Motivos, Orden TAS 1745/2005,
de 3 de junio (BOE de 13 de junio de 2005).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
por los empleadores en los servicios públicos
de empleo25. El catálogo, que se organiza por
provincias, tiene carácter trimestral y su
vigencia se extiende desde el primer hasta el
último día laborable del trimestre natural
siguiente al de su publicación. En definitiva,
la presencia de una ocupación en el catálogo
de la zona geográfica de que se trate, ofrece al
empresario la posibilidad de tramitar la
correspondiente autorización para residir y
trabajar dirigida a un trabajador extranjero.
A fin de delimitar aún más lo que ha de
entenderse por «situación nacional de
empleo» a efectos de la autorización de trabajo por cuenta ajena de los trabajadores inmigrantes, el art. 50 a) del RD 2393/2004 permite también la contratación en las ocupaciones
no calificadas como de difícil cobertura, cuando el empleador acredite la dificultad de contratación del puesto que pretende cubrirse
mediante la correspondiente oferta de empleo
antes los Servicios Públicos de Empleo. Tal
oferta deberá estar formulada de manera
precisa y ajustada a los requerimientos del
puesto de trabajo. El Servicio Público de
Empleo será el órgano competente para la
gestión de la oferta, mediando, de la forma
más conveniente, entre el empleador y los
demandantes de empleo que se adecuen a la
25
De conformidad con la Resolución de 8 de febrero de 2005, en la que se establecía el procedimiento de
elaboración del Catálogo, se han elaborado los correspondientes a los dos últimos trimestres del año 2005.
Ahora bien, la críticas vertidas sobre la utilidad y la
metodología seguida para su elaboración, así como la
implantación del nuevo «Sistema de Información de los
Servicios Públicos de Empleo» (SISPE) han hecho necesaria una revisión del procedimiento de elaboración del
Catálogo. De esta forma, por Resolución de 14 de
noviembre de 2005 se aprueba el nuevo procedimiento
de elaboración del Catálogo de Ocupaciones de Difícil
Cobertura (BOE 7 de diciembre de 2005) que, básicamente, incorpora nuevos datos a tener en cuenta para la
construcción de los indicadores, tales como: «colocaciones», «trabajadores que entran», «trabajadores que
salen», «trabajadores que permanecen», y también reordena las fórmulas actuariales que conducen a la consecución de tales indicadores.
misma. Realizada la selección, el empresario
tendrá que recabar del Servicio Público de
Empleo la certificación de insuficiencia de
demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar la oferta de trabajo. Ahora
bien, esta certificación puede ser positiva o
negativa. En el primer supuesto, el empresario cubrirá la vacante del puesto ofertado. No
siendo así en la segunda opción: la no emisión
por el Servicio Público de Empleo de la certificación de insuficiencia en el mencionado
plazo implica la existencia de demandantes
de empleo adecuados y disponibles, suficientes para aceptar la oferta. De esta forma,
estas vacantes se cubrirán con trabajadores
que residan en cualquier parte del territorio
nacional, antes de proceder a su cobertura
por trabajadores que se encuentren en el
extranjero.
b) Establecimiento de un sistema de contingente anual (art. 39.1 LO 4/2000). A través de la facultad que se otorga al gobierno
para aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros también se contribuye a determinar la situación nacional de
empleo.
Nos encontramos, por tanto, ante otra vía
de incorporación al mercado de trabajo de los
inmigrantes, supeditada a la no existencia de
demandantes de empleo adecuados y disponibles para cubrir las necesidades de los empleadores, y dirigida a trabajadores extranjeros
que no se hallen ni residan en España. En
concreto, se trata de una «contratación programada de trabajadores (…) llamados a desempeñar empleos con vocación de estabilidad
y que serán seleccionados en su país de origen
a partir de las ofertas genéricas presentadas
por los empresario» (art. 77.2 RD 2393/2004).
Desde esta perspectiva, la incorporación a
través de un cupo concreto de inmigrantes
(número exacto y determinación de la oferta
con identificación de sectores, actividades
profesionales, área geográfica, etc…) se presenta como una vía de canalización adecuada
de flujos migratorios, aunque, en ocasiones,
la previsión de las necesidades del mercado
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
237
ESTUDIOS
no se ajuste a la situación nacional de
empleo26.
Desde el año 2000 hasta la fecha, se han
venido aprobando, regularmente, contingentes de trabajadores extranjeros de régimen
no comunitario. Una de las principales novedades que incorpora el contenido del contingente consiste en la posibilidad de que se
establezca un número de visados para la búsqueda de empleo que irán dirigidos tanto a
determinados sectores de actividad y ocupaciones como a hijos o nietos de españoles de
origen. No obstante, el problema que plantea
el contingente es su «orientación preferente
de ofertas» hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación
de flujos migratorios. Y aunque esta oferta no
sea excluyente y se amplíe también a otros
países, nos encontramos con una situación no
deseada desde la perspectiva de la política
activa de empleo, ya que distintas vías de
incorporación al mercado de trabajo confluyen en una sola –al solaparse, en gran medida, los requisitos legalmente exigidos–, lo que
viene a desvirtuar la articulación de ambas
formas de regulación de los flujos migratorios.
Así las cosas, el Consejo de Ministros, en
su reunión de 30 de diciembre de 2004, prorroga la vigencia del Acuerdo del año anterior, en el que se determina el contingente de
trabajadores extranjeros de régimen no
comunitario para el año 200427. Esta prórro-
En este sentido, el Acuerdo por el Empleo y el
Crecimiento Económico de la Comunidad de Madrid,
establece la adecuación de la planificación del contingente a las necesidades del mercado de trabajo, en términos de refuerzo de recursos e intervenciones institucionales y de los Agentes Sociales de la Comunidad de
Madrid: orientación inicial, formación ocupacional y
continua, así como alojamiento de acogida.
27
Resolución de 4 de febrero de 2005 de la Subsecretaria, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de 19 de diciembre de 2003, por el que
se determinó el contingente de trabajadores extranjeros
de régimen no comunitario en España para el año 2004
(BOE de 5 de febrero de 2005).
26
238
ga se realiza respecto del régimen jurídico del
contingente y de los puestos de trabajo aun
vacantes, al objeto de abordar, según consta
en la Exposición de Motivos, «el período transitorio» hasta la entrada en vigor de un nuevo
acuerdo que fije el contingente. La técnica
legislativa parece adecuada, pues la tradición
enseña que cuando hay procesos de regularización, como ha sucedido durante el 2005, no
procede fijar contingentes. De forma que, con
la prórroga del acuerdo se trata de salvar la
situación excepcional de 2005. En este sentido, no se impide que se publiquen contingentes durante este año, aunque no es probable
que existan. En todo caso, más allá del régimen jurídico del contingente, que será analizado por otro autor en este mismo número,
nos interesa destacar su viabilidad como instrumento adecuado de integración sociolaboral de los inmigrantes28.
c) Convenios con países en los que sean
especialmente significativos los flujos migratorios hacia España o que por razón de las
circunstancias especiales (históricas políticas
y/o geográficas) lo aconsejen. En este sentido,
el Reino España ha firmado Acuerdos relativos a la regulación de flujos migratorios laborales con Bulgaria29, Colombia30, Ecuador31,
Marruecos32, Polonia33, República Dominicana34 y Rumanía35. Todos estos Acuerdos, aunque algunos de ellos sólo sean aplicaciones
provisionales, se caracterizan por el compromiso de los Estados firmantes para prevenir
28
Un pormenorizado estudio sobre el contingente,
lo encontramos también en este número, en C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: «El acceso de los extranjeros al mercado de trabajo: régimen general y contingente».
29
BOE de 15 de diciembre de 2003.
30
BOE de 4 de julio de 2001.
31
BOE de 10 de julio de 2001.
32
BOE de 20 de septiembre de 2001, entrada en
vigor publicada del Acuerdo se publicó el 13 de mayo
de 2005.
33
BOE de 20 de septiembre de 2002, entrada en
vigor publicada del Acuerdo se publicó el 8 de abril de
2004.
34
BOE de 5 de febrero de 2002.
35
BOE de 3 de diciembre de 2002.
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ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
las migraciones clandestinas y controlar los
flujos migratorios.
A partir de estos objetivos iniciales, cada
Acuerdo utiliza una canalización distinta de
los flujos. Frente a los Acuerdos con Colombia, Ecuador y Marruecos, que ofrecen una
amplia definición de lo que ha de entenderse
por trabajador migrante, pues consideran
como tales a los «ciudadanos (colombianos,
ecuatorianos y marroquíes) autorizados a
ejercer una actividad remunerada en territorio español», el resto de convenios citados
limita la aplicación de los Acuerdos a determinados trabajadores (trabajadores estables,
por un período inicial de, al menos un año;
trabajadores de temporada o temporeros, por
un período no superior a los nueve meses al
año y trabajadores en prácticas, para perfeccionamiento de la cualificación profesional
por un período de doce meses prorrogables
hasta seis meses más), e incluso algunos de
ellos supeditan la incorporación del trabajador migrante a nuestro mercado laboral a la
«existencia real de ofertas de empleo». Pues
bien, comunicadas estas ofertas de empleo a
las autoridades locales comienza un proceso
de valoración de los requisitos profesionales
de estos trabajadores, procediéndose, con
posterioridad, a su selección y contratación.
Concluida la actividad para la que fueron
contratados, los migrantes retornarán a su
país de origen.
Y aunque estos convenios constituyen una
vía más de acceso en igualdad de condiciones
y derechos laborales y sociales con los nacionales de los Estados de acogida, lo cierto es
que este instrumento de canalización de flujos migratorios recuerda al contingente de
trabajadores extranjeros (art. 39 LO 4/2000).
Así como en el apartado anterior valoramos
positivamente el contingente como vía de
acceso al mercado de trabajo, aun cuando su
oferta sólo se dirigiera a determinados países, consideramos que la reiteración en la
incorporación del mercado laboral de los trabajadores de ciertos países, es decir, el fomento de lo que la doctrina denomina «inmigra-
ción selectiva»36, debe ser objeto de un profundo análisis. En definitiva, se trataría de
revisar estos procedimientos, no para su
supresión, sino para su correcta identificación y utilización como vía de integración
sociolaboral de los inmigrantes.
d) Articulación de campañas de temporada, de suerte que a través de esta vía los trabajadores inmigrantes ingresen en nuestro
mercado de trabajo (arts. 55 a 58 RD 2393 /
2004).
Partiendo del hecho de que el legislador no
se ha interesado especialmente en la regulación de la inmigración temporera, lo cierto es
que el RD 2394/2004 responde a las principales preocupaciones de los poderes públicos en
esta materia concreta. A través de la autorización de trabajo y residencia por cuenta ajena de duración determinada se trata de solucionar, por un lado, la escasez de mano de
obra en determinados sectores y zonas durante las campañas de temporada, haciendo
coincidir la duración de la autorización con la
del contrato de trabajo, y por otro, se pretende dar respuesta a la posible permanencia de
estos inmigrantes en nuestro país, articulando un régimen de retorno al suyo de origen,
una vez finalizada la relación laboral37. En
concreto, esta autorización de duración determinada permite el desarrollo de una serie de
actividades: i) de temporada o campaña, cuya
duración tendrá que coincidir con la del contrato de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un período de doce meses
consecutivos; ii) de obras o servicios para el
montaje de plantas industriales o eléctricas,
construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mante-
A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO
BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., págs. 276-277.
37
A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO
BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., págs. 278.
36
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
239
ESTUDIOS
nimientos de equipos productivos, así como
su puesta en marcha y reparaciones, entre
otros; iii) de carácter temporal realizadas por
personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos, así como
otros colectivos que se determinen mediante
orden del Ministro de Trabajo y Asuntos
Sociales a los efectos exclusivos efectos de
posibilitar la concesión de este tipo de autorización, y iv) para la formación y realización
de prácticas profesionales.
Por tanto, según la actividad que se vaya
realizar corresponderá la formalización de un
contrato u otro, que, en todo caso, tendrá que
coincidir con la duración de la autorización.
Repárese que en los supuestos de contratación de obras o servicios, alta dirección, artistas en espectáculos públicos y para la formación y realización de prácticas profesionales,
el RD 2393/2004 dispone que la duración de
estos contratos no podrá ser superior a un año
(art. 56.3). Esta exigencia llama la atención
ya no por la limitación temporal en sí, sino
porque deja entrever que esta regulación se
ha elaborado al margen de la normas sobre
contrato de trabajo38.
e) Otras vías excepcionales, es decir,
aquellas otras formas de acceso al empleo de
los inmigrantes desde una situación irregular de hecho. En concreto, nos referimos al
denominado «proceso de regularización o normalización» y al «arraigo social y laboral (art.
31 LO 4/2000)». Aunque estas cuestiones son
analizadas en profundidad en otro artículo de
este monográfico39, no podíamos obviar su
mención como instrumentos de integración
sociolaboral de los flujos migratorios.
A diferencia de las otras vías de canalización, ya señaladas, ahora nos encontramos
M. CARDENAL CARRO: «Permiso de trabajo y modalidades contractuales», BIB 2005/1168.
39
R. AGUILERA IZQUIERDO: «El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: los procesos de
regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral», cit.
38
240
ante «trabajadores inmigrantes irregulares»
–expresión referida a situaciones muy diferentes, pero todas ellas caracterizadas por la
ausencia de autorización para trabajar– a
quienes se les va a permitir su incorporación
legal al mercado de trabajo, siempre y cuando
acrediten los requisitos exigidos legalmente
para cada uno de estos procedimientos.
En efecto, el procedimiento de «regularización» o «normalización» consiste en la concesión extraordinaria de autorizaciones administrativas a los inmigrantes que cumplan los
requisitos exigidos por la norma que, en cada
momento, apruebe el proceso de regularización extraordinaria40. De los seis procesos de
regularización extraordinarios habidos en
España, el último se caracteriza por vincular
la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo a la existencia de una relación
laboral. De este modo, son los propios empresarios, y no los trabajadores extranjeros en
situación irregular, como ha sucedido en
otras ocasiones, lo que presentan tanto la
solicitud de autorización como el contrato de
trabajo, que les vincula con el extranjero,
cuya regularización se pretende. A través de
esta vía, al exigirse la existencia de un contrato de trabajo, se trata de conseguir «una
situación lo más similar posible a la de los
trabajadores extranjeros que entren de un
modo regular en territorio español» 41. En
definitiva, estos procesos facilitan la incorporación al mercado de trabajo de ciertos trabajadores inmigrantes, si bien tal incorporación
40
El último proceso de regularización llevado a
cabo en nuestro país se rigió por la Orden PRE
140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla el
procedimiento aplicable al proceso de normalización
previsto en la Disp. Transi 3.ª Real Decreto 2393/2004,
de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
41
R. AGUILERA IZQUIERDO: «El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: los procesos de
regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral», cit.,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
queda supeditada a un plazo de caducidad
fuera del cual, aun cuando se acrediten los
requisitos exigidos, no es posible optar a
dicha «regularización», y por ende, no es posible acceder a un empleo.
Junto a estos procesos de regularización,
el RD 2393/2004 desarrolla la regulación del
arraigo como vía de acceso real del inmigrante, que se encuentra en España, al mercado
de trabajo; por tanto, el arraigo trata de dar
respuesta a situaciones individuales de irregularidad. En concreto, la norma distingue
entre el arraigo laboral y el arraigo social. El
primero se caracteriza por el deber que tiene
el extranjero de acreditar una permanencia
continuada en nuestro país de dos años,
(siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen), así
como también la obligación de probar la existencia de vínculos laborales cuya duración
sea superior a un año [art. 45.2 a) RD
2393/2004]. Una vez comprobadas tales exigencias, el inmigrante obtendrá la autorización de residencia, que «llevará aparejada
una autorización de trabajo en España
durante la vigencia de aquélla» (art. 45.7 RD
2393/2004).
Por su parte, a través del denominado procedimiento de «arraigo social» se podrá conceder «una autorización de residencia temporal
a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en nuestro país durante un
período mínimo de tres años, (siempre que
carezcan de antecedentes penales en España
y en su país de origen), cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el
empresario en el momento de la solicitud
cuya duración no sea inferior a un año y bien
acrediten vínculos familiares con otros
extranjeros residentes, bien presenten un
informe que acredite su inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tengan su
domicilio habitual» [art. 45.2 b) RD 2393 /
2004]. Dado que el arraigo social requiere la
existencia de un contrato de trabajo con una
determinada duración –el Reglamento habla
de que ésta «no ha de ser inferior a un año»–
para la entrada en vigor de la autorización de
residencia y trabajo, el art. 46.7 RD 2393 /
2004 condiciona «la eficacia de la autorización concedida (…) a la posterior afiliación y
alta del trabajador en la Seguridad Social en
el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante». A partir de este momento el inmigrante se incorpora por derecho a
nuestro mercado de trabajo.
En fin, estas vías excepcionales abordan la
«incorporación regular», unas veces, de forma
colectiva (procesos de normalización), otras
veces, de forma individual, (arraigo social y
laboral), de los inmigrantes ilegales a través
de la exigencia de una vinculación real y comprobable con nuestro mercado de trabajo.
2. LA CREACIÓN DE EMPLEO
El segundo tipo de medidas que comprende la política activa de empleo hace directa
referencia a la creación de empleo. En concreto, se dirige a favorecer la creación de nuevos
puestos de trabajo, el incremento de las contrataciones y, en general, la apertura de
mayores oportunidades de empleo42.
Al igual que se prevé para otros colectivos
cuya incorporación y permanencia en el mercado de trabajo se pretende fomentar, las
posibles medidas o vías de creación de empleo
a favor de los inmigrantes se concretan en dos
tipos de actuación: Una, dirigida a la creación
directa de empleo por parte de los poderes
públicos, o la subvención pública (total y parcial) de programas de interés social desarrollados por entidades privadas, y otra, destinada a la creación de empleo o el aumento de
contrataciones por parte de las empresas a
través de incentivos de muy diversas clases
de contenido económico (subvenciones, desgravaciones y bonificaciones). También
42
A. M ONTOYA M ELGAR / R. C RISTÓBAL R ONCERO:
Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de
diciembre,.cit., pág. 133.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
241
ESTUDIOS
podrían adscribirse a este apartado las medidas que regulan los flujos migratorios, pues
al fin y al cabo la canalización de estos flujos
no deja de ser creación de empleo, si bien consideramos que aquéllas encajaban de formas
más adecuada, aunque con las reticencias ya
apuntadas, con los instrumentos dirigidos a
conciliar la oferta y la demanda, pero que, en
todo caso, no cabe duda de que cualquiera que
sea su ubicación, generan empleo.
