materia civil - Poder Judicial del Distrito Federal

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NOVENA SALA CIVIL
MAGISTRADOS
MARÍA DEL SOCORRO VEGA ZEPEDA, MARCO ANTONIO
RAMÍREZ CARDOSO Y JULIO CÉSAR MEZA MARTÍNEZ.
PONENTE
MGDO. MARCO ANTONIO RAMÍREZ CARDOSO.
Recursos de apelación interpuestos por la actora, por conducto de su autorizado, y por la demandada, por su propio
derecho, en contra de la sentencia definitiva dictada por la
Juez Septuagésimo Quinto de lo Civil (antes Vigésimo del
Arrendamiento Inmobiliario) en el Distrito Federal, en juicio controversia de arrendamiento inmobiliario.
SUMARIO: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. EL TÍTULO
SEXTO DE LA PARTE SEGUNDA DEL LIBRO CUARTO DEL
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO PREVÉ EXPRESAMENTE LA CONDENA AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS
TRATÁNDOSE DEL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LAS RENTAS DEVENGADAS. Conforme a las disposiciones relativas a las obligaciones generales de los contratos se advierte que las partes quedan
sujetas tanto a lo dispuesto en las cláusulas del contrato respectivo
como a los principios legales y consecuencias concernientes al acto
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jurídico realizado. En ese tenor y tomando en cuenta que los intereses
moratorios son la indemnización cuya finalidad es desincentivar el
retraso en el cumplimiento de las obligaciones a plazo, se concluye
que ante el incumplimiento del pago de las rentas devengadas procede la condena a cubrir los intereses moratorios correspondientes,
independientemente de que haya o no pacto expreso en ese sentido, en
tanto que el arrendador tiene derecho a ser resarcido por el daño y perjuicio causados, entendiendo por el primero, las rentas adeudadas y
por el segundo, la imposibilidad fáctica de usar y disfrutar el bien
arrendado, así como la ganancia lícita dejada de percibir durante el
tiempo en que el arrendatario omitió efectuar el pago a que estaba
obligado.
México, Distrito Federal, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.
Vistos los autos del toca ***/2012 y ***/2012/1 para resolver los recursos de apelación interpuestos tanto por la actora MARÍA DEL REFUGIO, por conducto de su autorizado Ezequiel, como por la demandada
MARÍA DEL CARMEN, por su propio derecho, en contra de la sentencia definitiva de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, dictada por
la C. Juez Septuagésimo Quinto de lo Civil (antes Vigésimo del
Arrendamiento Inmobiliario) en el Distrito Federal, en el juicio controversia de arrendamiento inmobiliario, seguido por MARÍA DEL REFUGIO, su sucesión en contra de MARÍA DEL CARMEN; y
RESULTANDO:
1. La sentencia definitiva concluyó con los siguientes puntos resolutivos:
PRIMERO. Ha sido procedente la vía intentada, en la que la parte
actora acreditó parcialmente su acción y la demandada no acreditó sus
excepciones y defensas; la actora en la reconvención y demandada en
el principal no acreditó su acción reconvencional.
SEGUNDO. Se declara rescindido el contrato de arrendamiento de
fecha primero de octubre de dos mil seis, celebrado entre MARÍA DEL
REFUGIO, SU SUCESIÓN como arrendadora y MARÍA DEL CARMEN,
como arrendataria, respecto del local comercial identificado con la letra
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“…” del edificio marcado con el número … de la avenida Insurgentes
Sur, colonia Del Valle, delegación Benito Juárez, Distrito Federal.
TERCERO. Se condena a la demandada a desocupar y entregar a la
parte actora o a quien sus derechos represente, el inmueble litigioso,
descrito en el resolutivo que antecede, entrega que deberá efectuar
dentro del término de cinco días, contados a partir de que la presente
resolución sea legalmente ejecutable, apercibida de lanzamiento en
caso de incumplimiento. Se condena a la demandada a pagar a la parte
actora o a quien sus derechos represente, las pensiones rentísticas
reclamadas, a partir del mes de julio de dos mil siete, hasta el mes que
desocupe y entregue el inmueble arrendado, a razón de $6,615.00 (seis
seiscientos quince pesos 00/100 M. N.), cada una, que serán determinadas en cuanto a su monto total en ejecución de sentencia. Se condena
a la parte demandada a pagar a la parte actora o a quien sus derechos
represente, la pena moratoria pactada en la cláusula primera del contrato base de la acción, a razón del diez por ciento mensual, respecto
de cada pensión rentística no cubierta oportunamente, hasta en tanto
no exceda del monto de la obligación principal, en términos de lo dispuesto por el artículo 1843 del Código Civil, que se determinará en
cuanto a su monto en ejecución de sentencia.
CUARTO. Se absuelve a la demandada en el principal de las prestaciones reclamadas en los incisos E) y F) de la demanda.
QUINTO. Se absuelve a la demandada en la reconvención de las
prestaciones reclamadas en los numerales I, II y III de la reconvención.
SEXTO. No se hace especial condena en costas.
SÉPTIMO. Notifíquese...
2. Inconforme la apelante con la resolución antes transcrita, interpuso
recurso de apelación, el que le fue admitido en el efecto devolutivo, y
habiéndose tramitado ante esta Sala, se citó, por último, a las partes para
sentencia.
CONSIDERANDOS:
I. Los apelantes expresaron como agravios los contenidos en sus escritos de fecha dos y cinco de marzo de dos mil doce, los que se tienen aquí
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por reproducidos literalmente en obvio de repeticiones, atento a lo dispuesto en el artículo 82 del código de procedimientos civiles, sin que
exista deber jurídico de transcribirlos, al no ordenarlo así ningún precepto del código de procedimientos civiles, por lo que tal proceder no
implica violación de garantías en perjuicio de la recurrente. Sirve de
apoyo a lo anterior el siguiente criterio de los tribunales judiciales de la
Federación:
AGRAVIOS. LA FALTA DE TRASCRIPCIÓN DE LOS MISMOS EN LA SENTENCIA,
NO CONSTITUYE VIOLACIÓN DE GARANTÍAS. El hecho de que la sala respon-
sable no haya transcrito los agravios que el quejoso hizo valer en apelación, ello no implica en manera alguna que tal circunstancia sea violatoria de garantías, ya que no existe disposición alguna en el Código
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal que obligue a la sala
a transcribir o sintetizar los agravios expuestos por la parte apelante, y
el artículo 81 de éste solamente exige que las sentencias sean claras,
precisas y congruentes con las demandas, contestaciones, y con las
demás pretensiones deducidas en el juicio, condenando o absolviendo
al demandado, así como decidiendo todos los puntos litigiosos sujetos
a debate.
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 307/93. Bertha Silva de Pérez. 3 de junio de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Antonio Muñoz Jiménez.
Secretario: Benito Alva Zenteno. Amparo directo 297/93. Felipe
Ramírez Barrientos. 2 de diciembre de1993. Unanimidad de votos.
Ponente: Juan Vilchiz Sierra.
Octava Época. Instancia: Octavo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Primer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación.
Tomo: XII, noviembre de 1993. Página: 288.
II. En el presente asunto, toda vez que consta que tanto la actora como
la demandada recurrieron la sentencia definitiva, esta Alzada para dar
la concentración, economía procesal, claridad y concisión de los fallos y
de acuerdo con las reglas de la lógica, en la segunda instancia de un
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proceso jurisdiccional, sin importar si su apertura tuvo origen en la
inconformidad de una o varias partes, jurídicamente debe sustanciarse
en un procedimiento unitario compuesto de una secuencia ordenada de
actos, para concluir normalmente con una sentencia, en la cual se estudien y resuelvan todas las cuestiones planteadas legalmente por el recurrente único o los distintos recurrentes, lo anterior fundado en la
siguiente jurisprudencia:
APELACIONES DISTINTAS CONTRA UNA RESOLUCIÓN. DEBEN DECIDIRSE EN
UNA SOLA SENTENCIA. La interpretación de los artículos 81 y 688 al 715 del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, referentes al
contenido de las sentencias y al recurso de apelación, relacionados con
los principios de concentración, economía procesal, claridad y concisión de los fallos y con las reglas de la lógica, revela que la segunda
instancia de un proceso jurisdiccional, sin importar si su apertura tuvo
origen en la inconformidad de una o varias partes, jurídicamente debe
sustanciarse en un procedimiento unitario compuesto de una secuencia
ordenada de actos, para concluir normalmente con una sentencia, en la
cual se estudien y resuelvan todas las cuestiones planteadas legalmente
por el recurrente único o los distintos recurrentes. Ciertamente, para
lograr el objeto de la apelación, fijado en el artículo 688 mencionado, se
requiere la unidad apuntada y la sentencia única, pues sólo así queda el
tribunal de alzada en aptitud legal y lógica de determinar si confirma,
modifica o revoca la resolución impugnada, luego de haberse ocupado
de los diferentes motivos de inconformidad expuestos por cada uno de
los apelantes contra la misma resolución, pues de seguir procedimientos separados o emitir formalmente sendas sentencias, se puede llegar a
una contradicción real o aparente, verbigracia, si los resultados de esos
“fallos” fueran: a) se confirma la sentencia recurrida, por desestimar la
apelación de una parte; b) se modifica la misma sentencia al acoger parcialmente la apelación de un tercero legitimado en los términos del artículo 689, y c) la sentencia recurrida se revoca por estimar fundado el
recurso interpuesto por la otra parte; el artículo 689 prevé la posibilidad
de pluralidad de apelantes, mas no la de multiplicidad de procedimientos o de sentencias para resolver sendos recursos interpuestos contra
una misma resolución, como tampoco se hace en otras disposiciones; el
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artículo 690, al referirse a la apelación adhesiva alude, de algún modo, a
un solo procedimiento y una sola sentencia, pues sólo así es posible al
recurso adhesivo seguir la suerte del principal; en las demás disposiciones indicadas se contempla la sustanciación de un procedimiento único
y no se usa el plural cuando se alude al dictado de sentencia (artículo
712, 713, 714 y 715); y los principios procesales enunciados se ven satisfechos plenamente con la unidad y totalmente contrariados con la pluralidad, pues se reduce el número de actuaciones, evidentemente baja el
costo general de la alzada y es menor la actividad del juzgador y de las
partes, e indudablemente se gana en claridad y concisión, al no resultar
reiterativo el fallo único.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Descripción de precedentes:
Amparo directo 364/88. Alberto Guilbot Serros. 11 de julio de 1990.
Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: J.
Jesús Contreras Coria.
Amparo directo 4854/90. Felipe Ramírez Martínez. 29 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes
Zapata. Secretaria: R. Reyna Franco Flores.
Amparo directo 4859/89. Felipe Ramírez Martínez. 29 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes
Zapata. Secretaria: R. Reyna Franco Flores.
Amparo directo 74/89. Arrendadora Serfín, S. A. 7 de febrero de
1991. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Villegas Vázquez.
Secretario: Samuel René Guzmán.
Amparo directo 304/89. Grupo Roussel, S. A. de C.V. 7 de febrero
de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Villegas Vázquez.
Secretario: Samuel René Guzmán.
Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de
la Federación. Tomo: 175-180 Cuarta Parte. Página: 195.
Ahora bien, las constancias de autos surten efectos probatorios plenos en términos de lo dispuesto por los artículos 327 y 403 del código adjetivo civil, robustecido lo anterior con la siguiente jurisprudencia:
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Octava Época
Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Tomo: 67, julio de 1993
Tesis: XI.2o. J/16
Página: 68
ACTUACIONES JUDICIALES, VALOR DE LAS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
MICHOACÁN). Teniendo las actuaciones judiciales el carácter de prueba
plena acorde lo determinado por el artículo 562 del Código de
Procedimientos Civiles para el Estado de Michoacán, y dada la fe
pública de que están investidos los actuarios como funcionarios judiciales al actuar en ejercicio de su encargo, corresponde a quien pretende restar valor probatorio a las diligencias por ellos levantadas, el probar, con medios de convicción igualmente valederos o idóneos, que
son ciertas las anormalidades o vicios de forma o materiales que se
imputan a esas actuaciones.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO PRIMER
CIRCUITO.
Amparo en revisión 418/91. Joel González Galván. 27 de enero de
1992. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Murillo Delgado.
Secretaria: Libertad Rodríguez Verduzco.
Amparo en revisión 101/92. Victoria Vega Quezada. 23 de abril de
1992. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Murillo Delgado.
Secretaria: Libertad Rodríguez Verduzco.
Amparo en revisión 188/92. Hermelinda Núñez Sánchez. 14 de julio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Salvador Enrique Castillo
Morales. Secretario: Pedro Garibay García.
Amparo en revisión 350/92. Epifanio Oseguera Valencia. 12 de
noviembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Murillo
Delgado. Secretaria: Libertad Rodríguez Verduzco.
Amparo en revisión 124/93. Juan Ramón Cervantes Castillo. 19 de
mayo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Murillo Delgado.
Secretaria: Libertad Rodríguez Verduzco.
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La actora en el principal expresó sus tres agravios en el toca ***/2012,
en los que se duele toralmente, en el primero de ellos, de que se le causa
perjuicio con la resolución recurrida al violar en su contra lo dispuesto
por el artículo 1843 del código civil y la jurisprudencia denominada
“INTERESES MORATORIOS, MONTO DE LOS. PUEDE EXCEDER LA SURTE PRINCIPAL” y “ARRENDAMIENTO. CLÁUSULA PENAL NO DEBE EXCEDER LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL”. Considera que se viola en su contra lo dispuesto por el
artículo 1851 del código civil y la jurisprudencia denominada
“ARRENDAMIENTO. PROCEDE LA CONDENA A CUBRIR INTERESES MORATORIOS
ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LAS RENTAS DEVENGADAS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”, ya que en el básico de la acción se pactó en
la cláusula primera que si el arrendatario no cubría la renta dentro de los
diez días siguientes a la fecha del contrato pagaría un diez por ciento
como pena moratoria por cada mes natural o fracción. Señala que la a
quo confundió la indemnización compensatoria con la indemnización
moratoria, sin observar lo señalado por la jurisprudencia “INTERESES
MORATORIOS, MONTO DE LOS. PUEDE EXCEDER LA SURTE PRINCIPAL”, por lo
que considera que los intereses moratorios por el retraso del pago de la
renta resulta legal y ajustada a derecho, ya que los intereses moratorios
son la indemnización por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a plazo, por lo que ante el incumplimiento del pago de las rentas
devengadas procede la condena de los intereses moratorios.
En su segundo agravio, el recurrente estima que se le causa perjuicio
con la resolución recurrida, viola lo dispuesto por los artículos 55, 81, 82
y 83 del código de procedimientos civiles, ya que no está debidamente
fundada ni motivada, careciendo de congruencia, ya que no resolvió de
las cuestiones que le fueron puestas a su consideración, ya que por lo
que respecta a las prestaciones E y F del escrito inicial, la rectora del procedimiento resolución que no se había acreditado la existencia de los
adeudos por conceptos agua y energía eléctrica. Señala que la a quo desnaturalizó la litis, ya que exigió la comprobación de los pagos de los servicios señalados y ante la omisión de la demandada de haber acreditado
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dichos pagos, se reclamó el entrega de estos previa su cuantificación en
ejecución de sentencia. Manifiesta que se viola en su contra lo dispuesto
por el artículo 1796 del código civil, ya que los contratantes quedan obligados no solo a las obligaciones pactadas, sino a las consecuencias de
estas, por lo que el arrendatario debe cubrir el pago de los servicios mencionados, por lo que considera que se le causa perjuicio con la resolución
recurrida, ya que debió haberse requerido a la demandada para que
acreditara el pago de agua y la luz, y al no hacerlo condenársele a dicho
pago en ejecución de sentencia.
En su tercer agravio, el recurrente estima que se le causa perjuicio con
la resolución recurrida, ya que viola en su contra lo dispuesto por el
artículo 139 del código de procedimientos civiles y 2118 del código civil,
ya que no condenó a la demandada al pago de gastos y costas, pese a
que en la resolución recurrida se estableció que la enjuiciada fue quien
incumplió con sus obligaciones.
Ahora bien, la demandada expresó sus agravios en el toca
***/2012/1, considerando en el primero de este que se le causa perjuicio
con la resolución recurrida toda vez que la a quo consideró que el básico
de la acción era un contrato de arrendamiento celebrado por las partes
que ya había dejado de tener vigencia, en virtud del contrato de promesa de compraventa. Señala que acreditó que dicho acuerdo de voluntades se encontraba pendiente, toda vez que tanto el albacea César y su
apoderado Santiago Bernardo, fallecieron. Indica que desde el primero
de febrero de mil novecientos noventa y cinco ocupa el inmueble materia de la litis, pero que celebró un contrato de promesa de compraventa
con el albacea
y su apoderado
, quien contaba
con poderes tan amplios que podía firmar documentos públicos y privados, tales como las cartas en las que se contienen las instrucciones del
albacea a su apoderado para que comenzara a vender las propiedades
de la sucesión, así como la propuesta y respuesta a esta respecto a la
venta.
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En su segundo agravio, el recurrente estima que se le causa perjuicio
con la resolución recurrida toda vez que declaró la rescisión de un contrato de arrendamiento que es improcedente, atendiendo a que existe un
contrato traslativo de la propiedad anterior al pacto locativo exhibido,
dejando en estado de indefensión a la recurrente por no haberse estudiado el fondo de la reconvención ya que, dice, no tiene la calidad de
inquilina, sino de propietaria del inmueble materia de la litis; que los
coherederos y el albacea dieron instrucciones precisas a su apoderado
tendientes a realizar la venta del inmueble materia de la litis, tal y como
se observa en el instrumento exhibido.
En su tercer agravio, el recurrente estima que se le causa perjuicio con
la resolución recurrida, ya que se le condenó al pago de las pensiones
rentísticas y al 10% de estas, sin ser inquilina del inmueble materia de la
litis, sino propietaria de este, tal y como se desprende de las pruebas
supervenientes con las que prueba que no tiene porqué pagar dichas
cantidades, ya que la apelante sostiene haber cubierto la cantidad de
$250,000.00 (doscientos cincuenta mil pesos 00/100 M. N.), tal y como se
demuestra con el instrumento notarial número 53,032.
Se procede al estudio de las pruebas aportadas por las partes en el
presente asunto, comenzando con la confesional ofrecida por la actora a
cargo de la demandada, misma que se desahogó en audiencia de fecha
dieciséis de febrero de dos mil doce, de la que se desprende que la
demandada fue declarada confesa de todas y cada una de las posiciones
que se le articularon previa su calificación, reconociendo en forma ficta:
1. Que celebró el contrato de arrendamiento respecto del inmueble
materia de la litis.
2. Que dicho pacto locativo es de fecha 1o. de octubre de 2006.
3. Que en el básico de la acción se pactó que el destino del inmueble
materia de la litis sería el de local comercial.
4. Que en el contrato de arrendamiento base de la acción se pactó
que la renta mensual del inmueble arrendado sería de $6,615.00 y que
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se pagaría dentro de los primeros 10 días de cada mes en el domicilio
del arrendador.
5. Que ocupa el inmueble arrendado.
Confesional que si bien es ficta y por tanto esta solo constituye un
indicio, el cual para que surta plenos efectos probatorios debe estar
adminiculado con otros medios de prueba, fundando lo anterior en la
siguiente jurisprudencia:
Quinta Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: LXXIV
Pág. 3689
CONFESIÓN FICTA. La confesión ficta, producida tanto por la falta de
contestación a la demanda, cuanto por no haber comparecido a absolver pociones, constituye solo una presunción que admite prueba en
contrario.
Sexta Época, Cuarta parte:
Volumen VIII, Pág. 79, A.D. 2141/56. Autora Lozano Hernández de
Rodríguez. Unanimidad de 4 votos.
Volumen XXXVIII, Pág. 97, A.D. 4143/58. Blanca Cuen de Hornedo.
5 votos.
Volumen XLIV, Pág. 69, A.D. 6870/57. Porfirio García Díaz y Coag.
Unanimidad de 4 votos.
Volumen LX, Pág. 42, A.D. 7300/59. Virginia Cajiga de Almendaro.
Unanimidad de 4 votos.
Volumen LXIX, Pág. 26, A.D. 2998/55. Federico Villareal. 5 votos.
Apéndice de jurisprudencia de 1917 a 1965 del Semanario Judicial de
la Federación. Cuarta Parte: Tercera Sala. Pág. 361
En el presente asunto se considera que dicha probanza es de beneficiar los intereses de la parte actora, ya que esta confesión ficta se encuenMATERIA CIVIL
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tra adminiculada con el restante acervo probatorio, como el contrato de
arrendamiento, en el que robustece lo confesado por la apelante, como
que celebró dicho pacto locativo respecto del inmueble materia de la
litis el primero de octubre de dos mil seis, que este tendría un destino
de local comercial, que la renta mensual del inmueble arrendado sería
de $6,615.00 (seis mil seiscientos quince pesos 00/100 M. N.), y que esta
se pagaría dentro de los primeros diez días de cada mes en el domicilio
del arrendador, así como que ocupa el predio materia del juicio, por
haberlo así manifestado al contestar la demanda y formular la reconvención, por lo que en el presente caso la confesional surte plenos
efectos probatorios a favor de la actora, en términos del artículo 325
del código de procedimientos civiles, fundando lo anterior en la
siguiente jurisprudencia:
Séptima Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Apéndice de 1995
Tomo: Tomo IV, Parte SCJN
Tesis: 329
Página: 222
PRUEBA CONFESIONAL, VALOR DE LA. Tratándose de la prueba confesional, sólo tiene valor probatorio pleno lo que el confesante admite en su
perjuicio, pero no en lo que le beneficia, pues para que esto tenga valor
necesita ser demostrado.
Séptima Época:
Amparo directo 1332/60. Francisco Rayas Sánchez. 27 de junio de
1962. Cinco votos.
Amparo directo 7989/65. Concepción Berea Tirado. 28 de julio de
1967. Cinco votos.
Amparo directo 5412/71. Sofía Medina vda. de Kakim. 7 de enero
de 1974. Cinco votos.
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Amparo directo 4406/74. Fraccionadora y Constructora de
Acapulco, S. A. 2 de abril de 1976. Cinco votos.
Amparo directo 4407/74. Fraccionadora y Constructora de
Acapulco, S. A. 2 de abril de 1976.
Ahora bien, por lo que se refiere al contrato de arrendamiento de
fecha primero de octubre de dos mil seis, celebrado por las partes respecto del local comercial letra “…”, del edificio número … de la calle
Insurgentes Sur, colonia Del Valle en la ciudad de México, se desprende:
1. Que la sucesión actora celebró el contrato de arrendamiento respecto del inmueble consistente en local comercial letra “…”, del edificio
número … de la calle Insurgentes Sur, colonia Del Valle en la ciudad de
México.
2. Que las partes fijaron como renta de dicho inmueble la cantidad de
$6,615.00 (seis mil seiscientos quince pesos 00/100 M. N.), por meses
adelantados y que esta se pagaría dentro de los primeros diez días de
cada mes en el domicilio del arrendador y que, en caso de no pagarse puntualmente, se generaría un diez por ciento como pena moratoria.
2. (sic) Que todo mes de arrendamiento era forzoso, y que el hecho de
no cubrir una sola pensión arrendaticia traería como consecuencia la
rescisión del básico de la acción, estableciéndose que en caso de que se
incurriera en incumplimiento, el arrendatario pagaría a la arrendadora
la cantidad de $6,615.00 (seis mil seiscientos quince pesos 00/100 M. N.)
como pena convencional.
3. Que el término del contrato de arrendamiento es de un año forzoso
para la partes.
4. Que el arrendatario recibió en buen estado la localidad arrendada.
5. Que para garantizar el pago de las pensiones rentísticas el inquilino
le entregó al arrendador la cantidad de $6,615.00 (seis mil seiscientos
quince pesos 00/100 M. N.).
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6. Que las partes se sometieron a la jurisdicción de los tribunales del
Distrito Federal para el caso de cumplimiento e interpretación del contrato de arrendamiento.
7. Que el arrendatario se comprometió a que al desocupar la localidad
arrendada acreditaría estar al corriente en el pago de la luz, teléfono y
agua.
Documental que surte plenos efectos probatorios a favor de la actora
de conformidad a lo establecido por los artículos 335, 340 y 402 del código de procedimientos civiles, ya que este no fue objetado por la demandada, fundando lo anterior en las siguientes jurisprudencias:
DOCUMENTOS PRIVADOS NO OBJETADOS, HACEN PRUEBA PLENA. Los
documentos privados no objetados hacen prueba plena como si hubieran sido reconocidos, aún tratándose de juicios de orden mercantil y
no obstante lo dispuesto por el artículo 1296 del Código de Comercio,
que establece que los documentos privados solo harán prueba plena y
contra su autor, cuando sean reconocidos legalmente, porque dada la
naturaleza de la disposición de ese Código y la tendencia del legislador
que dio forma a este cuerpo de leyes, debe entenderse que establecido
el carácter supletorio de las legislaciones de los diferentes Estados de
la República, en asuntos mercantiles, no se hizo una reglamentación
minuciosa y específica de las cuestiones procesales en materia mercantil, por lo que solo debe admitirse como una omisión de las reglas
de valoración de las pruebas admitidas por la generalidad de los
Códigos de Procedimientos de los Estados, por lo que debe estarse a
las disposiciones supletorias para decidir estas cuestiones.
Amparo directo 246/66. Reynaldo Valdez Rocha. 20 de junio de
1968. 5 votos. Ponente: Mariano Azuela.
Precedentes:
Volumen XV, Cuarta Parte, Pág. 15.
Volumen LIX, Cuarta Parte, Pág. 201.
Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época. Volumen CXXXII,
Cuarta Parte. Junio de 1968: Tercera Sala. Pág. 40.
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Instancia: Pleno
Fuente: Apéndice al Tomo L
Tesis: 80
Página: 94
DOCUMENTOS PRIVADOS. Los que se presenten por vía de prueba, y no
fueren objetados por la parte contraria, se tendrán por admitidos y
surtirán sus efectos, como si hubieran sido reconocidos.
Quinta Época:
Tomo XX, pág. 34. Amparo en revisión 2159/26. López Gonzalo. 4
de enero de 1927. Unanimidad de nueve votos. La publicación no
menciona el nombre del ponente.
Tomo XX, pág. 1326. Amparo en revisión. Chávez Baldomero. 4 de
enero de 1927. (Lista de ejecutorias)
Tomo XX, pág. 1326. Amparo en revisión. Castillo C. Alfredo. 4 de
enero de 1927. (Lista de ejecutorias)
Tomo XX, pág. 1326. Amparo en revisión. Castañeda Antonio. 4 de
enero de 1927. (Lista de ejecutorias)
Tomo XX, pág. 1326. Amparo en revisión 2163/22 Sec. 3a. Rubira
Ricardo. 4 de enero de 1927. Unanimidad de nueve votos. Ponente:
Gustavo A. Vicencio. (Lista de ejecutorias)
NOTA: Esta tesis reproduce el contenido del artículo 335 del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Con el que se acredita la relación contractual existente entre las partes, así como los términos en que aparece quisieron hacerlo de conformidad con el artículo 1832 del código civil, desprendiéndose de dicho
documento que los contratantes acordaron el arrendamiento del local
comercial marcado con la letra
del edificio número … de la calle
Insurgentes Sur, colonia Del Valle en la ciudad de México. Que las partes
fijaron como renta de dicho inmueble la cantidad de $6,615.00 (seis mil
seiscientos quince pesos 00/100 M. N.), por meses adelantados y que
esta se pagaría dentro de los primeros diez días de cada mes en el domiMATERIA CIVIL
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cilio del arrendador y que, en caso de no pagarse puntualmente, se generaría un diez por ciento como pena moratoria. Que todo mes de arrendamiento era forzoso, y que el hecho de no cubrir una sola pensión arrendaticia traería como consecuencia la rescisión del básico de la acción,
estableciéndose que en caso de que se incurriera en incumplimiento, el
arrendatario pagaría a la arrendadora la cantidad de $6,615.00 (seis mil
seiscientos quince pesos 00/100 M. N.) como pena convencional. Que el
término del contrato de arrendamiento es de un año forzoso para la partes. Que el arrendatario recibió en buen estado la localidad arrendada.
Que para garantizar el pago de las pensiones rentísticas el inquilino le
entregó al arrendador la cantidad de $6,615.00 (seis mil seiscientos quince pesos 00/100 M. N.). Que las partes se sometieron a la jurisdicción de
los tribunales del Distrito Federal para el caso de cumplimiento e interpretación del contrato de arrendamiento. Por lo que se refiere a la escritura pública número 39,805, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil
once, pasada ante la fe del notario público 93 del Distrito Federal, licenciado Pedro Porcado Vergara, se desprende que la señora Claudia
Adriana, albacea provisional de la señora María del Refugio, solicitó del
fedatario señalado que se constituyera en el inmueble arrendado a fin de
entregar a la demandada un escrito de fecha veinte de septiembre de dos
mil once, en el que se le requiere el pago de las rentas vencidas, el cual
fue recibido por la señorita Adriana:
…En relación al contrato de arrendamiento de fecha primero de octubre de dos mil seis, celebrado entre usted y la sucesión
que represento respecto del inmueble consistente en el local comercial
accesoria “…”, de la casa marcada con el edificio número … de la calle
Insurgentes Sur, delegación Benito Juárez, Distrito Federal, en este
acto le requiero el pago de la cantidad de $330,750.00 (trescientos treinta mil setecientos cincuenta pesos 00/100 M. N.) por concepto de las
rentas mensuales vencidas correspondientes al periodo comprendido
desde el mes de julio de dos mil siete hasta el mes de agosto de dos mil
once a razón de $6,615.00 (seis mil seiscientos quince pesos 00/100 M.
N.). Finalmente, le hago saber que en términos de lo pactado en la cláu-
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sula primera del contrato de arrendamiento antes indicado el domicilio
del arrendador para recibir pagos lo es el ubicado en el local comercial
identificado con la letra “…”, del edificio número … de la calle
Insurgentes Sur, colonia Del Valle en la ciudad de México…
Documento que surte plenos efectos probatorios a favor del accionante, toda vez que con este se acredita que requirió del pago de las
pensiones rentísticas adeudadas desde el mes de julio de dos mil siete
hasta el mes de agosto de dos mil once a razón de $6,615.00 (seis mil
seiscientos quince pesos 00/100 M. N.), haciéndosele saber también el
domicilio del arrendador para recibir pagos, ubicado en el local comercial identificado con la letra “…”, del edificio número … de la calle
Insurgentes Sur, colonia Del Valle en la ciudad de México, en términos
de lo establecido por los artículos 327 y 403 del código de procedimientos civiles, fundando lo anterior en la siguiente jurisprudencia:
DOCUMENTOS PÚBLICOS. Tienen ese carácter, los testimonios y certificaciones expedidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y, por consiguiente, hacen prueba plena.
Quinta Época
Tomo I, Pág. 654. Chiprout Jacobo. 8 de noviembre de 1917.
Tomo III, Pág. 660. Pérez Cano, José.
Tomo III, Pág. 1331. Calderón, Silvestre, y vecinos de la Villa de
Nombre de Dios.
Tomo IV, Pág. 978. Astorga, J. Ascensión.
Tomo XIV, Pág. 1596. Sheimann, Guillermo.
Ahora bien, se procede a estudiar las pruebas aportadas por la parte
demandada, comenzando con la pericial en materia de grafoscopía, así
como las testimoniales marcadas con los números 8, 9 y 10 del escrito
respectivo, las que no fueron admitidas por auto de fecha dieciséis de
enero de dos mil doce. Ahora bien, por lo que se refiere al contrato de
promesa de compraventa de fecha primero de febrero de mil novecientos noventa y cinco, celebrado supuestamente por la señora María del
Refugio, su sucesión, por conducto de su albacea César, a su vez, por
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conducto de su apoderado Santiago, como promitente vendedor y
María del Carmen, como promitente vendedora, se desprende:
1. Que la promitente compradora deseaba adquirir el inmueble
materia de la litis, ubicado en el local comercial identificado con la
letra “…”, del edificio número … de la calle Insurgentes Sur, colonia
Del Valle en la ciudad de México, por la cantidad de $250,000.00 (doscientos cincuenta mil pesos 00/100 M. N.) que se cubriría en diez
pagos consecutivos de $25,000.00 (veinticinco mil pesos 00/100 M. N.),
perfeccionándose el contrato al efectuarse el primer pago.
2. Que la promitente compradora adquirió dicho inmueble haciendo entrega a la promitente vendedora de la cantidad de $25,000.00
(veinticinco mil pesos 00/100 M. N.)
3. Que las partes expresaron que en el contrato analizado no existió
dolo, lesión, mala fe o error.
Apareciendo solamente la firma de la promitente compradora, hoy
demandada:
“LA PROMITENTE VENDEDORA”
“EL PROMITENTE COMPRADOR”
SANTIAGO
Apoderado legal del albacea de la
Firma
MARÍA DEL CARMEN
sucesión testamentaria a bienes de
la señora María del Refugio
TESTIGO
TESTIGO
Documental que, como señaló la a quo, carece de valor y alcance probatorio, habida cuenta de que carece de la firma del vendedor, entendiéndose por esta lo siguiente: “La firma se constituye por aquellos trazos
escritos con los que una persona se identifica para prestar conformidad
en algún documento, y que la obligan con respecto a su contenido, del
que queda notificado y presta conformidad”.
Por lo que en tal virtud, al faltar esta en el documento ofrecido por la
parte demandada para acreditar sus excepciones y defensas así como su
acción reconvencional, tal documental carece de valor y alcance probato24
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rio ya que no se exterioriza el consentimiento de la vendedora. Por lo que
se refiere a las cartas exhibidaza se desprende lo siguiente:
1. Misiva de 4 de marzo de 1994, suscrita por
. Informa a la
demandada de la intención de los coherederos de la sucesión actora de
vender el inmueble arrendado que ocupa la hoy enjuiciada en el precio
de $1’500.000.00 (un millón quinientos mil pesos 00/100 M. N.).
2. Misiva de fecha 5 de diciembre de 1994 suscrita por María del
Carmen, en la que contesta la propuesta arriba señalada indicando que
el precio es elevado pero que le gustaría llegar a un arreglo.
Esta Alzada estima que dichas documentales no son de beneficiar los
intereses de la parte demandada, ya que de estas solo se desprende la
supuesta intención de los coherederos de vender el inmueble arrendado,
en un precio de $1’500.000.00 (un millón quinientos mil pesos 00/100 M.
N.), cantidad que es muy superior en la que dice haber adquirido el predio en disputa, además de que se observa en la segunda carta que rechazó dicha oferta, sin que de estas documentales se desprenda que la
demandada cubrió las rentas adeudadas y reclamadas por la actora en el
presente juicio. Por lo que se refiere a la carta de ocho de noviembre de
dos mil ocho, así como las constancias del juicio sucesorio tramitado
ante el Juzgado Vigésimo de lo Familiar del Distrito Federal, con
número de expediente ***/1990, estas no son de surtir valor probatorio alguno, toda vez que se ofrecieron en copia simple, mismas que
por su naturaleza no es eficaz para justificar lo pretendido por el
demandado, fundando lo anterior en la siguiente jurisprudencia:
Novena Época
Registro: 202550
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
III, Mayo de 1996
Materia(s): Común
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Tesis: IV.3o. J/23
Página: 510
DOCUMENTOS OFRECIDOS EN FOTOCOPIAS SIMPLES, VALOR PROBATORIO DE.
No se puede otorgar valor probatorio aun cuando no hayan sido objetadas en cuanto a su autenticidad, las copias simples de un documento,
pues al no tratarse de una copia certificada, no es posible presumir su
conocimiento, pues dichas probanzas por sí solas, y dada su naturaleza,
no son susceptibles de producir convicción plena sobre la veracidad de
su contenido, por la facilidad con la que se pueden confeccionar, por
ello, es menester adminicularlas con algún otro medio que robustezca
su fuerza probatoria, razón por la que sólo tienen el carácter de indicio
al no haber sido perfeccionadas.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.
Amparo directo 717/92. Comisión de Contratos de la Sección Cuarenta del S.T.P.R.M., S.C. 3 de marzo de 1993. Unanimidad de votos.
Ponente: Juan Miguel García Salazar. Secretario: Ángel Torres
Zamarrón.
Amparo en revisión 27/93. Arix, S.A. de C.V. 28 de abril de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Juan Miguel García Salazar. Secretario:
Ángel Torres Zamarrón.
Amparo directo 851/94. Eduardo Reyes Torres. 1o. de febrero de
1995. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Miguel García Salazar.
Secretario: Ángel Torres Zamarrón.
Amparo directo 594/94. Fidel Hoyos Hoyos y otro. 16 de marzo de
1995. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Cerdán Lira. Secretario:
Raúl Fernández Castillo.
Amparo directo 34/96. Servicios Programados de Seguridad, S.A.
de C.V. 27 de marzo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique
Cerdán Lira. Secretario: Raúl Fernández Castillo.
