Derecho a la seguridad social - Observatorio de Derechos Humanos

SERIE: LA DECLARACIÓN
AMERICANA DE LOS DERECHOS Y
DEBERES DEL HOMBRE
No.16 - Derecho a la seguridad social
Observatorio de Derechos Humanos
COMPILACIÓN DE ARTÍCULOS INFORMATIVOS
NOVIEMBRE DE 2014
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Percy Curi Portocarrero1
Asesor del Despacho Viceministerial de Justicia
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
ARTÍCULO XVI. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejes y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
I.
Introducción
La seguridad social es un derecho que va ligado a lo más profundo del ser
humano, por cuanto busca protegerlo frente a los riesgos y contingencias que
puedan afectar su vida, su salud, su capacidad de trabajar, mermando por
ende sus ingresos económicos para sostener una vida digna, extendiéndose
esta protección hasta sus familiares cercanos, llamados derechohabientes.
Esta corta mención a la seguridad social no pretende abarcar la infinidad de
definiciones que alrededor de dicho término se han ensayado sino únicamente
centrar el plano de atención en los aspectos más relevantes del concepto, la
atención sobre el ser humano frente a las circunstancias que lo atacan y que
merecen la ayuda de la sociedad, a partir de contribución solidaria de los
demás integrantes del sistema de seguridad social.
Sin embargo, la seguridad social es una institución que no siempre ha existido
tal como ahora la conocemos, el más, el concepto que hoy desarrollamos es
1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha obtenido el título de segunda especialidad en Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Actualmente se desempeña como Asesor del Despacho Viceministerial de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Es secretario del Tribunal de Sanción del Sistema de Defensa Jurídica del Estado y miembro titular de la Comisión
Oficial de Extradiciones y Traslado de Condenados.
fruto de una maduración jurídica y social de diversos eventos que han sido
experimentados por la sociedad a lo largo de la historia, y que tal como su
propio desenvolvimiento, ha experimentado una serie de cambios sociales, tal
como veremos a continuación.
II.
Evolución de la Seguridad Social
La historia de la seguridad social se encuentra íntimamente ligada con la
historia del ser humano y un poco más cercano, a la evolución de los
fenómenos de la sociedad, ya que desde su origen el ser humano ha tenido la
necesidad de encontrar mecanismos para atender sus necesidades presentes
y procurar la atención de sus necesidades futuras. En un primer momento, ello
se daba a través del ahorro individual, fruto del esfuerzo personal y voluntario
de cada ser humano, el que además se complementaba con el apoyo familiar,
lo que permitía al hombre cubrir sus necesidades de atención en salud y
durante su vejez.
Sin embargo, el desarrollo de la sociedad fue generando desigualdad y así se
fortalecían marcadas diferencias en el plano social y económico, dando lugar a
la pobreza frente a la riqueza. Alrededor del siglo XVI surgió la figura del
asistencialismo como una expresión de caridad consistente en el apoyo
altruista y desinteresado de la sociedad (preferentemente representada por la
iglesia) hacia los más necesitados o indigentes. En esta época el apoyo aún
era voluntario, sin embargo, el Estado pasó a asumir el control y
responsabilidad de atender a los pobres y se crearon impuestos con dicho fin,
dando origen al régimen de beneficencia, entonces, la ayuda hacia los
necesitados dejó de ser voluntaria y se tornó en obligatoria.
Por otro lado, mientras al Estado brindaba atención a los indigentes, se
formaban grupos de personas entre quienes compartían oficios, religión o
nacionalidad, uniéndose con la finalidad de cubrir de manera colectiva las
contingencias de alguno de ellos, para ello se realizaban aportes periódicos
que estaban destinados a solventar la atención de alguna necesidad de salud,
vivienda o alimento, etc, de uno de sus miembros. Este modo de socorro
colectivo se denominó mutualismo.
Con la llegada de la revolución industrial se generaron mayores accidentes de
trabajo y enfermedades, lo cual dio origen a que se creara un sistema de
protección a través de los aportes tripartitos entre el Estado, los empleadores y
los trabajadores, así nace la figura del seguro social2; si bien este sistema es
el antecedente histórico más próximo a la seguridad social, no permitía
satisfacer todas las necesidades sociales ya que únicamente brindaba
prestaciones al trabajador3.