Por lo que se refiere a la primera de las
actuaciones señaladas, es decir, a la creación
directa de empleo por parte de los poderes
públicos, cabe afirmar que las opciones de
política legislativa tienden hacia la igualdad
efectiva de los inmigrantes ya sea mediante
la remoción de obstáculos que la puedan dificultar, ya sea mediante la realización de las
denominadas acciones positivas. Ahora bien,
dicha igualdad, como ya hemos afirmado, se
ha de lograr en el estadio inicial, esto es, en el
acceso al empleo; de ahí que no existan en
nuestro Ordenamiento Jurídico medidas
explícitas dirigidas a la creación de empleo
para inmigrantes, pues si acreditan, por un
lado, los requisitos legales exigidos (autorización de residencia y trabajo) y, por otro, la formación y experiencia demandas no hay porqué articular acciones específicas a su favor.
Buena prueba de ello es el art. 11. 2 a) ET,
que regula el contrato para la formación, y
que exige para ser contratado bajo esta modalidad un límite de edad: ser mayor de 16 años
y menor de 21, límite que, sin embargo, no
rige para los extranjeros durante los dos primeros años de su permiso de trabajo, salvo
que acrediten formación y experiencia.
En esta misma línea transcurre la segunda de las medidas propuestas para la creación de empleo, que se centra en el aumento
de contrataciones por parte de las empresas a
través de incentivos de muy diversas clases
de contenido económico (bonificaciones, subvenciones, ayudas, etc..).
En el ámbito estatal, el Programa de
Fomento de Empleo para este año no prevé
242
ninguna bonificación específica para las
empresas que contraten inmigrantes. En
efecto, este incentivo económico a la contratación va destinado, principalmente, a los colectivos con dificultades de integración sociolaboral. Y aunque los inmigrantes vienen enumerados como tal colectivo en el art. 26 LE,
no hay que olvidar que tal referencia se condicional al «respeto a la legislación de extranjería». Por lo que, una vez más, se insiste en la
idea de que, incorporado el inmigrante a
nuestro mercado de trabajo, parece que «desaparecen» sus dificultades de integración
laboral. Así, el empresario se podrá beneficiar de las bonificaciones en las cuotas de
Seguridad Social, a través de su contratación
o de la transformación en indefinido de su
contrato temporal, pero ya no por su condición de inmigrante, sino de joven, mujer, desempleado, etc… Con todo, se plantea la duda
de si la concesión de estas bonificaciones en la
cuotas de Seguridad Social a los empleadores
tendría que ampliarse a las contrataciones de
inmigrantes a fin de favorecer su integración
social y laboral. Aunque el análisis de esta
cuestión excedería los límites de nuestro trabajo, pues habría que valorar si nos encontramos ante una situación de discriminación
positiva o negativa, lo cierto es que, en general, la concesión de incentivos económicos ya
sea a entidades públicas o privadas constituye un mecanismo importante de incorporación de la población inmigrada al Sistema
común de derechos que establece nuestra
Constitución43.
En efecto, en el ámbito autonómico y
municipal destacan las medidas basadas en
43
Algún Plan de Integración incluye como objetivo
concreto la promoción de la plena integración de la
mujer inmigrante. Destacan, por tanto, no sólo la condición de extranjera sino también de mujer (por ejemplo,
el plan castellano leonés o el riojano), si bien las medidas
se refieren a su incorporación al mercado de trabajo a
través de información, formación específica, atención
integral a la mujer inmigrante víctima de violencia de
género, creación de bolsas de empleo, pero no contemplan, como no podía ser de otra manera, ayudas en su
contratación.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
ayudas o subvenciones económicas de cuantía determinada o tanto alzado, cuyo objetivo
principal es el desarrollo de programas de
atención a la población inmigrante. En este
sentido, la Consejería de Familia y Asuntos
Sociales de la Comunidad de Madrid44 convoca, anualmente, la concesión de subvenciones
a instituciones sin fin de lucro para el desarrollo de estos proyectos. Cierto es que estas
convocatorias no crean empleo propiamente
dicho, sin embargo, entre las acciones que
subvencionan se contemplan los programas o
proyectos de integración socio laboral, a través de los cuales se trata de detectar las necesidades concretas de los inmigrantes –que,
como ya veremos, se centran, principalmente,
en la falta de formación– mediante el diseño
de itinerarios de inserción a fin de lograr su
incorporación sociolaboral.
En esta misma línea, hay que mencionar
las subvenciones públicas a municipios y
mancomunidades de municipios para el desarrollo de programas innovadores a favor de
la integración de inmigrantes45. Téngase en
cuenta que el municipio constituye la entidad
política básica en la que se desarrolla la convivencia. Cualquier cambio tiene, en este
escenario, una enorme repercusión y trascendencia. No es extraño, por tanto, que un cambio tan notable como el producido por el fenómeno migratorio tenga en los municipios sus
manifestaciones más evidentes. De ahí que, a
las Entidades Locales se les exija una especial responsabilidad en la incardinación del
fenómeno migratorio en el conjunto social, y
por tanto se le dote de la correspondiente subvención, de conformidad con las bases de cada
convocatoria. En concreto, se trata de otorgar
subvenciones públicas a municipios y mancomunidades para el fomento de la integración
BOCM 26-04-05. págs. 13 y ss.
Orden TAS 3441/2005, de 2 de noviembre, por la
que se establecen las bases reguladora y se convoca,
para el año 2005, la concesión de subvenciones a municipios y mancomunidades de municipios para el desarrollo de programas innovadores a favor de la integración de inmigrantes.
44
45
de los inmigrantes a través de la realización
de programas innovadores que faciliten la
inclusión social, prevengan situaciones de
riesgo y promuevan la convivencia ciudadana
en el entorno local. Entre los programas objeto de financiación, destacan los destinados al
«conocimiento y modificación de hábitos laborales mediante procesos informativos de
orientación y participación sociolaboral con la
implicación de las organizaciones sociales,
empresariales y sindicales del municipio». Al
igual que señalamos cuando nos referimos al
ámbito autonómico, no hay que olvidar que
estas subvenciones tampoco generan empleo
directo, sin embargo, contribuyen a analizar
y observar qué empresas del entorno municipal contratan a mayor número de trabajadores extranjeros o viceversa, a fin de facilitarles los recursos humanos necesarios. En definitiva, no se crea empleo directo, pero sí indirecto. Desde esta perspectiva, este tipo de
subvenciones tendría quizás una más adecuada cabida en el apartado que hemos denominado «conciliación de la oferta y la demanda de empleo», pues, en cierta manera, el desarrollo de esos programas se podría adecuar,
tratándose de un ámbito tan concreto como el
local, a unas necesidades futuras de mano de
obra. En cualquier caso, estas medidas
fomentan la integración de los inmigrantes
en nuestro mercado de trabajo, de ahí que con
independencia de lo acertado de su clasificación, sea del todo necesaria su mención.
Junto a estas medidas que tratan de «activar» las políticas de empleo centradas en el
trabajador, el art. 23 de la LE menciona
«aquellas otras destinadas a fomentar el espíritu empresarial y la economía social»,
ampliando el concepto de «política activa de
empleo», al considerar a la empresa como vía
de generación de trabajo46. En el ámbito estatal, no se contemplan ayudas específicas para
los inmigrantes mediante la fórmula del
A. M ONTOYA M ELGAR / R. C RISTÓBAL R ONCERO:
Comentario a la Ley de Empleo. Ley 56/2003, de 16 de
diciembre,.cit., pág. 135.
46
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
243
ESTUDIOS
autoempleo en cooperativas y sociedades
laborales. En efecto, la convocatoria de subvenciones, prevista para el año 2006, al objeto de «fomentar la incorporación, con carácter
indefinido, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas y sociedades laborales
de desempleados y de trabajadores con contrato de carácter temporal en la misma cooperativa o sociedad laboral en la que se integran como socios y apoyar el desarrollo de
proyectos de creación y modernización de este
tipo de empresas de la economía social»,
cuando enumera los colectivos susceptibles
de tal subvención, no hace referencia alguna
a los inmigrantes. Así, cita a desempleados de
diferentes edades, mujeres, minusválidos,
trabajadores con contrato temporal no superior a 24 meses, etc…, pero huelga toda mención al inmigrante como colectivo incluido
entre los requisitos de la actuación47.
Sin embargo, en el ámbito autonómico
encontramos algunos ejemplos en sentido
contrario. En este sentido, el I Plan de Integración de la Inmigración de La Rioja (20042007), establece diversas medidas para que
los trabajadores extranjeros puedan acceder
al autoempleo en condiciones equiparables a
los trabajadores nacionales. Concretamente,
se proponen ayudas económicas para su
incorporación como socios de cooperativas y
sociedades laborales y como trabajadores
autónomos. Asimismo, se prevé la concesión
de ayudas consistentes en bonificaciones de
cuotas a la Seguridad Social para inmigrantes perceptores de prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único, que se
hayan constituido en socios de cooperativas o
sociedades laborales. Igualmente se articulan vías para reforzar el asesoramiento técnico a los inmigrantes emprendedores en todas
las fases del proceso empresarial (proyecto,
47
Orden TAS 3501/2005, de 7 de noviembre, por la
que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para el fomento del empleo y
mejora de la competitividad en las cooperativas y sociedades laborales (BOE 11-11-2005).
244
creación y mantenimiento), así como también
se procede a la publicación de materiales de
información y asesoramiento, relacionados
con el autoempleo y dirigidos a la población
inmigrante.
Finalmente, cabe destacar los denominados «yacimientos de empleo», como vía de creación de empleo, que tratan de impulsar no
sólo el establecimiento de empresas y contratación de trabajadores en sectores económicos que ya existen, sino también de aprovechar las diversas oportunidades que la propia
evolución va presentando. Para ello, la Comisión Europea ha elaborado una clasificación
de los yacimientos de empleo en diferentes
ámbitos, que se corresponden con actividades
económicas diversas, y se agrupan en los
siguientes cuatro grandes bloques: servicios
de la vida diaria, mejora de la calidad de vida,
servicios culturales y de ocio, y servicios de
medio ambiente. A pesar de la especificación
de las distintas áreas de actuación, encontramos algunos sectores de actividad que apenas
han recibido el desarrollado adecuado (piénsese, por ejemplo, en los servicios de ayuda a
domicilio), mientras que otros prácticamente
han desaparecido (comercio de proximidad)48.
En cualquier caso, y considerando que ésta no
es, desde luego, la vía más satisfactoria de
creación de empleo, algunos Planes de Integración de los Inmigrantes han incorporado
esta medida como forma de acceso al mercado
de trabajo de este colectivo. Así, el Plan castellano leonés, entre las medidas de promoción
de los inmigrantes como colectivo beneficiario
de las ayudas del plan regional de empleo,
dispone la inclusión expresa de los inmigrantes como destinatario de las acciones referidas a los nuevos yacimientos de empleo. Por
su parte, el I Plan riojano prevé tres medidas
de actuación específicas relacionadas con la
creación de nuevos yacimientos de empleo:
«1) la subvención a fondo perdido, la implan-
48
A. SEMPERE NAVARRO / Y. CANO GALÁN / P. CHARRO
BAENA / C. SAN MARTÍN MAZZUCCONI: Políticas sociolaborales, cit., p. 78.
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ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
tación de actividades económicas dentro de
los yacimientos susceptibles de crear puestos
de trabajo desempeñados por los trabajadores extranjeros; 2) la incentivación en la contratación de inmigrantes en igualdad con los
españoles, y 3) el fomento de la constitución
de empresas de desarrollo (I +E), en este
ámbito. A pesar de la mención expresa de
esta forma de creación de empleo en los Planes de Integración, esta medida adolece de
una concreción específica, es decir, falta la
identificación del yacimiento de empleo; por
lo que parece que los planes autonómicos
están pensando en actividades dirigidas al
desarrollo de actuaciones en el medio rural
como marco de integración de la inmigración.
3. FORMACIÓN
La formación es un instrumento esencial
no sólo para mejorar las cualificaciones y
adaptarlas a las necesidades del mercado de
trabajo, sino también para luchar contra la
exclusión social y mejorar la competitividad y
la adaptabilidad. En este sentido, el aprendizaje permanente se convierte en elemento
fundamental para la incorporación real y
efectiva de los inmigrantes a nuestro tejido
productivo. Así, la promoción de sus competencias profesionales se convierte en una
prioridad básica de los poderes públicos para
la integración sociolaboral de los inmigrantes.
De los subsistemas que conforman la formación profesional: formación profesional
reglada, formación profesional ocupacional y
formación profesional continua (Ley Orgánica 5/2000, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional), cabe afirmar que todos ellos, en función del contexto y
la situación, conciernen al trabajador inmigrante, ya sea como vía de incorporación o
reincorporación al mercado de trabajo. Centrándonos en la normativa laboral, interesa,
sobre todo, la formación profesional ocupacional y la formación profesional continua. La
primera abarca todas aquellas acciones formativas dirigidas a la cualificación de los desempleados para su inserción laboral, dificultada por la carencia de formación específica o
de cualificación profesional. Y aunque, como
ya anunciamos al comienzo de nuestro trabajo, el objeto de éste se centra en el análisis de
las política activas de empleo; sin embargo,
hemos considerado oportuno aludir a la vertiente incorporada y reiterada en numerosos
preceptos de la Ley de Empleo (arts. 23, 24,
27 y 28) que insisten en la idea de la complementariedad entre políticas activas de
empleo y políticas pasivas. En este punto, la
formación ocupacional y, más concretamente,
los itinerarios de inserción tratan de facilitar
la integración sociolaboral de los inmigrantes49.
Por lo que se refiere a la formación profesional continua, su regulación específica la
encontramos en el RD 1046/2003, de 1 de
agosto. Esta norma contiene las tres iniciativas que constituyen el subsistema de formación continua, a saber: las acciones de formación continua en las empresas, que incluyen
los permisos individuales de formación, los
contratos programa para la formación de trabajadores y las acciones complementarias y
de acompañamiento a la formación. De todas
ellas, ninguna iniciativa menciona, de forma
expresa, a los inmigrantes como colectivo
prioritario, esto es, como colectivo con dificul-
49
Prueba de ello son las medidas incorporadas a tal
efecto en los distintos Planes de Inmigración de las
Comunidades Autónomas. Así, el I Plan de Inmigración
de La Rioja 2004-2007. En concreto, se promueve la
participación de los trabajadores inmigrantes en la diversas acciones de formación ocupacional que se desarrollen en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, se
incentiva la colaboración con las Corporación Locales
para la difusión y realización de programas de formación
en los cursos del Plan Nacional de Formación e Inserción
Profesional y en los Programas de Escuelas-Taller y Talleres de Empleo. También los Planes de Inmigración de la
Comunidad Valenciana y de Castilla y León incluyen
medidas que favorecen, notablemente, el acceso a la
formación ocupacional.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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245
ESTUDIOS
tades de acceso a la formación, y por ende, con
problemas de integración en el mercado de
trabajo. Únicamente, los contratos programa
para la formación por remisión «a los que así
se consideren en el ámbito de la decisión del
Estado, las Comunidades Autónomas y el
Fondo Social Europeo», en definitiva, por la
vía de aplicación del art. 26 de la Ley de
Empleo parece reconocer la necesidad de una
singular promoción del trabajador inmigrante50. Y aunque hemos afirmado en otra ocasión que, una vez incorporado este colectivo a
nuestro entorno laboral ha de acceder a las
mismas oportunidades que el resto de trabajadores, en materia formativa habría que realizar un esfuerzo adicional para facilitar el
acceso de los inmigrantes a todas aquellas
actuaciones tendentes a mejorar su cualificación y competencia personales, habida cuenta
de que la ausencia de formación constituye
uno de los grandes obstáculos para su verdadera integración en nuestro mercado de trabajo.
En tal sentido, la participación de los inmigrantes, como colectivo prioritario, en las
acciones de formación continua en la empresa
supondría una labor integradora de suma
relevancia. Recuérdese que esta iniciativa
tiene por objeto el desarrollo de programas de
formación, por parte de la empresa, a sus trabajadores. Para ello, reciben ayudas públicas
mediante un procedimiento ágil y flexible sin
tener que ajustarse a las convocatorias anuales de subvenciones para financiar los cursos
(teóricos y prácticos). Así, el trabajador inmigrante podrá adquirir bien los conocimientos
y capacidades relacionados específicamente
con el objeto social o actividad de la empresa
(formación específica), bien los conocimientos
y capacidades de carácter general que permitan el ejercicio de la actividad profesional en
la empresa pero que también puedan ser
transferibles a otras empresas o ámbitos
50
R. AGUILERA IZQUIERDO; R. CRISTÓBAL RONCERO; N. P.
GARCÍA PIÑEIRO: El régimen jurídico de la formación continua, Ed. Civitas, Madrid, 2005, pág.128.
246
laborales (formación general)51. Igual alcance
integrador puede predicarse de los contratos
programa para la formación, aunque ésta sea
una «formación de oferta» frente a la «formación de demanda», representada por las
acciones de formación continua en la empresa. Sea como fuere, lo que interesa es la finalidad de estos contratos programa: la formación básica común a distintas ramas de actividad (especialmente, nuevas tecnologías de
la información, idiomas, cultura tecnológica,
capacidad empresarial y ciencias sociales),
dirigidas a los trabajadores, sin intervención
de las empresas en las que prestan servicios,
y gestionadas, a nivel estatal –repárese que si
la norma así lo dispone, estos programas
también pueden desarrollarse en el ámbito
autonómico-, a través de contratos programas suscritos por el Servicio Público de
Empleo con distintas organizaciones dependiendo del plan formativo (intersectorial, sectorial, economía social y autónomos) que se
pretenda desarrollar52. En definitiva, tanto a
través de las acciones de formación en la
empresa como de los contratos para la formación, el trabajador inmigrante, incluido como
colectivo prioritario, mejoraría su capacitación profesional.
Frente al escaso fomento de la formación
de los inmigrantes en el ámbito nacional,
cabe reseñar que algunas Comunidades
Autónomas, en el ejercicio de sus competencias, contribuyen notablemente al desarrollo
de la formación como elemento necesario de
integración de este colectivo en nuestro mercado de trabajo. La ausencia de formación es
uno de los grandes obstáculos para su incorporación real en el tejido productivo español.