Nota: Por ejecutoria de fecha 8 de mayo de 2002, la Primera Sala
declaró inexistente la contradicción de tesis 105/2001-PS en que participó el presente criterio.
Ahora bien, por lo que se refiere a las pruebas instrumental de actuaciones y presuncional en su doble aspecto, estas favorecen los intereses
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de la parte actora, toda vez que ha justificado los extremos de la acción
intentada, la misma versa sobre la rescisión de un contrato de arrendamiento, por lo que el enjuiciante debe acreditar la existencia del pacto
locativo y afirmar la falta de pago de la arrendataria, lo que ha hecho el
actor, para arrojar a la enjuiciada la carga de la prueba de dicho pago, ya
que es la prueba fundamental de la acción ejercitada, fundando lo anterior en las siguientes jurisprudencias:
Octava Época
Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: VIII, julio de 1991
Tesis: VI.2o. J/135
Página: 92
ARRENDAMIENTO. PRUEBA DEL PAGO DE LAS RENTAS. El contrato de
arrendamiento exhibido en un juicio de rescisión de contrato por falta
de pago, es la prueba de la existencia de la obligación del arrendatario
de pagar las rentas, pues éste es la prueba fundamental del derecho
para exigir las rentas pactadas y, una vez que el actor demuestre la
existencia de aquél y afirme la falta de pago de las pensiones, procede
la tramitación de la acción para el pago de las rentas estipuladas
desde la fecha del contrato, mientras que al inquilino le corresponde
comprobar que efectuó los pagos exigidos.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 8/89. Santos Medina Morales y coagraviados. 7 de
febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo
Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo directo 412/89. Raúl Juárez Morales. 14 de noviembre de
1989. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel.
Secretario: Jorge Alberto González Álvarez.
Amparo directo 24/90. El Futuro del Vestido, S. A. de C.V. y otro. 31
de enero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo
Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Álvarez.
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Amparo directo 54/90. Bárbara Gómez Rodríguez. 14 de febrero de
1990. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen.
Secretario: Nelson Loranca Ventura.
Amparo directo 189/91. María de los Ángeles Castillo Reyes. 8 de
mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo
Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
NOTA: Esta tesis también aparece publica en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, número 43, julio de 1991, pág. 95.
Quinta Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Apéndice de 1995
Tomo: Tomo IV, Parte SCJN
Tesis: 113
Página: 76
ARRENDAMIENTO. PRUEBAS DEL PAGO DE LAS RENTAS. El contrato de
arrendamiento exhibido en un juicio sobre rescisión, por falta de pago
de las pensiones adeudadas, es la prueba de la existencia de la obligación del inquilino, de pagar sus rentas, desde la fecha del contrato;
éste en sí mismo, es la prueba fundamental del derecho para exigir las
pensiones pactadas, y basta que el actor demuestre la existencia del
contrato y que afirme la falta de pago de las pensiones, para que proceda tramitar, tanto la acción rescisoria, como la de pago de todas las
rentas, desde la fecha del contrato, y al inquilino incumbe demostrar
que hizo los pagos, puesto que exigir tal prueba al arrendador, equivaldría a obligarlo a probar una negación; y si el inquilino sostiene
que la ocupación no tuvo lugar por todo el tiempo cuyo pago se le
exige, debe comprobar tal hecho.
Quinta Época:
Amparo civil directo 4105/29. Godoy Enrique. 22 de julio de 1930.
Cinco votos.
Amparo directo 3934/29. Mexican Manjak Co., S. A. 7 de octubre de
1933. Unanimidad de cuatro votos.
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Amparo directo 3750/32. Pliego vda. de Haghembeck Paz. 1o. de
diciembre de 1933. Cinco votos.
Amparo civil directo 2010/30. Dávila Sánchez Santiago. 11 de
diciembre de 1933. Cinco votos.
Amparo civil directo 1254/32. G. Rosa vda. de Martínez. 4 de septiembre de 1934. Unanimidad de cuatro votos.
Sin que se desprenda de constancias que la demandada hubiera
hecho pago alguno de las rentas reclamadas, lo que era su obligación en
términos de los artículos 281 del código de procedimientos civiles y 2062
del código civil, fundando lo anterior en la siguiente jurisprudencia:
PAGO O CUMPLIMIENTO, CARGA DE LA PRUEBA. El pago o cumplimiento
de las obligaciones corresponde demostrarlo al obligado y no el
incumplimiento al actor.
Sexta Época, Volumen LXVIII, Cuarta Parte, pág. 35.
Vol. IX. Pág. 173. A.D. 2020/58. Castro Osnaya. 5 votos.
Vol. IX. Pág. 173. A.D. 3174/58. Jorge Sayes K. 5 votos.
Vol. XXII. Pág. 329. A.D. 5381/57. Tiomás Kasukí. 5 votos.
Vol. XXIV. Pág. 149. A.D. 7100/58. Raquel Anaya vda. de Serrano.
Mayoría de 4 votos.
Vol. LXVIII. Pág. 35. A.D. 2118/62. Luz García Lares, Suc. 5 votos
Novena Época
Registro: 166732
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXX, agosto de 2009
Materia(s): Civil
Tesis: I.11o.C. J/18
Página: 1258
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ARRENDAMIENTO. PAGO
DE RENTAS.
CORRESPONDE AL ARRENDATARIO
DEMOSTRAR SU CUMPLIMIENTO. Cuando el arrendador demanda la resci-
sión del contrato de arrendamiento basada en la falta de pago de las
rentas convenidas o cuando se demanda el pago de rentas, para que
prospere su acción sólo debe acreditar la relación contractual con el
demandado y afirmar que el deudor no ha cumplido con sus obligaciones, puesto que al ser un hecho negativo la ausencia del pago, no se
le puede obligar a probarlo, toda vez que ello iría en contra de la lógica y del derecho; por tanto, corresponde al deudor probar un hecho
positivo, esto es, que pagó las rentas que se le reclaman o, en su defecto, probar los hechos que justifiquen el impago.
DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL
DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 288/2002. Guadalupe Gatica Zárate. 30 de mayo de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez
Hidalgo. Secretario: Francisco Javier Rebolledo Peña.
Amparo directo 145/2005. Rogelio Agis Ubaldo. 10 de marzo de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco Javier Sandoval
López. Secretario: Francisco Juri Madrigal Paniagua.
Amparo directo 701/2008. Francisco Zamora Montero. 13 de
noviembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Eduardo Jacobo
Nieto García, secretario de tribunal autorizado para desempeñar las
funciones de Magistrado, en términos del artículo 81, fracción XXII, de
la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con el
artículo 52, fracción V, del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la
Judicatura Federal, que reglamenta la organización y funcionamiento
del propio consejo. Secretario: Edgar Oswaldo Martínez Rangel.
Amparo directo 777/2008. Rafael Estrada Rosas. 22 de enero de
2009. Unanimidad de votos. Ponente: Eduardo Jacobo Nieto García,
secretario de tribunal autorizado para desempeñar las funciones de
Magistrado, en términos del artículo 81, fracción XXII, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con el artículo 52, fracción V, del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la
Judicatura Federal, que reglamenta la organización y funcionamiento
del propio consejo. Secretario: Edgar Oswaldo Martínez Rangel.
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Amparo directo 341/2009. **********. 25 de junio de 2009.
Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Aurelio Serret Álvarez.
Secretario: Edgar Oswaldo Martínez Rangel.
Sin que la demandada hubiera justificado con prueba alguna de su
parte las excepciones y defensas opuestas, como la de inexistencia, de
falsedad, la de sine actione agis y la de falsedad y alteración del documento base de la acción, toda vez que no aportó elemento alguno de convicción para justificarlas.
De la misma forma, la reconvención planteada resulta improcedente,
habida cuenta de que como se ha señalado, esta se sustentó en un documento que no se encontraba firmado por la vendedora, por lo que este
carecía de valor probatorio. En tal virtud, esta Alzada estima que las pruebas en comento son de beneficiar los intereses de la parte accionante, en
términos de lo establecido por los artículos 379 y 380 del código de procedimientos civiles, fundando lo anterior en la siguiente jurisprudencia:
PRUEBAS. APRECIACIÓN DE LAS. La apreciación de las pruebas que
haga el Juzgador, en uso de la facultad discrecional que expresamente
le concede la Ley, no constituye, por sí sola, una violación de garantías
a menos que exista una infracción manifiesta en la aplicación de las
leyes que regulan la prueba o en la fijación de los hechos o la apreciación sea contraria a la lógica.
Quinta Época:
Tomo II. Pág. 382. Aguilar, José Matilde.
Tomo III. Pág. 1078. Euán Molina, Liberato.
Tomo III. Pág. 1269.Rodríguez de León, Salvador.
Tomo IV. Pág. 28.Mayorga, Aurelio.
Tomo IV. Pág. 1239.Castellón, Rafael.
Ahora bien, se procede, por cuestión de método, a analizar los agravios expresados por la demandada, ya que de ser procedentes su efecto
sería el de revocar la resolución recurrida. En ese orden de ideas, se
procede a resolverse en forma conjunta, atendiendo a la íntima relaMATERIA CIVIL
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ción que estos guardan entre sí, fundando lo anterior en las siguientes
tesis jurisprudenciales:
Octava Época
Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: XV-II, febrero de 1995
Tesis: VI.1o.161 K
Página: 199
AGRAVIOS. LA AUTORIDAD
RESPONSABLE LOS PUEDE ANALIZAR EN SU
CONJUNTO, SI TIENEN ÍNTIMA RELACIÓN ENTRE SÍ.
Si la Sala responsable
para estudiar varios agravios en un solo considerando, toma en cuenta la íntima relación de los argumentos planteados en ellos, de los cuales se ocupa en su totalidad, es evidente que ningún perjuicio causa al
quejoso, porque el artículo 508 del Código de Procedimientos Civiles
para el Estado de Puebla, sólo constriñe al Tribunal de apelación a
estudiar los agravios que oportunamente se hicieron valer al apelar la
sentencia de primer grado, pero no a que deba analizar separadamente cada uno de ellos.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 70/90. Ferretería Universal Peralvillo, S. A. 1o. de
marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos
Partido. Secretario: Manuel Acosta Tzintzun.
Octava Época
Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Tomo: XIII, junio de 1994
Página: 511
AGRAVIOS. EXAMEN DE LOS. El hecho de que la Sala examine los agravios en conjunto y no de manera separada, no le causa perjuicio alguno
al peticionario de amparo, porque lo fundamental es su examen.
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PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 26/94. Félix Ledezma Salinas. 2 de marzo de 1994.
Unanimidad de votos. Ponente: Salvador Bravo Gómez. Secretario:
Fernando Lúndez Vargas.
Se considera que los agravios expresados resultan improcedentes e
inoperantes para revocar la sentencia definitiva, atendiendo a las
siguientes consideraciones:
Por cuanto a que se le causa perjuicio porque la a quo consideró que el
básico de la acción era un contrato de arrendamiento celebrado por las
partes que ya había dejado de tener vigencia, en virtud del contrato de
promesa de compraventa, dicha reclamación es improcedente, toda vez
que como se ha señalado, el contrato de promesa de compraventa carece de firma de la vendedora, por lo que en este no puede considerarse
que se hubiera exteriorizado la voluntad de uno de los contratantes, que
como se señaló, este no surte valor probatorio alguno, no causando perjuicio a la recurrente con lo determinado por la a quo.
En cuanto a que acreditó que dicho acuerdo de voluntades se encontraba pendiente, toda vez que tanto el albacea César y su apoderado
Santiago Bernardo, fallecieron, dicha reclamación no es de beneficiar a la
apelante, pues en efecto, tan estaba pendiente, que no aparece la firma
de la supuesta vendedora, por lo que, como se ha señalado a lo largo del
presente fallo, no se le causa perjuicio a la apelante con lo resuelto por la
rectora del procedimiento. Respecto a que desde el primero de febrero
de mil novecientos noventa y cinco ocupa el inmueble materia de la litis,
pero que celebró un contrato de promesa de compraventa con el albacea
César y su apoderado Santiago Bernardo, tal afirmación no es procedente, debiéndose reiterar lo asentado por esta H. Sala en renglones anteriores, en el sentido de que el contrato de promesa de compraventa en el
que fundó su reconvención no podía surtir efectos legales al no haberse
exteriorizado la voluntad y el consentimiento de la vendedora, por lo
que en tal virtud no se le causa perjuicio con la resolución recurrida.
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En cuanto a que se afectó su esfera de derecho con la resolución recurrida ya que esta declaró la rescisión de un contrato de arrendamiento, el
cual es improcedente, atendiendo a que existe un contrato traslativo de
la propiedad anterior al pacto locativo exhibido, dicha afirmación es
improcedente, pues en el presente caso se han colmado los supuestos
establecidos en los artículos 2483 y 2489 del código civil, ya que la actora reclamó la rescisión del básico de la acción por la falta de pago de rentas por parte del inquilino, sin que este hubiera demostrado haber
cubierto dichas pensiones arrendaticias, lo que era su obligación en términos de lo pactado en el básico de la acción y conforme a lo establecido
en los artículos 2425 fracción I y 2429 del ordenamiento legal en cita, sin
que la parte demandada hubiera acreditado que en realidad adquirió el
inmueble materia de la litis por virtud del contrato de fecha primero de
febrero de mil novecientos noventa y cinco, ya que como se ha repetido
a lo largo de este fallo, dicha documental no cuenta con la firma de la
vendedora, por lo que no surtió valor probatorio. De la misma forma
resulta improcedente su afirmación en cuanto a que se le dejó en estado
de indefensión por no haber estudiado la a quo el fondo de la reconvención, cuestión que es improcedente ya que de la lectura de la sentencia
definitiva se advierte que en el considerando IV la rectora del procedimiento se avocó al estudio de esta, declarándola improcedente, toda vez
que la actora reconvencional no aportó prueba alguna para sustentar su
pretensión, sin que probara el que es propietaria y no inquilina del
inmueble materia de la litis, puesto que atendiendo a lo anteriormente
señalado, el contrato de promesa de compraventa carece de la firma de la
vendedora, por lo que no puede surtir valor probatorio, además de que si
hubiera sido propietaria de dicho inmueble desde el primero de febrero
de mil novecientos noventa y cinco, no resulta creíble que hubiera suscrito un contrato de arrendamiento respecto del mismo inmueble el primero de octubre de dos mil seis, por lo que se considera que no se le causa
perjuicio con la resolución recurrida. Respecto a que se le causa perjuicio
con la condena consistente en el pago de las pensiones rentísticas y al
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10% de estas, sin ser inquilina del inmueble materia de la litis, sino propietaria de este, tal y como se desprende de las pruebas supervenientes
con las que prueba que no tiene porqué pagar dichas cantidades, ya que
la apelante sostiene haber cubierto la cantidad de $250,000.00 (doscientos cincuenta mil pesos 00/100 M. N.), tal y como se demuestra con el
instrumento notarial número 53,032, dicha afirmación es improcedente,
toda vez que como se ha señalado, la apelante no acredita en forma
alguna ser propietaria del inmueble materia de la litis, en tanto que sí
quedó probado por la actora que su contraria era arrendataria de la
localidad arrendada, por lo que la condena realizada por la a quo no le
perjudica, sino que se encuentra apegada a derecho, ya que los inquilinos deben pagar la renta en términos de los artículos 2425 y 2429 del
código civil.
Por otra parte, por cuanto a lo que la recurrente se refiere respecto a
las pruebas supervenientes, estas no fueron admitidas por auto de fecha
treinta y uno de enero de dos mil doce:
…Se desechan las pruebas supervenientes que se ofrece, toda vez
que no se dan los supuestos que prevé el artículo 98 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ya que manifiesta
bajo protesta de decir verdad que al momento de contestar la demanda no existían dichas documentales, siendo que las marcadas con los
apartados dos y tres son de fecha anterior a la de contestación a la
demanda…
Por lo que en tal virtud, no se le causa perjuicio con la sentencia definitiva de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, considerando esta
H. Sala que sus agravios resultaron improcedentes e inoperantes para
revocarla o modificarla.
Ahora bien, se procede a estudiar los agravios expresados por la actora, recurrente en el toca ***/2012 y por cuanto a que se le causa perjuicio
con la resolución recurrida al violar en su contra lo dispuesto por los
artículos 1843 y 1851 del Código Civil y las jurisprudencias denominaMATERIA CIVIL
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das “INTERESES MORATORIOS, MONTO DE LOS. PUEDE EXCEDER LA SURTE PRINCIPAL”, “ARRENDAMIENTO. CLÁUSULA PENAL NO DEBE EXCEDER LA OBLIGACIÓN
PRINCIPAL” y “ARRENDAMIENTO. PROCEDE LA CONDENA A CUBRIR INTERESES
MORATORIOS ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LAS RENTAS DEVENGADAS
(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL)”, ya que en el básico de la acción se
pactó en la cláusula primera que si el arrendatario no cubría la renta
dentro de los diez días siguientes a la fecha del contrato pagaría un diez
por ciento como pena moratoria por cada mes natural o fracción, dicha
reclamación es procedente, toda vez que de la lectura del básico de la
acción se desprende que las partes se obligaron en los términos que aparece quisieron hacerlo, de acuerdo con el artículo 1832 del Código Civil,
estableciendo en la primera cláusula lo que al momento interesa:
…1ª. El arrendatario pagará al arrendador o a quien sus derechos
represente la cantidad de $6,615.00 (seis mil seiscientos quince pesos
00/100 M. N.), que se cubrirá con toda puntualidad por meses adelantados por el arrendamiento mensual de la localidad mencionada arriba en el domicilio del arrendador de acuerdo con lo que previenen los
arts. 2425 frac. I y 2427 del Código Civil, que comenzará a contarse
desde la fecha en que se firma este contrato, pero queda entendido el
arrendatario en que si no cubre la renta dentro de los diez días siguientes de la fecha del contrato, pagará un diez por ciento de aumento
como pena moratoria por cada mes natural o fracción, sin que esto
modifique o altere en forma alguna la pena convencional pactada en la
cláusula 2ª…
De lo anterior se debe establecer que toda vez que los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben
revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son
conforme a la buena fe, al uso o a la ley, tal como lo establece el artículo
1796 del ordenamiento legal en cita, sin que se pueda dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes la validez de los contratos, como lo expone el
artículo 1797 del mismo código, aunado a que los términos del básico de
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la acción son claros y no dejan duda de que el arrendatario se obligó a
pagar la renta derivada de la ocupación del inmueble arrendado, así
como que en el caso de no hacer dicho pago dentro del término de los
diez días siguientes a la fecha del contrato y en el domicilio del arrendador, el inquilino, debido a su incumplimiento, pagaría un diez por ciento de aumento como pena moratoria por cada mes natural o fracción, sin
que la demandada aportara al juicio elementos para acreditar que estaba
al corriente en el pago de las prestaciones que se le reclamaron, por lo
tanto, se estima que la demandada, al no haber comprobado el haber
cubierto la renta del inmueble arrendado, se hizo acreedora a la sanción
pactada en el basal, consistente en la pena moratoria aludida, fundando
lo anterior en las siguientes jurisprudencias:
Novena Época
No. Registro: 173069
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, marzo de 2007
Materia(s): Civil
Tesis: I.7o.C.86 C
Página: 1654
CONTRATOS. PARA DETERMINAR LA VERDADERA INTENCIÓN DE LOS CON-
TRATANTES ES NECESARIO ANALIZAR CONJUNTAMENTE EL SENTIDO DE SUS
CLÁUSULAS, LA NATURALEZA Y EL OBJETO DEL CONSENSO DE VOLUNTADES AL
CELEBRAR EL ACTO JURÍDICO.
Con base en las reglas de interpretación de
los contratos, previstas en los artículos 1851 a 1857 del Código Civil
Federal y especialmente en lo establecido en los dispositivos 1851,
segundo párrafo, 1852, 1853 y 1855, de los que se desprende que la
intención de los contratantes es la que debe prevalecer en un pacto por
sobre cualquier cosa; se concluye que cuando existen cláusulas que
aparentemente establecen una situación determinada, pero en realidad
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se refieren a otra muy distinta, resulta necesario, para desentrañar la
verdadera intención de los contratantes, considerar, además del sentido que resulte del análisis conjunto de las cláusulas, la naturaleza y el
objeto del consenso de voluntades al celebrar el acto jurídico, pues ello
proporcionará mayor claridad sobre la finalidad del acuerdo y por consecuencia, de la forma en que los interesados se propusieron contratar.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 796/2006. Pemex Exploración y Producción. 25 de
enero de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Julio César VázquezMellado García. Secretaria: Alicia Ramírez Ricárdez.
Novena Época
No. Registro: 174760
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXIV, julio de 2006
Materia(s): Civil
Tesis: I.6o.C.402 C
Página: 1177
CONTRATOS. TEORÍA DE LA PREEMINENCIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN AQUÉLLOS. De la interpretación del artículo 1851 del Código Civil
para el Distrito Federal, se desprenden dos hipótesis que deben aplicarse a los contratos para determinar su alcance jurídico, como son la
literalidad de sus cláusulas y la intención de los contratantes. Sin
embargo, del segundo párrafo se advierte el contenido de la denominada teoría de la preeminencia de la voluntad de los contratantes, que
se ubica sobre la expresión material y que atiende a factores objetivos
con independencia de la intención de los interesados, la cual, se deduce de la conducta desplegada por las partes contratantes antes, durante y en la fase de ejecución del contrato. En consecuencia, del caudal
probatorio ofrecido por las partes, deben considerarse los elementos
extrínsecos al contrato para desentrañar la verdadera intención de las
partes, la que es preeminente al contenido literal de aquél.
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SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 5106/2005. Eduardo Yedid Cohen. 18 de agosto de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao Rodríguez.
Secretario: Abraham Mejía Arroyo.
CONTRATOS. LOS LEGALMENTE CELEBRADOS DEBEN SER FIELMENTE CUMPLIDOS, NO OBSTANTE QUE SOBREVENGAN ACONTECIMIENTOS FUTUROS IMPREVISIBLES QUE PUDIERAN ALTERAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, DE
ACUERDO A LAS CONDICIONES QUE PRIVABAN AL CONCERTARSE AQUELLA. De
acuerdo al contenido de los artículos 1796 y 1797 del Código Civil para
el Distrito Federal, que vienen a complementar el sistema de eficacia de
los contratos a partir de su perfeccionamiento no adoptan la teoría de la
imprevisión o cláusula rebus sic stantibus derivada de los acontecimientos imprevistos que pudieran modificar las condiciones originales en
que se estableció un contrato; sino en todo caso, el sistema seguido en el
Código Civil referido, adopta en forma genérica la tesis pacta sunt servanda, lo que significa que debe estarse a lo pactado entre las partes, es
decir, que los contratos legalmente celebrados deben ser fielmente cumplidos, no obstante que sobrevengan acontecimientos futuros imprevisibles que pudieran alterar el cumplimiento de la obligación, de acuerdo a
las condiciones que privaban al concertarse aquélla, sin que corresponda
al juzgador modificar las condiciones de los contratos.
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
I.8o.C.202 C
Amparo directo 246/98. Martha Irene Bustos González. 12 de
noviembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arellano
Hobelsberger. Secretario: José David Cisneros Alcaraz.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo X, agosto de
1999. Pág. 739. Tesis Aislada.
Ahora bien, es de señalarse que aun cuando el Título Sexto de la Parte
Segunda del Libro Cuarto del Código Civil para el Distrito Federal, relativo al contrato de arrendamiento, no prevé expresamente la condena al
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pago de intereses moratorios tratándose del incumplimiento del pago
de las rentas devengadas, conforme a las disposiciones relativas a las
obligaciones generales de los contratos se advierte que las partes quedan
sujetas tanto a lo dispuesto en las cláusulas del contrato respectivo como
a los principios legales y consecuencias concernientes al acto jurídico
realizado. En ese tenor y tomando en cuenta que los intereses moratorios son la indemnización cuya finalidad es desincentivar el retraso en el
cumplimiento de las obligaciones a plazo, se concluye que ante el
incumplimiento del pago de las rentas devengadas procede la condena
a cubrir los intereses moratorios correspondientes, independientemente
de que haya o no pacto expreso en ese sentido, en tanto que el arrendador tiene derecho a ser resarcido por el daño y perjuicio causados, entendiendo por el primero, las rentas adeudadas y por el segundo, la imposibilidad fáctica de usar y disfrutar el bien arrendado, así como la ganancia lícita dejada de percibir durante el tiempo en que el arrendatario
omitió efectuar el pago a que estaba obligado, fundando lo anterior en la
siguiente jurisprudencia:
Novena Época
Registro: 176537
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXII, diciembre de 2005
Materia(s): Civil
Tesis: I.8o.C. J/20
Página: 2401
INTERESES MORATORIOS, MONTO DE LOS. PUEDE EXCEDER DE LA SUERTE
No debe confundirse la indemnización compensatoria con
la indemnización moratoria. En el caso de incumplimiento definitivo,
la indemnización en dinero que por convenio de las partes deba otor-
PRINCIPAL.
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garse al acreedor, constituye la compensación del daño sufrido por
éste como consecuencia del incumplimiento de la obligación, siendo
equivalente a las ventajas que habría el acreedor obtenido si la obligación principal hubiese sido cumplida; por ello, así como esa indemnización compensatoria no puede acumularse con el cumplimiento efectivo,
tampoco puede exceder de la obligación principal. En cambio, los daños
y perjuicios moratorios tienen como condición esencial el ir acumulados forzosamente con el cumplimiento efectivo de la obligación, ya
que representan el perjuicio que resulta del retraso, perjuicio que no
queda borrado sino hasta que la obligación ha sido cumplida, de tal
suerte que, a mayor tardanza por parte del deudor, mayores serán
necesariamente los daños y perjuicios que por la mora se causen al
acreedor, pudiendo, en consecuencia, exceder el monto de los intereses
moratorios de la obligación principal.
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 210/2002. David Mendoza González y otros. 6
de junio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos
Valdés. Secretaria: Silvia García Sánchez.
Amparo directo 201/2004. Fernando Álvarez Aguilar y otro. 14 de
mayo de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos
Valdés. Secretario: Salvador Rivera Uribe.
Amparo directo 117/2005. Gonzalo Rojo Nava. 30 de marzo de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés.
Secretario: Salvador Rivera Uribe.
Amparo directo 417/2005. Soledad Riou Méndez. 13 de julio de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Juan Bracamontes Cuevas.
Secretario: Alfredo Lugo Pérez.
Amparo directo 441/2005. Jorge González Villegas y otro. 30 de
septiembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: María Teresa
Lobo Sáenz, secretaria de tribunal autorizada para desempeñar las
funciones de Magistrada, en términos del artículo 26, primer párrafo,
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Secretaria:
Patricia Villa Rodríguez.
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Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época,
tomo XV, junio de 2002, página 502, tesis VI.2o.C. J/224, de rubro:
“INTERESES MORATORIOS. LEGALIDAD DE ELLOS AUN CUANDO SU MONTO
EXCEDA A LA SUERTE PRINCIPAL”.
Por lo tanto, se considera que sí se le ha causado perjuicio a la recurrente en ese sentido. Ahora bien, en cuanto a que se le causa perjuicio a
la recurrente por considerar que se violó en su contra lo dispuesto por
los artículos 55, 81, 82 y 83 del código de procedimientos civiles, ya que
no está debidamente fundada ni motivada, careciendo de congruencia,
ya que no resolvió las cuestiones que le fueron puestas a su consideración, ya que la rectora del procedimiento en su resolución estimó que no
se había acreditado la existencia de los adeudos por conceptos agua y
energía eléctrica, estimando el apelante que la a quo desnaturalizó la litis,
ya que el recurrente exigió la comprobación de los pagos de los servicios
señalados y ante la omisión de la demandada de haber acreditado
dichos pagos, se reclamó el entrega de estos previa su cuantificación en
ejecución de sentencia, tal afirmación resulta improcedente, dado que al
haberse pactado en el básico de la acción que el pago de los servicios
tales como el agua, luz y teléfono generados por el inmueble arrendado,
correrían a cargo del arrendatario, la carga de la prueba corresponde al
arrendador de la falta de pago de esos conceptos ya que dicho adeudo se
documenta con formatos oficiales y recibos de pago entregados al obligado. Esto es así, pues cuando en un contrato de arrendamiento de
inmueble, el arrendatario se obliga a realizar el pago de los impuestos y
de los servicios públicos o privados, prestados por el Estado o por terceros, cuyo cálculo o débito es documentado mediante formatos oficiales
expedidos por el propio Estado o, en recibos de pago elaborados por los
prestadores de servicios sea el Estado o una persona moral privada, y
dirigidos al propietario del inmueble o al obligado, la carga probatoria
de su adeudo corresponde al arrendador mediante la exhibición de los
formatos o recibos correspondientes y no al arrendatario. Sin que lo
anterior involucre la prueba de un hecho de carácter negativo, pues si
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bien en principio la falta de pago implica la inexistencia de un hecho, es
decir, de algo que no sucedió en el mundo real o fáctico; sin embargo, al
ser posible justificar esa ausencia de pago mediante documentos expedidos por terceros en los que conste la contribución a cargo del gobernado
o, el monto del servicio proporcionado, y por ende, de la cantidad no
pagada, la exhibición de esos documentos se traduce en un hecho positivo que corresponde probar a quien afirma su existencia, lo cual en el
caso consiste en demostrar la existencia de los formatos oficiales o
recibos en los que conste el adeudo de la contribución o del servicio
recibido, fundando lo anterior en la siguiente tesis jurisprudencial:
Novena Época
Registro: 168724
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXVIII, octubre de 2008
Materia(s): Civil
Tesis: I.9o.C.151 C
Página: 2313
ARRENDAMIENTO. PAGO DE IMPUESTOS Y SERVICIOS A CARGO DEL ARRENDATARIO, CARGA PROBATORIA DE SU ADEUDO. Si en un contrato de arrendamiento se convino en que el pago de impuestos, derechos y demás
gastos generados por el inmueble arrendado, correrían a cargo del
arrendatario, resulta conforme a derecho atribuir al arrendador la carga
probatoria de la falta de pago de esos conceptos por tratarse de una
contribución económica requerida por el Estado y de servicios prestados por un tercero, cuyo adeudo se documenta con formatos oficiales
y recibos de pago entregados al obligado. Esto es así, pues cuando en
un contrato de arrendamiento de inmueble, el arrendatario se obliga a
realizar el pago de los impuestos y de los servicios públicos o privados, prestados por el Estado o por terceros, cuyo cálculo o débito es
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documentado mediante formatos oficiales expedidos por el propio
Estado o, en recibos de pago elaborados por los prestadores de servicios
sea el Estado o una persona moral privada, y dirigidos al propietario del
inmueble o al obligado, la carga probatoria de su adeudo corresponde
al arrendador mediante la exhibición de los formatos o recibos correspondientes y no al arrendatario; esto en virtud de que tanto el cálculo
del impuesto como la prestación del servicio se verifican por un tercero
ajeno a los contratantes, es decir, el Estado o una persona moral privada,
quienes incluso son los receptores del pago correspondiente, de manera
que si la causación de aquella contribución y la recepción del bien o servicio suministrado se documentan en formatos oficiales o en recibos de
pago, de los que se deduce su adeudo mientras no conste en ellos la
impresión del sello de pago o la boleta de pago respectiva, entonces la
falta de pago del impuesto o servicios aludidos se comprueba mediante la exhibición de los formatos oficiales o recibos correspondientes en
que se hagan constar la contribución a cargo del gobernado o, el monto
del servicio proporcionado. Sin que lo anterior involucre la prueba de
un hecho de carácter negativo, pues si bien en principio la falta de pago
implica la inexistencia de un hecho, es decir, de algo que no sucedió en
el mundo real o fáctico; sin embargo, al ser posible justificar esa ausencia de pago mediante documentos expedidos por terceros en los que
conste la contribución a cargo del gobernado o, el monto del servicio
proporcionado, y por ende, de la cantidad no pagada, la exhibición de
esos documentos se traduce en un hecho positivo que corresponde probar a quien afirma su existencia, lo cual en el caso consiste en demostrar
la existencia de los formatos oficiales o recibos en los que conste el adeudo de la contribución o del servicio recibido.
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 400/2008. Banco Mercantil del Norte, S.A.,
Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Banorte. 10 de septiembre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Hernández
Cervantes. Secretario: Raúl Angulo Garfias.
Por lo tanto, se considera que no se le causa perjuicio al recurrente con
la resolución recurrida en ese sentido, siendo debidamente fundada y
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motivada la resolución recurrida. Ahora bien, por cuanto a que señala el
apelante en el sentido de que se le causa perjuicio con la resolución recurrida, ya que viola en su contra lo dispuesto por el artículo 139 del código de procedimientos civiles y 2118 del código civil, ya que no condenó
a la demandada al pago de gastos y costas, pese a que en la resolución
recurrida se estableció que la enjuiciada fue quien incumplió con sus
obligaciones, dicha afirmación tampoco es procedente, dado que el presente caso no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 140 del
código de procedimientos civiles, el cual establece que la condenación
en costas se hará cuando así lo prevenga la ley, o cuando, a juicio del
juez, se haya procedido con temeridad o mala fe. Lo que no sucede en
el presente caso. Señala también que “siempre serán condenados: I. El
que ninguna prueba rinda para justificar su acción o su excepción, si
se funda en hechos disputados; II. El que presentare instrumentos o
documentos falsos, o testigos falsos o sobornados; III. El que fuere condenado en los juicios ejecutivo, hipotecario, en los interdictos de retener
y recuperar la posesión, y el que intente alguno de estos juicios si no
obtiene sentencia favorable. En estos casos la condenación se hará en la
primera instancia, observándose en la segunda lo dispuesto en la fracción siguiente; IV. El que fuere condenado por dos sentencias conformes
de toda conformidad de su parte resolutiva, sin tomar en cuenta la
declaración sobre costas. En este caso, la condenación comprenderá las
costas de ambas instancias. V. El que intente acciones o haga valer
excepciones notoriamente improcedentes; VI. El que oponga excepciones procesales improcedentes o haga valer recursos e incidentes de este
tipo, a quien no solamente se le condenará respecto de estas excepciones, recursos e incidentes, sino que si la sentencia definitiva le es
adversa, también se le condenará por todos los demás trámites, y así
lo declarará dicha resolución definitiva, y VII. Las demás que prevenga este código, sin que ninguna de dichos supuestos se actualice en el
presente caso para que proceda la condena a la demandada en primera
instancia”, por lo que en ese tenor, no se le causa perjuicio al recurrenMATERIA CIVIL
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te, no pasando por alto la cuestión inherente a la condena en constas en
segunda instancia.
En tal virtud, se debe señalar que los agravios expresados por la parte
actora resultan parcialmente procedentes y operantes para revocar la
sentencia definitiva apelada de fecha dieciséis de febrero de dos mil
doce, para los efectos de condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios pactados en la primera cláusula, consistente en el pago
del 10% de cada renta mensual insoluta, a partir de que se constituyó en
mora y hasta la entrega y desocupación de la localidad arrendada, modificación que se hace para dar la claridad, precisión y congruencia a que
se refiere el artículo 81 del código de procedimientos civiles, fundando
lo anterior en la siguiente jurisprudencia:
No. Registro: 184,268
Jurisprudencia
Materia(s): Civil
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XVII, mayo de 2003
Tesis: I.6o.C. J/42
Página: 1167
SENTENCIAS, PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LAS. El principio de congruencia previsto en el artículo 81 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, consiste en que la autoridad resuelva
sobre todas y cada una de las cuestiones oportunamente sometidas a
su consideración.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 2485/92. Tráfico y Administración, S.C. 4 de junio
de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique R. García Vasco.
Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez.
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Amparo directo 3066/2001. Enereo Rolando Elizalde Moreno. 17
de mayo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Juan
Bracamontes Cuevas. Secretario: Juan Alfonso Patiño Chávez.
Amparo directo 3586/2002. Enrique Miranda Hernández. 6 de
junio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Juan Bracamontes
Cuevas. Secretario: César Cárdenas Arroyo.
Amparo directo 5406/2002. Seguros Bital, S.A., Grupo Financiero
Bital. 12 de septiembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José
Juan Bracamontes Cuevas. Secretario: Juan Alfonso Patiño Chávez.
Amparo directo 8116/2002. Eva López Guido de Picazo y otro. 13
de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao
Rodríguez. Secretario: Miguel Ángel Silva Santillán.
En tal virtud, se procede a la modificación de la sentencia definitiva
de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, para que quede en los
siguientes términos:
…PRIMERO. Ha sido procedente la vía intentada, en la que la parte
actora acreditó parcialmente su acción y la demandada no acreditó sus
excepciones y defensas; la actora en la reconvención y demandada en
el principal no acreditó su acción reconvencional.
