Prof. Dr. Luis Fernando Barrios Flores Área de Derecho

Jornada sobre sedación paliativa, Madrid, 24 de febrero de 2011
Prof. Dr. Luis Fernando Barrios Flores
Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante
■ Recomendación 1418( (1999), 25 de junio, protección de los
derechos humanos y dignidad de los enfermos terminales y
moribundos.
Los Estados deben asegurar el derecho legal e individual a
los cuidados paliativos, “incluso si tal tratamiento tiene como
efecto secundario el acortamiento de la vida”.
■ Recomendación (2003) 24,12 de noviembre, sobre organización
de los cuidados paliativos.
Los cuidados paliativos son parte integrante de los servicios
de salud, debiendo beneficiarse de los mismos toda persona
conforme a sus necesidades y preferencias.
■ Derecho fundamental:
Art. 15: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes”.
Derecho a la integridad moral: “incolumidad”.
■ Principio rector de la política económica y social:
Art.43. “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la
salud pública a través de medidas preventivas y de las
prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los
derechos y deberes de todos al respecto”.
■ Estado:
● Ausencia de referencia explícita a los derechos de los
enfermos terminales.
● Contemplada como prestación sanitaria en atención primaria
y especializada: Ley 16/2003, 28 de mayo de cohesión y calidad
del Sistema Nacional de Salud y Real Decreto 1030/2006, 15 de
septiembre, cartera de servicios comunes del Sistema Nacional
de Salud.
● Plan Nacional de Cuidados Paliativos (2000) y Estrategia en
Cuidados Paliativos del Sistema Nacional de Salud (2007).
■ Comunidades Autónomas:
● Explícitas referencias: Cantabria, Castilla y León, Galicia, La
Rioja, Madrid, Murcia, Navarra.
CONCEPTOS CLAVE
● “La presente Ley no contempla la regulación de la «eutanasia»”.
● Personas en proceso de muerte: Personas que se encuentran en situación
terminal o de agonía.
● Sedación paliativa: Administración de fármacos, en las dosis y combinaciones
requeridas, para reducir la conciencia de la persona en situación terminal o de
agonía, para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios, previo
consentimiento informado explícito en los términos establecidos en la Ley.
● Calidad de vida: Satisfacción individual ante las condiciones objetivas de vida
desde los valores y las creencias personales.
DERECHOS DEL PACIENTE
● Derecho a recibir la atención idónea que prevenga y alivie el dolor, en los pacientes en
situación terminal o de agonía, cuando lo precisen, incluida la sedación si el dolor es
refractario al tratamiento específico.
● Prestación de cuidados paliativos integrales de calidad.
● Consentimiento informado:
○ Información previa y asesoramiento al paciente sobre cuidados paliativos.
○ Derecho a rechazar la información previa y el tratamiento.
○ Respeto a la voluntad vital anticipada.
○ Situación de incapacidad de hecho: información y consentimiento por representación
(el designado, el representante legal, cónyuges, familiares según grado).
● Preservación de la intimidad (eventual tratamiento domiciliario si no está contraindicado).
● Acompañamiento familiar.
● Auxilio espiritual.
DEBERES DE LOS PROFESIONALES
● Deber de información:
○Clínica (estado de salud).
○Para la adopción de decisiones (consentimiento informado).
○Para el ejercicio de la voluntad vital anticipada.
● Respeto a la decisión adoptada (actual o anticipada).
● Limitación del esfuerzo terapéutico.
● Documentación en la historia clínica de las situaciones de incapacidad de hecho.
DEBERES INSTITUCIONALES
● Garantía de los derechos de los pacientes.
● Garantía de habitación individual.
● Garantía de acompañamiento de familiares y allegados.
● Apoyo y asistencia a cuidadores y familiares y atención en el duelo.
■ Intimidad:
● Confidencialidad de datos.
● Derecho a la imagen:
○ Berthiaume v. Pratt (1976).
○ STC 231/1988, de 2 de diciembre.
● Recursos asistenciales:
○ Derecho a habitación individual: Castilla y León, Madrid,
Murcia, Navarra, Andalucía.