Además, esta realidad conlleva la dependencia persistente de la inmigración para ciertas
R. AGUILERA IZQUIERDO; R. CRISTÓBAL RONCERO; N. P.
GARCÍA PIÑEIRO: El régimen jurídico de la formación continua, Ed. Civitas, Madrid, 2005, págs. 80-81.
52
R. AGUILERA IZQUIERDO; R. CRISTÓBAL RONCERO; N. P.
GARCÍA PIÑEIRO: El régimen jurídico de la formación continua, Ed. Civitas, Madrid, 2005, pág.118 y ss.
51
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO
categorías de empleo. En este sentido, ciertas
Comunidades Autónomas han establecido, en
sus Planes de Inmigración, medidas de
actuación concretas destinadas a fomentar la
formación de los trabajadores inmigrantes.
Al respecto, el Plan Valenciano de Inmigración (2004-2007) propone programas formativos concretos, cuyo objetivo consiste en la
puesta en funcionamiento de planes integrales de empleo y formación para colectivos con
especiales dificultades de inserción laboral,
entre los que están incluidos la población
inmigrante. El Servicio Valenciano de
Empleo y Formación (SERVEF) ha articulado tres programas específicos en materia formativa – a saber: 1) Evaluación de las competencias profesionales de los inmigrantes
demandantes de empleo, 2) Programa de
inclusión de las personas inmigrantes
demandantes de empleo en el Plan de Formación e Inserción Profesional de la Generalitat
Valenciana, y 3) Programa para la inserción
laboral de las personas inmigrantes con especiales dificultades de acceso al empleo-, en los
que no sólo identifica y describe el contenido
de cada uno de los programas, sino que también indica los organismos intervinientes, los
objetivos, el alcance de los mismos, así como
las medidas que han de abordarse para que
se consiga con efectividad la finalidad de cada
uno de los programas. Por su parte, la Comunidad de Madrid, aunque fuera del Plan
Regional de la Inmigración, que actualmente
está siendo objeto de revisión, prevé programas para inmigrantes basados, fundamentalmente, en la formación de este colectivo
para que, una vez capacitados, movilicen a
los colectivos de inmigrantes y a la sociedad
para alcanzar puntos de encuentro que faciliten su plena integración en la comunidad
madrileña.
Ya hemos advertido que son sólo algunas
las Comunidades Autónomas que cuentan,
actualmente, con Planes de Inmigración que
estén vigentes, pero hay reconocer que las
que han llevado a cabo esta tarea (Comunidad Valenciana, La Rioja y Castilla y León)
destacan por su interés en la resolución de
esta situación. En efecto, la Comunidad Autónoma de Castilla y León también se ha preocupado por afrontar el tema de la integración
de la inmigración, mostrando una especial
inquietud por el impulso de distintas iniciativas formativas. Así, la Exposición de Motivos
de su Plan Integral de Inmigración (20052009) considera «la integración social del
inmigrante como una cuestión de interés
general para el gobierno de la Comunidad».
Ahora bien, el desarrollo de las distintas
actuaciones que se proponen para lograr este
objetivo se centran en «la planificación y programación de itinerarios singularizados que
permitan el acceso de la población inmigrante al mercado laboral», es decir, parece que
las medidas que se articulan están pensadas
para favorecer el acceso a la formación ocupacional, más que a la formación continua. Por
último, el I Plan de Integración de Inmigración de La Rioja señala actuaciones específicas para la mejora de la competencia personal de los trabajadores extranjeros para
incorporarse al mercado de trabajo de una
manera normalizada. En este sentido, trata
de promover la participación de este colectivo
en las diversas acciones de formación continua que se desarrollen dentro del ámbito de
su comunidad, tales como: la subvención a
entidades colaboradoras para la organización
de cursos dirigidos a trabajadores inmigrantes.
En fin, conclúyase que la intensificación de
la oferta de las iniciativas formativas a las
que de forma efectiva puedan optar los inmigrantes, constituye la vía natural de acceso a
su real integración en nuestro mercado de
trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
247
ESTUDIOS
RESUMEN
248
La dimensión del fenómeno migratorio y su integración en el mercado de trabajo constituye uno de los principales retos de nuestro legislador. En efecto, la aparición de un nuevo
horizonte internacional y socioeconómico, la evolución demográfica, la globalización, así
como la existencia de grupos con dificultades especiales para la integración laboral plantean nuevos escenarios, a los que se trata de dar respuesta la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, Ley de Empleo. El art. 26.1 de la LE señala como colectivos prioritarios, entre otros, a
los inmigrantes. Ello implica la adopción por parte de los poderes públicos de distintas
medidas que beneficien a este colectivo no sólo para evitar la discriminación y alcanzar la
igualdad de oportunidades, sino también para lograr su plena integración social. De lo que
se trata, en definitiva, es de analizar si la legislación española garantiza una cierta protección a los inmigrantes, tanto desde una perspectiva estrictamente laboral (centrada en el
acceso y mantenimiento del empleo) como de Seguridad Social (vinculada al acceso y disfrute de unas prestaciones de Seguridad Social adecuadas). Teniendo en cuenta que las
prestaciones que percibirá este grupo de trabajadores, no como trabajadores en activo, sino
como colectivo desfavorecido, se encuadran dentro del marco de la protección social complementaria, el objetivo de este trabajo se centra en el análisis de las políticas activas de
empleo, es decir, en el estudio de las medidas y acciones que posibilitan el ingreso al mercado de trabajo de este colectivo y su permanencia dentro del mismo. Para ello, se parte de
los tres grandes tipos de conjuntos de medidas o programas que comprenden la moderna
política de empleo, a saber: el acceso al empleo, la creación de empleo y la formación para
el empleo de los trabajadores. A partir de esta clasificación se trata de examinar si se han
adoptado o se están adoptando las acciones necesarias a nivel estatal y/o autonómico para
que los inmigrantes se incorporen al mercado de trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
Derecho a la protección social como
factor de integración del inmigrante:
La dialéctica universalidad/
ciudadanía
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA*
1. MARCO JURÍDICO-INSTITUCIONAL
DE LA INMIGRACIÓN:
DEL ESTATUTO DEL EXTRANJERO
AL ESTATUTO DEL INMIGRANTE
L
a Constitución española, artículo 13,
no distingue formalmente distintos
estatutos de extranjería, fijando, por
el contrario y en coherencia con la realidad
socio-económica de nuestro país en la fecha
de su promulgación, un estatuto general para
todos los no nacionales españoles que habitan, por un motivo u otro, en nuestro país.
Se decía, y se dice, en el citado precepto
que todos los extranjeros en nuestro país
«gozarán de las libertades públicas que
garantiza el Título I en los términos que establezcan los tratados y la ley»; lo que ha de
interpretarse, desde una lógica positiva, en el
sentido que puede haber un reconocimiento
legal limitado de derechos a los extranjeros
en relación a los españoles, pues sólo respecto
de estos el texto constitucional (art.14) reconoce el principio de igualdad y no discrimina-
** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho.Universidad
Complutense de Madrid.
ción. De otra forma expresado, el constituyente no optó en su momento por el principio
de igualdad (entendida como equiparación
absoluta) entre los extranjeros y los españoles sino por un «principio de equiparación
limitada»1, constitucionalizando así la segmentación de la población o fragmentación
del estatuto de ciudadanía, distinguiendo
entre ciudadanía nacional y ciudadanía
extranjera.
1
MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: «Ciudadanía, solidaridad y extranjería: el derecho a la inserción de los inmigrantes», en AAVV: Comentario a la
Constitución socioeconómica de España; Edit.Comares,
Granada, 2002, pág.208 y 211.
De «equiparación restringida» entre nacionales y
extranjeros hablan SEMPERE, CANO, CHARRO y SAN MARTÍN:
Políticas Sociolaborales, Edit. Tecnos, Madrid, 3ª edic.
2005, pág.268
De otra forma expresado, GARCÍA MURCIA, J.: «Derechos laborales y de Protección Social en la Ley de
Extranjería», TS, núm.133, 2002, pág.23, «no todos los
derechos constitucionales tienen la misma virtualidad
en al ámbito de la extranjería» y, en consecuencia, «la
extensión expresa de un derecho a las personas extranjeras puede ir acompañada de un régimen jurídico parcialmente distinto del que es aplicable a los españoles».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
249
ESTUDIOS
1.1. Adaptabilidad de la Constitución
a los cambios políticos, sociales
y económicos migratorios
No obstante esa primera interpretación
literal de precepto constitucional, son varios
los factores que exigen aplicar al texto de la
norma fundamental otros criterios hermenéuticos, tales como el sistemático, teleológico y evolutivo, para dar respuesta jurídica a
una nueva realidad. Entre los factores indicados, los siguientes:
a) La evolución socio-económica de nuestro país, que pasa de ser un país de emigración (todavía en el momento de la promulgación de la Constitución) a uno de inmigración2. Lo que implica que la política y el Derecho hayan de adecuarse a esta nueva situación y que se exija una respuesta institucional y normativa que, en la medida de lo posible, tengan como objetivo básico la inserción
social y económica de un sector de la población, los inmigrantes, que se asienta de forma
estable, más o menos prolongada, en nuestro
país3. Lo que quiere decir que el estatuto del
2
Según cifras oficiales de la Secretaría de Estado de
Inmigración y Emigración del MTAS, a 30 de septiembre
de 2005, en España había registrados 2.597.014 extranjeros con permiso de trabajo o autorización de residencia. Vid. http://extranjeros.mtas.es
3
A esta finalidad, al menos formalmente, responde
la actual Ley de Extranjería, Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, a la que se ha dado el título, muy significativo,
de Ley «sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social». En adelante, se citará
esta Ley como LOEx.
Del mismo modo, programas institucionales comunitarios y nacionales relativos a aspectos sociales, culturales y económicos, incluyen a los inmigrantes como
colectivo respecto del que se proclama su integración.
Véase., en el ámbito comunitario, Decisión del Consejo
de 12 de julio de 2005, relativa a las Directrices para las
políticas de empleo de los Estados miembros (DO serie L
205, de 6 de agosto de 2005), que conecta, en relación
causa-efecto, el empleo con la integración social. Véase,
también, ahora en el ámbito nacional, el III Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social del Reino de España 2005-2007, aprobado el 8 de septiembre de 2005,
de cuyas propuestas en materia de integración social de
los inmigrantes en nuestro país se da cuenta en, infra,
nota a pie de página 36.
250
extranjero, ahora también, en gran medida,
inmigrante, ha de responder a la nueva realidad social a la que ha de aplicarse la Constitución, sus preceptos y principios fundamentales.
b) La integración de nuestro país en la
Unión Europea, con aplicación de su normas
de Derecho Originario y Derecho Derivado en
nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas,
fundamentalmente, una, dirigida a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros, que prohibe, en el ámbito de aplicación
del Tratado CCE, esto es, en un plano subjetivo, respecto de los nacionales de cada uno de
los Estados miembros, toda discriminación
por razón de la nacionalidad (TCCE, art.12),
permitiendo, sensu contrario, las diferencias
por razón de nacionalidad respecto de los
nacionales de terceros países4.
Que la prohibición de toda discriminación por
razón de nacionalidad se entiende sólo respecto de los
nacionales de los países miembros de la Unión Europea,
lo confirman documentos y normas comunitarias relacionados con el empleo, la ocupación y la protección
social. Véase, entre otros, Directiva 2000/78/CEE, de 27
de noviembre de 2000, del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato
en el empleo y la ocupación, que (art.3.º.2) no afectará
a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se
entenderá sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de
nacionales de terceros países y de apartidas en el territorio de los Estados miembros.
Lo que quiere decir, sensu contrario, como así lo
confirma la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea de 2000, art.15 (incorporada al Texto
del Proyecto de Tratado por el que se instituye la Constitución Europea), que se admiten las diferencias en la
titularidad y ejercicio de los derechos laborales entre los
nacionales comunitarios y los nacionales extracomunitarios y que éstos deban cumplir requisitos específicos de
entrada y permanencia en el territorio de alguno de los
Estados miembros (sustancialmente, poseer permiso de
trabajo) para que disfruten del derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los
ciudadanos de la Unión Europea. Del mismo modo, su
art.34 reconoce el derecho a las prestaciones de seguridad social al nacional extracomunitario que «resida y se
desplace legalmente dentro de la Unión Europea».
4
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
Otra, dirigida al Consejo, sólo hace relativamente poco tiempo desarrollada tras el
impulso del Consejo Europeo de Tampere de
octubre de 1999, proponiéndole que adopte en
su seno medidas adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos, entre otros,
de origen racial o étnico. Motivo o causa de
discriminación prohibida que no puede equipararse a la nacionalidad5.
Y una tercera que, relacionada con el principio de libre circulación de personas en el
ámbito de la Unión Europea (TCCE, art.14) y
con las «acciones comunes» que prevé el TUE
(art.14), va dirigida también al Consejo, permitiéndole que adopte medidas sobre «política de y para la inmigración»6 en los ámbitos
5
Vid. su desarrollo en la Directiva 2000/43/CE, del
Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato de las personas independientemente de su origen
racial o étnico. Adviértase que la prohibición de discriminación se basa en un motivo, el origen racial o étnico, que
no es equivalente a la nacionalidad; de ahí, por cierto que
esta Directiva contenga una cláusula de salvarguarda
idéntica a la Directiva 2000/78. En efecto, se dice también en esta norma (art. 3º 2) que la misma «no afecta a
las diferencias de trato por motivos de nacionalidad y se
entiende sin perjuicio de las disposiciones y condiciones
por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países...». Diferencia de trato por motivo
de nacionalidad admitida respecto de cada una de las
materias que conforman el campo de aplicación de esta
Directiva; entre otras (art.2.º), la relativa a la «protección
social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria». Vid., sobre la misma, GÓMEZ MUÑOZ, J. M.: «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales. A
propósito de la Directiva 2000/43/C·», Temas Laborales,
núm. 59, 2001, pág. 65 y ss.
6
Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al
Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones sobre inmigración,
integración y empleo (COM, 2003, 336 final, no publicada en el Diario Oficial), en la que se formulan propuestas para apoyar la puesta en práctica de políticas eficaces relativas a la integración de los nacionales de terceros paises. Se trata, por tanto, de un documento que
fija directrices sobre «política para la inmigración» o
política para los inmigrantes con el objetivo fundamental de lograr su integración social, cultural y económica
en los Estados miembros, puesto que ésta, la integración
o su reverso la «lucha contra la exclusión social» queda
al margen de toda armonización de las disposiciones
legales y reglamentarias de los Estados miembros.
relacionados con las condiciones de entrada y
residencia7 y con la inmigración y la residencia ilegales; y medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales
los nacionales de terceros países que residan
legalmente en un Estado miembro puedan
residir en otros Estados miembros8. Medidas
éstas que «no impedirán a cualquier Estado
miembro que mantenga o introduzca disposiciones nacionales que sean compatibles con el
presente Tratado y con los acuerdos internacionales» (TCCE, Título IV, art.63).
Regulación en el Derecho Originario y desarrollo normativo e institucional que, según
veremos posteriormente, tiene como consecuencia jurídica, en el ámbito de la Unión
Europea y en nuestro país, la distinción de
7
Vid. Directiva 2004/81/CE del Consejo de 29 de
abril de 2004, relativa a la expedición de un permiso de
residencia a nacionales de terceros paises que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto
de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las autoridades competentes.
No hay aún una norma comunitaria que fije criterios
armonizadores en cuanto a los requisitos de entrada y
salida de los Estados miembros de la Unión Europea
(vid.propuesta de Directiva del Consejo relativa a las
condiciones de entrada y estancia de los nacionales de
países terceros con fines de empleo o de una actividad
económica por cuenta propia, COM, 2001, 386 final
–Diario Oficial C 332 E de 27 de noviembre de 2001).
En consecuencia, al día de hoy, no hay un concepto
comunitario de residente legal, quedando pues a la discreción de cada uno de los Estado miembros que lo fijará en su Ley de Extranjería.
8
Vid. su desarrollo en el Directiva 2003/109/CE del
Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de
larga duración.
También por la vía del TCCE, artículo 63.4, y no por
la del artículo 42, se ha aprobado el Reglamento (CE)
núm.859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003,
por que el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) núm.1408/1971 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad,
no estén cubiertos por las mismas.
Adviértase que ambas normas comunitarias establecen como condición o requisito de aplicación de sus
preceptos la residencia legal del inmigrante en el territorio de los Estados miembros.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
251
ESTUDIOS
estatutos jurídicos de los no nacionales españoles, diferenciándose entre los extranjeros
comunitarios y los extranjeros no comunitarios y éstos, a su vez, entre los residentes de
larga y corta duración. Estatutos jurídicos
diferentes como respuesta institucional a la
dialéctica o tensión política sobre el ámbito
subjetivo del principio de no discriminación
por razón de nacionalidad o, de otra forma
expresado, entre el principio de igualdad de
trato, el derecho a la libre circulación y el criterio de la nacionalidad9.
c) El factor jurídico de vinculación de
nuestro ordenamiento jurídico al Derecho
Internacional, tanto el general, Derecho
Humanitario Internacional, representado
institucionalmente, sobre todo, por la ONU y
sus convenios y acuerdos o pactos relativos al
contenido y extensión de los derechos humanos-fundamentales10. Como al más específico, representado por Organizaciones Internacionales y Europeas a las que pertenece
España (fundamentalmente OIT y Consejo
de Europa11) y centrado en el contenido y
extensión de los derechos de los extranjeros
que se desplazan a otros países a trabajar.
9
Vid., al respecto, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER:
«Nacionales extracomunitarios y derecho a la igualdad
de condiciones de trabajo», Revista Temas Laborales,
núm.59, 2001, pág.11 y ss.
10
Declaración Universal de Derechos Humanos,
adoptada por la Resolución de la Asamblea General de
10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, adoptado por
Resolución de la Asamblea General de 16 de diciembre
de 1966.
En el ámbito europeo también hay instrumentos
sobre los Derechos Humanos; véase, Convenio Europeo
para la protección de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, de 1950.
11
En el ámbito de la OIT, véanse, Convenio núm. 97
sobre trabajadores migrantes, adoptado el 1 de julio de
1949; y Convenio núm. 143 sobre migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes,
adoptado el 24 de junio de 1975.
En el ámbito del Consejo de Europa, Carta Social
Europea, dada en Turín el 18 de octubre de 1961.