SEGUNDO. Se declara rescindido el contrato de arrendamiento de
fecha primero de octubre de dos mil seis, celebrado entre MARÍA DEL
REFUGIO, SU SUCESIÓN como arrendadora y MARÍA DEL CARMEN,
como arrendataria, respecto del local comercial identificado con la letra
“…” del edificio marcado con el número … de la avenida Insurgentes
Sur, colonia Del Valle, delegación Benito Juárez, Distrito Federal.
TERCERO. Se condena a la demandada a desocupar y entregar a la
parte actora o a quien sus derechos represente, el inmueble litigioso,
descrito en el resolutivo que antecede, entrega que deberá efectuar dentro del término de cinco días, contados a partir de que la presente resolución sea legalmente ejecutable, apercibida de lanzamiento en caso de
incumplimiento. Se condena a la demandada a pagar a la parte actora o
a quien sus derechos represente, las pensiones rentísticas reclamadas, a
partir del mes de julio de dos mil siete, hasta el mes que desocupe y
entregue el inmueble arrendado, a razón de $6,615.00 (seis seiscientos
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quince pesos 00/100 M. N.), cada una, que serán determinadas en
cuanto a su monto total en ejecución de sentencia. Se condena a la parte
demandada a pagar a la parte actora o a quien sus derechos represente,
los intereses moratorios pactadas en la cláusula primera del contrato
base de la acción, a razón del diez por ciento mensual, respecto de cada
pensión rentística no cubierta oportunamente, hasta que la localidad
arrendada sea entregada y desocupada, cantidad que se determinará
en cuanto a su monto en ejecución de sentencia.
CUARTO. Se absuelve a la demandada en el principal de las prestaciones reclamadas en los incisos E) y F) de la demanda.
QUINTO. Se absuelve a la demandada en la reconvención de las
prestaciones reclamadas en los numerales I, II y III de la reconvención.
SEXTO. No se hace especial condena en costas.
SÉPTIMO. Notifíquese...
III. Por encontrarse el presente caso dentro de los supuestos de la fracción IV del artículo 140 del código de procedimientos civiles, se condena
a la demandada apelante en el toca ***/2012/1 al pago de las costas procesales generadas en ambas instancias, fundando lo anterior en las
siguientes jurisprudencias:
Novena Época
Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: VI, noviembre de 1997
Tesis: XX.1o.155 C
Página: 478
COSTAS. LA CONDENA QUE DISPONE EL ARTÍCULO 140, FRACCIÓN IV, DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, SE REFIERE A QUE LAS SENTENCIAS DE
PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS SEAN ACORDES ENTRE SÍ (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE CHIAPAS). De conformidad con el artículo 140, fracción IV,
del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Chiapas, procede la condena en costas cuando existan dos condenas conformes de
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toda conformidad; debe entenderse que tal “conformidad” no se
refiere a la voluntad de las partes, sino a que las resoluciones sean
acordes; por tanto, al haber obtenido el quejoso un fallo condenatorio
en primera instancia que se confirma en la segunda, es evidente que
se actualiza la hipótesis contenida en el artículo 140, fracción IV, del
ordenamiento legal en comento; de ahí que la condena en costas sea
ajustada a derecho.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.
Amparo directo 1135/96. Martín Alfonso Morales Carpio y otra. 18
de agosto de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Rolando Nicolás de
la A. Romero Morales. Secretario: Víctor Hugo Coello Avendaño.
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIIEnero, tesis XX.76 C, página 200, de rubro: “COSTAS. CONDENA EN
AMBAS INSTANCIAS. HIPÓTESIS EN QUE ES PROCEDENTE (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE CHIAPAS).”.
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: II, diciembre de 1995
Tesis: P./J. 48/95
Página: 99
COSTAS. EL ARTÍCULO 140, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL QUE ESTABLECE LA CONDENA EN ELLAS, NO
VIOLA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA. De conformidad con el precepto antes
mencionado procede condenar al pago de costas en ambas instancias al
que haya sido condenado por dos sentencias conformes de toda conformidad de su parte resolutiva, sin tomar en cuenta la declaración sobre
costas. Esto significa que para que se le pueda aplicar dicho precepto a
alguien es presupuesto indispensable: a) la existencia de un juicio en el
que sea parte, b) que en dicho juicio se dicte una sentencia condenatoria
en su contra, c) que él haga valer el recurso legal correspondiente y d)
que en la resolución que resuelva el recurso, se confirme en todos sus
resolutivos la sentencia de primera instancia. Por ello, es innecesario
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que antes de aplicarle el precepto al condenado en dos sentencias
conformes de toda conformidad, tenga que ser oído y vencido en un
procedimiento especial, porque su aplicación es consecuencia de su
comportamiento en un juicio en el que se le otorgó la garantía de
audiencia. De ahí que el artículo 140, fracción IV, del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal no viola la garantía de
audiencia prevista en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional.
Recurso de revisión en amparo directo 1807/88. Hylsa, S.A. 18 de
abril de 1989. Unanimidad de veinte votos. Ponente: Mariano Azuela
Güitrón. Secretario: Sergio Novales Castro.
Amparo directo en revisión 1970/89. Restaurantes y Bares Unidos,
S.A. 22 de enero de 1991. Mayoría de dieciséis votos. Ponente: Santiago
Rodríguez Roldán. Secretario: Vicente Arenas Ochoa.
Amparo directo en revisión 151/93. María Isabel Díaz Ruiz. 8 de
febrero de 1994. Unanimidad de veintiún votos. Ponente: Mariano
Azuela Güitrón. Secretario: Jorge Higuera Corona.
Amparo directo en revisión 1756/93. Francisco Javier Soto
González. 6 de octubre de 1994. Unanimidad de diecinueve votos.
Ponente: José Antonio Llanos Duarte. Secretario: José Manuel Arballo
Flores.
Amparo directo en revisión 1830/94. Joel Solís Rubio. 17 de abril de
1995. Unanimidad de once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre
Anguiano. Secretaria: Adriana Escorza Carranza.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el veintitrés de
noviembre en curso, por unanimidad de once votos de los ministros:
presidente José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre
Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro,
Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, José de Jesús
Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román
Palacios, Olga María Sánchez Cordero y Juan N. Silva Meza; aprobó,
con el número 48/1995 (9a.) la tesis de jurisprudencia que antecede; y
determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para
integrarla. México, Distrito Federal, a veintitrés de noviembre de mil
novecientos noventa y cinco.
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IV. Por no encontrarse el presente caso dentro de los supuestos del
artículo 140 del Código de Procedimientos Civiles, no se hace especial
condena costas procesales al actor apelante en el toca ***/2012.
Por lo expuesto y fundado, se
RESUELVE:
PRIMERO. Se declaran improcedentes e inoperantes los agravios
expresados por la demandada apelante en el toca ***/2012/1. Se declaran procedentes y operantes los agravios expresados por la accionante
apelante en el toca ***/2012, en consecuencia, se modifica la sentencia
definitiva impugnada de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, para
quedar en los términos establecidos en el parte final del considerando
segundo de este fallo.
SEGUNDO. Se condena a la demandada apelante en el toca ***/2012/1 al pago de las costas causadas ambas instancias.
TERCERO. No se hace especial condena en costas procesales a la actora apelante en el toca ***/2012/1.
CUARTO. Obténgase copia autorizada de la presente resolución y
guárdese en legajo respectivo.
QUINTO. Notifíquese, y con testimonio de esta resolución y de sus
notificaciones, mándense los autos al juzgado de origen, y en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.
Así, lo resolvieron y firman los integrantes de la H. Novena Sala Civil
del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, por unanimidad
de votos de los CC. Magistrados licenciados Marco Antonio Ramírez
Cardoso, María del Socorro Vega Zepeda y Julio César Meza Martínez,
siendo ponente el primero de los nombrados. Ante la C. Secretaria de
Acuerdos que autoriza y da fe.
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MAGISTRADOS
DELIA ROSEY PUEBLA, FRANCISCO JOSÉ HUBER
OLEA CONTRÓ Y PEDRO ORTEGA HERNÁNDEZA.
PONENTE
MGDA. DELIA ROSEY PUEBLA.
Recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio ordinario
mercantil.
SUMARIO: ACCIÓN DE RESCISIÓN DE CONTRATO. DEBE AGOTARSE EL PROCEDIMIENTO DE RESCISIÓN CONVENIDO POR
LAS PARTES, SIN QUE EL CUMPLIMIENTO DE DICHA
CLÁUSULA PUEDA SER IGNORADO. En materia mercantil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1051 del ordenamiento de
comercio, el procedimiento preferente es el que libremente convengan
las partes, de tal suerte que si del contrato base de la acción, tanto la
apelante como el apelado acordaron un procedimiento para rescindir el
contrato, se deben sujetar al mismo sin que el cumplimiento de dicha
cláusula pueda ser ignorado por la hoy recurrente, ya que no puede
dejarse al arbitrio de una sola de las partes, sino que, por el contrario,
conforme con el artículo 78 del Código de Comercio, el apelante deberá
sujetarse a los términos en que aparece que quiso obligarse. En estas
condiciones, no puede intentarse la acción de rescisión si primero no se
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da cumplimiento a lo pactado en la cláusula del básico de la acción,
según lo pactado libremente por las partes, se debió notificar el incumplimiento al demandado y concederle el plazo de sesenta días para
que tuviera la oportunidad de corregir el incumplimiento que se le imputa, y de autos no se desprende elemento probatorio alguno que acredite que se cumplió con dicho requisito de procedencia de la acción,
pactado libremente en términos del citado artículo 1051 del Código de
Comercio, máxime que ni siquiera un hecho en tal sentido fue narrado
en el escrito inicial de demanda, por lo que aun y cuando el demandado se haya constituido en rebeldía, no existe fáctico respecto del cual se
le pueda considerar confeso.
México, Distrito Federal, siete de febrero del dos mil doce.
Vistos los autos del toca ****/2011 para resolver el recurso de apelación
interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia definitiva de
fecha doce de octubre del año dos mil once, dictada por la C. Juez
Vigésimo Segundo de lo Civil de esta ciudad, en los autos del juicio ordinario mercantil seguido por M..., S.A. de C.V. en contra de SALVADOR; y
RESULTANDO:
1o. La sentencia definitiva apelada concluyó en los puntos resolutivos
siguientes:
PRIMERO. Ha sido procedente la vía ordinaria mercantil en que
la parte actora no acreditó su acción y el demandado no concurrió a
juicio.
SEGUNDO. Se absuelve a SALVADOR de todas las prestaciones
que se le reclaman en la demanda inicial.
TERCERO. No se hace especial condena en gastos y costas a ninguna de las partes.
CUARTO. Obténgase copia certificada de la presente resolución
para ser agregada al legajo de sentencias.
QUINTO. Notifíquese.
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2. Inconforme la parte actora con la sentencia definitiva antes mencionada, interpuso recurso de apelación, mismo que le fue admitido y tramitado, citándose a las partes para oír sentencia, la que se dicta en base
a los siguientes
CONSIDERANDOS:
I. La apelante expresó como agravios los que constan en su escrito presentado el día veintisiete de octubre del año dos mil once, mismos que se
tienen por reproducidos a la letra, en obvio de repeticiones innecesarias.
II. Los agravios expresados por la recurrente, dada la íntima relación
que guardan entre sí, se estudian en conjunto toda vez que, lo que
importa es el dato substancial de que se estudien todos los motivos de
inconformidad y que ninguno quede libre de examen, cualquiera que
sea la forma que al efecto se elija para su resolución, siendo sustento de
ello la siguiente jurisprudencia firme:
AGRAVIOS, EXAMEN DE LOS. Es obvio que ninguna lesión a los derechos de los quejosos puede causarse por la sola circunstancia de que
los agravios se hayan estudiado en su conjunto, esto es, englobándolos
todos ellos, para su análisis, en diversos grupos. Ha de admitirse que
lo que interesa no es precisamente la forma como los agravios sean
examinados, en su conjunto, separando todos los expuestos en distintos grupos o bien uno por uno y en el propio orden de su exposición o
en orden diverso, etc., lo que importa es el dato substancial de que se
estudien todos, de que ninguno quede libre de examen, cualquiera que
sea la forma que al efecto se elija.”
Séptima Época. Amparo directo 7113/66. Rodolfo I. González. 8 de
marzo de 1971. Mayoría de cuatro votos. Amparo directo 3482/68.
María Catalina Suárez de Moreno. 1o. de julio de 1971. Cinco votos.
Amparo directo 5832/69. Fraccionadora Lomas de Oriente, S. de R. L.
y coag. 5 de julio de 1971. Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 3883/70. Bartolo José Palacios Luna. 19 de agosto de 1971.
Unanimidad de cuatro votos. Amparo directo 4396/71. Eulalia
González vda. de Navarro. 6 de noviembre de 1972. Mayoría de cuatro
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votos. Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Apéndice de
1995. Tomo: Tomo IV, Parte SCJN. Tesis: 30. Página: 20.
III. A juicio de esta Sala, que pronuncia la presente resolución, los
agravios producidos por la parte apelante resultan infundados para
motivar la modificación o revocación del fallo impugnado, lo cual así se
considera de acuerdo a los siguientes razonamientos:
El primer agravio es infundado, toda vez que contrariamente a lo sostenido por el apelante, el a quo se encuentra facultado a analizar los presupuestos de procedencia de la acción, al ser esto una cuestión de orden
público. Al efecto resulta aplicable el siguiente criterio federal:
ACCIÓN. ESTUDIO OFICIOSO DE SU IMPROCEDENCIA. La improcedencia
de la acción, por falta de uno de sus requisitos esenciales, puede ser
estimada por el juzgador, aun de oficio, por ser de orden público el
cumplimiento de las condiciones requeridas para la procedencia de
dicha acción.
Amparo civil directo 5587/51. Dean Eaton Mary y coag. 4 de febrero de 1953. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona
el nombre del ponente. Amparo civil directo 1944/54. Lozano
Salvador. 2 de agosto de 1954. Cinco votos. Ponente: Gabriel García
Rojas. Amparo directo 5150/54. Miguel Hernández Ramírez. 9 de
febrero de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Gilberto
Valenzuela. Amparo directo 5093/56. Ángela Carreón de Torres. 24 de
junio de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Gabriel García
Rojas. Amparo directo 2753/60. Jaime Manuel Álvarez del Castillo. 3
de julio de 1961. Cinco votos. Ponente: Gabriel García Rojas. Apéndice
1917-1995, Tomo IV, Primera Parte, página 6, Tercera Sala, tesis 6. Sexta
Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Apéndice 2000. Tomo: Tomo IV,
Civil, Jurisprudencia SCJN. Tesis: 6. Página: 9.
En ese sentido, no le asiste la razón a la apelante, pues el a quo no
introdujo cuestión alguna que fuera ajena a la litis planteada y a las
constancias de autos, sino que fue precisamente del análisis del contrato
base de la acción que determinó su improcedencia, lo que se apega a
derecho, pues en materia mercantil, de conformidad con lo dispuesto
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por el artículo 1051 del Código de Comercio, el procedimiento preferente es el que libremente convengan las partes, de tal suerte que si del contrato base de la acción, tanto la apelante como el apelado acordaron un
procedimiento para rescindir el contrato, se deben sujetar al mismo sin
que el cumplimiento de dicha cláusula pueda ser ignorado por la hoy
recurrente, pues el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al
arbitrio de una sola de las partes, sino que por el contrario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 78 del Código de Comercio, el apelante deberá sujetarse a los términos en que aparece que quiso obligarse,
de tal suerte que no puede intentarse la acción de rescisión, si primero
no se da cumplimiento a lo pactado en la cláusula décimo quinta del
básico de la acción y de autos no se desprende elemento probatorio
alguno que acredite que se cumplió con dicho requisito de procedencia
de la acción, pactado libremente en términos del citado artículo 1051 del
Código de Comercio, máxime que ni siquiera un hecho en tal sentido
fue narrado en el escrito inicial de demanda, por lo que aun y cuando el
demandado se haya constituido en rebeldía, no existe fáctico respecto
del cual se le pueda considerar confeso.
Así las cosas, resulta inconcuso que al haberse pactado en la cláusula
décimo quinta del basal, un procedimiento previo para la rescisión del
contrato y no haber sido acreditado el debido cumplimiento al mismo,
es evidente que no se puede abordar el estudio del resto de los elementos para la procedencia de la acción intentada como lo son el alegado
cumplimiento de la actora y el supuesto incumplimiento del demandado, pues como se ha señalado, previo a ello, según lo pactado libremente por las partes, se debió notificar el incumplimiento al demandado y
concederle el plazo de sesenta días para que tuviera la oportunidad de
corregir el incumplimiento que se le imputa.
En ese sentido, es incorrecto que se le obligara a demostrar el incumplimiento del demandado, sino que por el contrario, la resolución se sostiene
ante el propio incumplimiento de la actora para acatar el procedimiento
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que libremente aceptó para rescindir el contrato, por lo que en su caso
debió acreditar haber dado cumplimiento a la cláusula décimo quinta del
basal, lo cual no hizo, de ahí la improcedencia de la acción intentada.
El segundo agravio es inoperante, pues con el mismo en nada controvierte la esencial determinación del a quo en cuanto a que la acción es
improcedente al no haberse dado cumplimiento a la cláusula décimo
quinta del basal, sino que se limita a señalar que las facturas y la confesión ficta prueban la entrega de mercancía, la existencia del adeudo y el
incumplimiento del demandado, lo que en nada combate mediante
razonamientos lógico-jurídicos la resolución del a quo de que previo a
analizar todos esos elementos, debía acatarse lo pactado en la cláusula
décimo quinta del básico de la acción, por lo que dicha determinación
deberá continuar rigiendo el fallo apelado. Al respecto resultan aplicables los siguientes criterios federales:
AGRAVIOS INOPERANTES. Si en las manifestaciones expresadas a
manera de agravios no se precisa en qué consistió la ilegalidad de la
sentencia impugnada, ni se combaten los fundamentos legales y
consideraciones en que se sustentó el fallo, es de concluir que tales
manifestaciones, no ponen de relieve la supuesta falta cometida por
el juez de Distrito.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.
Octava Época: Amparo en revisión 160/89. Nacional Financiera, S. N. C.
6 de octubre de 1989. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 49/91.
Aureliano García Rivera. 11 de abril de 1991. Unanimidad de votos.
Amparo en revisión 100/91. Alejandro Saldívar Oviedo. 10 de julio de
1991. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 134/91. José Guillermo
Camou Arriola y otros. 21 de agosto de 1991. Unanimidad de votos.
Amparo en revisión 182/91. Carlos Guadalupe Suárez Pacheco. 30 de
octubre de 1991. Unanimidad de votos. NOTA: Tesis V.2o.J/14, Gaceta
número 48, pág. 81; Semanario Judicial de la Federación, tomo VIIIDiciembre, pág. 96. Octava Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL
COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. Fuente: Apéndice de 1995.
Tomo: Tomo VI, ParteTCC. Tesis: 594. Página: 395.
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AGRAVIOS INSUFICIENTES. Cuando en los agravios aducidos por la
recurrente no se precisan argumentos tendientes a demostrar la ilegalidad de la sentencia, ni se atacan los fundamentos legales y consideraciones en que se sustenta el sentido del fallo, se impone confirmarlo en
sus términos por la insuficiencia de los propios agravios.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Octava Época: Amparo en revisión 73/88. Ricardo Alejandro Macedo
Vázquez. 13 de abril de 1988. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 91/88. Jesús Briones Briones. 14 de abril de 1988. Unanimidad
de votos. Amparo en revisión 157/88. Carlos Ortiz Silva. 24 de mayo
de 1988. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 144/88.
Manufacturera Formal Ediciones, S. A. de C. V. 26 de mayo de 1988.
Unanimidad de votos. Amparo en revisión 153/88. Hugo Porfirio
Angulo Cruz. 1o. de junio de 1988. Unanimidad de votos. NOTA: Tesis
VI.2o.J/322, Gaceta número 80, pág. 86; véase ejecutoria en el
Semanario Judicial de la Federación, tomo XIV-Agosto, pág. 271. Octava
Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO
CIRCUITO. Fuente: Apéndice de 1995. Tomo: Tomo VI, Parte TCC.
Tesis: 599. Página: 398.
Por otra parte, el segundo agravio es también infundado, pues es al
actor a quien corresponde acreditar la procedencia de la acción con total
independencia de si el demandado opuso excepciones y defensas, y en
la especie la apelante no demostró haber dado cumplimiento al procedimiento de rescisión pactado en la cláusula décimo quinta del contrato
base de la acción. Al efecto resulta aplicable el siguiente criterio federal:
ACCIÓN. FALTA DE PRUEBA DE LA. Dado que la ley ordena que el actor
debe probar los hechos constitutivos de su acción, es indudable que,
cuando no los prueba, su acción no puede prosperar, independientemente de que la parte demandada haya o no opuesto excepciones y
defensas.
Amparo directo 86/88. Consuelo Luna vda. de Herrera. 3 de mayo
de 1988. Unanimidad de votos. Amparo directo 399/88. Juan de Dios
Flores, suc. de. 19 de enero de 1989. Unanimidad de votos. Amparo
directo 320/89. Filomeno Mata Morán. 29 de agosto de 1989.
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Unanimidad de votos. Amparo directo 91/91. Rafael Cervantes
Aragón. 11 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Amparo directo
402/91. Aniceto Manuel Flores Montes y otra. 8 de octubre de 1991.
Unanimidad de votos. NOTA: Tesis VI.2o.J/166, Gaceta número 48,
pág. 87; Semanario Judicial de la Federación, tomo VIII-Diciembre, pág.
95. En el mismo sentido se publicó en este Apéndice 1917-1995, tomo
IV, Parte SCJN, pág. 6, la tesis 7, de la Tercera Sala. Octava Época.
Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Fuente: Apéndice de 1995. Tomo: Tomo VI, Parte TCC. Tesis:
541.Página: 359.
Para mayor precisión, se ha de señalar que contrariamente a lo sostenido por la apelante, en autos no fue desahogada prueba de reconocimiento alguna, pues por auto firme de fecha siete de julio de dos mil
once (visible a fojas 159 del principal) fueron desechadas las dos pruebas
de reconocimiento de contenido y firma que pretendió desahogar en
este juicio.
IV. Por encontrarse el presente asunto en los supuestos del artículo
1084, fracción IV, del Código de Comercio, se condena en costas por
ambas instancias a M..., S.A. de C.V., toda vez que para condenar al pago
de costas causadas en ambas instancias, el artículo citado exige que los
puntos resolutivos de las sentencias de primera y segunda instancias
sean conformes de toda conformidad. Esta hipótesis se actualiza si
ambas sentencias resuelven ideológicamente lo mismo, ya sea condenando o absolviendo, por lo que al no haber obtenido en ambas instancias, es correcto condenar a la actora al pago de las costas citadas. Al
efecto resulta aplicable el siguiente criterio federal:
CONDENA EN COSTAS. SENTENCIAS CONFORMES DE TODA CONFORMIDAD.
El artículo 1084, fracción IV, del Código de Comercio, semejante al 140,
fracción IV, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, exige, para condenar al pago de costas causadas en ambas
instancias, que los puntos resolutivos de las sentencias de primera y
segunda instancias sean conformes de toda conformidad. Esta hipótesis se actualiza si ambas sentencias resuelven ideológicamente lo
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mismo, ya sea condenando o absolviendo, ya que de ninguna manera
puede entenderse que el numeral establezca que los puntos resolutivos sean literalmente iguales, pues si por ejemplo: se afirma en el fallo
de apelación que se modifica la sentencia de primer grado para establecer en la parte resolutiva, en lugar de que el demandado probó sus
excepciones, que no acreditó su acción la actora, sin tocar en absoluto
la conducente absolución, se entiende que las sentencias de primera y
segunda instancias son conformes de toda conformidad.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 11134/97. Bancomer, S.A. 12 de
febrero de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta.
Secretario: Arquímedes Loranca Luna. Amparo directo 394/99.
Gastronómica Rivera, S.A. 4 de febrero de 1999. Unanimidad de votos.
Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretario: Fernando Omar Garrido
Espinoza. Amparo directo 284/99. Fideicomiso Liquidador de
Instituciones y Organizaciones Auxiliares de Crédito “FIDELIQ”. 7
de mayo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Faustino
Cervantes León. Secretario: Eduardo Pérez Gutiérrez. Amparo directo
7934/2001. Banco Bilbao Vizcaya México, S.A., Institución de Banca
Múltiple, Grupo Financiero BBV-Probursa (antes Multibanco
Mercantil Probursa, S.A.). 26 de noviembre de 2001. Unanimidad de
votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretaria: Carmina S. Cortés
Pineda. Amparo directo 6524/2002. Miguel Ángel Hernández de Alba.
24 de junio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Marco Antonio
Rodríguez Barajas. Secretaria: Leticia Araceli López Espíndola.
Novena Época. Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN
MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVI, agosto de 2002. Tesis: I.4o.C.
J/15. Página: 1052.
Por lo expuesto y fundado, se
RESUELVE:
PRIMERO. Ha resultado infundado el recurso de apelación, en consecuencia, se confirma la sentencia definitiva de fecha doce de octubre del
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año dos mil once, dictada por la C. Juez Vigésimo Segundo de lo Civil de
esta ciudad, en los autos del juicio ordinario mercantil seguido por M...,
S.A. de C.V. en contra de SALVADOR.
SEGUNDO. Se condena en costas por ambas instancias a M..., S.A. de
C.V.
TERCERO. Notifíquese; con testimonio de esta resolución devuélvanse los autos y documentos originales al juzgado de su procedencia y, en
su oportunidad, archívese el presente toca como asunto concluido.
Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron y firman los CC.
Magistrados que integran la Sexta Sala Civil del H. Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, licenciados Francisco José Huber Olea
Contró, Pedro Ortega Hernández, y Delia Rosey Puebla, siendo ponente la última de los nombrados, ante el C. Secretario de Acuerdos, con
quien actúan y da fe.
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TERCERA SALA FAMILIAR
MAGISTRADOS
ADRIANA CANALES PÉREZ,
MANUEL DÍAZ INFANTE Y JOSÉ CRUZ ESTRADA.
PONENTE
MGDA. ADRIANA CANALES PÉREZ.
Recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por
su propio derecho, en contra de la sentencia definitiva dictada por la Juez Vigésimo Primero de lo Familiar del
Distrito Federal, en la controversia del orden familiar,
guarda y custodia.
SUMARIO: ASISTENTE DE MENORES DEL SISTEMA PARA EL
DESARROLLO INTEGRAL DE LA FAMILIA DEL DISTRITO FEDERAL. TIENE COMO FUNCIÓN ASISTIR AL MENOR PARA EL EFECTO DE FACILITAR SU COMUNICACIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA Y
DARLE PROTECCIÓN PSICOEMOCIONAL AL MOMENTO DE SER
ESCUCHADO. Atento a lo dispuesto en los artículos 416, 417 del
Código Civil, en relación al 940 y 941, 941 Bis, 941-Ter del Código de
Procedimientos Civiles, así como al artículo 6o. de la Ley de los
Derechos de las Niñas y los Niños en el Distrito Federal y su correlativo numeral 3o. de la Convención de los Derechos del Niño, suscrita por
nuestro País, facultan a todo juzgador a ponderar la supremacía de los
derechos del menor, aun por encima de los que corresponden a sus progenitores. Para ese fin, el juzgador debe atender lo establecido por el
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artículo 417 bis del Código Civil para el Distrito Federal, y dar intervención al Asistente de Menores designado por el Sistema para el
Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal, que tiene como
principal función asistir al menor para el efecto de facilitar su comunicación libre y espontánea y darle protección psicoemocional al
momento de ser escuchado.
México, Distrito Federal, siete de noviembre del año dos mil once.
Visto el toca ****/2011 para resolver el recurso de apelación interpuesto por CLAUDIA ALEJANDRA, por su propio derecho, en contra de la
sentencia definitiva de fecha nueve de agosto de dos mil once, dictada
por la C. Juez Vigésimo Primero de lo Familiar del Distrito Federal, en el
juicio controversia del orden familiar, guarda y custodia, seguido por
CLAUDIA ALEJANDRA en contra de IRVIN, expediente ****/2010; y
RESULTANDO:
1. En la fecha antes indicada el juez del conocimiento dictó la sentencia definitiva impugnada, cuyos puntos resolutivos son los siguientes:
PRIMERO. Ha procedido la vía de controversia del orden familiar,
en que la actora no acreditó su acción y el enjuiciado se mantuvo contumaz en el procedimiento.
SEGUNDO. Se declara la guarda y custodia definitiva del menor
a favor de su progenitor IRVING (sic).
TERCERO. Se decreta un régimen de visitas y convivencias entre
CLAUDIA ALEJANDRA, y su menor hijo ALEJANDRO, todos los
fines de semana de viernes a domingo donde ésta lo recogerá a la salida de la escuela donde acuda devolviéndolo el día domingo a más
tardar a las catorce horas en el domicilio del padre; por lo que hace a
los periodos vacacionales de semana santa, verano e invierno, los cuales son más extensos a un fin de semana, tales periodos se dividirán en
un cincuenta por ciento para cada uno de los progenitores, para quedar de la manera siguiente: en las vacaciones de Semana Santa el niño
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pasará la primer semana con su padre y la segunda semana con su
madre y para el siguiente periodo será a la inversa, la primer semana
estará con su madre y la segunda semana con su padre y así sucesivamente; en lo referente al periodo de vacaciones de verano las convivencias serán en un cincuenta por ciento, es decir, si de acuerdo al
calendario escolar que expide la Secretaría de Educación Pública,
determina otorgar seis semanas de vacaciones para los niños, tres
semanas el menor permanecerá con su mamá y las restantes tres con
su papá y continuará la madre y así sucesivamente los demás periodos, lo anterior va a depender del número de semanas de vacaciones
que tenga el niño; en lo concerniente al periodo vacacional de invierno
que por lo regular abarca dos semanas, la primera la pasará con su
padre, esto es, Navidad y la segunda semana dicho menor estará al
lado de su madre en la celebración del Año Nuevo y al siguiente año
en forma contraria, esto es, Navidad con su madre y Año Nuevo con
su padre y, así sucesivamente, los años posteriores; respecto al cumpleaños del niño, los años pares los celebrarán con su madre y los años
nones con su padre y por lo que hace al día del padre y día de las
madres, los menores estarán (sic) con su respectivo progenitor en dicha
celebración, debiendo otorgarse ambas partes todas las facilidades
necesarias para que la convivencia se lleve en buenos términos y, de la
mejor manera, respetando el deseo del niño, sin perjuicio que el
régimen puede ser ampliado o modificado de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 94 del código de procedimientos civiles;
quedando apercibidas ambas partes para el caso de que alguno
incumpla, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 del código de procedimientos civiles, se hará acreedor a una primer medida
de apremio consistente en una multa por el equivalente a $10,000.00
(diez mil pesos 00/100), y en caso de reincidencia, a un arresto hasta
por seis horas, debido a la trascendencia del asunto y por estar de
por medio el interés superior de sus menores hijos (sic); asimismo, si
la juzgadora lo estima necesario y se encuentra justificado en autos,
podrá decretarse incluso la suspensión de la patria potestad para
cualquiera de las partes que incumpla con (sic) como lo prevé el artículo
447, fracción VI, aplicado por igualdad de razón a los dos progenitores;
es decir, las partes deberán respetar el derecho que tiene su hijo a
convivir con ambos padres, debiendo éstos inculcar y procurar el
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respeto, acercamiento y consideración mutuo y constante entre los
menores (sic) y los hoy contendientes, evitando cualquier acto de
manipulación o alienación parental, encaminada a producir en los
menores (sic) rencor o rechazo hacia el otro progenitor, todo ello en
aras de procurar el sano desarrollo integral de sus menores hijos (sic),
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 411, 414 bis y 422 del
Código Civil.
CUARTO. No se hace especial condena en costas en la presente
instancia.
QUINTO. Guárdese copia certificada de la presente resolución en
el legajo de sentencias de este juzgado, para los efectos del artículo 30
del Reglamento del Sistema Institucional de Archivos del Tribunal
Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito
Federal.
SEXTO. Notifíquese.
2. Que inconforme con dicha sentencia definitiva, CLAUDIA ALEJANDRA interpuso en su contra recurso de apelación, expresando agravios de su parte, mismos que no fueron contestados, admitidos por la
juez del conocimiento en el efecto devolutivo, quien ordenó que se remitieran los autos originales a esta alzada para la continuación del recurso
hecho valer.
3. Que una vez en esta Sala los autos originales, se mandó formar el
toca correspondiente, confirmándose la calificación del grado hecha
valer por la juez del conocimiento, y se citó a las partes para oír la resolución, misma que ahora se pronuncia en base a lo siguiente:
CONSIDERANDO
I. Que CLAUDIA ALEJANDRA expresó como agravios, los contenidos en su escrito presentado ante la Oficialía de Partes Común Familiar
“Plaza Juárez”, el día veintiséis de agosto del año en curso, mismo que
obra a fojas dieciséis a veintiuno del presente toca de apelación.
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II. Que por razón de método esta alzada estima procedente analizar,
en primer término, el segundo de los agravios hechos valer por CLAUDIA ALEJANDRA, y en el que aduce básicamente que:
[…] SEGUNDO. Que el juez a quo soslayó el artículo 417 bis del
Código Civil para el Distrito Federal, que establece que en caso de
audiencias privadas en las que deba escucharse a un menor de edad
deben sostenerse hasta dos entrevistas previas a la escucha del menor,
y estima que al no haberse realizado pláticas previas con su hijo, además que el Agente del Ministerio Público de la adscripción tampoco
emitió opinión alguna en la audiencia en que se escuchó al menor de
edad, con lo cual estima que la determinación del juzgador debe ser
modificada, pues no se valoraron correctamente las declaraciones de
su hijo. […]
Agravio que a juicio de esta Sala resulta ser infundado.
Lo anterior es así, habida cuenta que de la lectura de las constancias
que integran el presente asunto, y a las que se les concede pleno valor
probatorio por tratarse de actuaciones judiciales, que constituyen documental pública, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 327,
fracción VIII y 403, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, se desprende que atento a lo dispuesto en los artículos 416, 417
del Código Civil, en relación al 940 y 941, 941 bis, 941 ter del código de
procedimientos civiles; así como el artículo 6o. de la Ley de los Derechos
de las Niñas y los Niños en el Distrito Federal y su correlativo numeral
3o. en la Convención de los Derechos del Niño, suscrita por nuestro País,
que facultan a todo juzgador a ponderar la supremacía de los derechos
del menor ALEJANDRO, aun por encima de los que corresponden a sus
progenitores, siendo que en el caso se puede colegir válidamente que de
las constancias analizadas se considera que es jurídico y más benéfico al
niño que al momento del pronunciamiento de esta sentencia, se deba
conservar la guarda y custodia del hijo de las partes a favor de su padre,
ello es así, toda vez que la juez del conocimiento, al dictar la sentencia
definitiva que nos ocupa, no soslayó en perjuicio de la apelante lo estaMATERIA FAMILIAR
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blecido por el artículo 417 bis del Código Civil para el Distrito Federal,
ya que a la audiencia que fue señalada para ser escuchado el menor,
como lo establece la ley, asistieron el Asistente de Menores designado
por el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito
Federal, quien tiene como función el asistir al menor para el efecto de
facilitar su comunicación libre y espontánea y darle protección psicoemocional al momento de ser escuchado, lo que en el caso a estudio aconteció ya que previo al inicio de la plática con el menor, se le hizo de su
conocimiento que estaría asistido de dicha persona y que también se
encontraba presente el C. Agente del Ministerio Público adscrito al juzgado del conocimiento, explicándole cuál sería el desarrollo de la plática, por lo que al percatarse el citado asistente de que al menor se le podía
escuchar, se procedió a efectuar dicha plática, como se desprende de la
diligencia de dos de diciembre de dos mil diez, en la que el menor ALEJANDRO adujo, entre otras cosas, que tenía … años de edad, que cursaba
el … grado de primaria y que éste vive con su papá, que es quien lo lleva
a la escuela; que lo trata bien, y que si se porta mal o pelea con sus amigos su papá lo regaña, que su papá estaba solo los sábados y domingos,
y que él quiso quedarse un día más con él y su mamá se enojó con su
papá, y por ello le dijo que lo llevara para su casa, que a ambos los quiere, que su mamá habló a la casa de su abuelita y los amenazó y también
a la novia de su papá, aduciendo también que su mamá se llama CLAUDIA ALEJANDRA; que no sabe qué siente por ella y que a su mamá no
la ve desde septiembre, que cuando estuvo con su mamá ésta lo agarró
un día a cachetadas y que su papá le dijo a su mamá que ya no le pegara, y que si su mamá lo tratara bien se quedaría con ésta, pero también
manifiesta que el novio de su mamá le quiso pegar, y que por ello no se
lleva bien con la pareja de su mamá; lo que adminiculado con los estudios psicológicos que le fueron practicados al menor y de los que se desprende que el menor manifestó: “[…] que sus papás ya no viven juntos
porque se pelearon ya que a él le hacía falta una cosa de su tarea, por lo
que cuando le fue a preguntar a su papá, éste peleó con su mamá, y por
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eso se separaron; explica que al principio de la separación pensó que ya
no iba a ver a su papá, pero que sí lo veía los fines de semana, y refiere
que ahora vive con su papá porque una ocasión que salió con papá no se
quería ir porque quería dormir un poco más, y que cuando su papá lo
llevó a casa no quería entrar por el temor de que su mamá lo regañara, y
que ya no lo iba a dejar ver a su papá; además de que refiere que
cuando estaba enojada lo regañaba mucho y le pegaba con la mano o
con el cinturón desde que se fue su papá […]”; vertiendo como conclusión la perito en psicología lo siguiente: “[…] la forma actual en
que se lleva la dinámica de convivencia ha permitido que (sic) al
menor asimilar la situación de separación de sus padres, por lo que es
importante conservar tal régimen […]”, de lo que se concluye que la a
quo sí cumplió con lo establecido por el artículo 417 bis del Código
Civil para el Distrito Federal.