Finalmente, en la Inglaterra de 1942 surgió el concepto Seguridad Social con
el aporte realizado por William Beveridge4, concibiéndolo como un concepto
moderno y estructurado de normas e instituciones previstas específicamente
para la protección de todo ciudadano, dejando así la atención exclusiva de los
trabajadores y ampliándola a todos los ciudadanos cubriendo todas las
contingencias de su vida, desde su nacimiento hasta su fallecimiento; su frase
cumbre fue “de la cuna a la tumba”.
III.
La seguridad social y sus principios
Como ya hemos visto, la evolución de la seguridad social se encuentra ligada
a la necesidad de atención de las contingencias del hombre frente a aquellas
circunstancias en las que por sí sólo no se puede brindar cuidado, sin
embargo, el concepto seguridad social no se encuentra uniformemente
definido por el contrario, existen diferentes denominaciones dependiendo del
ángulo que se esté analizando ya que la seguridad social como tal posee
varias aristas como las jurídicas, económicas, sociales, políticas, entre otras.
2
Un antecedente histórico de esta figura es la Ley de Seguro de Enfermedad (krankenversicherungsgesetz) instituido en 1883
en Alemania, por Bismarck, siendo esta la primera codificación de los principios básicos del seguro de enfermedades en una
sola norma.
3
Al respecto, Jorge Rendón recuerda que mediante la Ley N° 8433 se instituyó en el Perú el Seguro Social obligatorio para los
obreros cuyo salario anual no excediera de 3,000 soles oro al año, siendo esta la primera manifestación del seguro social en
nuestro país. Rendón Vásquez, Jorge. Derecho de la Seguridad Social, Editorial Grijley. Lima, 2008. Pág. 63-64.
4
William Beveridge fue un economista británico que trabajó en investigaciones centradas en problemas del desempleo y del
estado de bienestar, se le reconoce como uno de los pioneros en el desarrollo de los modernos sistemas de seguridad social.
En 1942, y a pedido del gobierno británico, Sir Beverige presidió una Comisión encargada de estudiar un plan de seguridad
social para la reconstrucción del país luego de la guerra. En su informe titulado "Seguridad Social y sus servicios conexos",
presenta un plan con tres previsiones para que el sistema de seguridad social sea satisfactorio, basándolo en 1) Asignaciones
familiares o bonificaciones a personas encargadas de cuidar a los infantes hasta la edad de 15 años y si se amplía la edad
escolar hasta la edad de 16 años. 2) Servicios completos de salubridad y convalecencia para prevenir y curar las
enfermedades restableciendo a los individuos en su capacidad de trabajo, y 3) Continuidad en el trabajo, es decir, evitar el paro
colectivo. Ruiz Medina, Manuel Ydelfonso. Tesis doctoral: "Políticas públicas en salud y su impacto en el seguro popular en
Culiacán, Sinaloa, México". Universidad Autónoma de Sinaloa. México, 2011. Pág. 41-44.
Una definición que nos parece acertada es la ensayada por Martín Fajardo,
para quien “la Seguridad Social es un sistema de protección contra las
contingencias humanas, que procura a la vez la elevación del nivel de vida y el
bienestar colectivo, en base a la redistribución de la renta”5.
En cuanto a nuestro ordenamiento constitucional, debemos recordar que el
artículo 10 de la Constitución Política sentencia que “El Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de
su calidad de vida”. Como recuerda César Gonzales6, cuando la Constitución
señala que es un derecho universal y progresivo, “esta no puede referirse sino
a que la Seguridad Social será de aplicación general, es decir a todas las
personas sin excepción, puesto que el derecho nos es inherente por el solo
hecho de ser seres humanos”, y en el mismo sentido, refiriéndose al mandato
de constitucional de progresividad, César Abanto 7 precisa que “a fin de
efectivizar el principio de universalidad del derecho, deberán establecerse
determinados pasos que habiliten un acceso a la Seguridad Social, lo cual solo
se podrá dar de manera gradual (progresivo), dependiendo de la situación
económica del país”.
Entonces, una vez acercados al concepto de la seguridad social es oportuno
conocer sus principios recogidos por la Constitución Política y reconocidos por
el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia 8 . A través de su
jurisprudencia, el máximo tribunal ha precisado como principios de la
seguridad social con base constitucional los siguientes a) Dignidad humana
(art. 1 de la CPP), b) Igualdad (artículo 2 de la CPP), c) Universalidad
(artículos 10 y 11 de la CPP), d) Solidaridad (artículos 43 y 44 de la CPP), e)
Progresividad (2° Disposición Final y 11° Disposición Final) y, f) Equilibrio
presupuestal (artículos 78, 87 y 1° Disposición Final).