252
Tratados y Convenios con efecto vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, del que
forman parten (CE, arts.93 y 96) y criterio
hermenéutico de las normas que regulan los
derechos fundamentales, las libertades y los
principios que la Constitución reconoce en su
artículo 10.2 (STC 206/1997, de 27 de noviembre), entre ellos, por tanto, los que constitucionaliza en su artículo 13, de conformidad
con lo dispuesto por la LOEx (art. 3.º.2).
Tanto en un caso, precepto general (CE,
art.10.2), como en otro, norma específica de
extranjería (LOEx, art.3.º.2), la remisión a
textos relativos, en general, a derechos de las
personas (se cita, en concreto, la Declaración
Universal de Derechos Humanos), y a textos
(Tratados y Acuerdos) sobre materias específicas, esto es, en nuestro caso, textos sobre
cuestiones relativas a la libre circulación de
personas de unos países a otros y, en concreto, sobre inmigración, se ha utilizado como
argumento para criticar los condicionantes o
restricciones legales que pudieran imponerse
a la libre circulación de trabajadores extracomunitarios en nuestro país.
No obstante, a nuestro juicio, los instrumentos internacionales y europeos obligan a
buscar un equilibrio necesario entre los derechos humanos que han de reconocerse universalmente a las personas y los que pueden reconocerse con carácter más o menos limitado a
los inmigrantes. En este sentido, por ejemplo,
aunque la Declaración Universal de Derechos
Humanos de la ONU, artículo 13, reconoce
La ONU se ha preocupado también de forma específica de los derechos de los inmigrantes. En este sentido
ha aprobado la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migrantes y de sus familiares, adoptada por la Asamblea
General de la ONU en su resolución 45/158, de 18 de
diciembre de 1990 con el objetivo de lograr la protección internacional de los derechos de todos los trabajadores migrantes. reafirmando y estableciendo normas
fundamentales en una convención amplía que tenga
aplicación universal; convención que, hasta la fecha, no
se ha integrado en nuestro ordenamiento jurídico puesto que no ha sido ratificada aún por España.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
como derecho humano (universal e ilimitado)
el de circular libremente por los países, ésta es
una norma que no se dedica específicamente a
las cuestiones relativas a la inmigración, sino
que, como acertadamente se ha expresado, «su
objetivo se centra más bien en obligar a todos
los Estados y Gobiernos al reconocimiento de
unos derechos básicos en relación con sus ciudadanos»12. Por el contrario las normas internacionales y europeas específicas sobre la circulación de las personas de unos países a otros
con el fin de trabajar (incluida la Convención
de la ONU sobre protección de los derechos de
los trabajadores migrantes) lo conciben como
un derecho relativo o no absoluto, fruto de la
exigencia de control de flujos migratorios en
los países y, en consecuencia, admitiendo limitaciones legales y condicionantes tanto para la
entrada y permanencia en los países como
para el ejercicio de los derechos legalmente
reconocidos13.
En definitiva, en el Derecho Internacional
de la inmigración hay una respuesta similar
a la que proporciona el Derecho Comunitario
a la dialéctica principio de igualdad, derecho
de libre circulación y criterio de nacionalidad
admitiendo la titularidad y ejercicio limitados de determinados derechos de los inmigrantes en los países de acogida.
12
GARCÍA MURCIA, J.: «Derechos Laborales y de Protección...», cit., pág. 31. Entiéndase aquí el término
«ciudadano» utilizado por el autor en el sentido restrictivo de nacional de un Estado.
13
El análisis del contenido de los Convenios de la
OIT, la Convención de la ONU y de la Carta Social Europea (citados en nota 11) arroja un primera conclusión, a
saber, su redacción confusa. Afirmándose inicialmente
el respeto de los derechos humanos fundamentales de
todos los trabajadores migrantes e incluyéndose entre
ellos el derecho a la libre circulación (Convención ONU,
art.8.º), se admite la restricción tanto de este derecho
como del fundamental de la igualdad de trato o de oportunidades en los países de recepción, limitándolo a los
inmigrantes «regulares» o «legales» en materias tales
como el empleo y la seguridad social o protección social
(Convención ONU, arts.43 52, 55, entre otros; Convenio OIT núm.97, art.6.º; Convenio OIT núm.143, arts.
10 y 14).
Estos factores, decíamos más arriba, imponen una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva del texto constitucional así
como la obligada traslación a las normas
legales de los principios básicos o fundamentos del «Estado Social», proclamado en la norma fundamental (CE, art.1.º.1) y que, como
veremos, exigen cambios o modificaciones
político-institucionales impuestos por la nueva realidad socio-económica inmigratoria.
Como agudamente se ha constatado, la
que nació siendo una Constitución preocupada fundamentalmente por la emigración de
españoles acaba siendo, sin modificación
alguna de sus preceptos, una Constitución
que permite también un desarrollo normativo y una doctrina constitucional de la inmigración. En definitiva la nuestra es hoy «una
Constitución de emigrantes para inmigrantes» 14.
1.2. Estatuto del inmigrante:
condicionantes constitucionales
La posibilidad de adaptación de nuestra
Constitución a la realidad socio-económica
inmigratoria no puede confundirse con la
existencia de un modelo constitucional inmigratorio acabado y claro. Como ocurre en
otras materias, en concreto y en relación con
la que aquí se va a tratar, la de Seguridad
Social y Protección Social, no puede decirse
que ese modelo exista. La versatilidad de la
Constitución, tantas veces proclamada,
requiere conjugar y coordinar en su justa
medida los principios en los que se inspira
con las pautas o reglas que, en esta materia,
pueden extraerse de su interpretación sistemática, teleológica y evolutiva. Veamos alguno de ellos.
14
PRADOS DE REYES, F. J. y OLARTE ENCABO, S.: «Constitución y políticas migratorias: ¿una Constitución de emigrantes para inmigrantes?», en SEMPERE NAVARRO, A.V.
(Dtor): El modelo social en la Constitución Española de
1978, pág.1400.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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253
ESTUDIOS
a) Es cierto que en el texto constitucional
se utilizan dos términos, extranjería e inmigración, pero también lo es que aparecen en
preceptos alejados de los que en el texto constitucional refieren a la titularidad y contenido de los derechos, libertades y principios rectores de la política social y económica. En concreto la mención se hace en el artículo 149.1.
2.ª, sobre la delimitación de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que reconoce la exclusiva de aquel en
materia de «nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo». Excesivo, parece, atribuir al precepto la virtualidad de consagración en el texto constitucional
de una distinción conceptual entre inmigración y extranjería15.
Como contrapunto de lo anterior se ha de
afirmar que, aunque no haya en nuestro
ordenamiento y en el comunitario un concepto normativo (constitucional-legal) de inmigración, su utilización en documentos y normas internas e internacionales16 evidencia
que se trata, normalmente, de un fenómeno
social derivado de la existencia de extranjeros en un país con la finalidad concreta de
prestar servicios, trabajar por cuenta ajena o
por cuenta propia, ante las dificultades de
hacerlo en el país de origen que le permitan
alcanzar un nivel de subsistencia digno para
ellos y su familia. Lo que equivale a decir que
el término inmigrante ha de referir sólo al
extranjero que acude a otro país para paliar
el estado de necesidad derivado de la imposibilidad de alcanzar y/o sostener un nivel
mínimo de subsistencia en su país de origen17
15
Esta es la opinión de PRADOS DE REYES, F. J. y OLARTE
ENCABO, s.: op.ult.cit., pág.1398.
16
El Convenio núm. 97 de la OIT lo define como
toda persona que emigra de un país a otro para ocupar
un empleo.
17
Vid. MARTÍNEZ ABASCAL, V. A.: Ciudadanía social y
políticas inmigratorias de la Unión Europea; Edit.Comares, Granada, 2005, pág.2, que describe las causas
inmediatas de la inmigración económica o laboral
(socioeconómicas, demográficas e institucionales), pág.
11 y ss ; SEMPERE, CANO, CHARRO y SAN MARTÍN: Políticas...,
cit., pág. 266.
254
y que, en consecuencia, deba distinguirse
entre extranjero (el género) e inmigrante (la
especie), porque si bien todo inmigrante es
extranjero, no todo extranjero es inmigrante,
bien porque aquel no acuda al país receptor
con el fin de acceder a un empleo (turista,
estudiante…) bien porque aunque lo haga no
lo hace por necesidad vital.
La diferencia de situaciones tiene su consecuencia jurídica; en efecto, el Estado social
de Derecho o Estado del Bienestar no cumple
su función redistributiva de recursos y compensadora de las situaciones de desigualdad
simplemente reconociendo o garantizando al
inmigrante, como extranjero, un conjunto de
derechos y libertades para ejercerlos en el
país de acogida (mandato de nuestra Constitución, art.13), sino que, en virtud de los principios y postulados que lo fundamentan (CE,
arts.1.1 y 9.2), ha de asumir actuaciones positivas, encaminadas a lograr «su condición de
miembro de pleno derecho de la comunidad»18
o, lo que es lo mismo, desde una perspectiva
jurídica, el reconocimiento de situaciones
subjetivas activas garantizadas por el ordenamiento jurídico.
Esa actuación del Estado se concreta en el
conjunto de medidas, de y para la inmigración adoptadas por los poderes públicos e instrumentadas con una doble finalidad. Una, la
No se trata, por tanto, de que la diferencia sola entre
inmigración/emigración y extranjería esté en el «factor
trabajo» (vid. PRADOS DE REYES, F .J. y OLARTE ENCABO, S.:
Constitución y políticas...., cit., pág.1398). Si ello fuera
así también habría que calificar como inmigrantes a los
ciudadanos de la Unión Europea que ejerciendo el
derecho a la libre circulación de trabajadores se trasladan a trabajar a otros países de la Unión Europea; a
éstos, a nuestro juicio, no cabe calificar técnicamente de
inmigrantes.
18
Es éste el concepto sociológico de ciudadanía que
utiliza MARSHSALL (vid. MARSHSALL, T.H. Y BOTTOMORE, T. :
Ciudadanía y clase social; Editorial Alianza, Madrid,
1998), que ha tenido eco en la doctrina laboralista. Vid.
al respecto MONEREO PÉREZ, J. L.: Derechos sociales de la
ciudadanía y ordenamiento laboral, CES, Madrid, 1996;
MARTÍNEZ ABASCAL, V. A.: Ciudadanía social... cit.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
de reconocer a los inmigrantes la titularidad
de derechos constitucionales para ejercerlos
en nuestro país; otra, la de lograr su integración socio-cultural y económica. La conjunción de estos objetivos, desde la dogmática de
los derechos constitucionales, exige indagar
en el contenido, alcance y eficacia de los que
en nuestra Constitución se denominan «principios rectores de la política social y económica».
b) En el texto constitucional español no
hay un reconocimiento formal de un «derecho
a la integración social» de los colectivos especialmente desfavorecidos. No obstante, los
regulados como «principios rectores de la
política social y económica» (Título III CE), y
los criterios que los inspiran, permiten interpretar que en nuestra Constitución se recogen unos derechos, entre ellos el derecho a la
Seguridad Social y el derecho a la salud, que
exigen la actuación concreta de los poderes
públicos para satisfacer las necesidades básicas que, en estos ámbitos de la vida social y
económica, tienen los ciudadanos y, en concreto, aquellos pertenecientes a un grupo vulnerable o especialmente desfavorecido.
c) No está perfilado constitucional y legalmente el contenido de ese derecho a la integración social de un colectivo, los inmigrantes, a los que el legislador ordinario considera
uno de los especialmente desfavorecidos, con
riesgo, por tanto, de padecer exclusión
social19. No obstante, como ya hemos tenido
ocasión de reflexionar en otro lugar20, de con-
19
Vid. Ley 56/2003, de 16 de diciembre, Ley de
Empleo, artículo 26, que menciona a los inmigrantes
entre las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo. Del mismo modo en el
programa institucional del gobierno español para la
inclusión social, III Plan Nacional de Acción para la
Inclusión social del reino de España 2005-2007, firmado
el 8-9-2005, se incluye a los inmigrantes entre los sujetos en situación o riesgo de padecer exclusión social.
20
Nos remitimos a nuestro estudio «Excluidos sociales: empleo y protección social», Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 59, pág.171 y ss.
formidad con los datos estadísticos analizados exhaustivamente en informes institucionales e investigaciones doctrinales, el empleo
y la protección social son los factores más
importantes de integración de un colectivo en
la sociedad que lo acoge; lo que, a nuestro juicio, equivale a decir que el derecho al trabajo
y el derecho a la protección social deben ser
parte integrante fundamental del conjunto
de situaciones activas garantizadas al inmigrante por nuestro ordenamiento jurídico.
d). La extensión (objetiva y subjetiva) de
esos derechos sociales básicos, derecho al trabajo y derecho a la protección social y su puesta en práctica efectiva (nivel de intensidad
determinado) son los elementos fundamentales del análisis del contenido de toda política
social, interna y comunitaria, en general y de
la política social de y para la inmigración, en
especial. Con respecto a ambos factores
(extensión e intensidad) está y estará permanentemente presente la dialéctica universalidad/ciudadanía de los derechos humanos, si
aquí entendemos la dialéctica como la tensión
entre el carácter pretendidamente universal
de los derechos del hombre y su materialización práctica en el seno de los estados nacionales que los positiviza21. O de otra forma
expresado, partiendo de la positivación de los
derechos humanos por los Estados y del concepto de ciudadanía, la distinción entre ciudadanía política y civil y ciudadanía social, si
esta última se interpreta en un sentido amplio
y sustancial o funcional, no ligada, por tanto,
al factor de la nacionalidad y entendida como
atribución al ciudadano de un conjunto de
derechos reconocidos por el Estado, los «derechos sociales», básicos entre las personas y
vinculados al principio de igualdad material22.
Ahora bien, estos principios han de interpretarse desde una perspectiva integradora
21
Vid. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: «Las políticas
de inmigración», Tribuna Social, núm. 13, 2002, pág. 13.
22
MONEREO PÉREZ, J. L.: Derechos Sociales de la ciudadanía…, cit.,, pág.159 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
255
ESTUDIOS
más allá de posiciones maximalistas que,
admisibles por todos en el plano teórico e ideológico (solidaridad interpersonal y solidaridad estatal de un Estado Social), han de
reconducirse a la realidad socio-económica
del país receptor de inmigrantes. Así, el reconocimiento incondicionado de un derecho al
trabajo del inmigrante (tal y como la CE reconoce a los españoles y el Derecho Comunitario a los extranjeros comunitarios) y de un
derecho a la protección social con extensión
objetiva y subjetiva (tendencia hacia la universalización) e intensidad (rentas de sustitución) máximas, en tanto que derechos de
crédito de los que el Estado es sujeto pasivo,
tal vez pueda ser considerado como instrumento idóneo para conseguir lo que se ha
denominado «ciudadanía social plena», pero
no puede obviarse, como veremos a continuación, que se trata de derechos que están inevitablemente ligados a los medios y recursos
económicos disponibles y su puesta en práctica depende de las prioridades sociales, políticas y económicas establecidas 23.
De lo dicho hasta este momento se deduce
que en la actualidad no hay en nuestro país
(como tampoco a nivel de la Unión Europea)
un estatuto único de derechos de los extranjeros. De ahí que debamos distinguir aun, a
efectos de reconocimiento de titularidad y
ejercicio de los derechos constitucionales,
entre los individuos que carecen de nacionalidad española.
Por un lado, el extranjero comunitario, que
nace del proceso de desarrollo de la Unión
Europea, privilegiado en lo que concierne a su
estatus de ciudadanía social puesto que, en
virtud de lo dispuesto en las normas comunitarias (Derecho originario y derivado) e internas españolas de desarrollo, goza, en primer
lugar, del derecho a la libre circulación en la
Unión Europea, como mero ciudadano y como
trabajador, esto es, con derecho en este caso a
desplazare libremente con el fin de trabajar en
23
256
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. op.cit., pág.14.
los distintos Estados miembros y con la garantía de aplicación de las reglas o principios de
coordinación comunitaria en materia de Seguridad Social; y, en segundo lugar, durante el
tiempo de permanencia en nuestro país, goza
de los mismos derechos sociales y con la misma extensión e intensidad que los españoles
(principio de igualdad material plena y no discriminación por razón de nacionalidad.
Por otro, el extranjero inmigrante (no
comunitario o extracomunitario) que no es un
extranjero privilegiado pero debe ser un
extranjero integrado social, cultural y económicamente en cada uno de los países de la
Unión Europea.
Si de integración se trata, se impone el análisis sucesivo de dos aspectos para responder a
dos cuestiones: primera, el contenido del derecho a la integración social de los inmigrantes y
segundo, la extensión objetiva y subjetiva del
derecho a la protección social como factor esencial de esa integración o inserción.
2. INTEGRACIÓN SOCIAL DEL
INMIGRANTE: PRINCIPIOS
INFORMADORES DEL ESTADO
SOCIAL Y EFECTIVIDAD DEL
DERECHO
2.1. La integración social como derecho
social
En la actualidad, según expresan los documentos comunitarios y han aceptado los
Estados miembros de la Unión Europea en
las más recientes cumbres intergubernamentales, la lucha contra la exclusión social
deviene en objetivo central de toda política o
actuación de carácter social de los poderes
públicos 24 Y si ésta, la política social se
24
Véase Decisión del Parlamento Europeo y el Consejo 50/2002/CE, por la que se aprueba un Programa de
acción comunitaria a fin de fomentar la cooperación
entre los Estados miembros para luchar contra la exclusión social, para el período comprendido entre el 1 de
enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006 (DOCE
Serie L, núm.010 de 12 de enero de 2002).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
entiende como «toda acción de los poderes
públicos encaminada a lograr la satisfacción
de los derechos sociales de los ciudadanos»25,
se ha de, necesariamente, tratar de ubicar la
integración social entre esos derechos para
identificar las que con carácter prioritario
han de constituir las medidas públicas para
lograr su satisfacción.
Los que nuestra Constitución identifica
con la expresión «principios rectores de la
política social y económica» (Capítulo III) se
concretan en obligaciones estatales, fundamentalmente de satisfacción (garantía y promoción)26 o deberes positivos de los poderes
públicos, de hacer o de dar, proveyendo de
bienes o servicios económicamente evaluables27, no sólo para la realización de la procu25
SEMPERE, CANO, CHARRO y SAN MARTÍN: Políticas
Sociolaborales, cit., pág. 23.
26
Entiéndanse aquí en la formulación de ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C.: Los derechos sociales como derechos exigibles; Edit. Trotta, Madrid, 2002, pág. 29, para
quienes, las obligaciones de garantizar suponen asegurar
que el titular de un derecho acceda al bien cuando no
puede hacerlo por sí mismo; y las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien.