Asimismo, debe decirse que tampoco asiste la razón a la apelante, al
manifestar que el ministerio público, en la plática que se sostuvo con su
menor hijo, no hizo alusión alguna respecto de lo manifestado por el
menor, a lo que debe decirse que es facultad discrecional de la representación social el hacer pedimento o no en la plática con menores, respecto de lo manifestado por éstos, pedimento que en todo caso deviene de
las manifestaciones o de las conductas que dicha representación social
advierta respecto de los menores, y siempre velando por el interés de
éstos, y en el caso, si no se hizo manifestación alguna, fue precisamente
porque la representación social no desprendió elementos que dieran
pauta a ello, ya que el simple hecho de que el menor haya manifestado
que vive al lado de su progenitor, ello no conlleva a que dicha manifestación sea en perjuicio del menor.
Por otra parte, la apelante, en su primer agravio, aduce:
PRIMERO. La resolución de antecedentes es violatoria en
perjuicio de mi menor hijo y de la suscrita promovente, del contenido del artículo 282, inciso B, subinciso II, del Código Civil
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para el Distrito Federal, mismo que en su parte conducente establece: “…Los menores de doce años deberán quedar al cuidado
de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando
ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos”. En el caso que nos ocupa es evidente que el
C. Juez a quo dejó de atender el contenido de dicho precepto,
soslayando las constancias de autos y en forma particular las
siguientes: 1. A través de un desahogo de vista que realizó el
demandado señor
, manifestó que se había llevado al
menor en virtud de que la madre ejercía violencia familiar
sobre el mismo y que por ello había comparecido a la agencia
del ministerio público (59), para denunciar actos. […] Sobre el
particular debe observarse que el demandado en ningún
momento acreditó que el agente del ministerio público hubiera
dado continuidad a la supuesta denuncia y que sustentaba los
actos de violencia familiar. De igual forma el demandado manifestó y acreditó que siguió un juicio ordinario civil radicado ante el
Juzgado Décimo Primero Familiar de esta ciudad, expediente
****/2010, demandándole la pérdida de la patria potestad, sobre su
hijo, así como la guarda y custodia del mismo, ofreciendo, entre
otros medios de prueba, la pericial médica que obra en el expediente en que se actúa y el inicio de una averiguación previa y
que el Juez Décimo Primero Familiar, una vez analizados tales
medios de prueba, declaró improcedente tal demanda. Que el
juez también omitió ponderar el contenido de la declaración de
los testigos Margarita y Ángela, quienes manifiestan circunstancias de tiempo, modo y lugar, respecto del gusto que manifiesta
el menor por el hecho de reunirse con su madre […]
Dada la estrecha relación conceptual que guardan entre sí los motivos de inconformidad contenidos en este agravio, se analizan de forma
conjunta, los que resultan ser infundados en atención a las siguientes
consideraciones:
De la lectura del expediente principal remitido a esta Sala, mismo que
tiene pleno valor probatorio en términos de lo dispuesto por los artículos
327, fracción VIII y 403 del Código de Procedimientos Civiles para el
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Distrito Federal, se desprende que la señora CLAUDIA ALEJANDRA
demandó la guarda y custodia de su hijo ALEJANDRO, ya que el padre
del niño no lo regresó después de tenerlo en visita.
Para acreditar tales hechos la actora ofreció como pruebas de su parte,
la confesional del demandado, la testimonial a cargo de MARGARITA y
ÁNGELA, la pericial en materia de psicología, la documental consistente en la credencial de estudiante de la Universidad …, así como el
atestado de nacimiento del niño ALEJANDRO.
Por su parte, el señor IRVIN, al dar contestación a la demanda incoada en su contra, manifestó:
[…] que el suscrito no tiene inconveniente en presentar a mi
hijo menor de edad de nombre ALEJANDRO, ante esa instancias (sic) judicial a fin de que se resuelva de forma provisional
sobre la guarda y custodia, pero en términos de lo dispuesto por
el (sic) 941 bis del código adjetivo de la materia y fuero, manifiesto mi total desacuerdo de que la misma se decrete a favor de su
madre en virtud de los elementos y hechos que tomó en consideración el suscrito por recomendación del ministerio público local
de la agencia número 59, en donde se inicial (sic) delitos cometidos en contra del menor, y sí por el contrario a favor del suscrito, hechos y constancias que se harán del conocimiento de Usía
en el tiempo procesal oportuno, para abstenerme de que el
menor prosiga cometiendo violencia a mi menor hijo (sic), por lo
cual solicito proceda a señalar día y hora para que tenga verificativo la audiencia que resolverá sobre la guarda y custodia del
menor al efecto que en sesión privada sea escuchado mi hijo y en
donde solicito se encuentren (sic) presenciada por el personal
del Sistema Integral de la Familiar del Distrito Federal, su
Señoría y el representante social de la adscripción, a fin de que
determinen sobre la guarda y custodia de mi menor hijo. […]
Ahora bien, la recurrente se duele, en primer término, de que la sentencia combatida viola en su perjuicio el contenido del artículo 282,
inciso B, subinciso II, del Código Civil para el Distrito Federal.
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Inconformidad que resulta infundada porque ese numeral se refiere exclusivamente a medidas provisionales y en el caso que nos
ocupa estamos resolviendo en definitiva la guarda y custodia del
niño ALEJANDRO, no siéndole aplicable el contenido de dicho precepto legal.
Ahora bien, en primer término, tenemos que en el expediente remitido a esta Sala, tenemos la plática que sostuvo la juez familiar con el hijo
de las partes, en presencia de un Asistente de Menor y del Agente del
Ministerio Público adscrito al juzgado, como se advierte de la diligencia
de fecha dos de diciembre de dos mil diez (visible a fojas 80 a 84 de los
autos principales), en la que el niño ALEJANDRO, expuso textualmente
lo siguiente:
[…] tener la edad de … años que cursa el … grado de primaria y
manifiesta el menor que vive con su papá que su (sic) lo lleva a la escuela y a
veces la novia de su papá de nombre Laura; que su papá lo trata bien;
refiere el menor que se porta mal y se peleea (sic) con los amigos de su
escuela; que su papá no lo regaña y que a veces cuando se porta mal y
pelea con sus amigos su papá lo regaña; que su mamá refiere se llama
CLAUDIA ALEJANDRA y que no sabe qué siente por su mamá y señala
que a sus padres que a ambos los quiere, manifestando que no ve a su
mamás (sic) desde septiembre porque con su papá estaba sólo los sábados y domingos y que quiso estar un da (sic) más con él y que su
mamás (sic) se enojó con su papá y que el menor le dijo que lo llevara para
su casa, refiriendo el menor que su mamá habló a la casa de su abuelita y que los amenazó y también a la novia de su papá, que su papá lo
inscribió en la escuela y que le compra cosas, que cuando su papá trabaja que es todo un día y descansa dos, se queda con la novia de éste,
que cuando estuvo con su mamá ésta lo agarró un día a cachetadas y esto
en presencia de su papá y que su papá le dijo que ya no (sic) pegará, y
al preguntarle al menor donde estaba su papá, primero refirió que
entró a la casa y posteriormente que todo lo dijo desde afuera de su
casa, manifiesta que si su mamá lo tratara bien se quedaría con ésta, refiere
que el novio de su mamá le quiso pegar y que éste se llama Gustavo y que no
se lleva bien con la pareja de su mamá.
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De las anteriores manifestaciones se desprende que el niño ALEJANDRO, al verter dichas manifestaciones, lo hizo en forma coherente,
espontánea y suficiente, para conocer su parecer, por lo que contrario a
lo que refiere la apelante, debe señalarse que precisamente, previo a la
plática con dicho menor, la Asistente de Menores se presentó con el
menor y le manifestó cómo se desarrollaría dicha plática y que ella estaría ahí precisamente para asistirle, por lo que al advertir dicha autoridad
que el menor en forma coherente y espontánea aceptó que se efectuara
la plática con él, con ello se cumplió con lo dispuesto por el artículo 417
bis del Código Civil para el Distrito Federal; en lo relativo a la entrevista previa que debía efectuarse con el menor, de la que como ya se dijo al
analizar el segundo agravio hecho valer, asistieron el Asistente del
Menor como el Ministerio Público de la adscripción, quienes no hicieron
alusión alguna respecto de lo manifestado por el menor, debido a la
espontaneidad y claridad con la que se expresó éste.
Por otra parte, debe señalarse que respecto al argumento de la apelante relativo a que el demandado IRVIN, había comparecido a la agencia
del ministerio público (59), para denunciar actos de violencia y que la
juez del conocimiento no tomó en consideración que éste nada probó al
respecto, debe decirse que resulta inexacta su apreciación, toda vez que
la a quo, a efecto de decretar la guarda y custodia del menor hijo de las
partes ALEJANDRO, en favor de su progenitor, no solamente se basó en
dicha manifestación, la que como la propia apelante lo aduce, no fue plenamente acreditada durante la secuela procesal, ya que no se exhibió
documental alguna de la que se desprendiera que, efectivamente, el
demandado haya efectuado dicha denuncia, sino que éste únicamente
refirió que por consejo del C. Agente del Ministerio Público, fue que inició la presente controversia, a efecto de determinar en favor de quién
debería estar la guarda y custodia definitiva del menor.
En ese orden de ideas, se tiene que se cuenta en el expediente en revisión con los estudios psicológicos practicados a las partes (glosados a
folios 115 a 123 del expediente remitido a esta Sala), destacando por su
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importancia para el caso concreto, el resultado y observaciones del que
se practicó en la persona de la señora CLAUDIA ALEJANDRA, en el
que la especialista en psicología anotó la “dinámica de la personalidad”
de la actora: “[…] presenta rasgos obsesivos-compulsivos […] puede llegar a ser deshonesta e impulsiva mostrándose irritable y agresiva, por lo
que muestra una inestabilidad en las relaciones interpersonales […]”; y
al responder la psicóloga a los cuestionamientos planteados por la juez
familiar en el sentido que: “Deberá precisar cuál de los padres es más
apto para tener la guarda y custodia de su menor hijo”, la perito refiere
que: “[…] la madre debe someterse a tratamiento psicológico, para
mejorar las formas de disciplina que tiene con el menor ya que dicha
actitud sí pudiera afectar al convivir con él un tiempo considerable”;
asimismo, en sus conclusiones la perito consideró que: “[…] Se encontró
que ambos padres poseen facultades y habilidades para un adecuado
desarrollo social y personal, sin embargo, han involucrado en su actual
conflicto a su menor hijo, aunque no ha generado sentimientos ambivalentes de él respecto a la imagen de las figuras parentales. Es importante que el conflicto se resuelva con la menor intervención del niño, a fin
de que no sea afectado a futuro, que pueda ocasionar bajo rendimiento
en sus actividades cotidianas y en el establecimiento de relaciones
interpersonales o en una afectación emocional futura, ni obstaculizar el
coeficiente intelectual del niño. Se debe tener en cuenta que la convivencia sana con ambos padres representa un fuerte vínculo paterno-filial
prioritario. Por lo tanto, se debe evitar causar una impresión negativa
del otro padre cuando se está conviviendo con lo (sic) hijo. La forma
actual en que se lleva la dinámica de convivencia ha permitido que (sic) al
menor asimilar la situación de separación de sus padres, por lo que es importante conservar tal régimen, pero con la variante de que ambos padres deben
someterse a tratamiento psicológico que los lleve a resolver sus actuales
conflictivas y de esta manera mejore su forma de convivir sanamente
con el menor, así como la madre debe someterse a tratamiento psicológico, para
mejorar la forma de disciplina que tiene con el menor ya que dicha actitud sí
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pudiera afectar al convivir con él un tiempo considerable […]”; lo que conlleva a que como apegado a Derecho lo consideró la a quo la guarda y
custodia del menor debe estar a cargo de su progenitor.
Aunado a que en el desahogo de las restantes probanzas que refirió la
apelante en el juicio natural, consistentes en la prueba testimonial a cargo
de MARGARITA y ÁNGELA, de las que se desprende que en contra de
lo aducido por la apelante, que la a quo sí valoró debidamente las declaraciones en comento cuando estableció en su sentencia que las testigos
referidas “[…] fueron acordes y contestes en declarar que las partes procrearon al menor de nombre ALEJANDRO, quien ahora vive con su
padre y que su madre lo ve cada fin de semana […]”; es decir, sí ponderó en su resolución los testimonios de referencia, incluso a favor de la
inconforme; sin embargo, tal medio de prueba es en el caso en estudio,
insuficiente para otorgar a la inconforme la guarda y custodia de su descendiente, pues al efecto deberá someterse en forma previa a un tratamiento de carácter psicológico, sugerido por peritos en la materia, ello
en protección al sano desarrollo e interés superior de su hijo.
Por otra parte, al haberse declarado confeso al demandado de las
posiciones que fueron calificadas de legales, con ello únicamente se justifica que el tres de septiembre del año dos mil diez, el enjuiciado se
llevó al niño ALEJANDRO y que hasta la fecha no lo ha reintegrado al
domicilio donde habitaba con la articulante; sin embargo, tampoco es
suficiente para cambiar el sentido del presente fallo, porque en tratándose de la guarda y custodia de un niño, se debe considerar no sólo las
pruebas ofrecidas por las partes con las que pretenden demostrar que
tienen la capacidad suficiente para cuidar al menor, sino que también
debe tomarse en consideración cuál será el beneficio directo para éste de
lo que se advierte que el menor lleva más de un año viviendo al lado de su
progenitor y de la plática sostenida con la a quo no se desprende ningún
tipo de maltrato físico o psicológico en su perjuicio, tanto que la documental pública consistente en el acta de nacimiento de ALEJANDRO,
misma que cuenta con pleno valor probatorio para acreditar el hecho
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que en la misma se contiene, relativo a que el hijo de las partes a esta
fecha cuenta con una edad de nueve años; sin embargo, como se ha
analizado en líneas precedentes, dicha prueba no es suficiente para
acreditar la pretensión de la parte actora, y por lo que hace a la documental consistente en la credencial de estudiante de la Universidad
…, ofrecida por la ahora apelante, con ésta sólo se acredita que la oferente es estudiante de dicha institución, sin que la misma se encuentre
debidamente relacionada con algún hecho de la demanda, lo que de
igual forma acontece con el informe rendido por el Juzgado Décimo
Primero de lo Familiar de este Tribunal (consultable a fojas 139 a 146
del expediente enviado a esta Sala), pues no obstante en el mismo se
hizo del conocimiento a la Juez Vigésimo Primero de lo Familiar, que
en el expediente ****/2010 que corresponde al juicio ordinario civil de
pérdida de patria potestad, seguido por IRVIN en contra de CLAUDIA
ALEJANDRA, se absolvió a esta última de la pérdida del ejercicio de la
patria potestad que se le había reclamado, lo que no incide en el juicio
que ahora nos ocupa, en la forma pretendida por su oferente, toda vez
que no se invocó en forma de excepción la conexidad de causa, como
tampoco se determinó la acumulación de procedimientos, por lo que
igualmente la improcedencia de dicho procedimiento no conlleva
necesariamente a la procedencia de la pretensión de la actora en este
procedimiento, si no se justifica el derecho alegado con las probanzas
idóneas y suficientes, luego entonces, no puede surtir dicho informe
los efectos pretendidos por su oferente; de ahí que esta Sala, valorando
en su conjunto todas las probanzas descritas, atendiendo a las reglas
de la lógica y la experiencia, contenidas en el artículo 402 del Código
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, es que considera
apegada a derecho la sentencia definitiva controvertida, sin que con
ello se irroguen los agravios en estudio, debiendo de confirmarse la
misma en sus términos.
Resultando aplicable al caso el contenido de la jurisprudencia consultable en la página 1206 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
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tomo XVI, octubre de 2002, de la novena época, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, tesis II.3o.C. J/4, con el rubro y texto:
GUARDA Y
CUSTODIA.
DEBE
DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERÉS
SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIÓN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. El derecho a la guarda y custodia de una
niña, niño y adolescente, implica considerar no sólo las pruebas ofrecidas por las partes con las que pretendan demostrar una adecuada
capacidad para el cuidado del menor, sino que atendiendo al beneficio
directo de la infancia, el juzgador también debe considerar el interés
superior de la niña, niño y adolescente como presupuesto esencial
para determinar quién tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque
conforme a lo dispuesto por el artículo 4o. constitucional que establece el
desarrollo integral, el respeto a la dignidad y derechos de la niñez, así
como los artículos 3o., 7o., 9o., 12, 18, 19, 20 y 27 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, ratificada por México el veintiuno de septiembre
de mil novecientos ochenta y nueve, que establece que los Estados
garantizarán que los tribunales judiciales velen por el interés superior
del niño, los juicios en los que se vean involucrados derechos inherentes de las niñas, niños y adolescentes, como el caso en que se demande
la guarda y custodia, debe tenerse como presupuesto esencial el interés superior del niño y darle intervención al Ministerio Público, para
que en su carácter de representante de la sociedad, vele por los derechos de los infantes y adolescentes.
En mérito de todo lo anterior, al haber resultado infundados lo motivos de inconformidad que en vía de agravio adujo la recurrente, se
confirma la sentencia definitiva impugnada.
III. No encontrándose el presente asunto en alguno de los supuestos a
que se refiere el artículo 140 del código de procedimientos civiles, no se
hace especial condena en costas por la tramitación de esta instancia.
Por lo expuesto y fundado, se
RESUELVE:
PRIMERO. Son infundados los agravios hechos valer por la inconforme. En consecuencia,
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SEGUNDO. Se confirma la sentencia definitiva que dio origen al presente recurso de apelación.
TERCERO. No se hace especial condena en costas por la tramitación
de esta instancia.
CUARTO. Notifíquese y remítase testimonio debidamente autorizado de la presente resolución al juzgado de origen y, en su oportunidad,
archívese el presente toca como asunto concluido.
Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron y firmaron en forma
colegiada los magistrados integrantes de la Tercera Sala Familiar del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, licenciados Manuel
Díaz Infante, José Cruz Estrada y Adriana Canales Pérez, siendo
ponente la última de los nombrados, lo anterior con fundamento en lo
dispuesto por el artículo 45 de la Ley Orgánica de este H. Tribunal, ante
el Secretario de Acuerdos, quien autoriza y da fe.
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CUARTA SALA FAMILIAR
MAGISTRADOS
EDILIA RIVERA BAHENA, JUAN LUIS
GONZÁLEZ A. CARRANCÁ Y ANTONIO MUÑOZCANO ETERNOD.
PONENTE
MGDA. EDILIA RIVERA BAHENA.
Recurso de apelación interpuesto por el albacea de la sucesión testamentaria, en contra de la sentencia definitiva dictada por el C. Juez Vigésimo Séptimo de lo Familiar del
Distrito Federal, en el juicio ordinario civil, testamento
inoficioso.
SUMARIO: INOFICIOSIDAD DE TESTAMENTO, JUICIO DE. NO
SE PUEDE EXCLUIR A LA SUCESIÓN DEMANDADA DE LA
OBLIGACIÓN DE MINISTRAR ALIMENTOS, BAJO EL ARGUMENTO DE QUE LA MADRE DE ÉSTA TIENE POSIBILIDADES
ECONÓMICAS E INGRESOS SUFICIENTES PARA SUFRAGAR SUS
NECESIDADES MÁS ELEMENTALES. El sistema adoptado por la
legislación sustantiva civil, en materia de sucesión testamentaria, es el
de la libre testamentifacción; así, del artículo 1295 del Código Civil
para el Distrito Federal, se desprende que el testador puede disponer
libremente en favor de sus herederos y legatarios de sus bienes y derechos que no se extinguen con la muerte. Sin embargo, este precepto, en
su parte final, se refiere a los deberes que el testador declara o cumple
para después de su muerte, observándose, por tanto, que existen obliMATERIA FAMILIAR
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gaciones que, por disposición de la ley, subsisten con posterioridad al
fallecimiento del de cujus, dentro de las cuales se encuentra el deber de
ministrar alimentos, como lo refiere el artículo 1368 del citado ordenamiento, al señalar: “El testador debe dejar alimentos…: I. A los descendientes menores de 18 años respecto de los cuales tenga obligación
legal de proporcionar alimentos al momento de la muerte…”. En estas
condiciones, en el juicio de inoficiosidad de testamento, no se puede
excluir a la sucesión demandada de su obligación de ministrar alimentos a la hija del de cujus, bajo el argumento de que la madre de ésta y
actora, tiene posibilidades económicas e ingresos suficientes para
sufragar sus necesidades más elementales.
México, Distrito Federal, veintitrés de agosto de dos mil once.
Vistos los autos del toca número ****/2011 para resolver el recurso de
apelación interpuesto por EDITH, en contra de la sentencia definitiva
de fecha seis de junio de dos mil once, dictada por el C. Juez Vigésimo
Séptimo de lo Familiar del Distrito Federal, en los autos del juicio ordinario civil, testamento inoficioso, promovido por MAYRA LILIANA en
contra de JOSÉ, su sucesión, expediente ***/2010; y
RESULTANDO:
1. La sentencia definitiva materia de este recurso concluyó con los
siguientes puntos resolutivos:
PRIMERO. Ha sido procedente la vía ordinaria civil de testamento
inoficioso, en la que la parte actora en el juicio acreditó los extremos de
su acción.
SEGUNDO. Se declara inoficioso el testamento público abierto
otorgado por el de cujus, JOSÉ, ante la fe del notario público número …
del Distrito Federal, licenciado Enrique …, mismo que fue protocolizado mediante escritura número …, de fecha primero de noviembre del
año dos mil seis.
TERCERO. Se dejan a salvo los derechos de la menor XIMENA,
para el caso de que, la masa hereditaria esté constituida por bienes de
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los cuales se pudiera otorgar una pensión alimentaria a su favor y sea
el momento procesal para cuantificarla.
CUARTO. No se hace condenación en costas.
Notifíquese.
2. Inconforme con la sentencia definitiva, EDITH, albacea de la sucesión testamentaria a bienes de JOSÉ, interpuso recurso de apelación,
mismo que fue admitido en ambos efectos y tramitada que fue la alzada,
se citó a las partes para oír sentencia, la que ahora se pronuncia.
CONSIDERANDO:
I. La apelante expresó como agravios, los contenidos en su escrito
presentado con fecha veintiuno de junio del dos mil once, ante el juzgado del conocimiento, visible a fojas ocho a once del toca en que se actúa,
mismos que se tienen aquí por reproducidos, formando parte integrante de esta sentencia.
II. En los agravios hechos valer, mismos que por la relación que guardan entre sí, se estudian en su conjunto; aduce la apelante, en esencia,
que la sentencia que impugna viola en su perjuicio lo dispuesto por el
artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, pues el juez del conocimiento no tomó en consideración las
pruebas que ofreció, como lo es la confesional ofrecida a cargo de la actora MAYRA LILIANA, quien confesó expresamente que labora actualmente para la empresa “P..., S.A. de C.V.”, obteniendo ingresos suficientes para su manutención y la de su hija, así como que el finado JOSÉ, les
compró una casa, con la ubicación que refiere, confesión que se refuerza
con la documental consistente en el oficio número ..., de fecha quince de
marzo del dos mil uno, mediante el cual el Instituto Mexicano del Seguro
Social, informa que la actora MAYRA LILIANA, con número de seguridad social ..., se encuentra vigente en dicho instituto con la empresa P...,
S.A. de C.V., y con las cuales se acredita que la menor XIMENA, no carece de recursos e ingresos para su manutención, como lo señaló la actora
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en el hecho cinco de su escrito de demanda, ya que los ingresos para su
sostenimiento los obtiene de su madre y la habitación que es parte de los
alimentos dejados por el finado JOSÉ, los obtiene de la casa que les dejó
el de cujus, por lo que se contraviene el artículo 308 del Código Civil para
el Distrito Federal, el cual señala que los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación, la atención médica, entre otros y del inmueble de referencia se pueden obtener dichos conceptos; máxime que la
menor ya citada, fue procreada fuera de matrimonio, pues el de cujus se
encontraba casado al momento de su fallecimiento con la C. EDITH, con
quien procreó dos hijas de nombres VIVIANA y ARANTXA de apellidos
…, quienes son menores de edad, motivos por los cuales lo procedente es
revocar la sentencia combatida.
Antes de entrar al análisis de los agravios hechos valer, esta Alzada considera pertinente dejar asentado que respecto a la violación del artículo 16
constitucional a que hace referencia la inconforme, se abstiene de entrar a
su análisis y de hacer pronunciamiento legal alguno, por ser competencia
exclusiva de los tribunales pertenecientes al Poder Judicial de la
Federación, de conformidad con lo establecido por el artículo 103 de nuestra Carta Magna, sirviendo de apoyo la siguiente tesis jurisprudencial:
Novena Época
Registro: 203552
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
II, diciembre de 1995
Materia(s): Común
Tesis: I.6o.C.9 K
Página: 492
ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES, VIOLACIÓN A LOS. SU ANÁLISIS, ES
DE LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES, A TRAVÉS DEL
JUICIO DE AMPARO. El artículo 103, fracción I, de la Constitución Política
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de los Estados Unidos Mexicanos, establece que: “Artículo 103. Los
tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales.”, de donde se advierte que dichos tribunales son los competentes
para determinar, si existe violación a los diversos numerales 14 y 16 de
nuestra Ley Fundamental, por medio del juicio de amparo, toda vez
que la autoridad responsable, sólo está facultada para revisar el proceder del inferior a través de los agravios que ante ella sean planteados en
relación con las disposiciones que se afirme, fueron desacatadas; pero
de ninguna manera está en la posibilidad de analizar y decidir sobre las
infracciones que se cometan, al Pacto Federal.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 6056/95. Gloria Hernández de Lira y otros. 9 de
noviembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique R. García
Vasco. Secretario: Alfredo Flores Rodríguez.
Agravios que, a juicio de este Cuerpo Colegiado, resultan ser infundados para provocar la modificación o revocación de la sentencia definitiva combatida, en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:
De un estudio de los autos que se tienen a la vista, cuyo valor probatorio es pleno, en términos de lo dispuesto por los artículos 327, fracción
VIII y 403 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,
se advierte que es correcta la determinación del juez del conocimiento, al
declarar inoficioso el testamento público abierto, otorgado por el de cujus
JOSÉ, ante la fe del licenciado Enrique, notario público número … del
Distrito Federal, escritura pública número …, de fecha primero de
noviembre del año dos mil seis, dejando a salvo los derechos de la menor
XIMENA, para el caso de que la masa hereditaria esté constituida por
bienes de los cuales su pudiera otorgar una pensión alimentaria a su
favor y sea el momento procesal para cuantificarla.
Como petición de principio, debe decirse que el sistema adoptado
por la legislación sustantiva civil, en materia de sucesión testamentaria,
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es el de la libre testamentifacción; así, del artículo 1295 del Código Civil
para el Distrito Federal, se desprende que el testador puede disponer
libremente en favor de sus herederos y legatarios de sus bienes y derechos que no se extinguen con la muerte, precepto que en su parte final se
refiere a los deberes que el testador declara o cumple para después de su
muerte, observándose, por tanto, que existen obligaciones que, por disposición de la ley, subsisten con posterioridad al fallecimiento del de
cujus, dentro de las cuales se encuentra el deber de ministrar alimentos,
tal y como lo refiere el artículo 1368 del citado ordenamiento, que a la
letra dispone:
ARTÍCULO 1368. El testador debe dejar alimentos a las personas
que se mencionan en las fracciones siguientes:
I. A los descendientes menores de 18 años respecto de los cuales
tenga obligación legal de proporcionar alimentos al momento de la
muerte;…
Con base en lo anterior, se advierte que resultan infundados los agravios hechos valer, en virtud de que en el presente juicio de inoficiosidad
de testamento, no se puede excluir a la sucesión demandada de su obligación de ministrar alimentos a la hija del de cujus XIMENA, bajo el
argumento de que la madre de ésta y actora MAYRA LILIANA, tiene
posibilidades económicas, toda vez que, si bien es cierto, de la prueba
confesional ofrecida por la demandada y hoy apelante EDITH, a cargo
de su contraria MAYRA LILIANA, desahogada en la audiencia de ley de
fecha quince de febrero del año dos mil once, visible a fojas ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y cuatro de autos, se advierte que la actora,
al dar contestación a las posiciones doce a quince que le fueron hechas,
manifestó laborar para la empresa denominada P…, S.A. de C.V., recibiendo ingresos suficientes para sufragar sus necesidades más elementales, como las de su menor hija y que el finado señor JOSÉ le dejó en
propiedad un inmueble ubicado en calle … número ..., manzana …, lote
…, colonia …, C. P. 43840, en Zempoala, Hidalgo, robusteciéndose la
anterior confesión, respecto de la actividad laboral de la actora, con el
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oficio remitido al juzgado de origen por la Lic. Verónica Nashielly
Galina Cruz, jefa de área del Instituto Mexicano del Seguro Social,
Subdivisión de Asuntos Civiles, Área Civil, visible a fojas ciento cuarenta y seis de autos originales, por el que se informa que efectivamente la
hoy apelada labora para la empresa P…, S.A. de C.V.; con tales elementos no se puede eximir a la sucesión que se demanda, de la obligación
alimentaria que tiene para con su menor hija, pues como ya se fundó,
existe obligación en el caso a estudio, de que la sucesión a bienes de
JOSÉ ministre alimentos a su hija, debiéndose acreditar que la citada
menor no los necesita o cuenta con los recursos necesarios para hacer
frente a sus necesidades alimenticias. Así como también debe decirse
que el artículo 1369 del código sustantivo de la materia, dispone que no
hay obligación de dar alimentos, sino a falta o por imposibilidad de los
parientes más próximos en grado, no menos cierto resulta ser también,
que aun y cuando la parte actora refiera que obtiene ingresos, tal situación no exime a la sucesión que se demanda, de la obligación o deber de
otorgar alimentos a su descendiente, ya que tal derecho se encuentra
plenamente reconocido por el artículo 1368 ya citado, el cual dispone la
obligación de dejar alimentos a las personas que se indica, como más
adelante se analizará, así como también, que el último precepto señalado no puede ser aplicable al presente caso, pues ya se vio que conforme
al citado artículo 1295, que dispone que el testamento es un acto personalísimo, revocable y libre por el que una persona dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para despúes de su muerte, la
obligación alimentaria subsiste aún después del fallecimiento del titular,
por ende, la mencionada disposición sólo es aplicable cuando en vida
del testador existe otra persona que está ligada al acreedor alimentista,
por un grado de parentesco más próximo que el que vincula a aquél,
supuesto en el que obviamente no puede el testador tener el deber de
dejar alimentos a dicha persona, pues de imponérsele esta carga, se afectaría su derecho de libre testamentifacción, dado que en tal hipótesis, no
trataría de la continuidad de una obligación que no se extingue con la
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muerte, sino de un deber, a cargo del testador, de establecer un legado
de alimentos a favor de una persona, respecto de la cual no estaba en
vida obligado.
En consecuencia de ello, al establecerse que el derecho de dar alimentos no se extingue con la muerte, por ende, el mismo subsiste, era
obligación de la demandada EDITH, albacea de la presente sucesión,
acreditar entonces que la demandante de alimentos no necesita de los
mismos, ya sea porque labora o tiene bienes suficientes para hacer
frente a sus necesidades alimenticias, situación que no fue acreditada
en la especie, pues como se advierte de autos originales, se trata de una
menor de edad de nombre XIMENA, quien a la fecha cuenta con tres
años como se advierte del acta de nacimiento que corre agregada a
fojas cinco de autos originales, contando con la presunción legal de
necesitar alimentos; sin que tampoco sea válido el argumento vertido
por la demandada, en el sentido de que al aceptar la actora que cubre
las necesidades alimenticias de su menor hija, no hay obligación por
parte de la sucesión de ministrar alimentos, toda vez que en términos
de lo dispuesto por el artículo 303 del Código Civil para el Distrito
Federal, la obligación de ministrar alimentos a los hijos es por cuenta
de ambos padres y, como ya se dijo, el deber de otorgar alimentos no se
extingue con la muerte, obligación que por parte de la actora se cumple al tener incorporada a la menor XIMENA a su domicilio, en términos de lo dispuesto por el artículo 309 del Código Civil para el Distrito
Federal. Sin que tampoco sea correcto el argumento de que al existir
confesión por parte de la actora, de que el de cujus adquirió para ésta y
su menor hija el inmueble que se señala en autos, se muestra que dicha
obligación alimentaria ya se en-cuentra satisfecha, pues la habitación
es sólo uno de los rubros a que se refiere el concepto legal de alimentos
previsto en el artículo 308 del Código Civil para el Distrito Federal; por
ende, en el supuesto [sin] conceder que se esté cumpliendo con el
rubro de alimentos, por lo que hace a la habitación, tal circunstancia no
es suficiente para acreditar que la obligación de proporcionar alimen90
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tos que se reconoce esté plenamente satisfecha, situación que se tendrá
que hacer valer en el momento que corresponda.
Así, resulta acertada la determinación del juzgador de primera instancia al resolver se declare inoficioso el testamento del que se habla,
pues han quedado plenamente acreditados los elementos de la acción
intentada, conforme a lo dispuesto en los artículos 1371 y 1374 del
Código Civil para el Distrito Federal, que disponen el derecho para ser
considerado acreedor alimentario del de cujus y cuando opera la inoficiosidad de testamento, es decir, se acredita la existencia de un testamento,
se justifica la obligación del testador de dejar alimentos a su menor hija
XIMENA, por encontrarse en el supuesto contenido en la fracción I del
artículo 1368 del mismo ordenamiento, sin que el derecho que tiene la
menor en cita, a recibir alimentos por parte de la sucesión demandada,
se vea afectado por la circunstancia de que haya nacido fuera de matrimonio, en virtud de que tal hecho no puede ser imputable a ésta; acreditándose finalmente el incumplimiento de tal obligación al otorgar el testamento, de ahí que se advierta que sí fueron debidamente valoradas las
pruebas ofrecidas por las partes, en términos de lo dispuesto por el artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
y, por ende, lo acertado de la determinación tomada por el juzgador de
primera instancia.
En las relatadas consideraciones, ante lo infundado de los agravios
hechos valer, esta Sala estima procedente confirmar en sus términos la
sentencia definitiva materia del presente recurso de apelación.
Por lo anteriormente expuesto y fundado, es de resolverse y se
RESUELVE:
PRIMERO. Son infundados los agravios hechos valer por la apelante,
en contra de la sentencia definitiva impugnada, en consecuencia:
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SEGUNDO. Se confirma la sentencia definitiva de fecha seis de junio
del dos mil once, dictada por el C. Juez Vigésimo Séptimo de lo Familiar,
del Distrito Federal, en los autos del juicio ordinario civil, testamento
inoficioso, promovido por MAYRA LILIANA en contra de JOSÉ, SU
SUCESION, expediente ***/2010.
TERCERO. No se hace especial condena en costas en esta instancia.
CUARTO. Notifíquese y remítase testimonio de esta resolución debidamente autorizada al juzgado de primera instancia, así como los autos
principales y, en su oportunidad, archívese el presente toca como asunto total y definitivamente concluido.
Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los ciudadanos magistrados que integran la H. Cuarta Sala de lo Familiar del H. Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, licenciados Edilia Rivera
Bahena, Juan Luis González A. Carrancá y Antonio Muñozcano
Eternod, siendo ponente la primera de los nombrados, en términos del
artículo 45 de la Ley Orgánica del H. Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, quienes firman ante el C. Secretario de Acuerdos, licenciado Claudio Subias Fuentes, que autoriza y da fe.
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SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN
JUSTICIA PARA ADOLESCENTES
MAGISTRADOS
AURORA GÓMEZ AGUILAR, EUGENIO RAMÍREZ
RAMÍREZ Y SADOT JAVIER ANDRADE MARTÍNEZ.
