+(,121/,1( Citation: 15 J. Juris 443 2012 Content downloaded/printed from HeinOnline (http://heinonline.org) Mon Oct 26 16:06:06 2015 -- Your use of this HeinOnline PDF indicates your acceptance of HeinOnline's Terms and Conditions of the license agreement available at http://heinonline.org/HOL/License -- The search text of this PDF is generated from uncorrected OCR text. -- To obtain permission to use this article beyond the scope of your HeinOnline license, please use: https://www.copyright.com/ccc/basicSearch.do? &operation=go&searchType=0 &lastSearch=simple&all=on&titleOrStdNo=1836-0955 THE JOURNLJURISPRUDENCE Avances en la Jurisprudencia Internacional en Violencia Sexual contra Muieres en Conflictos Armados BALTASAR GARZON* The article by Judge Garzon aims to make a comprehensive study on the regulation of sexual and gender crimes against women in armed conflict. He examines the current law and developments in the international regulation and regional systems of protection for women. The author also examines the roles of the European Court of Human rights and the Inter-American System of Human Rights Protection. The Judge makes a detailed analysis of the jurisprudence concerning the International Criminal Court for the Former Yugoslav, the International Criminal Court for Rwanda, Special Court of Sierra Leone and the preliminary actions taken by the International Criminal Court. In this context, Judge Garzon argues that violent crimes against women, including sexual assaults, in armed conflict are a violation of evolving erga omes norms and, as such, should be recognized as crimes against humanity that can be prosecuted by the courts. Finally, the author makes a review of national legislation in Spain and Colombia. The article concludes by drawing attention to the progressive codification of the Gender Crimes in contemporary international law and the auspicious decisions in the courts in Cambodia and Colombia. I. INTRODUCCION Como primera afirmaci6n, se debe convenir en que las filtimas d~cadas han supuesto un sustancial avance en materia del reconocimiento y efectividad de los derechos de la mujer, y especificamente aquellos que ven vulnerados mediante la violencia en el marco de los conflictos armados. De conformidad a las estadisticas internacionales, por lo menos una de cada tres mujeres ha sido golpeada, forzada a tener relaciones sexuales, o maltratada de alguna manera en el curso de su vida. Esta cifra tiende a aumentar en el contexto de conflictos armados. <<La violencia mundial contra las mujeres es ya otro holocausto>> dijo Ayaan Hirsi Ali al * Baltasar Garz6n Real. Actualmente Asesor de la Misi6n de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la OEA (MAPP-OEA), se ha desempefiado en los 1timos 30 afios como magistrado, asesor del Fiscal de la Corte Penal Internacional, Miembro del Cornit6 contra la tortura, abogado, docente, escritor y tratadista. (2012) J. JURIs 443 THE JOURNLJURISPRUDENCE comentar las cifras que se contenian en el Informe elaborado en 2004 por el Centro para el Control Democrfitico de la Fuerzas Armadas de Ginebra: "Entre 113 y 200 millones de mujeres de todo el mundo estin desaparecidas demogrfificamente" Contrariamente a dichas estadisticas, la referencia puntual a los crimenes de violencia sexual contra la mujer en el marco de la normatividad internacional ha sido escasa hasta hace muy poco tiempo. Pese a empezar a esbozarse desde mediados del siglo pasado, los derechos de la mujer en materia de igualdad, no discriminaci6n, la prohibici6n de tratos crueles, a no sufrir agresiones sexuales, o a tener acceso a un recurso efectivo1 , han estado ausentes de las resoluciones de los Tribunales nacionales e internacionales. En el tIltimo supuesto, la jurisprudencia internacional deja clara la obligaci6n de los Estados de perseguir los crimenes de violencia sexual. Sin embargo, no es hasta 6poca reciente cuando su persecuci6n se empieza a hacer efectiva en algunos imbitos. S61o cuando estos crimenes se persiguen como delitos dejan de tener carcter de dafio colateral/inevitable y privado y,se asumen como una grave violaci6n de derechos humanos, del derecho penal internacional y del derecho internacional humanitario. HistOricariente, en ninguna de las trnscripciones de los juicios de Nuremnberg, se iicluveron referencis a.las -iolaciones, prostituci6- ni a nmgun otro crimen sexual, y ni siwuiera aparece la, palabra mujer, a pesar de Que los crlerines contra las triujeres ffieron extensarnente documnentados. Tampoco la Carta.de Londtes que cre dicho tribunal, aparece referenciA al delito de - iolaciClo sexual. Pot su parte,en los 429 articulos de las Convenciones de (iinebra del 1949, solo una. frase en el articiilo 27 de la IV prohibe la viola.ciOn sexual y la prostituciOn forzada. M~is increible an, es que la Declaraci6n sobre la Protecci6n de Mujeres y Ninios en Emergencias y Conflictos Armados de 1974, omite cualquier