27
Lo que, en muchos de los principios, se concreta en
la necesaria organización de un servicio público por parte
del Estado (piénsese por ejemplo, en la Seguridad Social y
en el Servicio de Salud, ambos caracterizados como Servicio Público en nuestro ordenamiento jurídico) como
medio para asegurar el goce de derechos básicos de la
población (siguiendo con el ejemplo, derechos a la protección social y a la salud) cuando el funcionamiento del
mercado no puede garantizar resultados aceptables para
los individuos que padecen el estado de necesidad.
Lo que, de otra forma expresado, significa que los
principios rectores de la política social y económica
representan las funciones redistributivas que corresponden al Estado Social, esto es, tanto la intervención de
éste en áreas que «se juzgan esenciales para el mantenimiento de estándares mínimos de vida para todo ser
humano: trabajo, salud, educación, transporte, vivienda, consumo, medio ambiente, etc..», como la obligada
promoción de las oportunidades de grupos sociales históricamente postergados en ámbitos en los que estuvieran subrepresentacxoos (ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C:
op.ult.cit., pág.54 y 55). Es lo que gráficamente se ha
denominado «desmercantilización», que se expresa en
términos jurídicos en el avance del derecho público
sobre el área en cuestión, generalmente a partir de la
organización de un servicio público. Vid. al respecto,
POLANYI, K.: La gran transformación. Crítica del liberalismo económico, Madrid, 1989; MONEREO PÉREZ, J. L.:
Derechos sociales de la ciudadanía…, cit., pág.27 y ss.
ra existencial de los ciudadanos28, sino también para acometer actuaciones generales,
sectoriales o aún más limitadas, respecto de
todos los ciudadanos o de grupos o colectivos
específicos de ellos que, en razón de determinadas circunstancias personales (físicas, psíquicas, sociales, económicas…), se encuentran en situación de necesidad y demandan
amparo o tutela de los poderes públicos.
Este mandato constitucional enraíza con
los que no son sino principios o valores informadores de la actuación del Estado Social o
Estado de Bienestar, cualquiera que sea el
modelo por el que se haya optado políticamente (modelo keynesiano o modelo desarrollista). Entre ellos, y básico, el de la solidaridad social (no territorial), que, pese a adolecer de proclamación expresa en nuestra
Constitución, se ha concebido por el legislador ordinario y el Tribunal Constitucional
como mecanismo o instrumento indispensable para conseguir la realización de otros
valores, estos sí formalmente constitucionalizados, a saber, el de la dignidad de la persona
(art.10.1) y el de la igualdad real o sustancial
de los ciudadanos (art.9.º.2). Son, por tanto,
los preceptos constitucionales mencionados
vías para la consecución de estos valores,
alguno de ellos traducido en derechos inviolables de la persona, que exigen, como manifestación básica del Estado social, una redistribución de recursos económicos a cargo del
Estado, una distribución o sacrificio de intereses de los más favorecidos frente a los más
desamparados, y una distribución de responsabilidades cuyo fundamento es el valor de la
igualdad de todos los ciudadanos en el respeto de su dignidad.
28
Concepto, el de procura existencial elaborado por
FORSTHOFF, E.: Sociedad Industrial y Administración Pública; Escuela Nacional de Administración Pública,
Madrid, 1967, págs-14-106 para definir la característica
básica del Estado Social, a saber, asegurar la existencia
de todos los individuos. También en FORSTHOFF, E.: «Problemas constitucionales del Estado Social», en ABENDROTH, FORSTHOFF y DOEHRING: El Estado Social, Edit.CEC,
Madrid, 1986.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
257
ESTUDIOS
Estos, los principios rectores de la política
social y económica, en tanto que objetivos de
nuestro Estado Social, son, entre otros, a los
que desde la dogmática de los derechos se ha
identificado como «derechos sociales» o derechos de contenido social o derechos sociales
de la ciudadanía29 o, en fin, derechos-prestación o derechos a prestaciones en sentido
estricto30, que surgen como exigencias objetivas de la idea del Estado social y respecto de
los que nuestro Tribunal Constitucional tempranamente admitió su valor normativo, proclamando que encarnan normas objetivas de
eficacia directa e inmediata31, aunque requieran de una concreción legal para su efectividad jurídica superior a la que precisan la
mayoría de los derechos civiles y una dotación prestacional para sustentar las políticas
y acciones públicas pertinentes para su satisfacción.
Pese a la ausencia de proclamación oficial
en nuestra norma fundamental, la vinculación social del Estado o el modelo de derecho
social (paradigma de regulación jurídica del
Estado social) por el que aquella ha optado,
obliga a los poderes públicos, como correctivo
de las disfunciones del modelo de derecho privado clásico, a solventar no sólo las específicas necesidades sociales que contempla de
modo disperso la Constitución, sino también,
con la finalidad de lograr mejores oportunidades a grupos sociales postergados, la más
genérica de riesgo o situación de aislamiento
personal y de dificultades de relación social
que aboca a determinadas personas, grupos o
colectivos (entre ellos, a los que, de modo
expreso, refiere la norma fundamental en su
Capítulo II) a quedar al margen de los procesos de socialización, de los recursos y valores
dominantes en la sociedad que demanda el
Estado social32. Fenómeno multidimensional
o multicausal, generado por diversos factores
que interaccionan entre sí, bajo el elemento o
rasgo común de tratarse de necesidades básicas o vitales de los sujetos alrededor de las
que se ha generado un derecho social reconocido expresamente por nuestra Constitución;
entre ellas, vivienda, salud, educación, trabajo y protección social.
La actuación pública consiste aquí, en el
respeto a los valores de igualdad real o sustancial, solidaridad personal y dignidad
humana, en la puesta en práctica de medidas
políticas que satisfagan plenamente todas y
cada una de las dimensiones de la exclusión
social a través de programas institucionales
(comunitarios, nacionales, regionales y locales) globales de actuación, que, es cierto,
plantean la difícil coordinación y convergencia de políticas sectoriales o específicas para
cada una de las dimensiones de la exclusión
social. Lo que, en sentido positivo ha de
expresarse como reconocimiento de un derecho a la inserción social, derecho prestacional
Así cabe definir la exclusión social. Véase también
ESTIVILL, J.: Panorama de la lucha contra la exclusión
social. Concepto y estrategias; OIT, Ginebra, 2003,
pág.19 y 20, para quien la exclusión social es una «acumulación de procesos concluyentes de rupturas sucesivas que, arrancando del corazón de la economía, la política y la sociedad, van alejando e inferiorizando a personas, grupos, comunidades con respecto a los centros de
poder, los recursos y los valores dominantes». Más sintética, pero muy acertada, la que proponen SEMPERE, CANO,
CHARRO y SAN MARTIN: Políticas sociolaborales…, cit.,
pág. 179, para quienes el término excluidos sociales
refiere «a aquellas personas que se encuentran fuera de
las oportunidades vitales que posibilitan la ciudadanía
plena».
32
29
MONEREO PÉREZ, J.L.: Derechos sociales de la ciudadanía….., cit.
30
Así los califica ALEXY, R.: Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.482, para quien los «derechos
a prestaciones en sentido estricto», también denominados «derechos sociales fundamentales» son derechos del
individuo frente al Estado a algo que, si el individuo
poseyera medios financieros suficientes y si encontrase
en el mercado una oferta suficiente, podría obtenerlo
también de particulares
31
Véase PRIETO SANCHÍS, L.: «Los derechos sociales y
el principio de igualdad sustancial «, Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, núm. 22, 1995, pág.42.
258
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
de estructura compleja 33 , que requiere la
intervención del Estado para responsabilizarse de la situación material de la población,
traducida en una política activa para prevenir la exclusión social, especialmente de los
grupos vulnerables, y, en caso de que ésta se
produzca, para fomentar la reinserción social
del ciudadano y una política pasiva o de
garantía o tutela de unos recursos o ingresos
económicos o sociales para evitar la exclusión
o para proteger a los sujetos excluidos o vulnerables; intervención estatal que estará en
función de las opciones de política jurídica,
que necesariamente obligan a conjugar y
equilibrar las exigencias sociales y económicas del Estado.
Desde esta perspectiva, puede aquí afirmarse lo siguiente:
Que el derecho a la integración o inserción
social cumple todos los rasgos atribuidos por
la doctrina a los derechos sociales34. Entre
otros, derecho de grupo (es decir derecho del
individuo situado o calificado como perteneciente a un grupo); derecho de desigualdades
(esto es, instrumento de igualación real o sustancial basado en la solidaridad); derecho de
prestación (actuación pública de «satisfacción» para su ejercicio efectivo); derecho relativo, como relativa o intersubjetiva es la necesidad básica de cada uno de los grupos o colectivos que pueden padecer exclusión social.
33
MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. : «El
proyecto constitucional de la Unión Europea. Especial
referencia al tratamiento de la exclusión social», Revista
Tribuna Social, núm.161, 2004, pág.26.
34
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C.: Los derechos sociales..., cit., pág.56-57 que resumen afirmando que la
característica fundamental de los derechos sociales es la
utilización del poder del Estado con el propósito de
equilibrar situaciones de disparidad, sea a partir del
intento de garantizar estándares de vida mínimos o
mejores oportunidades a grupos sociales postergados o
de compensar las diferencias de poder en las relaciones
entre particulares.
Véase también CARMONA CUENCA, E.: El Estado Social
de Derecho en la Constitución, Madrid, CES, 2000,
pág.148 y ss.
Que éste, pese a no estar constitucionalizado en sentido formal, materialmente,
según se deriva de los programas institucionales, es hoy en día uno los que necesariamente ha de ser tutelado por nuestro Estado
Social para avanzar decididamente en la vertiente social de la ciudadanía o, dicho de otro
modo, en el estatus de pertenencia a la comunidad a través de los derechos sociales que
están reconocidos a los sujetos que se encuentren en el territorio de nuestro país, sea cual
sea el concepto jurídico que prefiera atribuirse a la dimensión sociológica de ciudadanía;
del más restrictivo, ligado a la condición de
nacional al más flexible, ligado a la mera condición de persona, pasando por los intermedios de residente y/o trabajador legal.
Que, de conformidad con lo previsto en las
normas y documentos comunitarios y nacionales, si bien la política preventiva de la
exclusión social requiere, inicialmente,
actuaciones integradas para todos los ciudadanos, específicamente deben arbitrarse
aquellas dirigidas a favor de los grupos o
colectivos vulnerables en función de las profundas transformaciones que conforman el
contexto socioeconómico de nuestro país;
entre ellas, por tanto, las derivadas del fenómeno inmigratorio35.
35
En nuestro país, en el marco del Programa GRECO del IMSERSO (Programa Global de Regulación y
Coordinación de la Extranjería y de la Inmigración),
numerosas Comunidades Autónomas han dictados sus
respectivos Planes Integrales de Inmigración. Por citar
los más actuales, véase, I Plan Integral de Inmigración de
la Rioja 2004-2007, aprobado el 10 de diciembre de
2004; Plan valenciano de Inmigración; Plan vasco de
Inmigración 2003-2005; Plan Integral de Inmigración de
Castilla y León 2005-2009, entre otros. En la mayoría de
los Planes analizados se identifican como áreas de actuación necesarias para conseguir el objetivo fundamental
de la integración social de los inmigrantes en sus territorios las relativas a los servicios sociales, cultura, cooperación al desarrollo, vivienda, juventud, trabajo, educación y salud.
Son varios los aspectos que pudieran destacarse de
estos Planes autonómicos. Centrándonos en aquéllos
directamente relacionados con el objeto de nuestro
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
259
ESTUDIOS
Y por último, que la política nacional española, de conformidad con los datos estadísticos
analizados exhaustivamente en informes institucionales e investigaciones doctrinales,
reconoce que el empleo y la protección social
son los más importantes factores de la integración o inserción social al representar uno de los
recursos fundamentales de los ciudadanos y
reflejar con exactitud los valores dominantes
en un Estado social no sólo porque la pérdida,
ausencia o precariedad en el empleo y las deficiencias de la protección social impiden que el
individuo obtenga los recursos económicos
necesarios para afrontar otras necesidades
vitales básicas, sino también porque cuando el
individuo padece estas deficiencias está quedando al margen de unos de los derechos-prestación propios de un Estado social (el derecho
al trabajo y el derecho a la protección social) y
de los valores que lo inspiran, dignidad humana, igualdad y solidaridad personal.
Ahora bien, no basta con afirmar que los
inmigrantes en nuestro Estado del Bienestar
estudio, pueden citarse los siguientes: el carácter transversal de la integración social del inmigrante; la afirmación de que uno de los derechos que integran la protección social del inmigrante, esto es, según analizaremos
más adelante, la asistencia y servicios sociales (de competencia de las Comunidades Autónomas, de conformidad con los Estatutos de Autonomía de todas ellas), es
uno de los factores esenciales de la integración social del
inmigrante; y, por último, que aunque en alguno de ellos
se obvia el aspecto sustancial relativo al alcance de la
ciudadanía social inmigratoria, en otros, como es el caso
del Plan del País Vasco, se da un paso más con respecto
a la política comunitaria y nacional española inmigratoria identificándose la integración como un derecho
esencial de la ciudadanía en tanto que aquélla, se dice,
exige la posibilidad de incorporación del extranjero en
la comunicad política, por lo que se requiere reconocerle un estatuto de ciudadanía desligado de la nacionalidad y, en consecuencia, derivado de la mera residencia
de hecho en su territorio. Adviértase que, ante las dudas
razonables sobre el marco competencial de esta Comunidad Autónoma en esta materia, se dice que ésta es
competente «para la regulación del conjunto de materias sectoriales que capaciten al extranjero a detentar
más derechos que los previstos en la legislación sustantiva nacional»
260
son titulares de un derecho a la integración
social, que éste es parte integrante de la ciudadanía social y, en fin, que el derecho a la
protección social sea un factor de integración
social y, por derivación, de ciudadanía social;
o, de forma sintética, no es suficiente con
afirmar que el inmigrante tiene un estatus
que deriva de la ciudadanía social. Además,
se hace necesario indagar en el contenido de
ese derecho o, dicho de otra forma, en el
alcance político-jurídico de la ciudadanía
social del inmigrante, en el modelo de integración, por el que se ha optado tanto en el
ordenamiento jurídico comunitario como en
el interno español. En definitiva, se ha de
responder a la dialéctica que se anunciaba en
páginas anteriores.
2.2. Ciudadanía social de los
inmigrantes y política inmigratoria
comunitaria
Dejando para un epígrafe independiente
el estudio del derecho a la protección social
como factor de integración del inmigrante,
baste informar aquí que las políticas institucionales a nivel comunitario y nacional español incluyen, según avanzamos con anterioridad, la lucha, en general, contra la exclusión social y, en particular, contra la que
padece el inmigrante, como respectivamente, objetivo y medio fundamental de actuación de los Estados miembros y de la Comunidad Europea en la materia de política
social (TCCE, arts.136 y 137).
No obstante, en esta materia la intervención comunitaria es muy limitada puesto que
no se reconoce a las instituciones de la Unión
Europea competencia armonizadora alguna,
limitándose a través de documentos jurídicamente no vinculantes a la coordinación, a
modo de la del empleo, de las políticas nacionales que se articulen sobre inclusión social.
De otro lado, se trata de una política transversal que, en consecuencia, sólo de forma
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
indirecta refiere a la integración sociolaboral
del inmigrante36.
Ello no quiere decir que no se reconozca
competencias comunitarias en materia de
inmigración más a allá de aquélla otra. Lo
que se quiere decir es que ésta es hoy una
cuestión que desborda el ámbito de la política
social y, necesariamente, ha obtenido autonomía entre las muchas políticas de la Unión
Europea. En este sentido se habla de política
migratoria comunitaria, para referirse, de
conformidad con lo previsto en el TUE,
art.14, a la acción común de la Unión Europea para el establecimiento o funcionamiento
del mercado común interno (que permite la
adopción de directivas, TCCE, art.94) en el
que ha de quedar garantizada la libre circulación de personas.
Desde esta perspectiva, se ha apreciado a
lo largo de estos años un avance sustancial en
la política inmigratoria comunitaria, pasando de un inicial recelo de los países miembros,
que entendían quedaban limitadas sus competencias en aspectos básicos de su sobera-
El III Plan Nacional de Acción para la Inclusión
Social del reino de España (2005-2007), adoptado por el
gobierno español el 8 de septiembre de 2005 incluye
numerosas medidas y actuaciones destinadas a proteger
a colectivos vulnerables. Unas, generales, como el
fomento del acceso al empleo para las personas en situación o riesgo de exclusión social; fomento del acceso a
todos los recursos, derechos, bienes y servicios (sanidad,
educación, servicios sociales, vivienda, entre otros);
corrección de los problemas sociales de los territorios,
combatiendo la desintegración familiar y garantizando
el acceso a las nuevas tecnologías. Otras, específicas
para colectivos específicos, entre ellos, los inmigrantes.
Estas medidas concretas dirigidas a la integración social
de los inmigrantes son: desarrollo del proceso de normalización de trabajadores extranjeros; creación de un
fondo de apoyo para la acogida e integración de inmigrantes y el refuerzo educativo; desarrollo de programas
para inmigrantes a través de las ONG; desarrollo de
acciones tendentes a la inserción en el mercado de trabajo a través de itinerarios individualizados e integrados
de inserción laboral; y desarrollo de programas de atención a menores inmigrantes no acompañados, garantizando su derecho a la educación y a la formación para
su incorporación laboral.
36
nía, a la decidida reforma operada por el Tratado de Ámsterdam, que resume ahora el
TUE, artículo 2.º, mencionando como uno de
los objetivos básicos de la Unión el de creación de un «espacio de libertad, seguridad y
justicia, en el que esté garantizada la libre
circulación de personas conjuntamente con
medidas adecuadas respecto al control de las
fronteras exteriores, el asilo, la inmigración…», e introduciendo en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea el Título IV,
que sienta las bases comunitarias de la política inmigratoria, reconociendo competencias
comunitarias sobre los elementos centrales
de la misma. Entre ellos, los siguientes
(TCCE, Título IV, arts.62 y 63): garantía de
ausencia de controles sobre las personas en el
cruce de las fronteras interiores, tanto de los
ciudadanos de la Unión como de los nacionales de terceros países; normas y procedimientos que deben aplicar los Estados miembros
para la realización de controles sobre las personas en las fronteras; condiciones en las que
los nacionales de terceros países puedan viajar libremente en el territorio de los Estados
miembros; condiciones de entrada y residencia de los inmigrantes; inmigración y residencia ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales; definición de derechos y condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente
en un Estado miembro pueden residir en
otros Estados miembros.