PONENTE
MGDO. SADOT JAVIER ANDRADE MARTÍNEZ.
Recurso de apelación hecho valer por la defensa oficial del
adolescente en contra del auto emitido por la Juez Octavo de
Proceso Escrito de Justicia para Adolescentes, por la conducta tipificada como delito de robo calificado.
SUMARIO: CASO URGENTE. CUANDO SE CALIFICA DE ILEGAL
LA DETENCIÓN TRATÁNDOSE DE. De conformidad con lo que
establece el artículo 268 del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, habrá caso urgente cuando: I. Se trate de delito grave
así calificado por la ley; II. Exista riego fundado de que el indiciado
pueda sustraerse de la acción de la justicia; y III. El Ministerio Público
no pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar
u otras circunstancias. De lo anterior se infiere, que la detención por
caso urgente, puede tener lugar cuando existen indicios de que el
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inculpado al que se le atribuye la comisión de un delito grave, pueda
sustraerse de la acción de la justicia en tanto se desahogan las diligencias que permitan sustentar su probable responsabilidad en el hecho
que se le imputa. En este sentido, si el ministerio público motiva la
detención, argumentando únicamente, que existe temor fundado de que
el adolescente se sustraiga de la justicia porque el delito que se le imputa es
considerado como grave por la ley que amerita internamiento, motivo por el
que éste puede sustraerse para no ser internado en la Comunidad de
Diagnóstico Integral para Adolescentes del Distrito Federal, además, que
desde la comisión de los hechos el inculpado se dio a la fuga, es evidente que
la detención es ilegal, pues se tratan de aspectos subjetivos que no tienen sustento jurídico alguno.
México, Distrito Federal, 29 veintinueve de abril del 2013 dos mil
trece.
Visto para resolver el toca número ***/2013, relativo al recurso de apelación hecho valer por la defensa oficial del adolescente Y... P... en contra
del auto de fecha 21 veintiuno del presente mes y año, emitido por la
Juez Octavo de Proceso Escrito de Justicia para Adolescentes de esta ciudad, en la causa **/2013, por la conducta tipificada como delito de
ROBO CALIFICADO; procesado que actualmente se encuentra internado en la Comunidad de Diagnóstico Integral para Adolescentes del
Distrito Federal; procediendo a elaborar la siguiente
SÍNTESIS:
1. En fecha 21 veintiuno de abril pasado, se dictó un proveído por la
juez natural que en lo conducente señaló “…se ratifica la legal detención,
por caso urgente, por lo que consecuentemente y en términos del artículo antes señalado, así como 16, párrafo sexto, constitucional, 2o., 11 incisos a) y b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de la Libertad, se califica de legal la detención del adolescente Y... P…”.
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2. Inconforme con la resolución anterior, el defensor de oficio del adolescente interpuso el recurso de apelación (foja 159), mismo que fue
admitido en efecto devolutivo, mediante proveído de fecha 22 veintidós
de abril de 2013 dos mil trece (foja 160), razón por la cual se remitió a esta
Sala el testimonio correspondiente.
3. En fecha 23 veintitrés de abril de 2013 dos mil trece, la representación social, presentó un escrito solicitando: “Confirme el auto de fecha 21
veintiuno de abril de 2013 dos mil trece” (foja 5 del toca); en fecha 24
veinticuatro de este mes y año, la juez octavo de proceso escrito, informó que el día anterior había emitido resolución inicial de sujeción a proceso con restricción de la libertad del referido adolescente y, en la fecha
en que se resuelve este asunto, la defensora de oficio expresó agravios en
los que solicitó: “…la revocación del auto que califica de legal la detención” (foja 11 del toca).
4. Una vez que se celebró la audiencia con esta fecha, quedó el toca en
estado de emitirse la presente resolución, por lo que procede realizar las
siguientes
CONSIDERACIONES:
I. Este tribunal, de manera colegiada, resulta competente para conocer
y resolver el presente recurso de apelación, atentos a lo dispuesto en los
numerales 1o., 2o., fracción VI y 44 Bis, fracción I y último párrafo, todos
los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, en virtud de que a quien se le atribuye un hecho tipificado como delito es a un adolescente, por lo que en términos de lo dispuesto por el artículo 3o., párrafo cuarto, de la Ley de Justicia para
Adolescentes para el Distrito Federal, se advierte que al momento en que
se establece sucedieron los hechos, el indiciado contaba con una edad de
… años de edad, información que se corrobora con la copia certificada
del acta de nacimiento del adolescente Y... P..., nímero de acta …, entidad
…, Delegación …, Juzgado …, año de registro … de noviembre de …, en
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la que se establece como fecha de nacimiento del adolescente el día … de
octubre de …, expedida por Carmen Otalora García V., Juez Segundo del
Registro Civil (fojas 146) y la cual fue exhibida por su progenitora
NORMA CONSTANZA, mediante comparecencia de fecha 21 veintiuno
de abril de 2013 dos mil trece (foja 147), documental que a la fecha no ha
sido objetada por alguna de las partes.
En ese tenor, procede analizar el recurso de apelación, cuyo objeto se
desprende del contenido del artículo 92 de la Ley de Justicia para
Adolescentes aludida y aplicando supletoriamente los preceptos 414, en
relación al 415 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal, de ahí que este Tribunal se avoque a examinar la legalidad de la
resolución impugnada, para verificar si en la misma se aplicó exactamente la ley, si se alteraron los hechos, si se observaron los principios reguladores de valoración de pruebas y, si se fundó y motivó correctamente; asimismo, por encontrarnos ante una apelación hecha valer por la defensa,
se suplirán en su caso las deficiencias que se observaren en la expresión
de agravios; lo anterior en atención a lo establecido por el numeral 95 de
la Ley de Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal y 415 del
código adjetivo para el Distrito Federal, aplicado supletoriamente.
A este respecto, de autos se advierte que el recurso de apelación se
hizo valer en contra de la calificación de legal detención realizada por la
juez de origen, respecto del procesado Y... P..., al indicar que se trataba de
un caso urgente, exponiendo al efecto que:
…existe riesgo fundado de que el adolescente Y... P... se pueda sustraer de la acción de la justicia, en virtud de que es sabedor que la conducta que se le atribuye es conducta tipificada como delito grave prevista en el artículo 30 de la Ley de Justicia para Adolescentes, misma
que tiene una medida de tratamiento en internamiento, aunado a que
una vez que se detuvo al adolescente MARCO ANTONIO, se da la
intervención de la policía de investigación, lográndose la detención del
adolescente Y... P..., derivado del oficio de presentación que el ministerio público gir (sic) para la investigación de los presentes hechos, siendo
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así como los policías de investigación proceden a la búsqueda y localización, logrando la detención del adolescente Y... P...; además, como se
aprecia en autos, donde además refiere el representante social que le
atribuye la conducta de ROBO AGRAVADO CALIFICADO, el día 18
dieciocho de abril del año en curso, siendo aproximadamente las 21:20
veintiún horas con veinte minutos, existiendo el riesgo de que pueda
sustraerse de la acción de la justicia en atención a los referidos datos
apilados por el ministerio público consignador, así como en razón de
la hora en que se el ministerio público indagador decretó su retención
no podía ocurrir ante la autoridad jurisdiccional, dado incluso el riesgo fundado de que el adolescente de referencia se sustraiga de la
acción de la justicia, pues se encuentra sabedor que la conducta tipificada como dleito (sic) que se le atribuye es grave, además de que se
encontraba prófugo desde el momento en que acontecen los hechos,
razones todas ellas por las que en el presente caso se ratifica la legal
detención por caso urgente, por lo que consecuentemente y en términos
del artículo antes señalado, así como 16, párrafo sexto, constitucional,
2o., 11, incisos a) y b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de la Libertad, se califica de legal
la detención del adolescente Y... P…
Sin embargo, ello fue en contravención a los derechos fundamentales
de legalidad y seguridad jurídica que tiene todo ciudadano, previstos
por los artículos 1o., 14, párrafo segundo y 16 de la Constitución Política
de México, así como de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, en sus numerales 1o., 2o.
y 7o. al 9o. y respecto al mismo punto los diversos numerales 266, 267,
268 bis y 286 bis del Código de Procedimientos Penales del Distrito
Federal.
No deja de observarse que la juez natural informó a esta autoridad el
cambio de situación jurídica que se había producido en el adolescente
Y... P..., al haberse dictado auto de sujeción a proceso con restricción de
la libertad, pues en este sentido, conforme al artículo 1o. de la Carta
Magna, en materia de derechos fundamentales, estos deben observarse de
manera obligatoria para todas las autoridades atendiendo al principio
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pro persona, que en nuestro sistema es norma constitucional. En este sentido, la tesis 107/2012 de la décima época, aprobada por la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala:
PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DEREDe conformidad con el texto vigente del
artículo 1o. constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de
2011, en materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico
mexicano tiene dos fuentes primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; y, b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.
Consecuentemente, las normas provenientes de ambas fuentes, son
normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica
que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su
aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. Ahora bien, en el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados internacionales, la elección
de la norma que será aplicable en materia de derechos humanos-, atenderá a criterios que favorezcan al individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1o. constitucional. Según dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquella que represente una mayor protección para la persona o
que implique una menor restricción. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto
constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que
figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano. ([J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIII, Octubre de
2012, Tomo 2; Pág. 799 Facultad de atracción 135/2011. Ministro Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea. 19 de octubre de 2011. Mayoría de cuatro
votos. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. Nota:
CHO FUNDAMENTAL APLICABLE.
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Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis
26/2013, pendiente de resolverse por el Pleno.)
A mayor abundamiento, se establece que todo acto de autoridad que
entrañe afectación o privación de derechos, debe estar justificado en
mandamiento escrito que cumpla con las formalidades esenciales del
procedimiento, amén de motivado y fundado en leyes expedidas con
anterioridad al hecho, en virtud de que uno de los derechos fundamentales es la libertad, por tanto, la protección a la misma rechaza cualquier
esquema que la restrinja de manera ilegal, ya que para ello acorde con el
numeral 16, párrafos quinto, sexto y séptimo de la Constitución mexicana, únicamente se autoriza a detener en flagrancia o en caso urgente, sin
realizar mayor distinción al respecto, pese a que se complementa con los
lineamientos establecidos para el caso de que sea librada la orden de
detención emitida por autoridad judicial competente. Se encuentra previsto, además, que el ministerio público, para justificar la detención de
una persona o, en su caso, para motivar y fundamentar el autorizar privarla provisionalmente de su libertad, debe atender a la figura de flagrancia o de caso urgente. Es en este punto el numeral 268 del código de
procedimientos penales establece los requisitos para detener al inculpado, como son:
a) Se trate de delito grave así calificado por la ley; y
b) Exista riego fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la
acción de la justicia; y,
c) El ministerio público no pueda ocurrir ante la autoridad judicial por
razón de la hora, lugar u otras circunstancias.
Requisitos de los que se infiere, la detención por caso urgente puede
tener lugar, cuando existen indicios de la intervención del inculpado en
un delito grave, caso en el cual es precisamente su detención la que dará
la pauta para evitar que se sustraiga de la acción de la justicia en tanto se
desahogan las diligencias que permitirán sustentar el ejercicio de la acción
remisoria en su contra, esto es, la propia falta de una debida integración
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del expediente, impide al representante social acudir ante la autoridad
judicial para solicitar la orden de detención; empero, aún en el caso de
que estuviera debidamente integrada la indagatoria cabe la hipótesis de
que mientras se resuelve lo relativo a la orden de detención, por caso
urgente, dentro del plazo legal con que cuenta la autoridad judicial, conforme lo establecido por el artículo 286 bis, último párrafo, del código de
procedimientos penales y artículo 27, último párrafo, de la Ley de
Justicia para Adolescentes, dicho lapso pudiera ser aprovechado por el
indiciado para evadirse de la acción de la justicia.
Detención ministerial que debe ser convalidada por la autoridad judicial, en términos de las disposiciones contenidas en los artículos 16,
párrafo séptimo, de la Carta Magna y 286 bis, párrafo tercero, del código adjetivo de la materia, lo que en lo conducente reza ”…si la consignación es con detenido deberá inmediatamente ratificar la detención, si
esta fuere constitucional, en caso contrario decretará la libertad con las
reservas de ley…”, en que habrá de calificar la legalidad de la detención,
bien para ratificarla o para decretar la libertad del inculpado con las
reservas de la ley, ante el caso de no satisfacer las exigencias legales que
la originaron.
Es así que, una detención es ilegal si únicamente está fundada en
aspectos subjetivos que no tienen mayor sustento jurídico, si no se basa
exclusivamente en aspectos circunstanciales que llevaron al órgano
ministerial a la conclusión de que “existe el riesgo fundado de que el
adolescente Y… P…, de … años de edad, se sustraiga de la justicia, ya
que al conocer el delito que se le imputa es considerado como grave por
la ley que amerita internamiento, puede sustraerse para no ser internado a la Comunidad de Diagnóstico Integral para Adolescentes en la ciudad de México, Distrito Federal, además que desde la comisión de los
hechos está dado a la fuga, ya que no fue detenido al momento de los
hechos”; este señalamiento resulta erróneo, pues de conformidad a lo que
dispone el párrafo segundo del precepto 268 del citado ordenamiento
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adjetivo, hay riesgo fundado cuando “las circunstancias personales del
inculpado, a sus antecedentes penales, a sus posibilidades de ocultarse,
a ser sorprendido al tratar de abandonar el ámbito territorial de jurisdicción de la autoridad que estuviera conociendo el hecho o, en general, a
cualquier indicio que haga presumir fundamente que puede sustraerse
de la acción de la justicia”; aspectos que no sólo se pasaron por alto por
el órgano ministerial, sino también por la juez octavo de proceso escrito
de justicia para adolescentes, dado que ninguno de ellos, para sostener
en su concepto la existencia de caso urgente, motivó ninguno de los
aspectos enmarcados en dicho numeral.
En ese mismo tenor, no deja de ser relevante que atentos a los datos
proporcionados por el coacusado MARCO ANTONIO en una entrevista que sostuvo con el policía de investigación LUIS ALBERTO, (foja 55)
dijo que “…el otro sujeto dado a la fuga responde al nombre de Y… P…
de … años de edad, el cual tiene la siguiente media filiación estatura de
1.75 metros, tez moreno claro, complexión robusta, cabello de color
negro , tiene una cicatriz en el oído izquierdo por parte de una expansión, tiene una cicatriz en el cuello del lado derecho, viste regularmente
pantalón de mezclilla entubados, playeras largas, tenis de color café en
mal estado, refiere el entrevistado que cojea de la pierna derecha debido
a una operación que tuvo hace dos años…”; también dijo que “…el adolescente… se junta en las calles de la colonia M… segunda sección, entre
…, … y las calles de … y … en la citada colonia, delegación Venustiano
Carranza…” información que fue eficaz e idónea a efecto de que se
lograra la captura de Y... P..., pues incluso en el oficio de puesta a disposición (foja 65), suscrito por los elementos de la policía de investigación
JOSÉ GUADALUPE, JULIO CÉSAR y MARÍA DEL SOCORRO, se establece que se constituyeron en las calles señaladas por el adolescente
MARCO ANTONIO, sitio cercano a su domicilio …, y que efectivamente en las mismas, basados en las características fisonómicas y de vestuario, se ubicó al adolescente Y... P..., quien así les manifestó llamarse, lo
cual motivó su puesta a disposición del ministerio público; por ende, es
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evidente que es necesario el análisis de tales circunstancias para establecer, que pese a que el adolescente se hacía conocedor de su actuar, ello
no lo motivó para dejar de frecuentar los lugares que acostumbraba,
haciéndolo localizable, amén de que, en igual forma, el argumento que
se resalta por el órgano investigador y la juez de origen, en el sentido de
que una vez que se realizó la conducta delictiva, el adolescente se sustrajo a la acción a la justicia, resulta evidente que quien comete una acción
injusta, como reacción o actuación natural pretende no ser detenido por
la autoridad y, por ende, tal señalamiento no se constituye en un argumento sustancial que abandone a la pretensión ministerial; asimismo, el
adolescente Y... P..., al momento de rendir su declaración ministerial (foja
118), señaló como domicilio el ubicado en calle …, número …, colonia
Moctezuma segunda sección, delegación Venustiano Carranza, código
postal …, teléfono …, el cual concuerda con el que se encuentra registrado ante el Instituto Federal Electoral por su progenitora NORMA CONSTANZA, como se advierte de su identificación oficial para votar (foja
154), por lo que se concluye que tiene un domicilio fijo y dentro de la
jurisdicción del Distrito Federal; por otra parte, cabe resaltar, que si bien
la detención del adolescente se realizó por elementos de la policía de
investigación, también lo es que la misma resulta ilegal, en términos de
lo que al efecto se establece por el artículo 268 del código procesal penal
de aplicación supletoria a la materia establece que “…El Ministerio
Público ordenará la detención en caso urgente, por escrito, fundando y
expresando los indicios que acrediten los requisitos mencionados en las
fracciones anteriores…”, requisito que no se desprende se hubiere
cubierto por el ministerio público, quien fue omiso en realizar, ya que de
constancias ministeriales se advierte únicamente un oficio (foja 51) en el
que de manera textual se señala; “ubicar, localizar y presentar a otro probable responsable”, argumentos que esta Sala estima son suficientes
para calificar de ilegal la detención del citado indiciado.
Por último, aun y cuando la detención del inculpado Y... P... pudiera
estar justificada de acuerdo a la ley secundaria, de aplicación supletoria,
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en un supuesto diverso al del caso urgente en términos de la Ley de
Justicia para Adolescentes, la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en su numeral 16, párrafo séptimo, no la contempla
objetivamente, de ahí que no corresponde a este tribunal subsanar los
yerros en que incurrió el órgano ministerial al ordenar su detención por
caso urgente; con fundamento en el artículo 427 en relación con el 268 bis
último párrafo ambos el Código de Procedimientos Penales al resultar
esencialmente fundados los agravios que hace valer la defensa oficial,
procede revocar el auto de fecha 21 de abril del año en curso en lo relativo al adolescente Y... P... y ordenar su libertad con las reservas de ley, en la
causa **/2013, por la conducta tipificada como delito de ROBO CALIFICADO, dictado por la Juez Octavo de Proceso Escrito de Justicia para
Adolescentes del Distrito Federal y, en consecuencia, su externación de
la Comunidad de Diagnóstico Integral para Adolescentes de esta ciudad.
Por lo expuesto y fundado, con fundamento en el quinto párrafo del
artículo 122 constitucional, así como el 76 del Estatuto de Gobierno del
Distrito Federal, el 44 Bis de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, además de los artículos 92 y 97 de la Ley
de Justicia para Adolescentes, es de resolver y se
RESUELVE:
PRIMERO. Se revoca el auto de fecha 21 veintiuno del presente mes y
año, emitido por la Juez Octavo de Proceso Escrito de Justicia para
Adolescentes de esta ciudad, en la causa **/2013, única y exclusivamente en lo relativo al adolescente Y... P... por la conducta tipificada como
delito de ROBO CALIFICADO, para quedar como sigue:
Al no acreditarse el caso urgente previsto en los numerales 16,
párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en relación con el 268 del Código de Procedimientos
Penales del Distrito Federal, de aplicación supletoria a la Ley de justicia para Adolescentes, se ordena su libertad con las reservas de ley, en
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consecuencia, su externación de la Comunidad de Diagnóstico Integral
para Adolescentes de esta ciudad.
SEGUNDO. Notifíquese con testimonio de la presente al juzgado de
origen; háganse las anotaciones en el libro de gobierno y, en su oportunidad, archívese el presente toca como asunto concluido.
Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los ciudadanos magistrados que integran la Segunda Sala de Justicia para Adolescentes del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, licenciados Aurora
Gómez Aguilar, Eugenio Ramírez Ramírez y Sadot Javier Andrade
Martínez, siendo ponente el último de los nombrados, quienes firman
ante la Secretaria de Acuerdos con quien actúan, licenciada Elizabeth
Isela Ortiz Guillén, que autoriza y da fe.
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SEXTA SALA PENAL
MAGISTRADOS
MARÍA DE JESÚS MEDEL DÍAZ, MARÍA ESPERANZA
RICO MACÍAS Y R. ALEJANDRO SENTÍES CARRILES.
PONENTE
MGDA. MARÍA DE JESÚS MEDEL DÍAZ.
Recurso de apelación interpuesto por el sentenciado, el
defensor particular y la ministerio público, contra la sentencia definitiva dictada por el Juez Vigésimo Primero de lo
Penal del Distrito Federal, en la causa instruida por el delito de fraude genérico continuado (hipótesis de al que por
medio del engaño obtenga un lucro indebido en beneficio
propio).
SUMARIO: FRAUDE AL TRATARSE DE OPERACIONES FINANCIERAS O BURSÁTILES DE ALTO RIESGO, DE POSIBLES GANANCIAS
Y DE PÉRDIDAS, ALEATORIAS Y ESPECULATIVAS. Para configurar
una conducta típica de fraude, se requiere el despliegue de una acción
ilícita revestida por el engaño que haga aparecer una falsa representación de la realidad en la cual incurra el pasivo, para que realice un acto
de disposición patrimonial a favor del activo de la conducta, quien por
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ello habrá de obtener un lucro indebido, ineludiblemente ese comportamiento engañoso será de manera dolosa, debiendo tener la intención
de lucrar el agente criminal desde el inicio de la acción que ejecute en
contra del pasivo de la misma. Empero, al tratarse de operaciones
financieras o bursátiles de alto riesgo, de posibles ganancias y de pérdidas, aleatorias, y a la vez especulativas, estipulaciones estas últimas
que el cliente supo desde el inicio de la contratación de los servicios de
inversión, impiden convalidar la existencia de un ardid condicionante
del tipo penal de fraude genérico continuado, lo que hace notorio, por
otra parte, es que el riesgo bajo el cual contrataron las operaciones de
inversión del capital, se actualizó con motivo de una mala operación
bursátil, que no pueden sustentarse como maquinaciones falaces, en
consecuencia, no puede dolerse de un detrimento patrimonial derivado
de un contrato suscrito por el mismo en el cual se incorporaba un riesgo latente a su capital.
México, Distrito Federal, 11 once de octubre de 2011 dos mil once.
Sentencia mayoritaria que pronuncian los magistrados doctor R.
Alejandro Sentíes Carriles y la licenciada María de Jesús Medel Díaz,
mediando el voto particular que con fundamento en el artículo 76 del
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, formuló la
magistrada licenciada María Esperanza Rico Macías en el toca ****/
2011, originado con motivo del recurso de apelación interpuesto por el
sentenciado, el defensor particular y la ministerio público, contra la sentencia definitiva de fecha 31 de mayo de 2011, dictada por el Juez
Vigésimo Primero de lo Penal del Distrito Federal, licenciado Juan Jesús
Chavarría Sánchez, en la causa ***/2010, instruida en contra de OMAR
ANTONIO por el delito de FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO
(hipótesis de al que por medio del engaño obtenga un lucro indebido en
beneficio propio), acusado quien se encuentra interno en el Reclusorio
Preventivo Oriente.
OMAR ANTONIO manifestó tener ** años de edad, de religión católica, estado civil soltero, con instrucción licenciatura en Ciencias
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Políticas y Relaciones Internacionales, de ocupación consultor; es originario del Distrito Federal, con domicilio en calle …, número …, colonia
Residencial Villa Coapa, delegación Tlalpan; y
RESULTANDO:
1o. La sentencia impugnada concluyó:
...PRIMERO. OMAR ANTONIO es penalmente responsable del
delito de FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO, en agravio del ofendido
; por el cual lo acusó el ministerio público.
SEGUNDO. Por las circunstancias de ejecución y las peculiaridades
del sentenciado OMAR ANTONIO, se le condena a sufrir una pena de
09 nueve años 5 cinco meses 18 dieciocho días de prisión y 1237 mil
doscientos treinta y siete días multa, equivalentes a $67,787.60 (sesenta y siete mil setecientos ochenta y siete pesos 60/100 M. N.). La pena
de prisión el sentenciado OMAR ANTONIO, la deberá compurgar en
el lugar que al efecto determine la Dirección Ejecutiva de Sanciones
Penales, dependiente de la Secretaría de Gobierno del Distrito Federal,
con abono del tiempo que ha estado privado de su libertad personal
con motivo del presente asunto, siendo esto desde el 07 siete de
diciembre de 2010 dos mil diez a la fecha; con fundamento en lo dispuesto por el artículo 20, apartado A, fracción X, párrafo tercero, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 33, párrafo
segundo, del Código Penal para el Distrito Federal; lo anterior, además, en términos de los ordinales 1, 2, 4, 5, 8, 9, 10, 12 y 13 de la Ley de
Ejecución de Sanciones Penales para el Distrito Federal; cómputo que
quedará a cargo de la autoridad ejecutora antes citada. La pena pecuniaria deberá ser enterada ante la Dirección para el Cobro de Multas
Judiciales, con domicilio ubicado en Doctor Lavista, número 114, planta baja, colonia Doctores, delegación Cuauhtémoc, código postal
06720, en términos de la Circular número 054/2010, de fecha 01 uno de
septiembre de 2010 dos mil diez, emitida por el Presidente del Consejo
de la Judicatura y del Tribunal Superior de Justicia, ambos del Distrito
Federal. En el caso de que el sentenciado se negare a cubrir de manera
injustificada la multa impuesta, se dará trámite al procedimiento ecoMATERIA PENAL
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nómico coactivo a través de la Dirección para el Cobro de Multas
Judiciales. Debiendo la auxiliar de la autoridad fiscal mantener informado al juez instructor de las gestiones que con ese propósito lleve a
cabo, para los efectos que resulten conforme al último párrafo del artículo 118 del Código Penal para el Distrito Federal; y para el caso de
insolvencia total o parcial previamente acreditada, le será sustituida a
OMAR ANTONIO por 618 seiscientas dieciocho jornadas de trabajo a
favor de la comunidad no remuneradas, las cuales cubrirán los 1237
mil doscientos treinta y siete días multa que le fueron impuestos, ello,
en atención a la solicitud hecha por la representación social de la adscripción en su escrito de conclusiones, específicamente, en su pedimento V; además, conforme a lo dispuesto en el artículo 39, párrafo
primero, del código punitivo, en el entendido de que cada jornada de
trabajo saldará dos días multa, mismas que deberá cumplir el sentenciado de mérito, en instituciones públicas educativas o de asistencia
privada, las cuales no podrán exceder de tres horas diarias ni de tres
veces a la semana, de acuerdo a lo señalado en el dispositivo 66 de la
Ley Federal del Trabajo. Tampoco podrán ser humillantes ni degradantes para el sentenciado, además de que este trabajo se llevará a
cabo en periodos distintos al horario de las labores que represente la
fuente de ingresos para la subsistencia de tal sentenciado y de su familia, todo esto con fundamento en los artículos 36 y 39 del Código Penal
para el Distrito Federal, en los términos y condiciones del considerando IX de la presente resolución.
TERCERO. Con fundamento en los artículos 41, 42, fracción II, 43 y
demás aplicables del Código Penal vigente para el Distrito Federal, se
condena al sentenciado OMAR ANTONIO a la pena pública de reparación del daño proveniente de la comisión del delito de FRAUDE
GENÉRICO CONTINUADO, consistente en pagar al ofendido MARCIAL, la cantidad de $851,426.75 (ochocientos cincuenta y un mil cuatrocientos veintiséis pesos 75/100 M. N.), al haber quedado acreditado que
a este monto ascendió el detrimento que sufrió en su patrimonio dicho
agraviado; sin embargo, al advertirse que dentro del sumario obran a
fojas 473, 474 y 475, diversos documentos que amparan tres trasferencias a cuenta de terceros en IXE, específicamente, a la cuenta con
terminación ***-* cuyo titular lo es MARÍA LUISA, esposa del ofen112
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dido
, por las cantidades de $307,151.85 (trescientos siete mil
ciento cincuenta y un pesos 85/100 M. N.), $60,750.00 (sesenta mil setecientos cincuenta pesos 00/100 M. N.) y $50,000.00 (cincuenta mil pesos
00/100 M. N.), lo cual se confirma con el contenido de los estados de
cuenta que existen a fojas 500 y 504 de actuaciones; en consecuencia, el
sentenciado OMAR ANTONIO, únicamente deberá pagar al ofendido
por concepto de reparación del daño, la cantidad de
$433,524.90 (cuatrocientos treinta y tres mil quinientos veinticuatro
pesos 90/100 M. N.), por lo que, una vez que tal cantidad haya sido
cubierta, cítese al ofendido MARCIAL, apercibido que en caso de que
renuncie o no cobre la reparación del daño, el importe de esta, se entregará al Fondo de Apoyo a la Procuración de Justicia y al Fondo de
Apoyo a la Administración de Justicia, en la proporción y términos
señalados por las legislaciones aplicables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal para el Distrito Federal y que
de acuerdo a la Ley del Fondo de Apoyo a la Procuración de Justicia en
el Distrito Federal, en su inciso “G”, será en proporción a un cincuenta
por ciento. Por otra parte, se absuelve al sentenciado OMAR ANTONIO, de la reparación del daño moral y perjuicios que se hubiesen podido causar por la comisión del presente ilícito, en virtud de no haberse
acreditado su existencia y no existir base legal en la causa para cuantificar su monto, en los términos y condiciones del considerando X de la
presente resolución.
CUARTO. Toda vez que OMAR ANTONIO no reúne los requisitos
de los artículos 84 y 89 del Código Penal vigente para el Distrito
Federal, no es procedente concederle sustitutivo alguno de la pena de
prisión impuesta, ni el beneficio de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, toda vez que la pena de prisión que se le decretó,
excede de 5 cinco años, que es la que señalan como máximo los numerales referidos para poder otorgar alguno de los privilegios señalados;
de ahí la negativa de concedérselos, en los términos y condiciones del
considerando XI de la presente resolución.
QUINTO. Hágase del conocimiento de las partes el derecho que
tienen en caso de inconformidad con la presente resolución para interponer el recurso de apelación, lo anterior con fundamento en lo dispuesto por los numerales 330, 416, 417, 418, fracción I y 420 del Código
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de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en términos y condiciones del considerando XII de la presente resolución.
SEXTO. Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 38, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
que establece que durante la extinción de una pena corporal se suspendan los derechos de los ciudadanos, 57, fracción I y 58 del Código
Penal para el Distrito Federal, se ordena la suspensión de los derechos
políticos del enjuiciado OMAR ANTONIO, por un tiempo igual al de
la pena privativa de libertad que le fue impuesta (09 nueve años 5
cinco meses 18 dieciocho días de prisión), suspensión que comenzará
desde que cause ejecutoria la sentencia respectiva y concluirá cuando
se extinga la pena de prisión. Por consiguiente, se deberá girar oficio al
Instituto Federal Electoral, para su conocimiento y debido cumplimiento, en términos y condiciones del considerando XIII de la presente resolución.
SÉPTIMO. En cumplimiento al artículo 39 de la Ley de Transparencia
de Acceso a la Información, que fuera publicada el día 28 veintiocho de
marzo de 2008 dos mil ocho, y que entró en vigor el 29 de mayo del
mismo año, se les concede a las partes un plazo de tres días contados a
partir del siguiente a que cause ejecutoria la presente resolución, para
que brinden su consentimiento por escrito para publicar sus datos personales, en el entendido de que la omisión a desahogar dicho requerimiento, constituirá su negativa para que dicha información sea publicada, en
términos y condiciones del considerando XIV de la presente.
OCTAVO. Notifíquese, remítanse copias autorizadas de esta resolución a la Dirección General de Sanciones Penales del Gobierno del
Distrito Federal, expídanse las boletas y copias de ley correspondientes...
2o. Al quedar notificadas las partes de la resolución que antecede, el
sentenciado, el defensor particular y el ministerio público interpusieron
recurso de apelación, el cual les fue admitido en ambos efectos por autos
de fecha 03 y 10 de junio de 2011 (F 711 y 714 respectivamente).
3o. Por escrito de fecha 06 de julio de 2011, la defensora de oficio ofreció
agravios, los que corren agregados de la foja 12 a la 28 del toca, mismos
que se tienen por insertos y que serán contestados en el apartado relativo.
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4o. El 6 de julio de 2011, el agente del ministerio público adscrito a
este ad quem presentó su escrito de agravios que corren de la foja 30 a la
41 del toca.
5o. El 7 de julio de 2011, el sentenciado ofreció escrito de agravios, los
que corren agregados de la foja 44 a la 134 del toca, mismos que se tienen
por insertos y que serán contestados en el apartado relativo.
6o. Celebrada la audiencia de vista el 2 de agosto de 2011, de conformidad con el artículo 426 del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, quedó el toca en estado de resolverse, siendo por ello
turnados los autos a la magistrada ponente, María de Jesús Medel Díaz,
para emitir el fallo respectivo; y
CONSIDERANDO:
I. La Sexta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal acorde a lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley Orgánica del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal es competente para
conocer y resolver de manera colegiada el presente asunto, toda vez que
se trata de una sentencia dictada en proceso ordinario por delito grave,
en la cual se impuso una pena mayor a cinco años de prisión.
II. El presente recurso de apelación tiene el objeto y alcance que le
señalan los artículos 414 y 415 del código de procedimientos penales, y
conforme al primero de los numerales en cita, se estudiará la legalidad
de la resolución impugnada para examinar si se aplicó exactamente la ley,
si se respetaron los principios reguladores de la valoración de la prueba y
si se fundó y motivó correctamente el fallo apelado. Asimismo, respecto
de la apelación interpuesta por el sentenciado y su defensor, se suplirán
las deficiencias que pudieran apreciarse en los agravios exhibidos en su
favor, tal como lo establece el referido numeral 415 del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal; mientras que los
agravios expuestos por la representación social serán analizados en
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sus propios términos, es decir, sin suplir ni ampliar nada en ellos, por
ser su estudio de estricto derecho, al tratarse de un órgano técnico en
la materia, con fundamento en el aludido dispositivo, interpretado a
contrario sensu.
III. Del atento análisis realizado sobre las constancias de autos, así
como de lo resuelto en la sentencia de primera instancia, se desprende
que el ministerio público, al formular conclusiones de acusación, delimitó la pretensión punitiva en contra del encausado OMAR ANTONIO
estimándolo penalmente responsable de la comisión del delito de
FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO que normativamente se encuentra previsto en el artículo 230 (hipótesis de al que por medio del engaño,
obtenga un lucro indebido en beneficio propio), en términos del 15
(hipótesis de acción), 17, fracción III (hipótesis de delito continuado,
cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e
identidad de sujeto pasivo, se concretan los elementos de un mismo tipo
penal), 18, párrafo primero (hipótesis de acción dolosa) y párrafo segundo (hipótesis de obra dolosamente el que conociendo los elementos objetivos del hecho típico de que se trate, quiere su realización) y 22, fracción
I (los que lo realicen por sí), numerales todos ellos del Código Penal
para el Distrito Federal.
Así, al momento de resolver en definitiva, el juez de primera instancia, dentro del fallo que se apela, atendiendo los numerales que regulan
la valoración de la prueba, establecidos en los artículos 246, 254, 255, 261
y 286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y,
considerando además el acervo probatorio, arribó a la conclusión de que
el enjuiciado ejecutó de forma plural —a través de diversas acciones ilícitas— el hecho delictivo de FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO
señalando como juicio de tipicidad el siguiente:
…Una vez analizados y apreciados jurídicamente los anteriores
medios de prueba, con fundamento en los artículos 246, 254, 255, 261 y
286 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Distrito
Federal, llegamos a la conclusión de que en el caso a estudio ha queda116
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do acreditado que el activo OMAR ANTONIO, actuando por sí, de
manera dolosa, por medio del engaño, ya que le hizo creer al pasivo
, que realizaría un contrato de inversión por la cantidad
de 12,830 (doce mil ochocientos treinta dólares) y otro por un monto
de 30,000 (treinta mil dólares); aunado a que, dicho activo le mostró al
pasivo diversos estados de cuenta en donde se reflejaba una supuesta utilidad o ganancia de la inversión del pasivo, obtuvo un lucro
indebido en beneficio propio, en virtud de que dicho activo obtuvo
diversas cantidades en dólares americanos por concepto de los contratos de inversión firmados, así como del 50% de las utilidades que éste
le hacía creer al pasivo, generaban dichas inversiones, que de acuerdo
a los dictámenes periciales emitidos por peritos en materia de contabilidad, ascienden a un total de $851,426.75 (ochocientos cincuenta y
un mil cuatrocientos veintiséis pesos 75/100 M. N.), lo cual lesionó el
bien jurídico tutelado por la norma penal, consistente en el patrimonio del pasivo
Sin embargo, el estudio consustancial al toca de apelación permite
observar bajo la base probatoria que conforma la causa, que en el presente asunto no se acredita el delito de FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO respecto del cual se pronunció juicio de condena en contra de
OMAR ANTONIO, pues obran en el sumario medios de convicción que,
contrario a lo decidido por el órgano jurisdiccional de primera instancia,
permiten afirmar la inexistencia del medio comisivo relativo al engaño o
falsa representación de la realidad que exige la normativa procesal para
tener por demostrado tal supuesto de ilicitud de FRAUDE GENÉRICO
previsto en el numeral 230 del Código Penal para el Distrito Federal.