referencia explicita a la violencia sexual. En los Protocolos Adicionales a las Convenciones de Ginebra de 1977, que se negociaron con la idea de aclararlas y ilenar algunos vacios, s6lo una frase en cada uno explicitamente protege contra la violencia sexual, el art. 76 del Protocolo I, que establece que "Las mujeres 1 (art. 3 de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos 1948, el articulo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Politicos 1966, art. 3 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales, y Culturales, 1976, art. 1 y 2 de la convenci6n sobre la elirminaci6n de todas las formas de Discrininaci6n contra la Mujer, 1979, art.1 de la Convenci6n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 1984). (2012) J. JURIs 444 THE JOURNkL JURISPRUDENCE serin objeto de especial respeto y serin protegidas en particular contra la violaci6n, la prostituci6n forzada y cualquier forma de ataque indecente." y el art. 4 del Protocolo II, que establece en el segundo pfrrafo, subpfirrafo (e) que habla de "Los ultrajes a la dignidad personal, en particular el tratamiento humillante y degradante, la violaci6n, la prostituci6n forzada y cualquier forma de ataque indecente. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia menciona especificamente la violaci6n como crimen de lesa humanidad de competencia de ese tribunal, mris no como infracci6n de las leyes y costumbres de guerra. Es rfs, en las primeras acusaciones formales de este tribunal, no se incluy6 ni siquiera el delito de violaci6n sexual, a pesar de que el mundo entero habia sido sacudido pot los reportajes en la prensa de la limpieza 6tnica que se habia practicado en esa reptiblica a trav&s del embarazo forzado.2 . La violencia sexual en escenarios de conflicto armado es uno de los ejemplos mis reveladores acerca de c6mo el uso de la violencia nunca es neutral al g~nero de la victima. Se utiliza de forma discriminatoria y haciendo uso de los estereotipos y significados de g~nero para humillar, vencer y controlar al adversario y premiar y cohesionar a su tropa. Algunos de los crimenes de violencia sexual, pot su naturaleza s6lo se cometen contra las mujeres y nifias, como en los casos de aborto forzoso, el embarazo forzoso o la mutilaci6n de los pechos. En estos contextos, la violencia contra la mujer es altamente utilizada como herramienta de guerra. Pot medio del cuerpo de la mujer agredida sexualmente, se produce una agresi6n a la moral de los hombres con quienes la mujer agredida tiene relaci6n de dependencia. En Congo, la destrucci6n del cuerpo de la mujer en la que se destruyen sus genitales, es una forma indirecta pero de eficacia extrema para destruir la moral del grupo tribal del que la mujer dependa. Con anterioridad a la d6cada de los afios 90 la violaci6n y otros delitos sexuales eran considerados como dafios colaterales de las 2 Las mujeres y la Code Penal Internanional Alda Facio http://www.uasb.edu.ec/padh/revista 1/anaisis/aldafacio.htm (2012) J. JURIs 445 THE JOURNkL JURISPRUDENCE guerras y conflictos armados o bien como atentados al honor de la familia, atentados al honor masculino u ofensas privadas. Esta tendencia cambia a partir del trabajo realizado por los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, responsabilizando penalmente a los individuos por actos de violencia con base en g~nero y de indole sexual, asi como tras la inclusi6n de varias formas especificas de crimenes de g~nero en el Estatuto de Roma. Asimismo, esta extensi6n de la implementaci6n de la perspectiva de g~nero en las jurisdicciones internacionales tambi~n abarca a los tribunales de caricter regional, como la Corte Inter-americana de Derechos Humanos (Women's link Worldwide. Crimenes de g~nero en el derecho penal internacional. Guatemala. Agosto 2010). II. TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA VIOLENCIA DE GENERO. La violencia contra la mujer en cualquiera de sus formas, se encuentra ampliamente reconocida por el derecho y la jurisprudencia internacional como una forma de discriminaci6n con base al g6nero. Se entiende que una de las causas principales de la violencia es la aplicaci6n de estereotipos de g~nero sobre las mujeres y que, ademis, la violencia menoscaba o anula la posibilidad para las mujeres de disfrutar y ejercer sus derechos y libertades fundamentales. A/ La evoluci6n normativa internacional sobre la violencia sexual en el marco de conflictos armados. A partir de los afios 90s, y gracias, entre otros factores, a las organizaciones defensoras de derechos de las mujeres se gener6 una proliferaci6n de recomendaciones y la adopci6n de normas puntuales frente a la violencia sexual en el marco del conflicto armado, produci6ndose una gran preocupaci6n internacional por la utilizaci6n de los delitos sexuales como arma de guerra. Asi, la Recomendaci6n General 19, formulada en 1992, el Comit6 para la Eliminaci6n de la Discriminaci6n contra la