Política inmigratoria comunitaria que,
tras el Consejo Europeo de Tampere, bien
puede afirmarse que ha pasado de ser una
«política de inmigración» a una «política también para la inmigración», lo que quiere decir
que de sólo interesarse por el control de los
flujos migratorios se ha pasado, aunque limitadamente como se verá, a una política de
integración sociolaboral, con propuestas de
actuaciones transversales y actuaciones
específicas orientadas de forma directa hacia
la inmigración37. Con este objetivo se ha dic-
37
Análisis y crítica de las políticas inmigratorias de la
Unión Europea desde la perspectiva específica del tratamiento dispensado a la ciudadanía social en MARTINEZ
ABASCAL, V.A.: Ciudadanía social…, cit., pág.51 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
261
ESTUDIOS
tado la, hasta la fecha, última Comunicación
de la Comisión al Consejo, al Parlamento
Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre inmigración, integración y empleo (COM 2003,
336 final), que hace balance de las realizaciones jurídicas de las instituciones comunitarias (Directivas y Reglamentos) y propone
actuaciones futuras, de las que derivan, como
rasgo común, según se adelantó en páginas
anteriores38, una ambivalencia o contradicción entre el impacto positivo que, según se
reconoce, tiene la inmigración sobre el
empleo y el crecimiento económico de los países miembros y la necesidad de controlar el
flujo de entrada y permanencia de los inmigrantes en el territorio nacional de cada uno
de ellos a través, entre otras medidas, de la
lucha contra la inmigración ilegal.
Ambivalencia o contradicción que en el
plano jurídico se expresa en el reconocimiento de un estatus intermedio para un grupo
específico de inmigrantes, a saber, la denominada en la citada Comunicación como «ciudadanía cívica» comunitaria, que no se equipara
a la «ciudadanía de la Unión», puesto que
ésta sigue siendo exclusiva de los nacionales
de los Estados miembros (TCCE, art.17).
Aquélla, la ciudadanía cívica comunitaria, se
puede reconocer a los extranjeros (inmigrantes o no) que cumplan una condición o requisito, a saber, residencia legal de larga duración en el territorio de los Estados miembros
de la Unión Europea (entendiendo por tal la
equivalente a cinco años de residencia legal e
Véase también R ODRIGUEZ B ARRIGÓN, J. M.: «La
Extranjería en la Unión Europea», en AAVV: La protección de las personas y grupos vulnerables en el Derecho
Europeo; MTAS, Madrid, 2001, pág. 98 y ss
38
Véase, supra, notas a pie de página 4, 5, 6, 7 y 8,
en las que se da cuenta de algunas de las Directivas y
Reglamentos comunitarios que, hasta la fecha, han sido
las realizaciones jurídicas que, en base a lo dispuesto en
el TCCE, Título IV y, en concreto, en relación con los elementos centrales de la política inmigratoria, han materializado, limitadamente, el principio de igualdad de trato y el derecho a la libre circulación en el seno de la
Unión Europea de los nacionales extracomunitarios.
262
ininterrumpida) y se identifica con un estatus jurídico propio y autónomo en el ámbito
comunitario, integrado, entre otros, por un
limitado derecho a la libre circulación o derecho de residencia en los distintos Estados
miembros y el derecho a la igualdad de trato
en el territorio del Estado miembro que le
haya reconocido el estatuto de residente de
larga duración respecto de los nacionales
comunitarios en materias como las condiciones de acceso al empleo, las condiciones de
empleo y trabajo, la protección y asistencia
sociales y la asistencia sanitaria, en virtud de
lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CE39. Y
al que se añade el muy importante factor de
integración relativo a la coordinación en
materia de Seguridad Social cuando el inmigrante residente legal (sea o no de larga duración) en el territorio de los Estados miembros
circule legalmente por el resto de países, de
conformidad con lo previsto en el Reglamento
859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003.
Concluyendo que en el ámbito comunitario
se ha avanzado, limitadamente, en el estatuto jurídico del inmigrante extracomunitario,
la Constitución Española, art.13, de la que
dijimos que propiciaba una integración parcial del inmigrante, una equiparación limitada a los españoles, es acorde con la política
comunitaria inmigratoria que hasta la fecha
se ha desarrollado. Sólo que la segmentación
de la población o la fragmentación del estatuto de ciudadanía que deriva del texto constitucional es hoy en el marco comunitario plural, en una escala que, de mayor a menor
equiparación con la ciudadanía nacional obliga a distinguir los siguientes estatutos jurídicos: el de los extranjeros comunitarios, totalmente equiparados a los nacionales (ciudadanía de la Unión); el de los inmigrantes extra-
39
Sobre esta Directiva se ha afirmado, acertadamente, que «el legislador comunitario no pretende realmente equiparar el estatuto del inmigrante con residencia legal de larga duración al estatuto de ciudadanía
comunitaria», M ARTINEZ A BASCAL, V.A.: Ciudadanía
social…, cit., pág.113.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
comunitarios residentes de larga duración
(ciudadanía cívica amplia); el de los inmigrantes residentes de corta duración (ciudadanía cívica restrictiva); y el no estatus de los
inmigrantes ilegales, en el sentido de que las
instituciones comunitarias no han adoptado
medida o acción común alguna sobre la inmigración y residencia ilegales, en general (más
allá de las propuestas del Consejo Europeo de
Sevilla40), ni sobre la circulación de éstos en
el seno de la Unión Europea, quedando hasta
la fecha excluidos de la ciudadanía cívica
comunitaria y dejando a la libre decisión de
los Estados miembros y, en concreto, a la política nacional de cada uno de ellos (en base al
principio de subsidiariedad) tanto la determinación de las condiciones o requisitos de
entrada y salida en sus respectivos territorios
y, en consecuencia, la definición de inmigrante o residente legal, como, en su caso, las condiciones o requisitos de titularidad y ejercicio
de derechos sociales fundamentales en su
territorio, tanto para aquellos como para los
que no pueden disfrutar del estatuto de la
ciudadanía cívica comunitaria41.
En el Consejo Europeo de Sevilla de 2002 uno de
los temas principales en los debates fue el relativo a la
lucha contra la inmigración ilegal, comprometiéndose a
desarrollar una política común sobre asilo e inmigración,
en la que uno de los asuntos prioritarios fuera la conclusión de acuerdos de cooperación o de asociación con
terceros países en los que se contenga una cláusula
sobre la gestión común de los flujos migratorios.
41
Adviértase en este sentido que –pese a la proclamación formal en la Directiva 2003/109/CE de un limitado derecho a la libre circulación o derecho de residencia en los distintos Estados miembros a los residentes
de larga duración– se permite que éstos exijan a los
nacionales de terceros países que cumplan condiciones
suplementarias de integración; que puedan rechazar la
expedición del estatuto por razones de orden público o
seguridad pública; que puedan restringir la igualdad de
trato en unas materias (como, por ejemplo, la de ayuda
y protección social, limitándolas a las «prestaciones
esenciales») ; que puedan limitar el número de permisos
de residencia; y que, por último, por lo que respecta a
política de mercado de trabajo, puedan dar preferencia
a los ciudadanos de la Unión.
40
En definitiva, la política inmigratoria
comunitaria no ha resuelto aún el problema
más importante que la realidad inmigratoria
plantea en la actualidad, como punto de llegada de la evolución del estatus legal del
inmigrante; a saber, el de la posible ampliación del concepto de ciudadanía social inmigratoria más allá, por tanto, del de ciudadanía cívica de los extranjeros residentes legales. En este sentido hay argumentos que, desde una perspectiva política, permitieran
extender la condición de ciudadano a personas que no se encuentran vinculadas a los
Estados por la nacionalidad, ni, incluso, por
la residencia, ni siquiera, yendo más lejos
aún, por la condición de trabajador, apostando por la que se ha denominado «ciudadanía
cosmopolita» 42 o, más limitadamente, por la
que pudiera denominarse ciudadanía social
inmigratoria en la que el vínculo con la sociedad que generaría los derechos o expectativas
jurídicas frente al Estado fuera simplemente
la prestación de servicios en el territorio estatal cualquiera que sea la condición legal del
inmigrante o, sencillamente, la residencia de
hecho. No obstante, la realidad de la Unión
Europea y de la Sociedad Internacional aún no
han encontrado el cauce preciso para su desarrollo y, en consecuencia, se ha optado, de
forma más moderada, por una propuesta de
reconocimiento universal de derechos que,
estando encuadrados dentro de la ciudadanía,
podrían ser considerados básicos para todos 43.
La cuestión entonces, desde la dogmática
de los derechos y libertades fundamentales,
no es otra que la definición de los que hayan
de considerarse derechos básicos para todos y
enlaza con la tradicional de la categorización
de los derechos constitucionales de los extran-
42
MARTINEZ ABASCAL, V.A. : Ciudadanía social..., cit.,
pág.34 y 35. También DE LUCAS, J.: El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, 1994, págs.129 y 130.
43
Véase, al respecto, la propuesta de RODRÍGUEZ
BORREGÓN, J.M.: «La Extranjería en la Unión Europea»,
cit., pág.139.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
263
ESTUDIOS
jeros. Categorización que en el ordenamiento
jurídico español es el resultado de la evolución
de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional en la que se aprecia una tendencia
hacia la apertura y expansión de los derechos
de los extranjeros más allá de un criterio restrictivo tendente a considerar los «derechos
sociales» como derechos de configuración
legal, entendida esta expresión como libertad
absoluta del legislador, esto es, como un cheque en blanco en la determinación y concreción de su alcance y su contenido. Así como
estos derechos no son ilimitados para el legislador (lo que quiere decir que gozan de un
núcleo esencial del que derivan pretensiones
subjetivas de los ciudadanos jurídicamente
reconocibles) los derechos de los extranjeros
tampoco lo son, (lo que quiere decir, como ya
advirtiera nuestro Tribunal Constitucional
en las sentencias 107/84 y 99/85 que no está
«desconstitucionalizado» el estatuto de derechos de los inmigrantes), procediendo a la
conocida clasificación tripartita de los derechos constitucionales de los extranjeros, reformulada por la doctrina científica a la luz de
los imperativos de Derecho Comunitario, de
la doctrina del propio Tribunal Constitucional
y de la opción actual del legislador ordinario
materializada en la LOEx para intentar, de
algún modo, precisar los conceptos y aclarar el
elenco de los derechos pertenecientes a una u
otra categoría ante la imprecisión de la doctrina constitucional.
Aceptando en el plano teórico o conceptual
la categorización de los derechos constitucionales extranjeros, bien sea en su formulación
originaria44 bien en la que ahora ofrece la doctrina científica45, la respuesta a la condición o
44
Que distingue entre derechos que corresponden
por igual a españoles y extranjeros, cuya regulación ha
de ser igual para ambos; derechos que no pertenecen en
modo alguno a los extranjeros; y derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia
de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio y las
diferencias entre los distintos tipos de extranjeros, en
función de su permanencia regular o irregular en nues-
264
presupuesto para la titularidad y/o ejercicio
de los derechos constitucionales inmigratorios requiere el análisis concreto de cada uno
de ellos atendiendo a su núcleo esencial y a su
regulación comunitaria e internacional.
Desde esta perspectiva, por tanto, se aborda a continuación el análisis de un derecho
social, el de la protección social, en su dimensión de derecho constitucional de los inmigrantes o parte integrante del estatus jurídico de la «ciudadanía inmigratoria» reconocido
por nuestro ordenamiento jurídico.
3. DERECHO A LA PROTECCIÓN
SOCIAL COMO DERECHO SOCIAL DE
LA CIUDADANÍA «INMIGRATORIA»46
3.1. Protección social: concepto y
configuración jurídica
Las normas y documentos internacionales,
comunitarios y nacionales, en concreto, aque-
tro país (SSTC 107/1984, 99/1985, 130/95 y 95/2000).
Véase al respecto SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Extranjeros y
derecho a la asistencia sanitaria» en ALONSO OLEA, M. y
MONTOYA MELGAR, A. (Edit.): Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social, Tomo XVIII,
Edit.Civitas, Madrid, 2001, pág.171 y ss.
45
MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: «Ciudadanía, solidaridad y extranjería...», cit., pág. 220 y ss,
distinguen entre derechos universales de todos los seres
humanos como sujetos (derechos inherentes a la garantía de la dignidad de la persona); derechos exclusivos (y
excluyentes) de los nacionales (derechos inherentes a la
ciudadanía política); y derechos generalizables (no inherentes a la ciudadanía política y, por tanto, compartibles
según las exigencias legislativas), también denominados
derechos de ciudadanía cívica o social.
46
Sobre el derecho a la protección social de los
inmigrantes véase el estudio exhaustivo de MERCADER
UGUINA, J. R.: «La protección social de los trabajadores
extranjeros», Ponencia Temática III del XII Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, publicado por el gobierno de Cantabria y MTAS,
bajo el título Derechos y libertades de los extranjeros en
España, Madrid, 2004, Tomo II, pág.1103 y ss. Asimismo
consúltense las numerosas comunicaciones, que, sobre
aspectos concretos, se presentaron a esta ponencia,
publicadas en el mismo volumen.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
llos de los que da cuenta este estudio, mencionan la «protección social» como uno de los
derechos que, en general, se reconocen a los
trabajadores y, en particular, a los inmigrantes. Mención o cita que, por el contrario, no se
acompaña de una definición del término que
contribuya a despejar las dudas, expresadas
por la doctrina científica, sobre su significado
y contenido, máxime cuando sus fronteras
con otras instituciones jurídicas, garantizadas constitucionalmente y a las que suele
acompañar (fundamentalmente, la Seguridad Social), pueden ser en la actualidad
borrosas. Adviértase, además, que ni en el
Derecho Comunitario ni en nuestro ordenamiento jurídico hay una regulación uniforme
que permita identificar a la protección social
como un todo orgánico con autonomía e independencia; todo lo más, puede hablarse de
una actividad multiforme, la previsión o protección social, que puede adoptar fórmulas o
modalidades diversas.
Sobre la base de las diferentes posiciones
doctrinales que en nuestro país se han preocupado por dotar a la protección social de
unos contornos nítidos, con especial interés
en su delimitación respecto de la Seguridad
Social47, a nuestro juicio la inexistencia de un
modelo constitucional acabado, unívoco y claro de Seguridad Social48, unida a la dispersión de las necesidades sociales en varios preceptos constitucionales (CE, arts.41., 43, 49,
50…), permite adoptar un concepto integrador, amplio, de protección social en el que
queden englobadas todas las prestaciones
públicas de acción, de concreción individual,
personal y naturaleza económica, con causa
distributiva, propias de toda política social de
Véase, al respecto, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Protección social: concepto y estructura» en A GUILERA,
BARRIOS y SÁNCHEZ-URÁN: Protección Social Complementaria, 2.ª edic., Edit.Tecnos, Madrid, 2005, pág.23-25.
48
Sobre esta cuestión, con análisis exhaustivo de la
doctrina del Tribunal Constitucional, véase nuestro trabajo: Seguridad Social y Constitución, Edit.Civitas,
Madrid, 1995, pág.35 y ss.
47
un Estado del Bienestar o Estado social basado en el modelo de derecho social.
Si esto es así puede definirse la protección
social como conjunto de medidas heterogéneas, específicas o inespecíficas, previstas en el
ordenamiento jurídico a cargo de un tercero,
sea ente público o privado, para prevenir y
corregir necesidades o riesgos sociales predeterminados y, en cuanto tales, objeto típico de
cobertura en un Estado social y convenirse,
de acuerdo con el mandato constitucional,
que hay una protección social pública49 y una
protección social privada. Dejando al margen
esta última, en la protección social pública,
de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales en nuestro ordenamiento jurídico, pueden distinguirse las siguientes modalidades:
a) Sistema de Seguridad Social o «garantía institucional» (CE, art.41) de un
régimen público, mínimo, obligatorio y
suficiente de protección social, organizado como servicio público en nuestro
ordenamiento jurídico como medio para
asegurar el goce de un derecho básico
de los «ciudadanos» (el de atención por
el Estado a las necesidades o riesgos
sociales predeterminados). Y configurado legalmente como un modelo mixto,
esencialmente profesional-contributivo, pero con tendencia «universalista»,
limitada o restringida, a través de las
prestaciones no contributivas que lo
integran50.
49
Sintéticamente, las instituciones europeas hace
tiempo que identificaron la Protección Social Pública
con el sistema global de «transferencia colectiva concebido para proteger a la gente contra los riesgos sociales».
Véase Comunicación de la Comisión de 31 de octubre
de 1995 sobre «El futuro de la protección social. Marco
para un debate europeo».
50
Como ha expresado nuestra mejor doctrina, «el
modelo profesional-contributivo siempre sintió (como
tendencia) la llamada universalista, esto es, la universalización personal de la cobertura, haciendo bueno el
«derecho de toda persona a la Seguridad Social» que
proclama el artículo 9 del Pacto Internacional de dere-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
265
ESTUDIOS
b) Sistema de protección de la salud, que se
desprende de la CE, art.43, como «dispositivo público de protección social de
alcance universalista» 51, organizado
también en nuestro ordenamiento jurídico como servicio público (Sistema Nacional de Salud) para garantizar o asegurar
el goce de un derecho básico de toda persona (el derecho a la protección de la
salud). Y configurado legalmente como
conjunto de servicios públicos al servicio
de la salud y de prestaciones sanitarias
para satisfacer aquel derecho52.
c) Conjunto de prestaciones complementarias o adicionales a la que otorga el
Sistema de Seguridad Social que, a diferencia de los dos anteriores, no constituyen en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico un verdadero sistema jurídico53, pudiendo ser definidas
chos económicos, sociales y culturales»; sin embargo, se
añade, «la llamada universalista no puede cristalizarse
desde las técnicas protectoras profesionales-contributivas...», ALONSO OLEA.M. y TORTUERO PLAZA, J.L. : Instituciones de Seguridad Social, 18ª edic., Madrid, 2002,
págs.400 y 401. También TORTUERO PLAZA, J.L.: «Campo
de aplicación y estructura del sistema de la Seguridad
Social», comentario al artículo 7º de la LGSS en MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA (Dtores): Comentario a la Ley
General de Seguridad Social; Edit.Comares, Granada,
1999, págs.143-146.