Ciertamente, en aras de dar soporte a la consideración que antecede y
pretendiendo verificar si en el presente asunto se acredita el delito de
FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO que normativamente se encuentra previsto en el artículo 230 (hipótesis de al que por medio del engaño,
obtenga un lucro indebido en beneficio propio) en términos del 15 (hipótesis de acción), 17, fracción III (hipótesis de delito continuado, cuando
con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad
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de sujeto pasivo, se concretan los elementos de un mismo tipo penal), 18,
párrafo primero (hipótesis de acción dolosa) y párrafo segundo (hipótesis de obra dolosamente el que conociendo los elementos objetivos del
hecho típico del que se trate, quiere su realización) y 22, fracción I (los
que lo realicen por sí), numerales todos ellos del Código Penal para el
Distrito Federal, se citan a continuación los medios probatorios que
corren agregados al sumario:
1) La declaración del denunciante MARCIAL (foja 29) quien ante el
ministerio público manifestó: …“Comparece de manera voluntaria ante
esta representación social, a efecto de hacer del conocimiento de la
misma hechos probablemente constitutivos de delito, cometidos en su
agravio y en contra de la empresa denominada “C...”, Capital Investment
Financial Managment y el socio presidente de la misma, OMAR ANTONIO, presentando en este acto escrito de denuncia de 19 diecinueve de
febrero de 2010, que en este acto ratifica su contenido, por contener la
verdad; escrito que acompaña con 12 anexos, consistentes en copia de
diversa documentación relacionada con los hechos que denuncia; por lo
anterior, formula en este acto denuncia o querella en contra de OMAR
ANTONIO, la empresa “C... MÉXICO” y “C.... EUROPA”, C... I... F... M...
y en contra de quien o quienes resulten responsables, por la comisión de
hechos posiblemente constitutivos (sic), siendo todo lo que desea manifestar y previa lectura de su dicho, lo ratifica y firma al margen de la
hoja, para efectos de constancia legal...”.
En posterior declaración por escrito (foja 33), dirigido al Procurador
General de Justicia del Distrito Federal, el denunciante MARCIAL, señaló los siguientes hechos: “…Con fecha 28 veintiocho de noviembre del
2008 dos mil ocho, el suscrito MARCIAL celebré contrato de inversión
con la empresa denominada “C...”, representada por OMAR ANTONIO,
persona que conoció a través de su nieto de nombre ALFONSO FRANCISCO, ya que un compañero de escuela de éste se lo recomendó como
una persona exitosa y confiable para los negocios y las inversiones, ade118
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más de ser socios de dicha empresa, por lo que al platicar el suscrito con
él, me dio confianza, ya que invertí 12,830 (doce mil ochocientos treinta
dólares) y los beneficios fueron perfectos, ya que dicho contrato generó
beneficios tanto para el suscrito como para el probable responsable
OMAR ANTONIO, quien acudía cada semana aproximadamente a
verlo para comentarle los avances de su inversión y al término del mes
le mostraba un estado de cuenta que reflejaba las ganancias de los movimientos efectuados durante ese mes y, en ese momento, el suscrito, creyendo en los estados de cuenta que le mostraba el hoy indiciado, le
entregaba la cantidad en efectivo de las ganancias, y la parte que le
correspondía al suscrito no la retiraba, la reinvertía para aumentar su
inversión y por ende sus beneficios. II. Posteriormente, a principios del
mes de febrero de 2009, sin recordar la fecha, el hoy probable responsable se presentó en el domicilio del suscrito y lo convenció diciéndole que
su inversión iba generando beneficios, y como no retiraba su ganancia,
sino que la reinvertía, entonces, éstas iban a ser mayores, incrementando
la suma de la cuenta principal, por lo que celebran un nuevo contrato,
mismo que firmaron en fecha 5 cinco de febrero del año 2009, siendo
este también un contrato de prestación de servicios profesionales en
materia de asesoría bursátil y financiera, con la empresa denominada
“C...”, representada por OMAR ANTONIO, por la cantidad de 12,830
(doce mil ochocientos treinta dólares), que invirtió inicialmente, más la
cantidad aproximada de 7,200 (siete mil doscientos dólares) que generó
esta cantidad hasta el momento de la celebración de este nuevo contrato, lo que suma un total de 20,030 (veinte mil treinta dólares) aproximadamente. III. En fecha 13 de abril de 2009, se presentó nuevamente el
probable responsable OMAR ANTONIO, en el domicilio del suscrito y
lo convence nuevamente con el argumento de que entre más inversión
tenga, más interés recibirá cada mes, y él mismo también ganaría más
dinero, pero además, le refiere que si la inversión rebasa los 50,000 (cincuenta mil dólares), las ganancias serían extraordinarias para ambos,
convenciendo al suscrito para que le entregara la cantidad de 30,000
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(treinta mil dólares), por lo que el suscrito le suscribe un cheque por
dicha cantidad para aumentar su inversión a sesenta mil dólares. IV.
Mediante la copia del contrato de asociación en participación y con el
folio
actualizado por el Registro Federal de Contribuyentes, el cual
es …, se acredita que dicha empresa es una sociedad en participación,
legalmente constituida conforme a las leyes de los Estados Unidos
Mexicanos y que el probable responsable OMAR ANTONIO, en su
carácter de socio presidente de
, cuenta
con todas las facultades para firmar dicho contrato, que el domicilio de
su representada se encuentra ubicado en la suite número …, del edificio
marcado con el número …, de la calle …, colonia Acacias, delegación
Benito Juárez, Distrito Federal. V. A partir de la fecha de la firma del primer
contrato, los movimientos que realizaba el probable responsable OMAR ANTONIO, respecto de la cuenta de dólares número ... a nombre del suscrito fueron
efectuados en tiempo y forma, por lo que el suscrito en ningún momento
notó alteración en ninguna de las cuentas antes mencionadas y, sobre
todo, contaba con un soporte financiero fuerte de mis inversiones, siempre quedando a mis órdenes para responder a mis inquietudes a través
de llamadas telefónicas o vía mail. VI. Posteriormente, el suscrito trató
de comunicarse en varias ocasiones con el probable responsable OMAR
ANTONIO a sus diferentes teléfonos, incluso a la empresa C..., en donde
se hacía de manifiesto que se encontraba de viaje y no podían localizarlo, de esta manera, cuando logran entablar comunicación vía mail, manifestaba que mis llamadas no las podía atender debido a que el lugar en
donde él se encontraba, su teléfono celular no contaba con la apertura
suficiente para recibir llamadas, sin poder tener comunicación alguna
con mi asesor, dato que se puede corroborar en la plática entablada en el
mail de él (anexo 6). VII. Es el caso que con fecha 12 de octubre del 2009
dos mil nueve, el suscrito envió un mail al probable responsable OMAR
ANTONIO, comentándole que fuera preparando sus papeles para
poder cerrar la cuenta a plazo fijo, misma que contaba con 30,000 (treinta mil dólares), ya que el trece de ese mes llegaba a su fin, y el suscrito
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necesitaba efectivo para cubrir sus gastos, a lo que respondió vía mail,
que había revisado mi cuenta de tasa y sin embargo, las condiciones
eran muy claras, ya que para el retorno del capital debía hacerse con
varios días de anticipación, por medio de una carta escrita y/o por
correo electrónico, comentándome que de no existir ninguna petición
expresa con al menos treinta días naturales de anticipación, el monto
invertido, que es de treinta mil dólares, simplemente se reinvertiría con
las mismas condiciones que las del contrato firmado y que a pesar de
que el suscrito no había llevado la petición de la cancelación de la cuenta
correctamente, él había solicitado a su socio en Bulgaria, el señor NIKOLA, se hiciera una excepción, la cual ya había sido autorizada, hecho que
se relaciona con el anexo 6. VIII. Es el caso que con fecha 02 dos de
diciembre de 2009 dos mil nueve, el suscrito envía un mail al probable responsable OMAR ANTONIO, mediante el cual hace de su conocimiento
que la cantidad que se adeuda es de 30,000 (treinta mil dólares), aceptando éste, que efectivamente era la misma cantidad que debía depositársele al suscrito a la cuenta IXE Banco, haciendo de su conocimiento, que
éste jamás había reportado un problema con la cuenta, enviándole copia
de todos los estados de cuenta del suscrito para una mayor ilustración,
hecho que se relaciona con el anexo 7. IX. Con fecha 24 veinticuatro de
noviembre del 2009 dos mil nueve, recibí un mail del probable responsable
OMAR ANTONIO, en el que hace de mi conocimiento que desconocía
que en mi cuenta de tasa variable existiera un faltante, y que le era imposible acceder a mi cuenta, ya que sus códigos habían sido manipulados,
señalando como responsables a LUIS ÁNGEL, director de vinculación
financiera de “C...” y EMILIO K., Vice CEO de “C...”, ambos trabajadores
de dicha empresa, ya que ellos eran los responsables de una serie de problemas financieros, lo que se relaciona con el anexo 7. X. Asimismo, de
los argumentos anteriormente expuestos, se desprende que la persona
moral denominada “C...” C... I... F... M..., por conducto de OMAR
ANTONIO, en su carácter de socio presidente C... MÉXICO & C....
EUROPA, capta directamente en el territorio nacional recursos, bajo la
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promesa de que dichas inversiones reportarán rendimientos mensuales
de 4% y un rendimiento fijo de 700 setecientos dólares anual, derivado
de la compra de acciones de la citada empresa. XI. Resulta importante
señalar que la persona o personas que sean designadas para representar
a la sociedad frente a terceros, tendrán tanto las facultades como las obligaciones contenidas en los estatutos sociales, así como las que imponen
las diversas leyes que regulan el actuar de dichas sociedades. XII.
Asimismo, conviene advertir que el probable responsable OMAR
ANTONIO, en su carácter de socio presidente de C... MÉXICO & C....
EUROPA, se encuentra obligado a garantizar la observancia de los preceptos legales en los que se fundan los deberes en que debe de actuar
como socio presidente de dicha empresa, es por ende, que éste debe responder penalmente de los ilícitos cometidos por él y por los socios que
forman parte de la empresa, toda vez que la participación del probable
responsable OMAR ANTONIO, en su calidad de socio presidente de la
empresa en mención, fue necesaria para la consumación de actos probablemente constitutivos de un delito. XIII. El probable responsable
OMAR ANTONIO, en su carácter de socio presidente de C... MÉXICO &
C.... EUROPA, es autor en la comisión de la conducta que es objeto de la
presente petición, en virtud de que tenía la obligación de atender el
correcto cumplimiento de la normatividad jurídica aplicable a su representada. Así también deseo manifestar: que el hoy probable responsable
no se ha comunicado con el suscrito desde el mes de octubre de 2009, ni
contesta teléfonos ni correos electrónicos, ya que no cuenta con el dinero que le entregué para mis inversiones, que asciende a la cantidad de
90,000 (noventa mil dólares americanos)...“.
En ampliación de declaración (foja 188) ante el ministerio público,
manifestó: “…que como ya lo referí en mi escrito de denuncia, el C.
OMAR ANTONIO se presentó en mi domicilio; posteriormente, a la
fecha en que le hice entrega de los 12,410.00 dólares, el día 12 de diciembre de 2008, presentándome un estado de cuenta del 12/12/2008, del
banco ... de la cuenta **** a mi nombre, en el cual me mostró que se ini122
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ció mi cuenta con la cantidad de 12,410.00 dólares y en esa fecha ya
había generado ganancias por 680.00 dólares, del cual le hice entrega de
la cantidad de 340.00 dólares, en efectivo, por concepto de pago de
honorarios que habían sido estipulados en el contrato estipulado (sic)
con el C. OMAR ANTONIO; asimismo, en fecha 19 de diciembre de
2008, se presentó nuevamente OMAR ANTONIO, quien me mostró un
estado de cuenta del banco ... de la cuenta ****, a mi nombre, en donde
me manifestó que se había generado la utilidad de 2,559.00 dólares de
los cuales le hice entrega del 50% por concepto de sus honorarios, siendo la cantidad de 1,279.00 dólares 50/100, dólares (sic); posteriormente,
en fecha 09 de enero de 2009, se presentó de nueva cuenta OMAR
ANTONIO, en mi domicilio, en donde me presentó un estado de cuenta G..., con número ****, a mi nombre, en donde me manifestó que se
había obtenido una ganancia de 2,298.00 dólares y en ese momento le
hice entrega de 1,149.00 dólares en efectivo, por concepto de sus supuestos honorarios por el 50% que había generado mi dinero; posteriormente, en fecha 07 de febrero de 2009, se presentó en mi domicilio en donde
me mostró un estado de cuenta del banco G..., con número ****, en el
cual manifestó que se había generado una utilidad por 814.00 dólares,
haciéndole entrega en ese momento y en efectivo de la cantidad de
407.00 dólares, por sus honorarios, por la supuesta actividad que había
generado la cuenta; asimismo, en fecha 13 de febrero del 2009, se presentó de nueva cuenta OMAR ANTONIO en mi domicilio, presentándome
un estado de cuenta del banco G..., cuenta **** a mi nombre, en donde
me manifestó que se había generado una utilidad en la cuenta por la
cantidad 3,170.00 dólares, en donde le hice entrega en ese momento de
1,585.00 dólares, por los conceptos de sus honorarios, por la supuesta
utilidad que había generado la cuenta en el periodo del 07 siete al 13
trece del mes de febrero 2009. Posteriormente, en fecha 20 de febrero de
2010, se presentó de nueva cuenta OMAR ANTONIO en mi domicilio,
presentándome un estado de cuenta G..., cuenta **** a mi nombre, en
donde se reflejaba una ganancia de 2,271.00 dólares, haciéndole entrega
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de 1,135.00 dólares en efectivo por concepto de honorarios, por la
supuesta utilidad que había generado mi dinero en la cuenta; asimismo,
en fecha 28 de febrero de 2009, se presentó de nueva cuenta OMAR
ANTONIO en mi domicilio, presentándome un estado de cuenta del
banco G..., cuenta **** a mi nombre, en donde me manifestó que mi
cuenta había generado la utilidad de 3,799 dólares, por lo que le hice
entrega de 1,900.00 dólares, por concepto de honorarios de la supuesta
utilidad de mi cuenta; posteriormente, en fecha 06 seis de marzo del
2009, se presentó de nueva cuenta en mi domicilio, presentándome un
estado de cuenta del banco G..., cuenta **** a mi nombre, en donde se
reflejaba una utilidad de 3,370.00 dólares, por lo que le hice entrega de
1,685.00 dólares en efectivo, por concepto de sus honorarios, por la
supuesta actividad que había generado mi cuenta en el periodo; de
nueva cuenta, en fecha 13 de marzo de 2009, se presentó OMAR ANTONIO en mi domicilio, presentándome un estado de cuenta del banco
G..., cuenta **** a mi nombre, en donde me manifestó que se había generado una utilidad de 6,042.00 dólares, por lo que en ese momento le hice
entrega de 3,021.00 dólares en efectivo, por concepto de sus honorarios
de la supuesta utilidad que había generado mi cuenta; posteriormente,
el día 24 de abril de 2009, se presentó de nueva cuenta en mi domicilio,
presentándome un estado de cuenta G..., cuenta **** a mi nombre, en
donde se refleja una utilidad de 1,366.00 dólares, por lo que le hice
entrega en ese momento de la cantidad de 683.00 dólares en efectivo,
por concepto de sus honorarios, por la supuesta utilidad de mi cuenta;
posteriormente, en fecha 22 de mayo del 2009, se presentó de nueva
cuenta OMAR ANTONIO a mi domicilio, presentándome un estado de
cuenta del banco G..., cuenta **** a mi nombre, en donde me manifestó
que había generado una utilidad por la cantidad 2,221.00 dólares, por lo
que le hice entrega en ese momento de 1,110.00 dólares, por concepto de
sus honorarios por la supuesta utilidad que había generado mi cuenta;
en fecha 22 de junio de 2009, se presentó de nueva cuenta OMAR
ANTONIO en mi domicilio, presentándome un estado de cuenta del
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banco G..., cuenta **** a mi nombre, en el cual se reflejó una utilidad por
la cantidad de 2,774.00 dólares, por lo que le hice entrega en ese momento de 1,387.00 dólares, por concepto de sus honorarios, por la supuesta
utilidad que había generado mi cuenta; y posteriormente, en fecha 10 de
julio de 2009, se presentó de nueva cuenta OMAR ANTONIO en mi
domicilio, presentándome un estado de cuenta del Banco G..., cuenta
****, en donde se refleja una utilidad por 513.00 dólares, por lo que le
hice entrega en ese momento de 252 dólares por concepto de sus honorarios, por la supuesta utilidad que había generado mi cuenta, además, yo
le solicité un retiro por la cantidad 5,404.71 dólares, los cuales se reflejaron en el estado de cuenta que me había presentado y que nunca me
entregó; posteriormente, en fecha 31 de julio de 2009, se presentó de
nueva cuenta OMAR ANTONIO a mi domicilio, presentándome un
estado de cuenta del banco G..., cuenta **** a mi nombre, en donde me
manifestó que se había generado una utilidad de 1,888.00 dólares, de los
cuales le hice entrega en ese momento de 944.00 dólares en efectivo, por
concepto de sus honorarios, por la supuesta utilidad que había generado
la cuenta; en fecha 15 de agosto de 2009, nuevamente se presentó en mi
domicilio OMAR ANTONIO, presentándome un estado de cuenta G...,
cuenta **** a mi nombre, en donde se reflejaba una utilidad de mi cuenta por la cantidad de 10,354.00 dólares, por lo que en ese momento le
hice un pago en efectivo por la cantidad de 3,202.00 dólares, quedando a
deberle la cantidad de 1,975.00 dólares, por concepto de sus honorarios
ya que estaba esperando que me entregara OMAR ANTONIO los
5,404.00 dólares que le había solicitado con antelación y retirado de mi
cuenta, dinero que nunca me entregó; posteriormente, a finales del mes
de agosto de 2009, mi nieto de nombre ALFONSO FRANCISCO, a través de su correo electrónico, contactamos con la señorita Gabriela, responsable de desarrollo de mercado hispano de G… LTD, correo del cual
agrego impresión en tres hojas, de las cuales solicito corran agregadas de
manera confidencial, ya que quien tenga la herramienta del G... con mi
usuario y mi password puede acceder a mi cuenta, correo donde escribe
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Gabriela que OMAR ANTONIO y LUIS ÁNGEL no están autorizados
como IBs Investment Brokers, autorizados por G...; asimismo, nos manifestó que mi cuenta **** de G… con mi número de usuario ********, se
encontraba en cero desde el mes de enero del 2009, por lo que agrego en
este momento una impresión de la pantalla del sistema de G... en donde
se observa que la cuenta del usuario ********* se encuentra en cero desde
el día 12 de enero de 2009, motivo por el que mi nieto entabló comunicación vía telefónica con Gabriela, quien nos manifestó de nueva cuenta
que mi cuenta está con saldo negativo desde el mes de enero del 2009, y
como la cuenta ya se encontraba congelada, la desbloqueó para que
pudiera ver mi historial; aunado a lo anterior, deseo manifestar: que a la
fecha no he recibido ningún pago o restitución de mi dinero por parte de
OMAR ANTONIO, como lo manifestó en alguno de sus correos; asimismo, deseo manifestar que al momento de realizar el contrato con OMAR
ANTONIO me mostró credenciales y oficios que lo acreditaban como
IBs, autorizado por G... LTD, situación que no fue cierta, por el correo
enviado por Gabriela, quien manifestó que no está autorizado por dicho
banco, además de que OMAR ANTONIO nos manifestó que se estaba
firmando un contrato a tasa variable por la inversión de los 12,404.00
dólares y un contrato a tasa fija por los 30,000.00 (treinta mil dólares) que
le hice entrega, por lo que en este acto formulo denuncia y/o querella en
contra de OMAR y quien o quienes resulten responsables por el delito
de fraude, cometido en mi agravio, siendo todo lo que deseo declarar...”.
En ampliación de declaración, ante el juez de la causa (foja 444) y una
vez que se le dio lectura a sus respectivas declaraciones, dijo: que las
ratifica y reconoce como suyas las firmas que obran al margen de las
mismas, sin tener nada más que agregar. Enseguida, a preguntas de las
partes contestó: Pregunta: “...a la fecha el señor OMAR ANTONIO cumplió con la inversión prometida”. Respuesta: No, no cumplió. Pregunta:
“...a la fecha el señor OMAR ANTONIO le devolvió su dinero”.
Respuesta: No, mas que una cantidad de veintiocho mil dólares.
Pregunta: “…qué hizo cuando recibe el correo electrónico de OMAR
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cuando le dice que era imposible acceder a la cuenta del declarante”.
Respuesta: Me dio coraje, ya que no era lógico eso. Pregunta: “…recuerda
cuándo le devolvió el procesado los veintiocho mil dólares que refiere”.
Respuesta: Últimamente, fue como en octubre del año pasado. Pregunta:
“…de qué forma el procesado le devolvió los veintiocho mil dólares que
refiere”. Respuesta: En moneda nacional. Pregunta: “en qué fecha aproximada conoció al señor OMAR ANTONIO”. Respuesta: Como en septiembre de dos mil ocho. Pregunta: “…se enteró del nombre del compañero de su nieto que le presentó al procesado”. Respuesta: No, yo no lo
conocía y él una vez me lo presentó y quedamos de vernos en la
Secretaría de Marina. Pregunta: “…recuerda en qué lugar fue firmado el
contrato de fecha veintiocho de noviembre del dos mil ocho”. Respuesta:
No, en realidad me acuerdo que fue en la cafetería de la Secretaría, ahí
firmamos, estaba mi señora, mi nieto y un compañero de OMAR.
Pregunta: “…aparte del declarante y el procesado participó otra persona
en el contrato”. Respuesta: No, ninguna más, fue de OMAR y yo el contrato. Pregunta: “…el procesado le proporcionó copias del contrato de
fecha 28 veintiocho de noviembre de dos mil ocho”. Respuesta: Sí, una
copia, eran dos hojas. Pregunta: “…cómo hizo la entrega de los doce mil
ochocientos treinta dólares al procesado”. Respuesta: Por medio de un
banco de Alemania. Pregunta: “…cuándo abrió su primer cuenta en el
banco G...”. Respuesta: Lo ignoro. Pregunta: “...recuerda con qué monto
comenzó su inversión en el Banco G...”. Respuesta: Me imagino con doce
mil ochocientos dólares. Pregunta: “...recuerda quién administraba su
cuenta en el Banco G... antes del procesado”. Respuesta: Estaba JOSEFAR, así lo conocía. Pregunta: “…recuerda con qué fecha el señor JOSEFAR empezó a administrar su cuenta”. Respuesta: Parece como agosto
dos mil ocho (sic). Pregunta: “…por qué el señor JOSEFAR dejó de administrar su cuenta”. Respuesta: Estuvo perdiendo dinero hasta que llegó a
esa cantidad, empecé con treinta mil dólares y me devolvió doce mil
ochocientos cuarenta dólares. Pregunta: “...cuándo le hacía las entregas
de dinero al procesado le daba éste algún recibo”. Respuesta: No, no
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tengo ningún recibo, pero en esos momentos se encontraba mi nieto.
Pregunta: “…cuando celebra otro contrato con el procesado en fecha
cinco de febrero de dos mil nueve, se encontraba alguna otra persona”.
Respuesta: No. Pregunta: “...el procesado le hizo entrega del contrato de
fecha cinco de febrero de dos mil nueve”. Respuesta: Yo creo que sí, eran
dos hojas. Pregunta: “…cuando le hace entrega al procesado del cheque
de treinta mil dólares se encontraba alguien más”. Respuesta: Sí, mi señora, mi nieto, OMAR y yo. Pregunta: “…celebró algún contrato con el procesado con motivo de la entrega del cheque que menciona”. Respuesta:
Sí, para pasivo (sic), es decir, no iba a generar en seis meses más que la
cantidad de treinta mil dólares. Pregunta: “…de que institución bancaria
era el cheque que menciona”. Respuesta: de BBVA Bancomer americano.
Pregunta: “…recuerda cuántos contratos de inversión en total celebró
con el procesado”. Respuesta: Tres. Pregunta: “…recuerda quién le dio
lectura de los alcances del contrato”. Respuesta: OMAR. Pregunta:
“…aparte del procesado y el declarante estaba alguien más cuando recibe el informe de los alcances del contrato”. Respuesta: No. Pregunta:
“…qué entiende por operaciones financieras y bursátiles. Respuesta: Yo
no tenía conocimiento de operaciones financieras y bursátiles. Pregunta:
“...en dos contratos aparece como cotitular la señora MARÍA LUISA,
por qué no firmó los contratos”. Respuesta: No es titular, ella es mi esposa nada más. Pregunta: “…por qué aparece dicha persona en los contratos como cotitular”. Respuesta: Porque ahí estaba presente, me acompaña
todo el tiempo a donde voy. Pregunta: “…por qué denunció los hechos
hasta febrero dos mil diez, si en enero de dos mil nueve ya tenía conocimiento que su cuenta estaba en ceros”. Respuesta: Yo no tenía conocimiento de nada hasta que mi nieto habló al banco y le dijeron que estaba cancelada esa cuenta, ahí fue donde tuve conocimiento, sin recordar
bien la fecha, pero fue en agosto o septiembre de dos mil nueve.
Pregunta: “...se enteró por qué su cuenta estaba en ceros”. Respuesta: No,
nunca me enteré, pero a él le dijeron que la había cerrado OMAR o algo
por el estilo. Pregunta: “…en algún momento su nieto realizó alguna
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operación con su cuenta del banco G...”. Respuesta: No, que yo sepa no.
Pregunta: “...sabe aparte del procesado alguna otra persona estaba autorizada para utilizar su número de usuario para acceder a su cuenta”.
Respuesta: No, nadie. Pregunta: “...sabe en algún momento su nieto haya
sido socio del procesado”. Respuesta: No. Pregunta: “…en alguna ocasión acudió al domicilio del procesado en la calle de …” Respuesta: No, él
siempre iba a mi casa a cobrar...”.
2) La declaración del testigo ALFONSO FRANCISCO (foja 132),
quien ante el órgano encargado de la persecución de los delitos manifestó: “…que aproximadamente a principios de noviembre del 2008, mi
compañero y amigo de nombre JOSEFATH, me presentó a OMAR
ANTONIO, persona que se presentó como una persona exitosa en los
negocios y en las inversiones, argumentando que era socio de la empresa denominada C..., y que era representante de dicha empresa; en esa
ocasión me invitaron a conocer su empresa y ver el giro de la misma,
empresa que se ubica en la calle de …, número …, suite …, colonia Del
Valle, Benito Juárez y a la cual acudí aproximadamente seis veces a la
semana, siendo esto en un lapso de siete meses, la suite se dividía en un
cuarto de oficina hall o estancia y dos oficinas, una de ellas de OMAR
ANTONIO y la otra de EMILIO, persona que me fue presentada por
OMAR ANTONIO como socio minoritario de la empresa referida; por
dicho de OMAR ANTONIO existía un tercer socio de nombre LUIS
ÁNGEL, pero que dicha persona ya no iba a la oficina, que las primeras
ocasiones que acudí a dicha oficina, OMAR ANTONIO me presentó
documentación respecto a su empresa, tal como el acta constitutiva, el
RFC, registro de hacienda, estados de cuenta, el respaldo monetario que
respaldaba (sic) su compañía por un monto que ascendía a los dos millones de dólares, aproximadamente, la cartera de clientes, así como el acta
constitutiva de la compañía de C… EUROPA …, de la cual también era
representante y socio OMAR ANTONIO, en la que se encontraba asociado con NIKOLA, de nacionalidad búlgara; que una vez que OMAR
ANTONIO me mostró y explicó el tipo de negocios a los que se dedicaMATERIA PENAL
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ban y en los cuales era muy exitoso, me invitó a invertir mi dinero, pero
por falta de un capital considerable le conté que mi abuelo contaba con
el capital para realizar una inversión, por tal motivo, le presenté a mi
abuelo MARCIAL, habiéndonos reunido en diversas ocasiones, en las
cuales OMAR ANTONIO le explicó el tipo de negocios que administraba, invitándolo a invertir su dinero, de cuyas inversiones obtendría
intereses muy atractivos, mostrándoles estados de cuenta de otros
inversionistas y diciéndole que su capital no correría ningún riesgo,
que era una inversión muy segura y la mecánica de la inversión era la
siguiente: el dinero se invertía en el banco extranjero denominado G...,
con sede al parecer en Nueva York, en Estados Unidos, que para depositar el dinero de manera líquida se tendría que aperturar en Bank of
America, que el dinero lo administraba G..., quien le proporcionaba una
herramienta electrónica consistente en un software con la que se podía
accesar para realizar las compras y las ventas en la Bolsa de Valores de
distintos países, por lo que al resultar muy convincente en su explicación y después de mostrar diversos documentos consistentes en contratos de inversión, estados de cuenta, acta constitutiva de la empresa que
representaba, diversas identificaciones en las que aparecían domicilios
conocidos, aparentar ser una persona muy profesional, conocedora de la
materia en inversiones, mi abuelo decidió celebrar un contrato de inversión con OMAR ANTONIO, siendo esto el día 28 de noviembre de 2008,
en el que la cantidad a invertir era de 12,830 USA; que para la entrega de
dicho dinero mi abuelo le proporcionó un número de cuenta y de usuario para que OMAR ANTONIO pudiera accesar y realizar los movimientos que le había proporcionado G...; que para ese entonces ya se
había aperturado la cuenta M****, que los supuestos intereses que generara dicha inversión, OMAR ANTONIO se los reportaba semanalmente
a mi abuelo, mostrándole los reportes que arrojaba el software que administraba dicha cuenta, de lo cual yo me pude percatar en los meses de
noviembre y diciembre de 2008, verificando que efectivamente había
movimientos bancarios y se reflejaba un incremento de hasta 18,000.00
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dólares aproximadamente, habiendo pactado mi abuelo con OMAR
ANTONIO que le pagaría el 50% de los intereses generados, pero que
esto se lo tendría que pagar mi abuelo de manera líquida, ya que los
intereses que se generaban se reinvertían y no se podían tocar o sacar de
la cuenta, por lo que durante los meses de noviembre de 2008, a junio de
2009, OMAR ANTONIO le estuvo trabajando a mi abuelo sin ningún
contratiempo o problema con la inversión, según la información que le
mostraba a mi abuelo; cabe mencionar, que el 13 de abril de 2009, mi
abuelo MARCIAL depositó la cantidad de 30,000.00 USA, a una cuenta
en dólares a nombre de C..., siendo esto, en el banco IXE MÉXICO, enterándonos con posterioridad que dicha cuenta era administrada por
OMAR ANTONIO, que dicho dinero debía de ser invertido a tasa fija a
un 3% mensual durante seis meses en dinero, con su empresa; cabe
señalar que el dinero, y sus respectivos intereses, serían entregados al
término del contrato, es decir, a los seis meses, siendo el caso que aproximadamente en el mes de septiembre de 2009, mi abuelo lo contactó
para que fuera haciendo los trámites necesarios para retirar el dinero e
intereses del primer contrato y el dinero e intereses del segundo contrato, contestando OMAR ANTONIO que, aproximadamente de dos
semanas a un mes, tendría todo listo, transcurrido el tiempo solicitado
por OMAR, mi abuelo trató de contactarlo para finiquitar los contratos,
sin recibir respuesta de OMAR ANTONIO, ya que no contestaba llamadas telefónicas ni correos electrónicos, por lo que fui a buscarlo a casa de
su mamá y su papá, sin localizarlo, diciéndome sus familiares que
desconocían su paradero, enterándome que otras personas lo andaban buscando para reclamarle la devolución de cantidades similares a
las de mi abuelo, porque habían sido víctimas de un engaño propiciado
o generado por OMAR ANTONIO y sus socios; con posterioridad, tanto
a mi abuelo como a mí, nos envió diversos correos electrónicos en donde
nos decía que supuestamente su vida estaba en peligro, que necesitaba
ayuda y protección; logré contactarlo por vía telefónica para requerirle
le devolviera el dinero a mi abuelo, diciéndole que lo había engañado,
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contestándome “que éramos amigos y que buscaría la forma de cómo
regresar el dinero, que le diera tiempo”; por lo anterior, en este acto formulo denuncia por el delito de fraude, en contra de OMAR ANTONIO,
la empresa C..., y quien o quienes resulten responsables, cometido en
agravio de mi abuelo MARCIAL; asimismo, refiero que me comprometo a presentar a la brevedad posible correos electrónicos, números telefónicos y estados de cuenta relacionados con los presentes hechos; al tener
a la vista en el interior de estas oficinas los contratos de inversión de
fecha 28 de noviembre de 2008 y 13 de abril 2009, los reconozco como los
mismos a los que hago alusión en mi declaración, reconociendo las firmas que obran en los mismos, una de ellas como la de mi abuelo y la
otra como la de OMAR ANTONIO, siendo todo lo que deseo manifestar,
por lo que previa lectura de mi dicho lo ratifico y firmo al margen...”.
En ampliación de declaración ante la representación social (foja 145)
manifestó: “…en relación a los hechos que se investigan, exhibe la
siguiente documentación: 1. Formato de la apertura de la cuenta del
denunciante MARCIAL, siendo esta cuenta número ****, con número
de usuario ********, ante la G..., formulario de retiro de fondos-transferencia bancaria, de fecha 30 de junio de 2009, en la que aparece la firma
autógrafa del inculpado OMAR ANTONIO, constante de tres fojas útiles tamaño carta, con impresión de formulario de retiro de transferencia
en donde se pide retirar 5,400.04 dólares americanos; 2. 13 trece impresiones de correos electrónicos en los que manifiestan lo siguiente: correo
electrónico del señor LUIS ÁNGEL, en donde notifica que el inculpado
OMAR ANTONIO, ha sido localizado, brindando los mismos servicios
a otros clientes, de fecha 11 de marzo de 2010; correo electrónico, es una
carta irónica donde el inculpado LUIS ÁNGEL, le dice a OMAR ANTONIO que responda por sus actos que ha realizado; correo electrónico
desde la oficina de OMAR ANTONIO, dirigido a LUIS ÁNGEL, en
donde especifica que ya sabe quién intervino en las cuentas de correo
electrónico; y el resto de los correos es la plática que tuvo ALFONSO
FRANCISCO, de fecha 02 al 10 de diciembre del año 2009, en el cual se
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discute el estado de las cuentas y de las inversiones y el porqué no ha
pagado OMAR ANTONIO ni ha cerrado el contrato de inversión celebrado entre MARCIAL y el inculpado OMAR ANTONIO, dando como
excusa que lo saboteaban sus compañeros de nombre EMILIO y LUIS
ÁNGEL y el declarante ALFONSO FRANCISCO le indica que ya conoce el estado verdadero de la cuenta de inversión con tasa variable y en
donde también le comenta que si no cumple con lo estipulado en dicho
contrato, se le hará saber a las autoridades correspondientes para que
hagan la investigación correspondiente; 3. Impresión de estado de cuenta
número **** a nombre de MARCIAL de … del periodo 13 de noviembre al
13 de diciembre de 2008, de fecha de impresión 12/12/2008, con un
balance por la cantidad en ese momento de 13,090.30 dólares; 4.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de
… del periodo 12 al 19 de diciembre de 2008, de fecha de impresión
12/19/2008, con un balance por la cantidad de 15,649.72 dólares; 5.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 19 de diciembre de 2009 al 09 de enero del 2008 (sic), de
fecha 01/09/2009, con un balance por la cantidad de 17,947 dólares; 6.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 09 de enero de 2009 al 07 de febrero de 2008 (sic), de fecha de
impresión 02/07/2009, con un balance por la cantidad de 18,761.43
dólares; 7. Impresión de estado de cuenta número ****, a nombre de
MARCIAL de... del periodo 07 al 13 de febrero de 2009, de fecha de impresión 02/13/2009, con un balance por la cantidad de 21,931.17 dólares;
8. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL
de... del periodo 13 al 20 de febrero de 2009, de fecha de impresión
02/20/2009, con un balance por la cantidad de 24,202.02 dólares; 9.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 20 al 27 de febrero de 2009, de fecha de impresión
02/28/2009, con un balance por la cantidad de 28,004.13 dólares (sic); 10.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 27 de febrero al 02 de marzo (sic) de 2009, de fecha de impreMATERIA PENAL
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sión 03/06/2009, con un balance por la cantidad de 31,371.71 dólares; 11.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 06 al 13 de marzo de 2009, de fecha de impresión
03/13/2009, con un balance por la cantidad de 34,043.71 dólares; 12.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 13 de marzo al 24 de abril de 2009, de fecha de impresión
04/24/2009, con un balance por la cantidad de 35,409.71 dólares; 13.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 24 de abril al 22 de mayo de 2009, de fecha de impresión
05/22/2009, con un balance por la cantidad de 37,630.71 dólares; 14.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 22 de mayo al 22 de junio de 2009, de fecha de impresión
06/22/2009, con un balance por la cantidad de 40,404.71 dólares; 15.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 26 de junio al 10 de julio de 2009, de fecha de impresión
07/10/2009, con un balance por la cantidad de 37,077.00 dólares; 16.
Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de...
del periodo 17 al 31 de julio de 2009, de fecha de impresión 07/31/2009,
con un balance por la cantidad de 38,965.00 dólares; 17. Impresión de
estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de... del periodo
31 de julio al 15 de agosto de 2009, de fecha de impresión 08/15/2009,
con un balance por la cantidad de 49,319.71 dólares; aclarando que las
fechas de los periodos en los estados de cuenta están señalados en formato americano; documentos de los cuales presento en copias simples
los correos electrónicos y los originales de los estados de cuenta, de los
que previo cotejo con su original, se agregan en copia certificada al expediente de la indagatoria citada al rubro, para corroborar mi dicho en mi
declaración presentada con antelación y devueltas a su portador, siendo
todo lo que me consta y deseo manifestar, por lo que previa lectura de
mi dicho, lo ratifico y firmo al margen para la debida constancia legal...”.
En ampliación de declaración, ante el juez de instrucción (foja 446) y
una vez que se le dio lectura a sus respectivas declaraciones, dijo: que las
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ratifica y reconoce como suyas las firmas que obran al margen de las mismas, sin tener nada más que agregar. Enseguida, a preguntas de las partes,
contestó: Pregunta: “…por qué refiere que OMAR ANTONIO es una persona exitosa en las inversiones y en los negocios”. Respuesta: Contaba
con una gran cartera de clientes. Pregunta: “...su abuelo recuperó a la
fecha el dinero entregado al procesado”. Respuesta: No. Pregunta: “…de
qué manera el señor OMAR ANTONIO reportaba los supuestos intereses que generaba la supuesta inversión”. Respuesta: Personal y en la casa
de mi abuelo. Pregunta: “...sabe cuándo abrió su abuelo su primer cuenta en el banco ...”. Respuesta: Aproximadamente seis meses antes de la
fecha en que se entregó a OMAR el dinero. Pregunta: “…sabe con qué
montó su abuelo inició su inversión en el banco ...”. Respuesta: Treinta
mil dólares. Pregunta: “…sabe quién administraba la cuenta en el banco
... de su abuelo antes del procesado”. Respuesta: Otra persona de nombre
JOSEFAT, y dejó de manejar la cuenta por mal inversionista, ya que no
supo invertir en la bolsa, estuvo manejando la cuenta de mi abuelo
como seis meses. Pregunta: “...sabe el monto a que ascendía el dinero de
su abuelo en la cuenta del banco ... en el momento de que el señor JOSEFATH dejó de manejar su cuenta”. Respuesta: De doce mil ochocientos
dólares. Pregunta: “…desde cuándo conoce a la persona de nombre
JOSEFAT”. Respuesta: Como dos años, dentro de la Universidad.
Pregunta: “…sabe a qué se dedicaba JOSEFATH en el mes de noviembre
de dos mil ocho. Respuesta: Sí, claro, manejaba mi cuenta, bueno, en
noviembre ya no por problemas la manejó, pero por lo que sabía seguía
estudiando en la UNAM. Pregunta: “…qué tipo de problemas fueron
con el señor JOSEFAT”. Respuesta: mala inversión. Pregunta: “…por qué
acudía a la empresa del procesado”. Respuesta: Porque era invitado a su
casa”. Pregunta: “…qué actividades realizaba en el domicilio de la
empresa del procesado”. Respuesta: Platicar, hablar acerca de las cuentas,
de negocios, de futuros negocios. Pregunta: “…por qué motivo dejó de
acudir a la empresa del procesado”. Respuesta: Nunca dejé de ir a su
empresa. Pregunta: “...cuándo fue la última vez que vio al procesado
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antes de que estuviera detenido”. Respuesta: Aproximadamente en septiembre de dos mil ocho; yo creo en que casa de su mamá y de su amigo
JOSÉ LUIS; no tengo en este momento el domicilio, pero está por Prados
Coapa, por Las Brujas. Pregunta: “…en algún momento tuvo comunicación con el señor EMILIO”. Respuesta: Después de que abandonó a
OMAR nunca tuvo comunicación con EMILIO, es decir, sí tuve comunicación con EMILIO, pero cuando deja a OMAR ya no tuve comunicación
con él. Pregunta: “…recuerda de qué hablaba con EMILIO”. Respuesta:
De videojuegos, de Play Station, de mujeres, de pantallas de plasma,
carros. Pregunta: “…se enteró por qué EMILIO dejé al procesado”.
Respuesta: No, pero por cosas que escuché, algún pleito por algún fraude
que hubo en su empresa y la persecución del señor H… hacia OMAR.
Pregunta: “…en algún momento tuvo a la vista a la persona de nombre
LUIS ÁNGEL”. Respuesta: Sí, una sola vez, en la escuela, en el ITAM.
Pregunta: “…recuerda qué le explicó el procesado respecto de los tipos
de negocio a que se dedicaba su empresa”. Respuesta: De inversión,
venta y títulos de propiedad en la bolsa de valores. Pregunta: “…en qué
fecha le presentó a su abuelo MARCIAL al procesado”. Respuesta:
Exactamente no, pero ha de ser a finales del dos mil siete, como en septiembre, no tengo la fecha exacta. Pregunta: “…qué personas se reunían
con el procesado en diversas ocasiones”. Respuesta: Nos reuníamos el
procesado, mi abuelo y yo, en la casa de mi abuelo, sin recordar las
fechas, pero están en los estados de cuenta que iba a dejar cada vez que
se presentaba. Pregunta: “...qué tiempo tardó el procesado en explicarle a
su abuelo el tipo de negocios que hacía”. Respuesta: No sé, ponemos
atención y no contamos los minutos. Pregunta: “...conocía el software para
ingresar a la cuenta de su abuelo”. Respuesta: De vista, no de funcionamiento (sic). Pregunta: “...estuvo presente en la celebración del contrato
de fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho entre el procesado y
su abuelo”. Respuesta: Sí, estaba el señor EMILIO, nada más. Pregunta:
“...personalmente leyó el contrato que se menciona”. Respuesta: Sí, claro.
Pregunta: “…entendió el alcance del contrato que leyó”. Respuesta: Sí.
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Pregunta: “…cómo sabe que la cantidad a invertir era por doce mil ochocientos treinta dólares”. Respuesta: Porque habíamos un pantallaso del
sofward (sic), lo vimos en Internet en la página de G…, con la señorita
Gabriela, coordinadora de Latinoamérica; yo no la conocía a ella personalmente, pero por vía telefónica e Internet nos comunicamos. Pregunta:
“…se enteró en qué momento el procesado empezó a manejar la cuenta
de su abuelo”. Respuesta: No sé, el trabajaba, para eso se contrató.
Pregunta: “…sabe que el procesado le haya hecho entrega a su abuelo de
una copia del contrato de fecha veintiocho de noviembre de dos mil
ocho”. Respuesta: Sí, sin recordar cuántas hojas, mentiría si diera número,
pero está guardado. Pregunta: “...sabe por el depósito de treinta mil dólares que su abuelo realizó a la cuenta del procesado en fecha trece de
abril de dos mil nueve, celebraron algún contrato”. Respuesta: Sí y estuve presente en la firma del contrato, fue en la casa de mi abuelo y leí el
contenido del contrato. Pregunta: “…entendió el alcance del contenido
de dicho contrato”. Respuesta: Sí. Pregunta: “…qué entendió por operaciones financieras y bursátiles de carácter especulativo, altamente aleatorio”. Respuesta: Compraventa de acciones de dinero en efectivo, en
moneda o extranjera o udis, el carácter especulativo o aleatorio es que los
resultados pueden ser impredecibles para la persona que lo hace.
Pregunta: “…por qué la señora MARÍA LUISA no firmó los contratos
que obran en actuaciones si aparece como cotitular”. Respuesta: Porque
la firma que requirió el señor OMAR sólo fue la de mi abuelo. Pregunta:
“…de qué forma se enteró de que otras personas andaban buscando al
procesado para reclamarle la devolución de cantidades iguales a las de
su abuelo”. Respuesta: Cuando conozco al señor ÁNGEL y me dice que
revise los estados financieros y que no escuche su platica (sic). Pregunta:
“…de qué forma consiguió los estados de cuenta número **** que obran
en autos”. Respuesta: me los entrega personalmente y en la mano el señor
OMAR los días que nos va a ver. Pregunta: “…en algún momento llegó a
enterarse de que la cuenta en el banco ... de su abuelo se encontraba en
ceros”. Respuesta: El día que conocí al señor ÁNGEL y me dijo que reviMATERIA PENAL
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sara las cuentas, esto fue en el ITAM, en septiembre del dos mil ocho.
Pregunta: “…por qué denunció los hechos hasta el diecinueve de febrero
de dos mil diez”. Respuesta: Porque mi abuelo es persona de buena fe y
le dio un lapso de seis meses para que pagara, pero no lo hizo. Pregunta:
“...la señorita
le dijo por qué la cuenta se encontraba en ceros”.
Respuesta: Por una mala operación bursátil, creo que esas palabras exactamente utilizó. Pregunta: “…en algún momento fue socio de la empresa
del procesado”. Respuesta: No, se trató de hacer un negocio pero nunca
se concluyó. Pregunta: “…tuvo conocimiento del cambio de domicilio
del procesado”. Respuesta: Sí, cuando él mismo se cambió porque yo lo
ayudé, sin saber la fecha, yo lo dejé por mi casa, pero es por avenida
Taxqueña en un departamento. Pregunta: “...sabe cuánto tiempo estuvo
viviendo el procesado en el domicilio de Taxqueña”. Respuesta: No.
Pregunta: “...sabe su abuelo haya recuperado la inversión que tuvo con el
procesado” (sic). Respuesta: Sé que hubo un depósito pero no se cuánto
recuperó, sin saber la fecha, a mi nada más me avisaron, me dijo mi
abuela...”.
3) Fe ministerial de documentos (foja 149) “...Formato de apertura de
cuenta del denunciante MARCIAL, siendo esta cuenta número ****, con
número de usuario ******** ante la G..., formulario de retiro de fondostransferencia bancaria de fecha 30 de junio de dos mil nueve, en la que
aparece la firma autógrafa del inculpado OMAR ANTONIO, constante
de tres fojas útiles tamaño carta, con impresión de formulario de retiro
de transferencia, en donde se pide retirar $5,400.04 dólares americanos;
2. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL
de... del periodo 13 de noviembre al 13 de diciembre de 2008, de fecha de
impresión 12/12/2008, por un balance por la cantidad en ese momento
de 13,090.30 dólares; 3. Impresión de estado de cuenta número **** a
nombre de MARCIAL de ... del periodo 12 al 19 de diciembre de 2008 de
fecha de impresión de 12/19/2008, con un balance por la cantidad de
15,649.72 dólares; 4. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de ..., del periodo 19 de diciembre de dos mil nueve al
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09 de enero de 2008 (sic), de fecha 01/09/2009, con un balance por la
cantidad de 17,947 dólares; 5. Impresión de estado de cuenta número
**** a nombre de MARCIAL de ... del periodo 09 de enero de 2009 al 07
de febrero de 2008 (sic), de fecha de impresión 02/07/2009, con un
balance por la cantidad de 18,761.43 dólares; 6. Impresión de estado de
cuenta número **** a nombre de MARCIAL de ... del periodo 07 al 13
de febrero de 2009, de fecha de impresión 02/13/2009, con un balance
por la cantidad de 21,931.17 dólares; 7. Impresión de estado de cuenta
número **** a nombre de MARCIAL de ... del periodo 13 al 20 de febrero de 2009, de fecha de impresión 02/20/2009, con un balance por la
cantidad de 24,202.02 dólares; 8. Impresión de estado de cuenta número
**** a nombre de MARCIAL de ... del periodo 20 al 27 de febrero de
2009, de fecha de impresión 02/28/2009, con un balance por la cantidad
de 28,004.13 dólares; 9. Impresión de estado de cuenta número **** a
nombre de MARCIAL de ... del periodo de 27 de febrero al 02 de marzo
de 2009, de fecha de impresión 03/06/2009, con un balance por la cantidad de 31,371.71 dólares; 10. Impresión del estado de cuenta número ****
a nombre de MARCIAL de ... del periodo 06 al 13 de marzo de 2009, de
fecha de impresión 03/13/2009, con un balance por la cantidad de
34,043.71 dólares; 11. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de ... del periodo 13 de marzo al 24 de abril de 2009, de
fecha de impresión 04/24/2009, con un balance por la cantidad de
35,409.71 dólares; 12. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de ... del periodo de 24 de abril al 22 de mayo de 2009,
de fecha de impresión 05/22/2009 con un balance por la cantidad de
37,630.71 dólares; 13. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de ... del periodo 22 de mayo al 22 de junio de 2009, de
fecha de impresión 06/22/2009, con un balance por la cantidad de
40,404.71 dólares; 14. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de MARCIAL de ... del periodo de 26 de junio al 10 de julio de 2009,
de fecha de impresión 07/10/2009, con un balance por la cantidad de
37,077.00 dólares; 15. Impresión de estado de cuenta **** a nombre
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de MARCIAL de ... del periodo 17 al 31 de julio de 2009, de fecha de
impresión 07/31/2009, con un balance por la cantidad de 38,965.00
dólares; 16. Impresión de estado de cuenta número **** a nombre de
MARCIAL de ... del periodo 31 de julio al 15 de agosto de 2009, de fecha
de impresión 08/15/2009 de un balance por la cantidad de 49,319.71
dólares; 17. Asimismo, 13 trece impresiones de correos electrónicos en
copias simples en los que manifiestan lo siguiente: correo electrónico
del señor ÁNGEL, en donde notifica que el inculpado OMAR ANTONIO ha sido localizado, brindando los mismos servicios a otros clientes
de fecha 11 de marzo de 2010; correo electrónico, es una carta irónica
donde el inculpado LUIS ÁNGEL, le dice a OMAR ANTONIO que responda por sus actos que ha realizado; correo electrónico desde la oficina
de OMAR ANTONIO, dirigido a LUIS ÁNGEL en donde especifica que
ya sabe quién intervino en las cuentas de correo electrónico, y el resto de
los correos es la plática que tuvo ALFONSO FRANCISCO de fecha 02 al
10 de diciembre del año dos mil nueve, en el cual se discute el estado de
las cuentas y de las inversiones, y el porqué no ha pagado OMAR
ANTONIO, ni ha cerrado el contrato de inversión celebrado entre MARCIAL y el inculpado OMAR ANTONIO, dando como excusa que lo
sabotean los dos compañeros de nombres EMILIO y LUIS ÁNGEL, y el
declarante ALFONSO FRANCISCO le indica que ya conoce el estado
verdadero de la cuenta de inversión con la tasa variable y donde también le comenta que si no cumple con lo estipulado en dicho contrato, se
le hará saber a las autoridades correspondientes para que hagan la
investigación correspondiente….”.
4) La prueba pericial consistente en el dictamen en materia de contabilidad (foja 145) procedente de la Coordinación General de Servicios
Periciales, suscrito por la perito Virginia Ledesma García, relativo al oficio 1-****-10-03, de fecha 12 de marzo de 2010, a efecto de informar sobre
la conversión a moneda nacional de las siguientes cantidades en dólares
americanos de $12,830 USA y $30,000 USA, que el denunciante MARCIAL entregó a OMAR ANTONIO, la sumatoria de las mismas cantida140
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des obtenidas y el número de salarios mínimos que representan dichas
cantidades en la época de su entrega, siendo emitidas las siguientes conclusiones: “PRIMERA. El importe que resulta de las operaciones aritméticas con el fin de realizar las conversiones de dólares a moneda nacional,
al tipo de cambio de las fechas de los hechos, asciende a la cantidad de
$570,716.98 (quinientos setenta mil setecientos dieciséis pesos 98/100 M.
N.); SEGUNDA. El número de salarios mínimos que representa dicha cantidad asciende a 10,544 (diez mil quinientos cuarenta y cuatro veces el
salario mínimo del Distrito Federal)...”. Y fe ministerial del mismo a
fojas 145 de la causa.
5) El diverso dictamen en materia de contabilidad (foja 197) suscrito
por el perito contador público Javier Luna García, el cual consta de siete
fojas útiles, en el que en lo sustancial concluyó: “En cumplimiento a su
petición ministerial, el importe total de las cantidades entregadas por el
denunciante MARCIAL al inculpado OMAR ANTONIO, considerando
la ampliación de su declaración de fecha 30 de marzo de 2010 y realizando la conversión de los $20,079 dólares entregados, al tipo de cambio de
los días de entrega asciende a la cantidad de $280,709.77 (doscientos
ochenta mil setecientos nueve pesos 77/100 M. N.)...”.
6) Fe ministerial de correo electrónico (foja 194), “…tres hojas de una
impresión del correo electrónico de G..., dirigido a FRANCISCO, de
fecha 14/10/09, con título RE, RE (sic); recuperación de Password...”.
7) Fe ministerial de una hoja con movimientos de cuenta en pantalla
(foja 193) “…en una hoja, la impresión de movimientos de la cuenta con
usuario ********, en donde se observa que el último movimiento fue en
fecha 01/10/09...”.
8) La testimonial a cargo de MARÍA LUISA (foja 492) quien ante el
juzgado natural manifestó: “…mi esposo me mencionó que como yo era
la que le bajaba el dinero cuando iba OMAR a cobrar y yo se lo daba a
OMAR (sic) y mi esposo lo mencionó y por eso me llamaron; siendo
todo lo que tiene que manifestar...”. Enseguida, a preguntas de las parMATERIA PENAL
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tes, contestó: Pregunta: “...sabe el nombre completo de la persona que
refiere como OMAR”. Respuesta: OMAR... Pregunta: “...sabe qué relación
tenía OMAR con su esposo”. Respuesta: OMAR le llevaba unas cuentas
de un dinero que mi esposo le dio para trabajarlo y él iba esporádicamente a cobrar lo que había ganado; que era la mitad mi esposo, la
mitad OMAR, ahí es donde yo lo conocí. Pregunta: “...sabe si antes de
que OMAR manejara las cuentas de su esposo alguna otra persona
manejó las cuentas de su esposo”. Respuesta: no. Pregunta: “…sabe a qué
cantidad ascendía el monto que OMAR manejaba de la cuenta de su
esposo”. Respuesta: no estoy segura, porque mi esposo es el que se encargaba de eso. Pregunta: “...sabe si OMAR le ha realizado algún pago a su
esposo con motivo de esas cuentas”. Respuesta: dos pagos hizo, que
ascienden a veintiocho mil dólares. Pregunta: “…sabe cómo realizó ese
pago OMAR. Respuesta: dos transferencias electrónicas al Banco IXE, en
una cuenta que está a mi nombre. Pregunta: “...recuerda las fechas de
esas transferencias”. Respuesta: exactamente no. Pregunta: “…en algún
momento firmó algún documento junto con su esposo respecto a las
cuentas que OMAR le llevaba a su esposo”. Respuesta: no. Pregunta:
“…al tener a la vista el documento que obra a fojas 466 a 468, si alguna
de las firmas que lo calzan corresponde al declarante”. Respuesta: sí, aparece mi firma en las fojas 467, 467 vuelta y 468, pero son documentos que
yo no leí, nada más decía mi esposo fírmale, pues firmo, pero ya ni me
acordaba; en realidad él es el que llevaba todo lo de las cuentas y ya no
recuerdo nada de ese documento. Pregunta: “...sabe de qué forma su
esposo conoció al hoy procesado”. Respuesta: por mi nieto ALFONSO
FRANCISCO, también ya vino a declarar él. Pregunta: “…sabe en qué
fecha conoció su esposo al procesado”. Respuesta: no sé. Pregunta: “…en
qué lugar le entregaba el dinero a OMAR. Respuesta: en la casa de nosotros. Pregunta: “…quiénes se encontraban presentes cuando usted le
entrega el dinero a OMAR”. Respuesta: a veces solo mi esposo o, en ocasiones, mi nieto. Pregunta: “…en cuántas ocasiones le entregó dinero a
OMAR”. Respuesta: no me acuerdo con exactitud, pero sí sé que fueron
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cerca de veinte mil dólares. Pregunta: “…de dónde tomaba el dinero
para entregárselo a OMAR”. Respuesta: mi esposo tenía ahorrados diez
mil dólares, después fue al banco y sacó los últimos diez mil que le quedaban y se fueron yendo, en una relación yo saqué cuánto le dábamos,
cuánto era, pero no lo tengo. Pregunta: “…si el procesado le firmó algún
documento a su esposo por el dinero que le entregaban”. Respuesta: no,
porque mi esposo fue muy ingenuo, le tuvo mucha confianza a
y
solo le entregaba así el dinero...”.
9) La testimonial de descargo de AMPARO ALICIA (foja 448 vuelta),
quien ante el juzgado de primera instancia, manifestó: “...a mediados de
julio de dos mil nueve, conocí a ALFONSO; mi hijo me lo presentó
porque fueron al domicilio donde vivo porque ALFONSO lo estaba
ayudando a mudarse a llevar unas pertenencias a ese domicilio, ya
que OMAR se había salido de su departamento por una extorsión que
había sufrido. ALFONSO llevó las pertenencias en una camioneta azul,
fueron varias vueltas y la mayor parte las llevó una mudanza,
,
incluso ALFONSO se llevó unas cosas de mi hijo, ellos empezaron con
su relación; a los diez días, le digo a OMAR “vamos a Santiago
Maravatío”, le dije “invita a tu amigo ALFONSO”, el amigo aceptó, él
quería ofrecer sus servicios de diseño de página de los invernadotes (sic)
donde el señor JOSÉ LUIS trabaja, nos regresamos ese mismo día; ellos
se siguieron viendo y en noviembre, como el doce del dos mil nueve, me
habla ALFONSO preguntando por OMAR y le dije “que se había salido
de viaje” y me empezó a decir “que OMAR le debía a su abuelo y que lo
había traicionado, que él se había comprometido a apoyar y respaldar el
dinero de su abuelo”, y yo le dije “que no estaba” y me dijo “que también le tengo que comentar que OMAR está siendo investigado por narcotráfico porque en agosto habían ido a Querétaro y que él reconocía
que era drogadicto y que había visto cómo había fumado droga, que
había entrado en una depresión y quería ver lo del dinero de su abuelo
y que OMAR quedó de respaldarlo del dinero de su abuelo” y yo le dije
“que si OMAR fumaba droga, también como el fumaba droga también
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era narcotraficante” (sic) y le dije además “de que porque me hablaba” y
me dijo “que por los contactos de mi abuelo, me permitieron jaquear su
teléfono y que ellos se manejaban por códigos o no sé, y que él si no se llevaba a cabo eso (sic), él se iba a encargar y que por lo tanto me iba a
entregar sus cenizas en una caja, si OMAR no pagaba” y le colgué, después le hablé a OMAR a los dos días y le dije qué estaba sucediendo, yo
estaba aterrada y me dijo “que iba a resolver este asunto” y ya después,
en el dos mil diez, a mediados de diciembre me habló OMAR y me dijo
“háblale al almirante y pregúntale por qué giró una orden de aprehensión”; hablé con el almirante, me dijo que fuera a su casa, fui a su casa, me
dijo el señor “yo no quiero tener problemas con nadie y solo quiero que me
pague, no me interesa perjudicarle, ni de sus otros socios” (sic), y le dije
“que yo tenía en mis manos las transferencias que se le hicieron” y le pregunté cuánto se le debe y que se lo pagábamos y me dijo “que eran como
ochocientos mil pesos”, interviene el nieto y me dice “que era un millón de
pesos y lo que se acumule” y le dije a ALFONSO que se dejara de venganzas y me dijo que el asunto era diferente y que entre OMAR tenían que saldar cuentas”. Enseguida, a preguntas de las partes, contestó: “…sabe a qué
se dedicaba su hijo antes de ser detenido”. Respuesta: Tiene una empresa de
inversiones, tiene sus clientes, se que él maneja sus inversiones. Pregunta:
“…cuál era el problema que tenía OMAR con el señor MARCIAL”.
Respuesta: Ahora me enteré, pero por eso lo fui a buscar, de que el señor inició una averiguación previa, y por eso lo fui a buscar para ver si se le debía
algo, se le iba a pagar y yo le dije que tenía las trasferencias (sic). Pregunta:
“…sabe por qué el señor MARCIAL inició la averiguación previa”.
Respuesta: Me dijo que era porque le debía dinero, que no quería perjudicarlo, que sólo quería que le pagara y la señora también me dijo que habían depositado uno de trescientos siete, uno de cincuenta mil y el tercero no
le había llegado. Pregunta: “el nombre de la empresa de su hijo”. Respuesta:
CISM (sic), nada más sé las siglas. Pregunta: “a la fecha entregó OMAR el
dinero al señor MARCIAL”. Respuesta: De las cantidades que mencionó sí,
pero el señor y el nieto dicen que es más...”.
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10) Testimonial de descargo de JOSÉ LUIS (foja 450), quien ante el juzgado natural, manifestó: “…que conozco a OMAR desde hace ocho
años; siempre ha mostrado seriedad y desde que lo conozco tuve conocimiento que formó una empresa financiera y me invitó a participar
como inversionista; me explicó cómo era y de los riesgos en las inversiones que manejaba, habiendo llegado a tener en tres veces inversiones
con él, siempre cumplió con los contratos que firmé con su empresa,
siempre ha sido honrado y me marcó con claridad los riesgos...”.
Enseguida, a preguntas de las partes, contestó: Pregunta: “…sabe la
razón social de la empresa del procesado”. Respuesta: Es un nombre tipo
americano que no sé me de memoria (sic). Pregunta: “…dónde está establecida la empresa del procesado”. Respuesta: En la calle de ... en la colonia
. Pregunta: “...las fechas en que realizó inversiones en la
empresa del procesado”. Respuesta: fechas no las recuerdo, pero fueron
tres inversiones: fue en el periodo de dos mil siete a dos mil nueve,
habiendo siempre liquidado lo comprometido en los contratos. Pregunta:
“...en qué consistían las inversiones que hizo en la empresa del procesado”. Respuesta: previo a cada operación me explicaba el tipo de operación en acciones de riesgo y derivado de ello se establecía el contrato,
dándome en forma verbal y confirmándose en el contrato, siendo siempre acciones de riesgo en donde podría haber alguna pérdida. Pregunta:
“…sabe actualmente donde se encuentra OMAR ANTONIO. Respuesta:
Esta presente aquí, me dieron conocimiento que tenía un problema con
uno de sus clientes, sin saber nada…”.
11) La declaración del imputado OMAR ANTONIO (fojas 328), quien
ante el a quo, en vía de declaración preparatoria, manifestó: “...que es su
deseo reservarse el derecho a declarar en esta diligencia”.
En ampliación de declaración ante el órgano jurisdiccional (foja 450
vuelta), una vez que se le dio lectura a su declaración preparatoria, la
ratificó y agregó que niega los hechos que se le imputan porque son falsos; que cuando lo citaron para la declaración preparatoria, desconocía
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el contenido de la acusación, por eso fue que me reservé mi derecho a
declarar. El jueves 30 treinta de octubre del 2008, alrededor de las siete
de la noche, recibí una llamada de un amigo de la universidad de nombre JOSEFATH, que necesitaba que lo asesorara en el manejo de una
cuenta de inversión en el Banco Ocloaring House, de nombre G..., dicha
cuenta estaba a nombre de MARCIAL, con número de cuenta ****, y
específicamente una cuenta de CFDES; esta cuenta poseía alrededor de
16,000 dólares en ese entonces, su solicitud era que con mi ayuda ese
capital pudiera crecer; las condiciones entre JOSAFAT y yo, fueron de
que yo cobraría el cincuenta por ciento de todo lo que se produjera a
partir de los 16,000 dólares y él se encargaría de repartir el resto entre su
cliente y él, dicha cuenta corría el riesgo de perderse en su totalidad o de
incrementar con grandes utilidades; ese trato entre JOSAFAT y yo era un
acuerdo verbal, en tres días en que yo manejé la cuenta produje ocho mil
dólares, sobre los dieciséis mil iniciales, es decir, la cuenta estaba con un
saldo positivo de veinticuatro mil dólares, esto, fechado el martes 4 cuatro de noviembre de 2008, esta cuenta también era administrada por el
mismo JOSAFAT, así que él podía hacer operaciones, en la compraventa
de acciones y títulos, con esta cantidad producida teníamos margen para
que JOSAFAT pudiera incrementar su experiencia bursátil y sus capacidades de operabilidad, sin embargo, JOSAFAT cometió varios errores y
llevó la cuenta a una situación crítica, donde de inmediato yo tuve que
intervenir; intenté contrarrestar la pérdida pero el software de G... no
reaccionó, a lo cual pedí a JOSAFAT que se comunicara con el personal
de G..., para detener las pérdidas; él, por el miedo de la situación, no lo
hizo, así que yo tuve que hacerlo vía correo electrónico. La cuenta para
ese entonces, miércoles 5 cinco de noviembre de 2008 dos mil ocho, estaba en ceros y él preocupado se fue de mi oficina; al día siguiente recibí
en mi correo una buena noticia, la cuenta se encontraba en doce mil cuatrocientos diez dólares, gracias a las quejas que yo había hecho; eso fue
el jueves 6 seis de noviembre; traté de comunicarme con JOSAFAT para
comentarle la buena situación, pero su teléfono estaba apagado y el vier146
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nes 7 siete de noviembre del 2008 dos mil ocho, por la noche JOSAFAT
se comunicó a mi celular diciéndome que gente que trabajaba para el
titular de la cuenta de inversión, lo tenía secuestrado, porque el titular
aún no sabía que la cuenta tenía un saldo positivo; solicitó mi apoyo y
me exigió que yo pudiera entrevistarme con el titular de la cuenta, el
almirante MARCIAL, así que citamos vernos al día siguiente; ese sábado
8 ocho de noviembre del 2008 dos mil ocho, nos vimos alrededor de las
diez y media de la mañana, en la cafetería del Starboks (sic) de Miguel
Ángel de Quevedo, cuando llegué al lugar, ya se encontraban en la terraza de la cafetería; ALFONSO, como representante del titular de la cuenta, MARCIAL y al lado de él se encontraba JOSAFAT. ALFONSO vestía
un traje negro y debajo del blazer portaba un arma de fuego, colocada en
una sobaquera. Desde que llegué, él muy molesto, se presentó conmigo
y me exigió respuestas inmediatas sobre la cuenta de inversión de su
abuelo, le expuse que el capital de dicha cuenta no se había perdido, que
tenía un saldo positivo de doce mil cuatrocientos diez dólares y que yo
había podido mantener las pérdidas; él me exigió y me amenazó que lo
mismo que le estaba comentando lo tendría que hacer con el titular de la
cuenta, que para ese entonces ya sabía que era el abuelo de ALFONSO;
tres semanas después, el 28 veintiocho de noviembre de 2008 dos mil
ocho, mi exsocio EMILIO, nos encontramos en la cafetería de la
Secretaría de Marina con el almirante MARCIAL, su nieto ALFONSO y
la esposa del almirante MARÍA LUISA, cordialmente él nos invitó una
taza de café y posteriormente nos preguntó de manera enérgica que por
qué se había perdido su capital, a lo que respondí “que no era así” y
comencé a explicarle toda la situación; le comenté que la cuenta llegó en
dieciséis mil dólares, que en tres días produje ocho mil dólares y que,
posteriormente, de las malas operaciones de JOSAFAT, logré recuperar
la cuenta en doce mil cuatrocientos diez dólares y que según el trato
que yo tenía con JOSAFAT, él aún me debía cuatro mil dólares por concepto de honorarios; cuando le comenté al almirante que yo sólo cobraría el cincuenta por ciento de las utilidades, él replicó enfadado diciendo
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“que JOSAFAT le había dicho que yo cobraría el ochenta por ciento de
las utilidades y que el cliente sólo disfrutaría del resto”, entonces todos
los presentes acordamos que JOSAFAT había pretendido estafarnos,
cobrando comisiones a costa de mi trabajo y del capital del cliente, después de plantearle esto, ALFONSO le dijo a su abuelo que sería buena
idea que a partir de ese momento yo administrara su cuenta con el respaldo de su compañía, así que nos despedimos momentáneamente porque
nos veríamos más tarde para realizar la firma del contrato de inversión de
riesgo en el banco G...; después de que partimos mi socio y yo, llegamos
a la oficina, elaboramos el contrato y la solicitud de apertura de cuenta,
cuando tuvimos lista la documentación nos dirigimos a la casa del almirante MARCIAL R., donde firmamos dos juegos originales, uno para el
almirante MARCIAL R. y otro para mi compañía, dichos contratos cuentan con cuatro páginas cada uno, en las primeras tres se enuncian las
declaraciones y cláusulas de los contratos, donde se estipulan los riesgos
al manejar capitales en operaciones bursátiles. En la cuarta página se
habla cómo se dispondrá del capital, claro si no se pierde, cómo serían
repartidas las utilidades; deseo citar textualmente la página uno del contrato firmado entre el almirante y yo como representante de la compañía
C..., con fecha 28 veintiocho de noviembre del 2008 dos mil ocho, inciso
E de las declaraciones: “El profesional hace del conocimiento del cliente
de la asesoría, consultoría de carácter bursátil y financiero que le otorga,
únicamente está basada en el juicio y experiencia del profesional. Que
las recomendaciones del mercado de la compraventa de acciones, divisas, futuros, pueden ser o no constantes con la posición del mercado,
que las recomendaciones, asesoría que brinda, se basan en información
contable; el profesional que no puede garantizar que con dicha asesoría
se elimine el riesgo de pérdida para el inversionista, dentro de las operaciones que realiza”; de igual forma cito el inciso F, del mismo contrato en
donde el profesional hace del conocimiento del cliente que “no será responsable de ninguna operación que origine una pérdida producida por
él mismo, por el cliente inversionista o por alguna transacción y opera148
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ción que a su nombre realicen terceras personas, si estas cuentan o no
con la autorización expresa del mismo, con o sin notificación expresa
por el cliente”; por último, de la página dos del mismo contrato enunciaré la cláusula tercera: “el cliente está de acuerdo de que por tratarse de
operaciones de carácter bursátil o monetarias, estas son de naturaleza
esencialmente especulativas, y por lo tanto, los resultados son altamente aleatorios, el cliente inversionista está de acuerdo en que el profesional en ningún caso será responsable de las pérdidas que pudiera sufrir el
inversionista, en las operaciones en que asesore, aconseje o en las que
intervenga el profesional, por cuenta del cliente, por lo tanto, el cliente
libera al profesional expresamente de cualquier responsabilidad, o riesgo que pudiera sufrir derivado de las operaciones; desde ahora, el cliente otorga al profesional el más amplio finiquito y no se reserva acción o
derecho que ejercitar en su contra por tales conceptos o por algún otro”;
especialmente, estas cláusulas fueron leídas junto con el contenido, de
todo el contrato por el almirante MARCIAL, su nieto ALFONSO y por
mí, así pues, el almirante MARCIAL firmó ambos juegos de los contratos voluntariamente; en la solicitud de apertura de cuenta firmada por el
almirante MARCIAL, ALFONSO estaba autorizado para ingresar a la
cuenta y manipularla. Como cité anteriormente, en el contrato se habla
de que yo, como profesional, no sería responsable de alguna operación
errónea que originara alguna pérdida realizada por mí, por el cliente o
por terceras personas que tuvieran autorizaciones por parte mía o del
cliente. A la semana siguiente, ALFONSO me solicitó que lo asesorara en
el manejo de la cuenta de su abuelo ya que él deseaba administrar ese
capital, a lo cual yo accedí pues él ya estaba autorizado, antes de que
finalizara el mes de enero de 2009. ALFONSO me hizo una solicitud
más, me pidió que yo pudiera respaldar el 50% del capital de su abuelo,
es decir, que si este se perdía yo pagaría la mitad del mismo, más el
100% de la parte proporcional de las utilidades en el caso de que me fueran pagadas; ALFONSO, para convencerme de esto, me planteó que
gracias a la posición de su familia y contactos, él podría conseguir más
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clientes en Coatzacoalcos, Veracruz, lo vi como un negocio jugoso y
acepté; por ello, el 05 de febrero del mismo año, el almirante MARCIAL
y yo firmamos el anexo 1 del contrato de inversión de cuenta con fecha
de 28 de noviembre de 2008, ahora sé que ALFONSO me solicitó poder
firmar el anexo 1, pues él ya había perdido el capital de su abuelo desde
los primeros quince días del mes de enero de 2009 y mañosamente me
solicitó que respaldara la mitad de ese capital; es preciso recordar, que
este capital estaba en 12,410 dls. Cuando ALFONSO comenzó a administrarlo bajo mi tutela, como dije anteriormente, desconocía esa situación y ante su propuesta yo acepté. A mediados de marzo de 2009,
ALFONSO se presentó en mi domicilio con documentación financiera
de una cuenta de inversión de riesgo del almirante MARCIAL que tenía
en el Banco BBVA Agencia Houston, donde su capital, después de la crisis financiera mundial de finales de 2008 y principios de 2009, se había
perdido en más de un 70%, así que, ALFONSO me planteó poder manejar ese dinero, pero con la condición de otorgarle a su abuelo, el almirante MARCIAL, un rendimiento pactado en 4% mensual; sin embargo, al
ser una cuenta con operaciones bursátiles y altamente aleatorias, el capital podría perderse; ambos acordamos las condiciones y él le planteó a
su abuelo que transfiriera de su cuenta en BBVA la cantidad de 30,000.00
dls. y que con ese capital abriera una nueva cuenta conmigo; el contrato
de esa cuenta de inversión de riesgo en el capital, pero con un rendimiento pactado, se firmó el día 13 de abril de 2009, y se transfirieron de
la cuenta del almirante en BBVA, a la cuenta de mi compañía en IXE
Banco; la transferencia fue por el orden de 30,000.00 dls, el 16 de abril de
2009. Las condiciones de esa cuenta eran muy claras, no había garantía
sobre el capital invertido, solamente de los rendimientos estipulados del
3% mensual, los cuales serían entregados al finalizar seis meses, es decir,
18% de 30,000.00 dls, dicho contrato contaba con cinco páginas y dos
juegos en original, uno para el almirante MARCIAL y uno para mi compañía; de igual forma se le entregaron al almirante MARCIAL y a su
nieto ALFONSO, los lineamientos operativos internos de mi compañía
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C..., en donde se habla de los tiempos para solicitar cualquier retorno de
capital, cambio de condiciones o un cierre de cuenta; en junio de 2009,
sufrí una extorsión por parte de un excliente, de la cual levanté una
denuncia y me dirigí a la Agencia del Ministerio Público acompañado
por ALFONSO, quien ahora sé, me otorgaba todo su apoyo por el hecho
de que no me había comentado que había perdido capital de su abuelo,
por eso en todo momento me apoyaba y convivía conmigo en la crisis
que estaba pasando; posteriormente a dicha extorsión, dejé mi antiguo
apartamento donde tenía mi oficina, ALFONSO me acompañó en todo
momento cuando realicé la mudanza, me mudé de la colonia Del Valle a
mi domicilio actual ubicado en …, número .., colonia
ALFONSO conocía perfectamente este
domicilio porque después de la extorsión convivíamos casi a diario, por
eso es que el día de hoy me extraña que todas y cada una de las notificaciones que se realizaron a mi persona por concepto de esta averiguación
no fueran enviadas al domicilio que a ALFONSO le consta; en octubre
de 2009, me comuniqué con el almirante MARCIAL para informarle que
su segunda cuenta de inversión ya había llegado al fin de su periodo de
inversión, y al no tener notificación alguna o solicitud de parte de él,
para retirar el capital éste sería reinvertido en las mismas condiciones,
de lo cual él ya era sabedor, pues conocía los lineamientos internos operativos de C... y el mismo anexa en el expediente de su denuncia; así
pues, ese capital reinvertido bajo las mismas condiciones, tenía la posibilidad de que los 30,000.00 dls, invertidos pudieran perderse, sin ninguna
responsabilidad para mí o para mi empresa; el 12 de noviembre de 2009,
ALFONSO me llamó a mi celular para exigirme que lo apoyara pues la
cuenta de su abuelo, la primera, se encontraba en ceros y su familia estaba detrás de su cabeza y la mía, por lo que él se estaba escondiendo
hasta que se resolviera la situación, yo le pregunté de forma desesperada y preocupada que a cuánto ascendía la pérdida y él amenazándome,
me dijo: “que tenía que cubrir la mitad de 47,000.00 dls”; me dijo “que
tenía una semana y si no mi vida o la de algún familiar correría peligro”;
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antes de colgar le pedí un número de cuenta de un Banco en México, a
nombre de su abuelo o de su abuela ya que ésta era cotitular en ambas
cuentas y de igual forma firmante en el segundo contrato, firmado el 13
de abril de 2009, para entonces realizar el pago que él me exigía; ahora sé
que dicho pago que yo realicé fue cuatro veces y medio mayor de lo que
yo tenía que pagar, según el anexo uno firmado e1 5 de febrero de 2009,
correspondiente al contrato de inversión de cuenta del 28 de noviembre
de 2008, después de colgar el teléfono, enseguida mi madre se comunicó conmigo y llorando me dijo “que ALFONSO le había llamado minutos antes para amenazarla y que si yo no pagaba y lo apoyaba a él en la
pérdida del capital de su abuelo le entregaría ALFONSO a mi madre mis
cenizas en una caja”, le dije: “que no se preocupara que yo resolvería
todo”; esa misma noche recibí el correo de ALFONSO con los datos que
pedía, y además, textualmente me habló de que el mismo tiempo que le
había dado su familia a él, yo lo tenía para apoyarlo a él y liquidar la
deuda de la pérdida que él había cometido, así pues, el 20 de noviembre
de 2009, ocho días después de la llamada de ALFONSO, de manera electrónica, es decir, por Internet, di de alta en mi Banco Ixe, la cuenta de la
señora MARÍA LUISA, y a los dos minutos realicé un pago con
$307,000.00, y luego de dos minutos, realicé otro pago con $60,000.00,
por concepto de los rendimientos producidos de los 30,000.00 dls invertidos en abril 13 de 2009, este capital de 30,000.00 se reinvirtió por cinco
meses más desde octubre de 2009 hasta marzo de 2010, cuando se produjeron $50,000.00 pesos más, los cuales fueron depositados de nuevo
en la cuenta de la señora MARÍA LUISA con número ... depositados el
04 de marzo de 2010, a pesar de que esta cuenta aún produjo rendimientos bajo las condiciones del contrato y ante alguna posible pérdida de
capital, yo no sería responsable, como ya mencioné, de posibles pérdidas, así pues, a los días siguientes del 04 de marzo de 2010 este capital se
perdió. Debo aclarar que el delito que me imputan no procede, pues el
almirante MARCIAL conocía el riesgo de su capital invertido en ambas
cuentas y la nula responsabilidad de mi parte si sus inversiones se perdí152
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an, lo que consta en los contratos que él mismo presenta; número dos,
deseo por favor que se me permita exhibir los contratos que presenta el
almirante MARCIAL ya que ellos presentan documentación apócrifa,
con logos que no pertenecen a las hojas membretadas de mi compañía,
firmas apócrifas de mi persona en dos páginas, las primeras de ambos
contratos, firma apócrifa de una solicitud de retiro de capital, tres estados financieros falsos con los que ellos supuestamente sustentan que yo
en cada semana entregaba al almirante MARCIAL para cobrar una cantidad en efectivo, sin embargo, estos estados financieros no cuentan con
ninguna firma de mi persona, no existe otro recibo bancario ni financiero o comprobante que asevere dichas cantidades por las que me culpan,
ya que al ser mi compañía una empresa de consultoría financiera, todo
movimiento de dinero debe realizarse con cheques, depósitos bancarios
o transferencias electrónicas, lo cual dista mucho de la documentación
que ellos presentan. ALFONSO conocía mi domicilio, de …, número …,
el cual ya he mencionado y reitero, yo nunca fui notificado ahí por concepto de las solicitudes y requerimientos por parte del ministerio público cuando comenzó la averiguación de este proceso; número seis (sic) no
presentan todas las páginas que conforman los contratos de prestación
de servicios firmados entre el almirante MARCIAL y yo; siete (sic) no
presentan los movimientos financieros de la cuenta **** del almirante
MARCIAL que tiene o tenía en el banco Clearing House SI Financial,
donde se puede comprobar que dicha cuenta fue abierta varios meses
atrás por el almirante MARCIAL y su nieto ALFONSO, a diferencia de
lo que ellos falsamente declaran al decir que abrieron dicha cuenta en
noviembre 28 de 2008, bajo mi administración; de igual forma, no presentan estos estados financieros en los que se puede percibir el monto inicial
que fue de 30,000.00 dls, con los que el almirante inició su inversión, con
la empresa G.... Sólo presentan los estados financieros apócrifos que no
cuentan con ninguna firma mía y muestran uno real que presenta una
pérdida de 47,000.00 dls., la cual es el acumulado de todas las pérdidas
realizadas previamente a que yo manejara esa cuenta de inversión; por
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último, número ocho (sic), es imperativo que presenten dichos estados
financieros de la empresa G... para que se pueda comprobar con qué
monto se inició dicha inversión, con qué monto se encontraba la cuenta
cuando yo asumí su administración y con qué monto terminó para que
se constate que esos 47,000.00 dls, en saldo negativo, son todas las pérdidas acumuladas durante todo el periodo que estuvo abierta la cuenta
hasta mediados de enero de 2009. Doy por terminada mi declaración reiterando y aclarando que niego todos y cada uno de los cargos, ya que
siempre me he dirigido de forma profesional con la verdad y responsabilidad para mis clientes…”.