○ Derecho a recibir el tratamiento en el entorno más adecuado:
La Rioja, Cantabria, Andalucía.
■ Acompañamiento: Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Galicia, Madrid,
Murcia, Andalucía.
■ Asistencia espiritual: Murcia, Navarra, Andalucía.
■ Duelo en el centro sanitario: La Rioja, Cantabria., Andalucía.
■ Pacientes competentes:
● Información previa:
○ Derecho a ser informado o a no ser informado (4.1 LAP).
○ El derecho lo tienen incluso los incapaces, “de modo adecuado a sus
posibilidades de comprensión” (5.1 LAP).
○ Cabe limitar este derecho por un “estado de necesidad terapéutica” (5.4 LAP).
○ Contenido: finalidad de la intervención, riesgos y consecuencias (4.1 y 10.1
LAP).
○ Forma: personalizada, gradual, veraz, adecuada a las necesidades (4.2 LAP).
● Consentimiento:
○ Carácter preceptivo (2.3 LAP).
○ General inadecuación del consentimiento implícito o tácito.
○ Forma escrita: procedimiento “invasor” y posible “repercusión negativa” (8.2
LAP).
■ Intervención clínica sin consentimiento informado: 9.2.b) LAP: cabe intervención
“cuando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física y psíquica del
enfermo y no es posible conseguir su autorización”.
■ Ejercicio del derecho en el caso de pacientes incompetentes:
● Paciente incapaz de tomar decisiones (incapacidad natural): 9.3.a) LAP:
Consiente el representante legal o, en otro caso, familiares o vinculados de
hecho.
● Paciente incapacitado legal: 9.3.b) LAP: consiente el representante legal, pero
habrá que estar a la sentencia de incapacitación (760.1 LEC).
● Menores: 9.3.c) LAP:
○ < 12 años: consienten padres o tutores.
○ 12-16 años: consientes padres o tutores pero se escucha al menor.
○ > 16 años: consienten por sí. Si hay grave riesgo se escucha a los padres.
■ Instrucciones previas (11 LAP):
● Sólo persona mayor de edad, capaz y libre.
● Estipula instrucciones sobre cuidados y tratamiento para que
se cumplan en el momento en que se llegue a situaciones en
cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos
personalmente.
● No caben estipulaciones contrarias al ordenamiento jurídico.
● Numerosa legislación autonómica.
● Existencia de Registro Nacional de Instrucciones Previas (RD
124/2007) y Registros autonómicos.
■ Deber de asistencia: Derivado de sus obligaciones profesionales
civiles (1544 CC) o administrativas (19.b) Estatuto Marco).
■ Deber de abstención cuando el paciente rechaza el tratamiento: 2.4
LAP (dº a negarse al tratamiento) – 21 LAP (dº a obtener información
sobre unidades y servicios).
■ Deber de obtención del consentimiento informado: 2.6 y 4.3 LAP:
■ Deber de cumplir de la lex artis ad hoc: “la actuación de los
médicos deba regirse por la denominada «lex artis ad hoc», es decir,
en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e
intervención médica y las circunstancias en que las mismas se
desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inesperables en
el normal actuar profesional” (STS 1ª, 7.2.1990).
■ Deber de documentación: 2.6 LAP (deber médico); 14.1 (la historia
clínica como soporte material).
■ Impunidad de la sedación paliativa conforme a la lex artis:
● Heterogéneas fundamentaciones: ausencia de imputación
objetiva (al crearse un riesgo permitido por el ordenamiento), falta
de tipo subjetivo (ni hay dolo, ni constituye un hecho típico culposo
punible), estado de necesidad),…
● Regulación penal: 143.4 CP, a sensu contrario, hace impune la
sedación paliativa terminal (si es punible la causación o
cooperación a la muerte de otro con actos “necesarios y directos”).
● Admisión de la no punibilidad en Derecho comparado:
○ Francia: Ley n° 2005-370 de 22 de abril, relativa a los
derechos de los enfermos y al final de la vida.