5
Fajardo Cribillero, Martín. Teoría General de la Seguridad Social. Ediciones Luis Alfredo. Lima, 1991. Pág. 21.
6
Gonzales Hunt, César. La configuración constitucional de la seguridad social en pensiones. En: “Estudio de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social”, libro homenaje a Javier Neves Mujica, Lima, 2009. Pág. 434.
7
Abanto Revilla, César. El Derecho universal y progresivo a la seguridad social. En: La Constitución comentada. Tomo I.
Gaceta jurídica editores, Lima, 2005. Pág. 421
8
Si bien estos principios han sido mencionados en distintas oportunidades por el máximo intérprete constitucional a lo largo de
su jurisprudencia, su inclusión y principal referencia se dirige a la sentencia del Exp. N° 050-2004-AI/TC (sentencia de la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N° 28389 – Ley de reforma constitucional, y la Ley N° 28449 –Ley
que establece nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley 20530).
Con relación a los principios antes mencionados, pasaremos a comentar
algunas cuestiones acerca de tres de ellos, puntualmente, respecto de los
principios de universalidad y de solidaridad, debido a que ellos permitirán
conocer aspectos ligados al sistema de seguridad social, desde su visión más
íntima del derecho. En primer orden, el principio de universalidad está
referido al núcleo de personas protegidas a través de la seguridad social, es
decir, es el ámbito de aplicación de este derecho. Cierto es que la seguridad
social tiene como objetivo inmediato el amparar a la persona en sus
contingencias y necesidades, pero también cuenta con un objetivo mediato,
que es el obtener el bienestar general, en buena cuenta, la seguridad social no
es un derecho cuya configuración se encuentre dirigida a beneficiar a un
ámbito reducido de ciudadanos o a los integrantes de un determinado gremio,
rubro o sector económico (a diferencia de su antecesor el seguro social),
extendiéndose a la proyección social de los trabajadores, es decir, a su propia
familia, así como a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores
autónomos
(artesanos,
comerciantes,
agricultores,
profesionales
independientes, etc) y a los trabajadores no remunerados (estudiantes, amas
de casa, bomberos, sacerdotes, aprendices, etc)
9
. De esta manera,
entendemos que el principio de universalidad demuestra el carácter general y
erga omnes del derecho a la seguridad social, sin distingo entre todos los
seres humanos.
Por su parte, el principio de solidaridad, de acuerdo con lo señalado por el
Tribunal Constitucional10, implica el compromiso directo de cada persona con
los fines sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la
vocación por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad
de vida de la mayoría de los pensionistas, así como la de acabar de los
privilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario. En
estricto, el máximo intérprete de la Constitución señaló que la seguridad social
posee un fuerte contenido axiológico y en orden a ello, el principio de
solidaridad “genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de
sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones”.
En buena cuenta, a través de lo dicho por el Tribunal Constitucional se
reconoce una vertiente del principio de solidaridad, ya que el mismo posee dos
9
Fajardo Cribillero, Martín. Obt. Cit. Pág. 24.
10
Sentencia Exp. N° 050-2004-AI/TC, fundamento jurídico 48.
aspectos ligados a la relación existente entre aquellos que forman parte de la
pensión. Por un lado se destaca que para el pago de las pensiones la
seguridad social manifiesta la existencia de una relación de solidaridad
intergeneracional ya que los trabajadores activos del presente cubren con sus
aportaciones el pago de las pensiones de los actuales pensionistas (los que a
su vez durante su vida laboral cubrieron el pago de los pensionistas que
existieron en su momento) y, por el otro lado, también se reconoce una
solidaridad intrageneracional, consistente en la equiparidad para el sistema de
los aportes realizados por todos los trabajadores, sin distingo respecto del
importe de la suma aportada, es decir, dentro del mismo sistema de reparto11
posee la misma importancia el importe entregado por aquel trabajador que
percibe la remuneración mínima como el de aquel trabajador que aporta por
una remuneración mucho mayor, así, el aporte realizado por el trabajador con
mayores ingresos “subsidia” al aporte realizado por el trabajador de
remuneración mínima, con la finalidad de que todos puedan acceder al pago
de la pensión.