51
DE LA VILLA GIL, L.E.: «El modelo constitucional de
protección social», en SEMPERE (Dtor): El modelo social en
la Constitución española de 1978, Edit.MTAS, Madrid,
2003, pág.78.
52
Como hace algún tiempo ya expresara el maestro,
la realidad normativa, constitucionalmente amparada,
confirma que la Asistencia Sanitaria ha adquirido una
autonomía respecto del Sistema de Seguridad Social.
ALONSO OLEA, M.: Las prestaciones del Sistema Nacional
de Salud; Edit.Civitas, Madrid, 1999, pág.19
53
Como acertadamente se ha dicho, a raíz de la
acción asistencial no contributiva desarrollada por la Ley
26/1990, «los inconvenientes técnicos anejos a la dispersión propia de la asistencia social se habrían evitado
con la ordenación legal adecuada que, a su vez, ofrecía
la mejor ocasión imaginable para conseguir, o al menos
iniciar, la vertebración de la asistencia social, configurando un tercer sistema de protección social», DE LA
VILLA GIL, L.E.: «El contenido constitucional de la asistencia social», en AAVV: El Trabajo y la Constitución. Estudios en homenaje al Prof.Alonso Olea; Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Madrid, MTAS, pág.601.
266
como el conjunto de técnicas protectoras frente a necesidades sociales, adicionales a las que ordena el núcleo fundamental de la protección social, con la
finalidad de garantizar a los ciudadanos de nuestro Estado social un mínimo
vital de subsistencia (finalidad específica de la asistencia social, ideada para
proteger situaciones de necesidad económicas e individualizadas, de carácter
suplementario respecto de las prestaciones de seguridad social y de las otorgadas por el sistema nacional de salud)
o su bienestar social (finalidad específica de los servicios sociales configurados
como prestaciones no económicas de
carácter marcadamente colectivo y
complementario).
Las prestaciones complementarias
públicas obligatorias, adicionales, complementarias en sentido estricto o
suplementarias, diseñadas imperativamente y configuradas como servicio
público por las normas legales, identificadas en nuestro ordenamiento con la
Asistencia Social y los Servicios Sociales, han adoptado dos formas o manifestaciones jurídicas (STS 26 de mayo de
2004, Ar. 5418) si atendemos a su diseño
legal y constitucional, a la distribución
de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas y a la evolución histórico-legislativa en esta materia. A saber: interna al Sistema de Seguridad Social, es decir, incluidas por el
legislador formalmente en la acción protectora del Sistema de Seguridad Social
y de competencia exclusiva del Estado;
externa al Sistema de Seguridad Social,
instrumentadas por los poderes públicos al margen o fuera del mismo, incluidas las estatales, siempre que el legisla-
Nuestras reflexiones al respecto en SÁNCHEZ-URÁN
AZAÑA, Y.: «Protección social complementaria: caracteres generales», en AGUILERA, BARRIOS Y SÁNCHEZ-URÁN:
op.cit., págs.61 a 63.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
dor las haya extraído formalmente de
aquel sistema y que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas de
conformidad con lo dispuesto en la CE,
art.148.1.20.ª.54
3.2. Contenido del derecho a la
protección social de los
inmigrantes
El esquema de la protección social aquí
expuesto es la base del análisis del contenido
de la norma española de extranjería, LOEx,
que, en varios de sus preceptos, especifica la
titularidad y alcance de los derechos de protección social de los inmigrantes. Sin entrar
ahora en el análisis de los requisitos y condicionantes legales sobre la titularidad de estos
derechos, se pretende aquí, en la medida que
razonablemente sea posible, intentar reconducir a dicho esquema la redacción confusa
de los preceptos que la citada ley dedica a una
materia esencial si relacionada con la integración social de los inmigrantes en nuestro
país
Desde esta perspectiva, y en sentido general, si, como decíamos, la protección social
pública se identifica con la actuación de los
poderes públicos dirigida a la tutela de los
ciudadanos que se encuentran en situación
de necesidad, su finalidad no es otra que
garantizarles unas prestaciones económicas
sustitutivas de los salarios dejados de percibir cuando acontece la contingencia protegida
(unida a la prestación técnica que requiera) y
se cumple por los beneficiarios los requisitos
de acceso a estas prestaciones legalmente
establecidas o, en su caso, es decir cuando el
estado de necesidad se identifica con la
ausencia de recursos económicos, técnicos y
54
Sobre la Protección Social Complementaria Pública, interna y externa al Sistema de Seguridad Social,
caracterización general y modalidades, véase BARRIOS
BAUDOR, G. en AGUILERA, BARRIOS Y SÁNCHEZ-URÁN : Protección Social..., cit, pág.82 y ss.
sociales que impiden al sujeto alcanzar el
mínimo vital, mediante la garantía de prestaciones económicas y técnicas de subsistencia.
Por otro lado, paradójicamente, la protección
social o, más exactamente, la articulación
jurídico-técnica de la protección social en un
determinado ordenamiento jurídico puede
ser factor directo o indirecto de exclusión
social 55 , si relacionado con los problemas
estructurales del sistema ideado por los poderes públicos.
En efecto, un Sistema de protección social
sólo o exclusivamente contributivo dejaría
fuera de la garantía o tutela a sujetos que no
han contribuido o han contribuido insuficientemente. Un Sistema, como el español, mixto
pero desequilibrado, con preeminencia del
nivel contributivo puede ser un factor de
exclusión social si, por un lado, se endurecen
los requisitos para acceder a las prestaciones
contributivas (por ejemplo, si se limitan subjetivamente) o se reducen las prestaciones (se
limitan cuantitativamente) o, en fin, se limita la relación de proporcionalidad entre la
contribución y las prestaciones porque entonces es mayor el efecto expulsión de los sujetos
que padecen situación de necesidad. O si, por
otro, no hay un nivel asistencial universal y,
en consecuencia, se limita éste tanto desde
una perspectiva objetiva (restricción del objeto de protección) como desde una vertiente
subjetiva (requisitos de acceso relacionados
con un nivel de ingresos mínimos de los sujetos solicitantes)56. Como bien ha expresado la
doctrina57, la exclusión social es una situa-
55
Véase, al respecto, GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La
dimensión europea de la protección social de los grupos
vulnerables», en AAVV: La protección de las personas o
grupos vulnerables..., cit., pág.460 y ss.
56
Lo que, en definitiva, generaría un sistema de protección social limitado a garantizar a los ciudadanos
derechos sociales de intensidad protectora mínima,
orientada preferentemente hacia la subsistencia, renunciando así, «a establecer una plena ciudadanía social
dentro del Estado del Bienestar»: MONEREO PÉREZ, J.L.:
Derechos sociales de la ciudadanía...cit., pág.247.
57
SILVER, H.: «Exclusión social y solidaridad social:
tres paradigmas», en Revista Internacional del Trabajo,
núm.5 y 6, 1994, pág.607 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
267
ESTUDIOS
ción caracterizada por estar al margen tanto
de los procesos de integración habituales
como de las acciones establecidas para hacer
frente a los fracasos de integración que se
organizan en torno a la protección social.
Se trata, en definitiva de continuar en la
búsqueda del equilibro de nuestro Sistema
mixto de protección social, potenciando su
dimensión asistencial pero, a la vez, diversificando la misma en función de las personales
dificultades de inserción mediante prestaciones económicas y técnicas diversas y no
homogéneas y uniformes para todos los sujetos vulnerables de padecer exclusión social.
En esta idea, parece, se mueve el legislador actual porque, a diferencia de la Ley
Orgánica de Extranjería 7/1985, de 1 de julio,
que nada expresaba al respecto58, la actual
dedica tres preceptos (arts.10, sobre «Derecho al trabajo y a la Seguridad Social»; 12,
relativo al «Derecho a la asistencia sanitaria»; y 14, sobre «Derecho a la Seguridad
Social y a los servicios sociales») que, de forma directa y en su conjunto, puede afirmarse
que refieren al derecho a la protección social
de los inmigrantes, si bien formalmente no
reproducen el esquema «ideal» de su contenido. Tal vez, como causa justificativa de la
opción legal, porque no había ni hay en el
ordenamiento español ni en las normas y
documentos internacionales y comunitarios
un esquema de la protección social de los
inmigrantes más allá de su configuración
genérica como derecho social, integrante del
estatus jurídico de la ciudadanía social del
inmigrante. En efecto, en éstos últimos, unas
veces se habla de protección social como espe-
58
Sí hubo referencia expresa en el RD 155/1996, de
2 de febrero, que desarrollaba la Ley de 1985. En concreto, su artículo 8.º, con redacción próxima a la CE,
artículo 41, referido a la Seguridad Social y su artículo
9.º, que reconocía el derecho a la protección de la
salud. En ambos preceptos, con remisión a la legislación
específica sobre la materia en cuanto a las condiciones
de acceso y requisitos de ejercicio por los extranjeros de
los citados derechos.
268
cie (equivalente, parece a la Seguridad
Social) unida a otras como la asistencia sanitaria o la asistencia social; es el caso de la
Directiva 2003/109/CE, que incluye en la protección social sólo (parece que meramente de
forma ejemplificativa) a los subsidios familiares y a la pensión de jubilación y en la asistencia social a la renta mínima, pensiones
mínimas y ayuda médica gratuita y permite
que los Estados miembros limiten la igualdad
de trato respecto de los nacionales comunitarios en materia de «ayuda y protección social»
a las que denomina, sin definición o concreción precisa alguna, «prestaciones esenciales». Otras veces, parece que la referencia a la
protección social se identifica con el género, y
la Seguridad Social y la asistencia sanitaria
con las especies del mismo (Directiva
2000/43/CE, art.2.º). Otras, en fin, sólo se
menciona una de las especies de la protección
social, en concreto, la Seguridad Social (Convenio OIT, núm. 97, art.6.º, que, de acuerdo
con el Convenio OIT núm.102, de 1952, sobre
Seguridad Social, la identifica con las disposiciones legales relativas a accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, maternidad,
enfermedad, vejez y muerte, desempleo y
obligaciones familiares, así como cualquier
otro riesgo que, de acuerdo con la legislación
nacional, esté comprendido en un régimen de
Seguridad Social; Convenio OIT núm.143,
art.10 y Declaración Universal de Derechos
Humanos de la ONU, art.22).
Al margen de la rúbrica de los preceptos de
la LOEx citados, si atendemos a su contenido
y al de los preceptos constitucionales y legales sobre la materia, puede afirmarse que el
genérico derecho a la protección social de los
inmigrantes quedaría integrado por los derechos a la Seguridad Social, a la protección de
la salud y a la asistencia y servicios sociales.
Otra cosa, como veremos posteriormente, es
su respectiva ubicación en cada uno de los
bloques o grupos de los derechos constitucionales de los inmigrantes, bien como derechos
universales de la persona bien como derechos
generalizables o derechos de la ciudadanía
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
cívica o social en virtud de lo dispuesto en las
normas de nuestro ordenamiento jurídico.
3.2.1. Derecho a la Seguridad Social
de los inmigrantes
Y en ambos aspectos, ámbitos objetivo y
subjetivo de los respectivos derechos de protección social, atendiendo al que podríamos
denominar sistema de fuentes formales del
derecho a la protección social de los inmigrantes, es decir, de los instrumentos normativos que lo configuran jurídicamente. Sistema que en nuestro ordenamiento jurídico lo
integran la Constitución Española, en la que
se haya el núcleo esencial de cada uno de esos
derechos; la LOEx, como norma específica o
especial que explicita las condiciones o presupuestos para la titularidad y ejercicio de los
derechos fundamentales y las libertades de
los inmigrantes en nuestro país; las normas
internas de nuestro ordenamiento jurídico,
leyes y reglamentos, que regulan el contenido
de los derechos de protección social; y las normas internacionales y supranacionales sobre
protección social, esto es pactos internacionales (los ratificados por España), tratados o
convenios de carácter bilateral entre España
y otros países y normas emanadas de organismos internacionales (fundamentalmente
de la OIT, que requieren también su ratificación) y de las instituciones comunitarias
(Directivas y Reglamentos), que, en su conjunto, conforman el que podríamos denominar «Derecho internacional migratorio»59.
A. Aplicando el sistema de fuentes antes
descrito, y puesto que las normas internacionales y supranacionales de y para la inmigración no precisan su contenido, ya que ésta, la
Seguridad Social, es el resultado de tradiciones nacionales que integran la cultura de
cada Estado, sólo puede delimitarse el ámbito material de este derecho de los inmigrantes con arreglo a una interpretación sistemática de las normas internas de nuestro ordenamiento jurídico.
59
Sobre éste, en concreto ligado a la Seguridad
Social, exhaustivamente, ALVÁREZ CORTÉS, J.C.: La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el ámbito
extracomunitario, Edit.Tecnos, Madrid, 2001, que distingue en el que puede denominarse Derecho Internacional de la Seguridad Social, el Derecho internacional
armonizador de las legislaciones estatales de Seguridad
Social (en el que se integran las normas internacionales y
comunitarias de principios y de regulación sustantiva) y
el Derecho internacional coordinador (integrado por las
normas internacionales que regulan las relaciones entre
los Sistemas nacionales de Seguridad Social en base a los
principios de igualdad de trato y conservación de los
derechos de los migrantes). De máximo interés, por la
metodología utilizada, es el análisis que realiza el autor
sobre el contenido de los Convenios bilaterales que en
materia de Seguridad Social ha suscrito España con otros
países no comunitarios (pág.268 y ss).
En este sentido, ha de advertirse que tras
la reforma de la LOEx 4/2000 por la LOEx
8/2000 la doctrina científica ha puesto de
manifiesto la aparente contradicción interna
entre el art.10 (reformado) y el artículo 14.1
(no reformado), puesto que uno refiere «al
acceso al Sistema de la Seguridad Social de
conformidad con la legislación vigente» y el
otro, sin más, al «derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en
las mismas condiciones que los españoles». A
nuestro juicio más que contradicción, que los
autores advierten respecto de las diferentes
modalidades de las prestaciones económicas
de nuestro Sistema de Seguridad Social, se
trata, simplemente, de una redacción confusa
que puede ser fácilmente reconducible si distinguimos entre los ámbitos material y subjetivo del derecho que, de forma reiterada, reconocen ambos preceptos legales a los inmigrantes. Por lo que refiere al ámbito material
u objetivo, y de acuerdo con lo previsto en la
ley citada, artículos 3.º.2 (que remite a las
leyes que regulan el ejercicio de cada uno de
los derechos reconocidos a los inmigrantes) y
10.1 (que remite a la legislación vigente), hay
que concluir que la norma reconoce a los
inmigrantes el derecho al conjunto de prestaciones que integran el Sistema de Seguridad
Social, esto es tanto a las prestaciones económicas en sus diferentes modalidades, contributiva y no contributiva, como a las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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269
ESTUDIOS
profesional y a las prestaciones de servicios
sociales y asistencia social que describe la
que en esta materia es «legislación vigente»,
esto es Ley General de Seguridad Social
(LGSS), artículo 38, en el que se relacionan
las «situaciones de necesidad» que son protegidas por el régimen público, mínimo, obligatorio y suficiente de Seguridad Social que
describe la CE en el artículo 41. Por tanto, el
inmigrante queda sometido, como el español
(LOEx, art.14.1), a las condiciones objetivas o
requisitos de acceso que impongan las normas de Seguridad Social para poder generar
derecho a las prestaciones en sus distintas
modalidades (actos de encuadramiento –afiliación, alta–, cotización y otros requisitos
formales y materiales –período de residencia,
edad, etc).
Si ello es así, no es necesario distinguir
conceptualmente los preceptos citados y
puesto que la LOEx no distingue en ellos
entre prestaciones contributivas y no contributivas, hay que concluir que éstas, las no
contributivas, integran también, de conformidad con la legislación vigente, el contenido
del derecho a la Seguridad Social de los inmigrantes. Es artificioso, a nuestro juicio,
entender que su artículo 10.1 refiere sólo a la
modalidad contributiva y su artículo 14.1 a la
modalidad no contributiva, alegando que en
el primero se relaciona el derecho a la Seguridad Social con el derecho al trabajo, es decir
con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena60; o decir que la LOEx en los preceptos citados refleja la dualidad del derecho
a la Seguridad Social, «de una parte unido al
Esta es la opinión, entre otros, de MOYA ESCUDERO,
M. y RUEDA VALDIVIA, R.: Régimen Jurídico de los trabajadores extranjeros en España; Edit. La Ley, Madrid, 2003,
pág. 233.
También vinculan el derecho a la Seguridad Social
que menciona la LOEx, art.10.1, al derecho al trabajo y
critican esta «opción» legal GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M. : «La protección de Seguridad Social de
los alógenos», en SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO C (coord.):
Extranjeros en España. Régimen Jurídico, Edit.Laborum,
Murcia, 2001, pág. 97.
60
270
Derecho del Trabajo, como sucede en el art.10
y de otra ligado a las prestaciones sociales del
Estado, como sucede en el art.14»61; o, en fin,
que la virtualidad del art.14.1 reside en la
apertura de las prestaciones de tipo no contributivo al extranjero no trabajador (éste
estaría incluido en el art.10.1) o al trabajador
extranjero que no haya cotizado suficientemente al sistema62. Propuestas doctrinales
realizadas sobre la base de buscar en las
reglas previstas en la LOEx el fundamento
irrefutable de la derogación del artículo 7.º.5
LGSS y, en consecuencia, de la ampliación
subjetiva de las prestaciones no contributivas
a los inmigrantes cualquiera que sea la nacionalidad extracomunitaria que ostenten.
Enlazaríamos, entonces, con el ámbito
subjetivo del derecho a la Seguridad Social de
los inmigrantes, del que aquí sólo cabe indicar ahora que está condicionado por los requisitos que impone la propia LOEx, tal y como
expresa con carácter general su artículo 10.1
(esto es, «los extranjeros, que reúnan los
requisitos previstos en esta Ley…») y concreta, en parte, su artículo 14.1, exigiendo al
inmigrante un vínculo jurídico (residencia
legal) para que pueda hacerse efectivo el
principio de igualdad de trato por razón de la
nacionalidad, que el citado precepto proclama, en el ejercicio de este derecho63. Requisi-
61
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M. : Reforma y Contrarreforma de la Ley de Extranjería, Edit.Tirant lo blanch,
Valencia, 2002, pág.142.
62
Opinión ésta de GARCIA MURCIA, J. : «Derechos
Laborales y de Protección Social en la Ley de Extranjería», cit., pág.29.