El estudio del expediente consustancial a la causa penal que le fue
instruida al procesado OMAR ANTONIO ha permitido establecer que
en el presente asunto el ministerio público no logró satisfacer bajo los
extremos enmarcados en el principio de legalidad, la existencia de un
comportamiento típico de FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO, lo
anterior se sostiene porque en autos no se demostró la presencia de la
pluralidad de conductas engañosas que condicionan la acreditación
de un delito de naturaleza lesiva al patrimonio de las personas, como
el que el ministerio público le atribuyó al enjuiciado y el juez de la
causa así lo declaró en el fallo apelado.
En efecto, bajo el parámetro de análisis respecto del cual se ha abordado el presente asunto, bien puede ser afirmado que el procesado OMAR
ANTONIO, al momento de ofrecer los servicios de asesoría financiera al
pasivo MARCIAL, no se condujo mediante el engaño, es decir, bajo una
falsa representación de la realidad, en tanto no fraguó maquinaciones
para hacer creer al pasivo una realidad externa inexistente, lo anterior es
así porque si bien es cierto el sujeto activo, hoy sentenciado, suscribió un
contrato de asesoría financiera para realizar la inversión de capital perteneciente al ofendido en los términos delimitados en los contratos que
ambos —tanto pasivo como activo— suscribieron, lo cierto es que contrario a lo que resolvió el juez de la causa, los acuerdos de voluntades
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consistentes en la prestación de servicios profesionales en materia de
asesoría bursátil y financiera que han sido reputados como fraudulentos, y que se pactaron entre C..., representada por el hoy inculpado
OMAR ANTONIO, y el ofendido MARCIAL, contienen cláusulas que
impiden convalidar la existencia de un ardid condicionante de delito de
FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO.
En efecto, procede este Tribunal de alzada a realizar la transcripción
del clausulado de uno de los contratos vinculados a la causa, de fecha 28
de noviembre de 2008, que en su contenido contempla lo siguiente:
PRIMERA. El profesional (Omar Antonio) está de acuerdo y se obliga a otorgar sus servicios profesionales en materia bursátil y financiera y el inversionista (Marcial) contrata al profesional y está de acuerdo
de recibir de este asesoría, información financiera y bursátil y para que
actúe como broker y trabaje de forma conjunta con el cliente para la
inversión de flujos de capital, propiedad del inversionista, inversiones
que se ejecutarán y liquidarán de tiempo en tiempo, y en operaciones
especulativas de futuros índices, divisas o acciones, y las que el profesional realizará por conducto de los intermediarios financieros que
operan a través del mercado O.T.C. (sic).
SEGUNDA. El cliente está de acuerdo y se obliga a proporcionar al
profesional la información necesaria y en forma expresa designará el
negocio en el que quiere invertir, de acuerdo con la cartera de negocios
que el profesional le haya proporcionado anteriormente, el cliente
señalará expresamente al profesional los montos, flujos de capital disponibles para ejecutar la inversión de que se trate, poniendo a tiempo
a disposición del profesional o de la persona o personas que éste indique el importe de la cantidad a invertir y las comisiones que devenguen los intermediarios financieros que en estas intervengan. Todas
las transacciones al operar en línea, invariablemente serán revisadas
en forma personal por el cliente, o el profesional podrá actuar como
broker haciendo dichas inversiones a nombre del inversionista, pero
siempre estas se realizarán a través de los intermediarios financieros,
agentes o corresponsales autorizados o que haya sugerido el profesional al cliente.
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TERCERA. El cliente está de acuerdo en que por tratarse de operaciones de carácter bursátil o monetarias estas son de naturaleza esencialmente especulativas y, por lo tanto, los resultados son altamente
aleatorios.
El cliente inversionista está de acuerdo en que el profesional en ningún caso será responsable de los pérdidas que pudiera sufrir o resentir
el inversionista, en las operaciones en las que asesore, aconseje, apoye
o en las que intervenga el profesional por cuenta del cliente, por lo
tanto el cliente libera al profesional expresamente de cualquier responsabilidad, obligación, riesgo que pudiera sufrir derivado de las operaciones que en cumplimiento del mandato del cliente, el profesional
ejecute. Desde ahora otorga el cliente al profesional el más amplio finiquito que en derecho proceda y no se reserva acción o derecho que
ejercitar en su contra por tales conceptos o por algún otro.
El cliente está de acuerdo en que el profesional podrá beneficiarse
de las utilidades que el cliente obtenga, como consecuencia de las operaciones en las que este hubiera intervenido, a través de su asesoría o
consejo y, en su caso, también está de acuerdo en no reservarse acción
o derecho alguno qué ejercitar en contra por dichas utilidades.
[…]
Esta relación contractual fue modificada el 5 de febrero de 2009,
mediante el anexo de ciertas cláusulas que a continuación se transcriben:
PRIMERA. El inversor acuerda trabajar de manera conjunto con el
profesional por los siguientes seis meses a partir de la firma de está
documento, el cual avala el ingreso del capital del cliente en su cuenta
aperturada con la Clearing House de su elección.
SEGUNDA. El profesional se compromete a respaldar el 50% del
capital invertido por el inversionista (el monto inicial puede observarse en el estado de cuenta adjunto a este anexo, con la leyenda en idioma inglés “beginning balance”, más el 100% de los pagos efectuados al
profesional. Este esquema solo será válido si quien opera la cuenta sea
exclusivamente el consultor financiero firmante o algún otro a quien
delegue la operación, siempre y cuando se notifique previamente al
inversionista.
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TERCERA. La disposición y retiro de los rendimientos será hasta
que la cuenta tenga un capital mayor a $30,000.00 USD dejando esta
cifra como mínimo en la cuenta de inversión. No existe un rendimiento estimado ni pactado, sin embargo, se establece que los rendimientos
producidos por el profesional, serán divididos en un 50% para el profesional y un 50% para el inversionista. El cliente se compromete a
pagar al profesional estos rendimientos inmediatamente de recibir
semanalmente el balance de su cuenta de inversión a menos que el
profesional no requiera de ese pago.
CUARTA. El inversor se ve obligado a realizar de manera semanal
el pago del 50% producido sobre el “balance” C..., A. EN P., dicho pago
tendrá que provenir de alguna otra fuente del capital del inversor para
eficientar el desempeño de la cuenta y deberá ser pagado en dólares
estadounidenses o en moneda nacional (peso mexicano al tipo de cambio que establece el Banco de México al día del pago).
QUINTA. La disposición del capital podrá ser efectuada cuando
finalice la relación contractual de seis meses, establecida en este anexo.
El cliente y el profesional podrán elegir a sus beneficiarios en caso de
muerte o percance que imposibilite la operación de la cuenta, con la
única excepción de que el beneficiario del profesional solo podrá disponer del monto proporcional a la producción que no haya sido retirado previamente.
[...]
Similares condiciones pactadas en el primer contrato de 28 de
noviembre de 2008 y su anexo, de 5 cinco de febrero de 2009, fueron
establecidas en el diverso contrato celebrado entre el inculpado OMAR
ANTONIO y el pasivo MARCIAL, el día 13 de abril de 2009.
Pero, lo que destaca de manera preponderante de los mismos –para la
resolución del caso que nos ocupa–, lo es el hecho de que la inversión
efectuada por el pasivo MARCIAL de su capital, se aplicaría en operaciones financieras o bursátiles de alto riesgo, tanto de posibles ganancias
como de pérdidas, constituyéndose eso en operaciones aleatorias y también especulativas, condiciones que el mismo cliente supo desde el inicio
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de la contratación de los servicios de inversión que encargó a OMAR
ANTONIO.
Ahora bien, tampoco se soslaya la importancia de las declaraciones
contractuales que el procesado OMAR ANTONIO efectuó al inversionista al momento de convenir sus servicios (en los diversos acuerdos de
voluntades suscritos), mismas que consistieron en lo siguiente:
[...]
PRIMERA. Declara el profesional lo siguiente:
F) El profesional hace del conocimiento del cliente que no será responsable de ninguna operación que origine una pérdida producida
por él mismo, por el cliente inversionista o por alguna transacción y
operación que a su nombre realicen terceras personas, si éstas cuentan
o no con la autorización expresa del mismo, con o sin notificación
expresa para el cliente. Se advierte al cliente también que si alguna
persona que no tenga la facultad y firma registrada de ejecutivo oficial
del profesional, pretendiese realizar alguna operación o solicitar al
cliente alguna cantidad de dinero el cliente no estará autorizado a
hacerlo ni a entregar cantidad alguna o a transmitirla o transferirla, en
tal evento el inversionista deberá notificar inmediatamente al profesional para que ponga remedio.
[...]
Delimitados los extremos bajo los cuales fueron pactadas las inversiones del dinero del pasivo MARCIAL, de manera diáfana se observa que
las obligaciones contraídas tanto por el procesado OMAR ANTONIO
como por el ofendido mencionado fueron atendidas de manera cabal,
pues las mismas discurrieron durante los primeros meses de vinculación
contractual sin ningún contratiempo, incluso así lo mencionaron no sólo
el ofendido MARCIAL, sino su nieto y testigo ALFONSO FRANCISCO,
quienes de manera coincidente ante el Ministerio Público declararon:
El denunciante MARCIAL afirmó —entre otras cosas— lo siguiente:
…que conoció a OMAR ANTONIO a través de su nieto ALFONSO
FRANCISCO, ya que un compañero de escuela de éste se lo recomendó como una persona exitosa y confiable para los negocios y las
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inversiones, además de ser socios de dicha empresa, por lo que al
platicar el suscrito con él, me dio confianza, ya que invertí 12,830
(doce mil ochocientos treinta dólares) y los beneficios fueron perfectos,
ya que dicho contrato generó beneficios tanto para el suscrito como
para el probable responsable OMAR ANTONIO...
También indicó que:
...A partir de la fecha de la firma del primer contrato, los movimientos que
realizaba el probable responsable OMAR ANTONIO, respecto de la cuenta de
dólares número ... a nombre del suscrito, fueron efectuados en tiempo y forma,
por lo que el suscrito en ningún momento notó alteración en ninguna
de las cuentas antes mencionadas y, sobre todo, contaba con un soporte financiero fuerte de mis inversiones, siempre quedando a mis órdenes para responder a mis inquietudes a través de llamadas telefónicas
o vía mail...
Por su parte, el testigo de cargo ALFONSO FRANCISCO, en lo conducente refirió:
…mi abuelo decidió celebrar un contrato de inversión con OMAR
ANTONIO, siendo esto el día 28 de noviembre de 2008, en el que la
cantidad a invertir era de 12,830 USA; que para la entrega de dicho
dinero mi abuelo le proporcionó un número de cuenta y de usuario
para que OMAR ANTONIO pudiera accesar y realizar los movimientos que le había proporcionado G... que para ese entonces ya se había
aperturado la cuenta ****, que los supuestos intereses que generara
dicha inversión, OMAR ANTONIO se los reportaba semanalmente a
mi abuelo, mostrándole los reportes que arrojaba el software que administraba dicha cuenta, de lo cual yo me pude percatar en los meses de
noviembre y diciembre de 2008, verificando que efectivamente había
movimientos bancarios y se reflejaba un incremento de hasta 18,000.00
dólares aproximadamente, habiendo pactado mi abuelo con OMAR
ANTONIO que le pagaría el 50% de los intereses generados, pero que
esto se lo tendría que pagar mi abuelo de manera líquida, ya que los
intereses que se generaban se reinvertían y no se podían tocar o sacar
de la cuenta, por lo que durante los meses de noviembre de 2008, a
junio de 2009, OMAR ANTONIO le estuvo trabajando a mi abuelo sin ningún contratiempo o problema con la inversión.
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Ante el juez de la causa, a preguntas de la defensa del reo, respondió:
...Pregunta: “…qué entendió por operaciones financieras y bursátiles de carácter especulativo altamente aleatorio”. Respuesta:
Compraventa de acciones de dinero en efectivo, en moneda [nacional]
o extranjera o udis; el carácter especulativo o aleatorio es que los resultados pueden ser impredecibles para la persona que lo hace. Pregunta:
“…la señorita Gabriela le dijo por qué la cuenta se encontraba en
ceros”. Respuesta: Por una mala operación bursátil, creo que esas palabras exactamente utilizó. Pregunta: “…sabe su abuelo haya recuperado
la inversión que tuvo con el procesado (sic)”. Respuesta: Sé que hubo un
depósito, pero no sé cuanto recuperó, sin saber la fecha; a mí nada más
me avisaron, me dijo mi abuela...
Los señalamientos previos que se han destacado sirven para establecer los siguientes hechos probados que se tienen con tal carácter dentro
del sumario:
1) Que entre el procesado OMAR ANTONIO y el ofendido MARCIAL ciertamente existió una relación contractual a virtud de la cual el
primeramente señalado ofreció la prestación de servicios profesionales
en materia de asesoría bursátil y financiera para que el segundo de los
citados efectuara la inversión de flujos de capital.
2) Que el objeto del contrato a que obligó el hoy enjuiciado OMAR
ANTONIO fue realizado acorde a la suscripción de los acuerdos de
voluntades suscritos con el pasivo, tan claro es que para llevar al cumplimiento su obligación, realizó la apertura de la cuenta del denunciante MARCIAL, siendo esta cuenta número ****, con número de usuario
********, ante la institución G...; de la cual se aprecia número, titular y
balance financiero. Ello lo reconoce el propio ofendido.
3) Se tiene también que la contratación de los servicios de asesoría
financiera y bursátil que el ofendido MARCIAL efectuó con el acusado
OMAR ANTONIO, fue —de forma cabal— atendida durante los primeros meses de su relación, tan es así que no sólo el ofendido sino su testigo
ALFONSO FRANCISCO lo avalan al afirmar de manera conteste que
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“OMAR ANTONIO estuvo trabajando sin ningún contratiempo o problema con la inversión” e incluso declararon que el ofendido reportó o
pagó dividendos al activo, lo que ineludiblemente nos ubica en el contexto de que nunca el imputado tuvo la intención de defraudar al pasivo,
pues dio cumplimiento a las obligaciones contraídas de invertir el capital
del que se dice ofendido.
Más aún, el caso que corresponde analizar en el presente toca permite advertir que el propio pasivo tenía acceso a su cuenta de inversión y el
mismo señaló que cuando verificaron el estado de su cuenta con la
encargada para América Latina de G... (en donde se aperturó la cuenta
de inversión del pasivo) la señorita Gabriela misma que informó a su
nieto, el testigo ALFONSO FRANCISCO que “la cuenta se encontraba
en ceros, por una mala operación bursátil”, lo que hace notorio que el riesgo bajo el cual se contrataron las operaciones de inversión del capital del
denunciante, se concretó con motivo de una mala operación bursátil realizada en la cuenta del pasivo; de manera tal que no pueden sustentarse
como maquinaciones falaces —constitutivas de fraude— las operaciones
que realizó el inculpado OMAR ANTONIO, pues el mismo llevó al
plano de su cumplimiento las obligaciones contraídas con el ofendido en
cuestión.
Muy vinculado a lo anterior, en el expediente del presente asunto
corren agregados sendos elementos de prueba que conducen a desestimar las acciones que como engañosas se le atribuyen al procesado
OMAR ANTONIO, mismas que consisten en los comprobantes de transferencias o depósitos de dinero a favor de la esposa del denunciante
MARÍA LUISA a la cuenta número … que ésta tiene aperturada en
Banco Ixe, S.A., depósitos que se efectuaron el día 20 de noviembre de
2009 por la cantidad de $368,901.85 (trescientos sesenta y ocho mil novecientos un pesos 85/100 M. N.), y aún el encausado realizó un diverso
depósito por la suma de $50,000.00 (cincuenta mil pesos 00/100 M. N.),
esto el día 4 de marzo de 2010, lo que importa un total de $418,901.85
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(cuatrocientos dieciocho mil novecientos un pesos 85/100 M. N.) que
reintegró el activo al ofendido a través de la cotitular del contrato que es
MARÍA LUISA, esposa del ofendido, depósitos que el denunciante no
hizo del conocimiento de la autoridad ministerial al momento de formular su denuncia, pero lo que destaca de tales depósitos lo es el hecho de
que el inculpado elevó al plano del cumplimiento las obligaciones que
asumió y que se derivan de la relación contractual con el pasivo y ello
impide tener como cierta una maquinación fraudulenta respecto del
cual se haya derivado una afectación en el patrimonio de MARCIAL.
De tal manera las cosas, y advirtiendo que en el presente asunto no se
surten los extremos de tipicidad de un comportamiento delictivo de
FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO respecto del cual se emitió un
juicio de condena en contra de OMAR ANTONIO y sobre todo porque,
precisamente, para configurar una conducta de tal naturaleza como típica de fraude, se requiere el despliegue de una acción ilícita esté revestida por el engaño y que este engaño haga aparecer una falsa representación de la realidad en la cual incurra el pasivo, para que de tal forma realice un acto de disposición patrimonial a favor del activo de la conducta
quien por ello habrá de obtener un lucro indebido, destacando que para
que se actualice tal hecho delictivo, ineludiblemente habrá de ser desplegado el comportamiento engañoso de manera dolosa, debiendo tener la
intención de lucrar el agente criminal desde el inicio de la acción que ejecute en contra del pasivo de la misma.
Pero, tales extremos de ilicitud, de elevada importancia, no se comprobaron en la forma que prevé la codificación penal para el Distrito
Federal, en tanto que el caso en comento, contrario a lo afirmado por el
juez de la causa en el sentido de que el activo OMAR ANTONIO le hizo
creer al pasivo “…que realizaría un contrato de inversión por la cantidad de 12,830 doce mil ochocientos treinta dólares y otro por un monto
de 30,000 treinta mil dólares...”; lo anterior de ninguna forma puede
tenerse como acreditado en tanto que el contrato de inversión se efectuó
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de forma cabal por parte del activo e incluso durante los primeros meses
de la relación contractual entre las partes a virtud de tal contrato el pasivo recibió dividendos o ganancias generadas por la inversión que realizó de su capital el activo, lo que impide la actualización del engaño porque el sujeto activo cumplió la contraprestación del contrato a que se
obligó y nunca tuvo la dolosa intención de no cumplirlo desde el inicio
de la suscripción de los contratos en que realizó con el pasivo
como así se ha destacado en apartados previos de este fallo, pero
incluso, del contenido de las cláusulas que conforman los acuerdos de
voluntades que unen a las partes hoy involucradas en la relación procesal, específicamente en la tercera se desprende que quien se dice ofendido estableció lo siguiente “…el cliente libera al profesional expresamente de cualquier responsabilidad, obligación, riesgo que pudiera sufrir
derivado de las operaciones que en cumplimiento del mandato del
cliente, el profesional ejecute...”. Tal manifestación fue voluntad del
pasivo aceptarla por lo que no puede en la actualidad dolerse de un
detrimento patrimonial derivado de un contrato suscrito por el mismo
en el cual se incorporaba un riesgo latente a su capital.
En apoyo a las previas consideraciones, resulta oportuno citar el
siguiente criterio de jurisprudencia emanado del Poder Judicial de la
Federación, de rubro y texto siguientes:
FRAUDE. CASOS EN LOS QUE UNA CONDUCTA NORMALMENTE CIVIL CONS-
TITUYE EL DELITO DE. Para que una conducta de naturaleza normalmen-
te civil, como es la que le da vida al contrato de compraventa, pueda
constituir el delito de fraude, es necesario que la persona que la llevó al
cabo tuviera desde el momento de contratar la dolosa intención de
engañar al pasivo con el específico fin de hacerse ilícitamente de algo,
por lo que si no se demuestra que ello ocurre, como sucede en el caso
de que el análisis de los elementos de prueba que obren en el sumario
no permitan, dado su contenido, estimar plenamente demostrado que
previo a la celebración del contrato se hubiera tenido la dolosa intención de no cumplir con lo pactado, no puede válidamente decirse que
los hechos de que se trata sean constitutivos del ilícito en mención.
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Novena época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
tomo IV, septiembre de 1996, tesis de jurisprudencia VII.P. J/18, página
476, registro 201569.
Conjugado a lo anterior es dable dar crédito a la negativa que asumió
durante la secuela procesal el acusado OMAR ANTONIO quien rechazó
haber cometido el comportamiento delictivo de FRAUDE GENÉRICO
CONTINUADO que el ministerio público le imputa.
Es pues, que una vez que se han analizado las probanzas que fueron
allegadas y desahogadas durante la instrucción de la causa penal en
contra de OMAR ANTONIO, este tribunal ad quem aprecia que las mismas resultan insuficientes para acreditar un comportamiento típico de
FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO; en efecto, la figura jurídica procesal de prueba insuficiente se actualiza cuando el conjunto de elementos
probatorios que conforman la causa penal, no es bastante para concluir
inequívocamente en la existencia del delito o responsabilidad penal plena
del sentenciado; como se aprecia del contenido de la jurisprudencia 278,
dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
consultable en la página doscientos tres, del tomo II, correspondiente a
la materia penal, sexta época, del Apéndice al Semanario Judicial de la
Federación 1917-2000, al tenor siguiente:
PRUEBA INSUFICIENTE, CONCEPTO DE. La prueba insuficiente se presenta
cuando del conjunto de los datos que obran en la causa, no se llega a la
certeza de la existencia del delito o de las imputaciones hechas; por tanto,
la sentencia con base en prueba insuficiente, es violatoria de garantías.
Inclusive, el marcado supuesto de insuficiencia de pruebas de cargo
que hemos destacado para acreditar el delito de FRAUDE GENÉRICO
CONTINUADO, nos ubica en el contexto de pronunciarnos en el sentido de dar prioridad a la presunción de inocencia que debe ostentar todo
gobernado frente a una imputación criminal, porque precisamente en el
asunto en comento, el estado jurídico de inocencia no se ha logrado desvirtuar con el cúmulo probatorio que allegó el ministerio público a la
causa penal que fue instruida en contra de OMAR ANTONIO.
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Al efecto, y dando soporte a nuestra consideración, se cita la tesis sustentada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, cuyo contenido se comparte y es del tenor siguiente:
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE CONSTITUYE EN EL DERE-
CHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR UNA CONDENA A MENOS QUE SU RESPONSABI-
LIDAD PENAL HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A TRAVÉS DE UNA
ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE MANERA LÍCITA, CONFORME
A LAS CORRESPONDIENTES REGLAS PROCESALES. De acuerdo con la tesis P.
XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, de rubro:
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”, este principio aparece
implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19,
párrafo primero, 21, párrafo primero y 102 apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así
como en los diversos principios de debido proceso legal y el acusatorio
dando lugar a que el acusado no esté obligado a probar la licitud de su
conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que
no tiene la carga de probar su inocencia, sino que incumbe al
Ministerio Público acreditar la existencia de los elementos constitutivos
del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a) El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado
culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria; lo que
excluye, desde luego, la presunción inversa de culpabilidad durante el
desarrollo del proceso; y, b) La acusación debe lograr el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como subsumibles en la prevención normativa y la atribución al sujeto, lo que
determina necesariamente la prohibición de inversión de la carga de la
prueba. Ahora bien, el primer aspecto representa más que una simple
presunción legal a favor del inculpado, pues al guardar relación estrecha con la garantía de audiencia, su respeto impone a las autoridades,
entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al acusado
la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto; mientras
que el segundo se traduce en una regla en materia probatoria, confor-
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me a la cual la prueba completa de la responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el órgano de acusación, imponiéndose la absolución si ésta no queda suficientemente demostrada, lo que
implica, además, que deben respetarse los lineamientos generales que
rigen para la prueba en el proceso penal y su correcta justipreciación,
pues los elementos de convicción que se consideren para fundar una
sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas
y haber sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se constituye en el derecho del acusado a no sufrir una condena a
menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo, obtenida de
manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales y que
sea capaz de enervar al propio principio.
Novena época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XXV, enero de 2007, tesis I.4o.P.36 P, visible en la página 2295.
En tal sentido, como se ha destacado en el presente estudio, no existen
los datos de convicción idóneos para afirmar como cierta la conducta de
fraude genérico lesiva del patrimonio del denunciante MARCIAL, lo que
se traduce en que la imputación criminal que efectuó el ministerio público
en contra del enjuiciado OMAR ANTONIO, no fue debidamente acreditada, pues —como se ha afirmado en el cuerpo del presente fallo— no se
acreditó la comisión de un comportamiento falaz bajo el cual el sujeto pasivo haya incurrido en una falsa apreciación de la realidad y a virtud de ello
hubiera efectuado una disposición patrimonial a favor del acusado.
Todo lo anteriormente considerado adquiere procedencia, máxime si
se estima que este tribunal de resolución se encuentra ante un panorama
carente de los medios de convicción, eficaces e idóneos, y con la fuerza
probatoria contundente, para establecer adecuadamente la mecánica de
un comportamiento de FRAUDE GENÉRICO CONTINUADO.
Consecuentemente, con fundamento en el artículo 247 del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, dado que no se acreditó de manera fehaciente la conducta prohibida, así como tampoco todos
y cada uno de los elementos del delito de FRAUDE GENÉRICO CONTI166
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NUADO, es por lo que este tribunal ad quem procede a absolver al sentenciado de la acusación ministerial y, por consecuencia, ordena la absoluta e inmediata libertad del encausado OMAR ANTONIO única y
exclusivamente por la comisión del delito de FRAUDE GENÉRICO
CONTINUADO en agravio de MARCIAL, lo anterior en términos de los
razonamientos antes vertidos en el presente considerando.
V. En respuesta a los agravios expresados por el agente del ministerio
público adscrito a esta Sexta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal, los mismos resultan improcedentes en su pretensión de que se incremente el grado de culpabilidad apreciado en el
justiciable OMAR ANTONIO, toda vez que el análisis realizado sobre
el contenido de la causa penal ha conducido a la absolución de la acusación ministerial que pesaba sobre el reo, resultando innecesaria la
respuesta a la inconformidad ministerial.
En respuesta a los agravios que expresó la defensa oficial del sentenciado OMAR ANTONIO y los expresados por su propio derecho, los
mismos suplidos en su deficiencia resultan parcialmente procedentes,
de acuerdo al análisis realizado a través del presente fallo que emiten los
magistrados integrantes de la Sexta Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal. Apuntado lo anterior, este Tribunal de Alzada
estima que resulta procedente revocar la sentencia apelada.
Por lo expuesto, y con fundamento en lo dispuesto por los artículos
414, 415, 427, 432 y demás relativos y aplicables del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, y al haber estudiado la
legalidad de la resolución impugnada, de las circunstancias analizadas,
en criterio de esta Sala, es de resolver, y se
RESUELVE:
PRIMERO. Se revoca la sentencia apelada de 31 treinta y uno de
mayo de 2011 dos mil once, dictada en la causa ***/2010, por el titular
del Juzgado Vigésimo Primero de lo Penal en el Distrito Federal.
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SEGUNDO. Ante la incomprobación del delito de FRAUDE
GENÉRICO CONTINUADO, se absuelve al sentenciado OMAR
ANTONIO de la acusación ministerial y, en consecuencia, se ordena su
inmediata y absoluta libertad, atento a lo estimado en el cuerpo de la
presente resolución.
TERCERO. Notifíquese, envíese copia autorizada de la presente resolución al juzgado de lo penal de origen, así como los originales y, en su
oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.
Así, por mayoría de votos, lo resolvieron y firman los magistrados
que integran la Sexta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, doctor R. Alejandro Sentíes Carriles y la licenciada
María de Jesús Medel Díaz, en calidad de ponente, anexando el voto
particular de la magistrada María Esperanza Rico Macías, ante la
Secretaria de Acuerdos de la Sala, maestra en Derecho, Yasmín Ramírez
Cortes, quien autoriza y da fe.
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