En resumen y de acuerdo con las palabras de Mario Pasco Cosmópolis, la
solidaridad implica “la redistribución equitativa del costo del sistema; el
esfuerzo de toda ala comunidad en su propio beneficio, esfuerzo al que deben
contribuir todos y cada cual según sus capacidades y necesidades”12.
IV.
Acceso a la pensión y contenido esencial
Si bien los derechos fundamentales son reconocidos como parte primordial del
ser humano e inherente a él, pueden ser materia de limitaciones como ha
señalado en diversas oportunidades nuestro Tribunal Constitucional. Los
derechos fundamentales no son absolutos y por tanto admiten ciertos límites
impuestos con la finalidad de obtener un beneficio mayor. Sin embargo, si bien
es admisible la imposición de limitaciones al ejercicio de un derecho, el
legislador cuenta con un marco de acción que garantice el respeto de un
contenido mínimo del derecho, un aspecto que no puede ser materia de
limitación sin que ello implique vaciarlo de contenido. Esta es la teoría del
11
Un régimen previsional como el existente en el sistema nacional de pensiones, en el que el aporte de todos los trabajadores
no generan cuentas individuales de capitalización sino que van a un fondo común del que se financiará el pago de las
pensiones.
12
Pasco Cosmópolis, Mario. “Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios”. En: Jurisprudencia y
doctrina constitucional en materia previsional del Perú. Tribunal Constitucional del Perú. Lima, 2008. Pág. 4.
contenido esencial.
El derecho a la pensión ha sido reconocido como exigencia de la dignidad
humana y por ello, se encuentra garantizada normativamente13, pero ello no
implica que el derecho a la pensión se encuentre ajeno a ser pasible de alguna
limitación, por el contrario, el Tribunal Constitucional ha establecido a través
de su jurisprudencia los aspectos que se encuentran íntimamente ligados al
derecho a la pensión como su contenido esencial, así como aquellos aspectos
del derecho que sin ser parte del núcleo duro del derecho también merecen
cierto nivel de protección y de aquel aspecto que es calificado como un
contenido adicional.
En consideración del intérprete de la Constitución, el contenido esencial del
derecho a la pensión se encuentra integrado por tres aspectos: a) el derecho
de acceso a una pensión, b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de
ella, y, c) el derecho a una pensión mínima vital. Así, el Tribunal ha señalado
que “Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993
garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una
vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también comporta
el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario e injustificado
de la pensión; de ahí que corresponda garantizar, frente a la privación
arbitrario e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el
disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clásico
contenido esencial del derecho a la pensión”14.
Por otro lado, conjuntamente con la definición del contenido esencial, el
Tribunal conceptuó los aspectos que conforman el contenido no esencial del
derecho a la pensión, así como su contenido adicional, los cuales podrán ser
objeto de limitación o restricción a través de alguna iniciativa normativa,
siempre que con ello se busque obtener un beneficio mayor que la afectación
producida. En el primero se incluye a los topes y los reajustes pensionarios,
como el caso de la nivelación de pensiones del régimen previsional del
Decreto Ley N° 20530, mientras que el contenido adicional del derecho a la
pensión se encuentra constituido por las pensiones de sobrevivientes, es
decir, por las pensiones de derecho derivado que corresponden a las personas
13
Sentencia Exp. N° 050-2004-AI/TC, fundamento jurídico 72.
14Sentencia
Exp. N° 050-2004-AI/TC, fundamento jurídico 107.
favorecidas con la pensión de un titular fallecido, como es el caso de las
pensiones de viudez y de orfandad.
En síntesis, la seguridad social es un derecho que va íntimamente ligado al
hombre, que ha evolucionado conjuntamente con él y se ha adaptado al
desarrollo de las sociedades y elementos culturales, tan importante que va a
cubrir las contingencias de mayor necesidad del hombre, cuando éste no
pueda valerse por sí mismo, ya sea por el decaimiento natural de su fuerza de
trabajo con el paso del tiempo, como cuando algún evento circunstancial
recorte su salud y le impida generar su propia renta; en aquellas
circunstancias, surge la seguridad social como la protección brindada por la
sociedad de manera solidaria y, por ello, ha sido considerado como uno de los
derechos más importantes a proteger a través de la Declaración Americana.