63
Lo que quiere decir que el art.10.1 encierra algo
más que una mera «declaración genérica a través de la
cual se permite a los extranjeros acceder al sistema de
Seguridad Social» puesto que el mismo exige al inmigrante que cumpla los requisitos previstos en la LOEx,
aunque no los explicite y haya que buscarlos en otros
preceptos de la propia ley, entre ellos, en el art.14.1. De
ahí que después se afirme que el requisito de residencia
legal se exija «explícitamente en el art.14.1 LOEx e indirectamente en el artículo 10.1 de la misma norma» y
que el permiso de trabajo deba poseerse cuando éste
fuese preceptivo. Véase SOLÁ MONELLS, X.: «Los derechos
de los extranjeros extracomunitarios en materia de
Seguridad Social: el principio de igualdad de trato y sus
límites, Revista Tribuna Social, núm.133, 2002, pág.59.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
tos exigidos que variarán en función del tipo
de prestaciones de Seguridad Social y de las
condiciones generales de acceso a las mismas
previstas en las normas que regulan este
derecho; así, para las prestaciones contributivas, previa prestación de servicios de la que
derivan los actos de encuadramiento y la cotización (lo que para los inmigrantes se concreta en la exigencia de, además de residencia
legal en nuestro país, en la obtención de un
permiso de trabajo como requisito de capacidad legal para que aquéllos ejerzan su actividad profesional en nuestro país, LOEx,
art.36.1); para las prestaciones no contributivas, demostración de situación de necesidad y
período de residencia (que se concreta para
los inmigrantes en la exigencia del vínculo
jurídico de residencia legal en nuestro país)64.
B. Al margen de las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social, las reflexiones anteriores permiten también incluir
en el derecho a la seguridad social de los
inmigrantes el derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones de servicios sociales y
asistencia social, siempre que una y otras
refieran a las formalmente integradas en
dicho Sistema, de conformidad con lo dispuesto en la «legislación vigente», esto es,
LGSS, art.38.
Así por lo que respecta a la asistencia sanitaria ligada al conjunto de prestaciones que
otorga el Sistema de Seguridad Social, tanto
en su nivel contributivo (Régimen General y
Regímenes Especiales) como en su nivel no
contributivo, el contenido de este derecho y su
titularidad quedaría sometido a las mismas
condiciones y requisitos previstos para el
acceso a las prestaciones económicas; al margen, por tanto, de los requisitos o condiciones
que impone la LOEx, art.12, que refiere, pese
a su rúbrica, al contenido del más amplio
64
Así lo afirman MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA
ROSA, G.: «Nuevo régimen jurídico de extranjería e inmigración en España: análisis y valoración de la reforma»,
Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 219,
2001, pág. 30.
derecho a la protección de la salud, independiente o autónomo respecto del derecho a la
seguridad social. Esos condicionantes y
requisitos son los previstos en la «legislación
vigente», esto es, Ley General de Seguridad
Social de 1974 (Título II, Capítulo IV, no
derogado por la LGSS de 1994) y Decreto
2766/1967, de 16 de noviembre, que regula
las prestaciones de asistencia sanitaria en el
Régimen General de la Seguridad Social (que
nada expresamente condiciona en cuanto a
su contenido a los inmigrantes). Añádase,
como contenido del derecho a la asistencia
sanitaria de la Seguridad Social de los inmigrantes, y pese a la limitación subjetiva de la
norma que sólo menciona expresamente a los
españoles65, el establecido en el RD 1088/
1989, de 8 de septiembre, que lo extiende (con
idéntico contenido y régimen que la prevista
en el Régimen General de la Seguridad
Social) a las personas sin recursos económicos suficientes, esto es, a aquellas cuyas rentas sean iguales o inferiores, en cómputo
anual, al salario mínimo interprofesional y
que residan en territorio español66.
Véase, al respecto, GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ
PORRAS, M.: «La protección de Seguridad Social...», cit.,
pág.125. También, en el mismo sentido, DEL VAL TENA,
A.L.: «El derecho de los trabajadores inmigrantes a la
protección de la salud», en AA.VV: Derechos y Libertades de los Extranjeros...,cit., Tomo II, pág.1432.
66
De conformidad con lo previsto en el RDLey
3/2004, de 25 de junio, sobre racionalización de la
regulación del SMI y para el incremento de su cuantía,
se crea el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) como indicador o referencia del nivel de
renta para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, sustituyendo así en esta función
al SMI.
Algunas Comunidades Autónomas dictaron hace
tiempo normas en esta materia. Así, el Decreto 26/1988,
de 16 de febrero, del País Vasco y el Decreto 881989, de
12 de junio, de la Consellería de Sanidad y Consumo de
la Generalitat Valenciana reconocen el derecho a las
prestaciones sanitarias de sus respectivos servicios autonómicos de salud a cualquier persona o individuo, con
independencia, por tanto, de su nacionalidad, que no
dispongan de ingresos superiores al SMI y no tengan
derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria de nin65
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
271
ESTUDIOS
C. Más difícil es precisar el contenido del
derecho a las prestaciones de servicios sociales y asistencia social que la LOEx reconoce a
los inmigrantes. Si nos atenemos a la legislación vigente, LGSS [arts.38.1.e y 2; 53 a 56],
habría que concluir que aquéllos que accedan
al Sistema de Seguridad Social por cumplir
los requisitos previstos en las normas, acceden también, como parte integrante del mismo, a las prestaciones de asistencia social y a
los servicios sociales «internos» a dicho Sistema.
De conformidad con la legislación vigente,
los servicios sociales son los de reeducación y
rehabilitación de inválidos (vaciados hoy de
contenido, tras la derogación de los arts.153 a
159 de la LGSS por la Ley 52/2003, de 10
diciembre), de atención a minusválidos (centros residenciales, ayudas públicas) y de
atención a la tercera edad (centros de día y
residenciales, termalismo social y vacaciones).
Y por lo que respecta a la asistencia social,
de conformidad con lo previsto en los arts.55
y ss de la LGSS, que desarrolla para el Régimen General de la Seguridad Social la OM de
1 de diciembre de 1976, los extranjeros son
expresamente considerados beneficiarios de
las prestaciones, económicas y sanitarias que
aquellas disposiciones normativas incluyen
en el contenido de la asistencia social interna,
siempre que cumplan los requisitos previstos
en las mismas, fundamentalmente, demos-
gún Sistema público de cobertura, siempre que estén
empadronados en un municipio de la Comunidad Autónoma respectiva.
Adviértase que, en virtud de lo dispuesto en el
RDLey 3/2004, arriba mencionado (art.2.º.4, que permite que las Comunidades Autónomas utilicen como
Indice el IPREM, sin perjuicio de su potestad para fijar
indicadores propios en el ejercicio de las competencias
que constitucionalmente les corresponden, entre ellas,
por tanto, en materia de Sanidad), el índice de referencia utilizado por estas normas autonómicas (SMI) puede
seguir siendo utilizado, sin que haya de ser sustituido
por el IPREM, de cuantía inferior.
272
tración de carencia de recursos indispensables para hacer frente a ese estado o situación. Estas prestaciones asistenciales son hoy
en nuestro ordenamiento jurídico ciertamente residuales, pero a los efectos que aquí interesan conviene precisar que no resulta necesario para causar derecho a las mismas la
existencia de una cotización previa como
tampoco encontrarse siempre en alta, requisitos típicos del nivel contributivo de la Seguridad Social67, por lo que, en tanto que prestaciones de carácter asistencial, habrá que
reconducir los requisitos exigibles a la situación de necesidad y la residencia en territorio
español.
Si así cabe entender la asistencia social y
los servicios sociales internos al Sistema de
Seguridad Social como contenido del derecho
a la Seguridad Social de los inmigrantes,
debe advertirse que el artículo 14 de la LOEx
es confuso en su rúbrica y en su contenido, de
ahí que haya de reconducirse a las normas
que regulan esta parte de la protección social.
Aunque la rúbrica del precepto pudiera inducir a lo contrario puesto que distingue entre el
«Derecho a la Seguridad Social» y el «Derecho
a los servicios sociales», dando a entender que
éstos, los servicios sociales, siempre se mantienen al margen del Sistema de Seguridad
Social, hay servicios sociales que forman parte del contenido de la Seguridad Social, previstos en la LGSS, arts. 53 y 54. De otro lado,
y aunque no se mencione expresamente en
aquel precepto, junto a los servicios sociales
hay también asistencia social interna a dicho
Sistema (LGSS, arts.55 y 56). En consecuencia, tanto unos, los servicios sociales como la
otra, asistencia social, forman parte del derecho a la Seguridad Social de los inmigrantes
(los englobaríamos en la expresión genérica
del artículo 14.1, «prestaciones y servicios de
la Seguridad Social»), a los que aquellos acce-
BARRIOS BAUDOR, G.: «Protección social complementaria pública interna a la Seguridad Social», en AGUILERA, BARRIOS y SÁNCHEZ-URÁN: Protección social complementaria, cit., pág.87.
67
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
derán en las mismas condiciones que exige la
legislación vigente a los españoles. Por último, de acuerdo con el esquema protector
antes descrito, junto a estos servicios sociales
y asistencia social hay otros que en nuestro
ordenamiento jurídico se regulan al margen
de las normas de Seguridad Social y que cabe
entender como «externos» al Sistema; éstos,
como veremos más adelante, son los que,
también con redacción extremadamente confusa, se regulan en los apartados 2 y 3 del
artículo 14.1 de la LOEx.
3.2.2. Derecho a la protección de la salud
Al margen de la asistencia sanitaria como
prestación del Sistema de Seguridad Social,
el derecho a la protección de la salud referido
en la CE, art.43, se ha configurado por el
legislador ordinario como un derecho social
que requiere una actuación de los poderes
públicos para hacerlo efectivo, materializada
por las normas que en nuestro jurídico integran hoy el Sistema jurídico de la protección
de la salud en un conjunto de servicios públicos orientados a la promoción de la salud, a la
adecuada educación sanitaria de la población, a la prevención de las enfermedades y
no sólo a la curación de las mismas, a la
garantía de una asistencia sanitaria en todos
los casos de pérdida de salud y a la promoción
de las acciones necesarias para la rehabilitación funcional y reinserción social del paciente; todo ello de conformidad con la legislación
vigente en esta materia, esto es, sustancialmente, Ley General de Sanidad (Ley 14/1986,
de 25 de abril), RD 63/1995, de 20 de enero,
que ordena las prestaciones sanitarias del
Sistema Nacional de Salud; y Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud
(Ley 16/2003, de 28 de mayo).
Estas normas, cuyo objetivo, según expresan sus respectivas Exposiciones de Motivos,
es hacer efectivo el derecho a la protección de
la salud que, de forma impersonal (esto es sin
distinción de beneficiarios por razón de la
nacionalidad) reconoce la CE, expresamente
incluyen a los inmigrantes entre los titulares
del mismo, en toda su extensión, es decir,
también en la atención sanitaria que organicen los respectivos Servicios de Salud de las
Comunidades Autónomas.
Desde esta perspectiva, cabe entender, a
nuestro juicio, que bajo la rúbrica «Derecho a
la asistencia sanitaria» de la LOEx, artículo
12, no se regula la prestación de asistencia
sanitaria del Sistema de Seguridad Social,
puesto que la misma, como ya se advirtió,
queda tácitamente reconocida en sus artículos 10 y 14; ni siquiera, incluso, cabe entender
que el precepto refiera sólo a la asistencia
sanitaria como parte del contenido del derecho a la protección de la salud. Por el contrario, en una interpretación sistemática del
precepto, de conformidad con la legislación
vigente en la materia, ha de concluirse que en
el mismo se hayan reconocidos todos y cada
uno de los que integran el derecho a la protección de la salud de los inmigrantes, como así
lo confirma la Ley de Cohesión y Calidad del
Sistema Nacional de Salud, que en su artículo 3.º dispone que son titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención
sanitaria todos los españoles y los extranjeros
en el territorio nacional «en los términos previstos en el artículo 12 de la L.O. 4/2000»68,
68
Adviértase que el art.3.º de la Ley de Cohesión y
Calidad del Sistema Nacional de Salud es confuso en su
redacción porque, formalmente distingue tres colectivos
de extranjeros en lo que refiere a la titularidad de los
derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria: nacionales de los Estados miembros de la Unión
Europea (que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo); nacionales de Estados no
pertenecientes a la Unión Europea (que tienen los derechos que les reconozcan las Leyes, los tratados y convenios suscritos); extranjeros en el territorio nacional (que
tienen tales derechos en los términos previstos en el
art.12 LOEx). La distinción sólo cabe, a nuestro juicio,
entre extranjeros comunitarios y extranjeros extracomunitarios, reconociéndose a estos últimos los derechos a
la protección de la salud y a la asistencia sanitaria en los
términos previstos en «la Ley», que no es otra que la
LOEx y su precepto concreto, el artículo 12.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
273
ESTUDIOS
esto es, la Ley a que remitía tácitamente la
Ley General de Sanidad en su artículo 1.º.3.
De nuevo aquí, por tanto, hay que distinguir entre el contenido del derecho, y la titularidad y condiciones de ejercicio del mismo; si
aquél lo fijan las normas que integran la legislación vigente en la materia, éstas, titularidad
y condiciones, se regulan en la norma específica de extranjería y, en virtud de las competencias reconocidas por la Constitución, también
en alguna de las normas de las Comunidades
Autónomas. Y en este aspecto, como veremos
más adelante, puede adelantarse que esta
norma es un paso más decidido en la universalización de este derecho puesto que ha flexibilizado las condiciones o requisitos de acceso
de los inmigrantes que se encuentren en nuestro país a la protección de la salud.
3.2.3. Derecho a la asistencia y servicios
sociales
Decíamos en páginas anteriores que de las
previsiones constitucionales y legales, de la
distribución de competencias entre el Estado
y otros entes territoriales y de la evolución
histórico-legislativa en esta materia, cabe
entender que en la actualidad en nuestro
ordenamiento jurídico hay una Asistencia
Social y unos Servicios Sociales externos al
Sistema de Seguridad Social. Se trata de
prestaciones muy heterogéneas, abarcando
una amplia gama, de forma y contenido muy
diverso, económico o en especie, que otorgan
los poderes públicos (estatal, autonómicos y
locales), que no están incardinadas en dicho
Sistema y que adolecen de una norma general
que establezca las pautas o directrices básicas en esta materia y que configure dicha protección como conjunto coordinado y con coherencia interna.
Analizando las prestaciones que en la
actualidad otorga el Estado y que responden
a su configuración como complementarias
externas a la Seguridad Social, formalmente
excluidas de la acción protectora dispensada
274
por el Sistema de Seguridad Social, pueden
citarse entre ellas las siguientes69: prestaciones del extinto fondo nacional de asistencia
social; Sistema especial de prestaciones
sociales y económicas para minusválidos, que
regula la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, integrado
por asistencia sanitaria y prestación farmacéutica, subsidio de garantía de ingresos
mínimos y por ayuda de tercera persona
–suprimidos por la Ley 26/1990, de 20 de
diciembre-, subsidio de movilidad y compensación para gastos de transporte, recuperación profesional y rehabilitación médico-funcional; servicios sociales para minusválidos,
de conformidad con la Ley 13/1982, e integrado por los de orientación e información, atención domiciliaria, residencias y hogares
comunitarios y actividades culturales, deportivas, ocupación del ocio y del tiempo libre;
prestaciones sociales y económicas para las
víctimas de violencia de género, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2004, de 28 de
diciembre, e integradas por una ayuda social
de contenido económico para facilitar unos
recursos mínimos de subsistencia y por la
«asistencia social integral», integrada por la
información a las víctimas, atención psicológica, apoyo social, seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer, apoyo
educativo a la unidad familiar, formación
preventiva en los valores de igualdad dirigida
a su desarrollo personal y a la adquisición de
habilidades en la resolución no violenta de
conflictos y apoyo a la formación e inserción
laboral70; y otras muchas prestaciones, tales
69
Su análisis detenido en BARRIOS BAUDOR, G.: «Protección social complementaria pública del Estado externa a la Seguridad Social», en AGUILERA, BARRIOS y SÁNCHEZ -U RÁN: Protección social complementaria, cit.,
pág.118 y ss.
70
Sobre el contenido «social» de la Ley 1/2004, véase, entre otros, SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Aspectos sociolaborales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre» en MUERZA ESPARZA (coord..): Comentario a la Ley Orgánica de
Protección Integral contra la Violencia de Género,
Edit.Aranzadi, Pamplona, 2005; pág.87 y ss; DE LA PUEBLA PINILLA, A.: «Aspectos laborales y de protección social
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
como, ayudas en favor de las víctimas de
terrorismo, ayudas económicas a los afectados por el VIH, etc...
Más difícil es concretar el conjunto de
prestaciones de asistencia social y servicios
sociales que dispensan las Comunidades
Autónomas, asumidas al amparo de la CE,
art.148.1.20.º y en virtud de lo dispuesto en
sus respectivos Estatutos de Autonomía.
Competencias que han desarrollado ampliamente en las normas, que, con terminología
prácticamente común, denominan Leyes de
Servicios Sociales, de contenido mucho más
amplio que el que deriva de la expresión formal, si nos atenemos a la descripción legal del
objeto de la norma71. Si éste, con ésta u otra
definición parecida, es contribuir al bienestar
social mediante la prevención, eliminación o
tratamiento de las causas que impidan o dificulten el pleno desarrollo de los individuos o
de los grupos en que los mismos se integran o,
de otra forma expresado, prevención, tratamiento y eliminación de cualquier causa o
situación de marginación o desigualdad
en la Ley Orgánica 1/2004, e 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género», Revista Relaciones Laborales, núm.6 2005; BLASCO
RASERO, C.: «La de Ley de Protección Integral contra la
Violencia de Género: perspectiva social», REDT,
núm.128, 2005, pág.491y ss
71
Sólo pueden formularse conclusiones fiables si se
analizan todas las Leyes autonómicas de Servicios
Sociales. Con esta finalidad se ofrece la lista de las
vigentes al día de la fecha: Andalucía (Ley 2/1988, de 4
de abril); Asturias (Ley 1/2003, de 24 de febrero); Aragón (Ley 4/1987, de 25 de marzo); Baleares (Ley
14/2001, de 29 de octubre); Canarias (Ley 9/1987, de
28 de abril); Cantabria (Ley 5/1992, de 27 de mayo);
Castilla-La Mancha (Ley 3/1986, de 16 de abril); Castilla y León (Ley 18/1988, de 28 de diciembre); Cataluña
(Decreto legislativo 17/1994, de 16 de nov