○ Reino Unido: R v Adams (1957).
○ EE.UU.: Washington v. Glucksberg (1997).
■ Negativa médica a paliar el sufrimiento del paciente que lo solicita:
● Delito de denegación de asistencia sanitaria. 196 CP: Profesional que,
estando obligado a ello, deniegue asistencia sanitaria, cuando de la
denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las
personas ( 7 meses y 15 días a 12 meses de pena multa e inhabilitación de
6 meses a 4 años).
● Delito contra la integridad moral. 173.1 CP: Infligir un trato degradante,
menoscabando gravemente la integridad moral (6 meses a 2 años de
prisión). Sanidad pública (6 meses a 4 años de prisión e inhabilitación de 2
a 4 años –según la gravedad por el medio empleado o el resultado
producido-). Concepto de integridad moral: SSTS 2ª, 3.10.2001 y 2.11.2004).
● Delito de lesiones por omisión. Omisión equivale a acción cuando exista
una obligación legal o contractual de actuar (11.a) CP). Delito de lesiones:
147 CP (6 meses a 3 años de prisión).
■ Actuación médica sin autorización del paciente:
● Delito de coacciones. 172 CP: Impedir a otro, sin estar
legítimamente autorizado, hacer lo que la ley no prohíbe o
compeler a hacer lo que no quiere (multa de 12 a 24 meses o
prisión de 6 meses a tres años).
● Delito contra la integridad moral: 173.1 CP: REMISIÓN.
● Delito de lesiones por comisión: 147 CP. REMISIÓN.
■ Responsabilidad derivada de delito. 116.1 CP: “Toda
persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es
también civilmente si del hecho se derivaren daños o
perjuicios”.
■ Responsabilidad no derivada de hecho delictivo:
● Fundamento. 1101 CC: “Quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren
en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.
● Derecho Comparado: EE.UU.: Henry James v.
Hillhaven Corp. (1991) y Bergman v. Chin (1999).
■ Requisitos: Ley 30/1992, 26 de noviembre, LRJPAC. Los particulares tienen derecho a
ser indemnizados por las Administraciones Públicas, si:
● Existe un funcionamiento “anormal” de las AA.PP.
● Se produce un daño que sea:
○ Antijurídico (no existe deber jurídico de soportarlo).
○ Efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas.
● Existe nexo causal entre actuación u omisión administrativo y el daño causado.
■ Casos de interés:
● STSJ Madrid, C-A, Sec. 9ª, 30.9.2008 desestima la reclamación pero, a sensu
contrario es ilustrativa de lo que pudiera ser una inadecuada atención paliativa.
● STSJ Valencia, C-A, Sec. 2ª, 1.7.2010: justifica no sedación por ausencia de
diagnóstico.
Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal
estatutario de los servicios de salud:
■ Faltas muy graves:
● “El notorio incumplimiento de sus funciones o de las normas
reguladoras del funcionamiento de los servicios” (72.2.f).
● “La notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el
cumplimiento de sus funciones” (72.2.h).
● “Los actos dirigidos a impedir o coartar el libre ejercicio de los
derechos fundamentales” (72.2.n).
■ Faltas graves: (72.3.c)
■ Faltas leves: (72.4.d).
■ “Los profesionales tendrán como guía de su actuación … el
cumplimiento riguroso de las obligaciones deontológicas, determinadas
por las propias profesiones conforme a la legislación vigente, y de los
criterios de normo-praxis o, en su caso, los usos generales propios de su
profesión” (4.3 Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las
profesiones sanitarias).
■ Código de Ética y Deontología, 10.9.1999:
● El médico respetará las convicciones de sus pacientes y no le
impondrá las propias (8.1).
● “El médico tiene el deber de intentar la curación o mejoría del
paciente siempre que sea posible. Y cuando ya no lo sea, permanece
su obligación de aplicar las medidas adecuadas para conseguir el
bienestar del enfermo, aún cuando de ello pudiera derivarse, a pesar
de su correcto uso, un acortamiento de la vida” (27.1).