Mujer interpret6 que el t~rmino "discriminaci6n" utilizado en la Convenci6n sobre la Eliminaci6n de todas (2012) J. JuRIs 446 THE JOURNkL JURISPRUDENCE las formas de Discriminaci6n contra la Mujer ("CEDAW" en sus siglas en ingl&s) incluia la violencia de g~nero: la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen dafios o sufrimientos de indole fisica, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacci6n y otras formas de privaci6n de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convenci6n, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia) y la responsabilidad de los estados si no se adoptaban las medidas necesarias para impedir esos actos o para investigarlos y sancionarlos. Asi mismo, se enfatizaba sobre los peligros que corren las mujeres en caso de guerra o conflicto: Las guerras, los conflictos armados y la ocupaci 6 n de territorios conducen frecuentemente a un aumento de la prostituci6n, la trata de mujeres y actos de agresi6n sexual contra la mujer, que requiere la adopci6n de medidas protectoras y punitivas. Por su parte, el prefimbulo de la Declaraci6n de las Naciones Unidas sobre la Eliminaci6n de la Violencia contra la Mujer, formulada en 1994, se reconoce que la causa mis profunda de la violencia contra la mujer es la subordinaci6n de 6sta en la sociedad: la violencia contra la mujer constituye una manifestaci6n de relaciones de poder hist6ricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominaci6n de la mujer y a la discriminaci6n en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situaci6n de subordinaci6n respecto del hombre) y se resalta la especial vulnerabilidad de determinados grupos de mujeres, ..como pot ejemplo las mujeres pertenecientes a minorias, las mujeres indigenas, las refugiadas, las mujeres migrantes, las mujeres que habitan en comunidades rurales o remotas, las mujeres indigentes, las mujeres recluidas en instituciones o detenidas, las nifias, las mujeres con discapacidades, las ancianas y las mujeres en situaciones de conflicto armado son particularmente vulnerables a la violencia En el articulo 4 se exhorta a los Estados a actuar: Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradici6n o consideraci6n religiosa para eludir su obligaci6n de procurar eliminarla (2012) J. JURIs 447 THE JOURN kLJURISPRUDENCE El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha abordado la violencia sexual ejercida contra las mujeres en situaciones de conflicto adoptando diversas resoluciones al respecto: En la Resoluci6n 1325, adoptada en el afio 2000, se pide a los Estados miembros que incorporen una "perspectiva de g~nero" y aumenten la participaci6n en pie de igualdad de las mujeres en la "prevenci6n y soluci6n de los conflictos" y el "mantenimiento y el fomento de la paz y la seguridad". Se exhorta tambidn a las partes implicadas en un conflicto armado a que cumplan las leyes internacionales que protegen los derechos de las mujeres y las nifias civiles e incorporen politicas y procedimientos que protejan a las mujeres de delitos de g~nero como la violaci6n y la agresi6n sexual. En la Resoluci6n 1820, adoptada en 2008, se pide que se ponga fin al uso de actos brutales de violencia sexual contra mujeres y nifias como tActica de guerra y a la impunidad de los responsables. Se pide tambi~n a las Naciones Unidas y a su Secretario General que faciliten protecci6n a las mujeres y a las nifias en las iniciativas dirigidas por la ONU sobre seguridad, incluidos los campos de refugiados, y que inviten a las mujeres a participar en todos los aspectos de los procesos de paz. En la Resoluci6n 1888, adoptada en 2009, se detallan medidas para aumentar la protecci6n de mujeres y nifias frente a la violencia sexual en situaciones de conflicto, como solicitar al Secretario General que nombre a un representante especial para coordinar las misiones, envie a un equipo de expertos en el caso de situaciones que susciten una preocupaci6n especial y ordene a las fuerzas de mantenimiento de la paz la protecci6n de las mujeres y los ni -os. En la Resoluci6n 1889, adoptada tambi6n en 2009, se reafirma lo expuesto en la Resoluci6n 1325, se condena la persistencia de la violencia sexual contra las mujeres en las situaciones de conflicto y se insta a los Estados miembros de la ONU y a la sociedad civil a que tengan en cuenta la necesidad de proteger y empoderar a las mujeres y a las nifias, incluidas aqu611as vinculadas con grupos armados, en las actividades programticas que se leven a cabo despu&s de un conflicto. El ESTATUTO DE ROMA de 1998, incluye la violaci6n sexual ya no como una ofensa contra el honor, como esti en las Convenciones de (2012) J. JURIs 448 THE JOURNkL JURISPRUDENCE Ginebra, sino como un delito tan grave como la tortura, la esclavitud, etc y reconoce de forma explicita que la lista de crimenes sexuales no es cerrada. En el preimbulo se declara que todos los Estados tienen el deber de ejercer su jurisdicci6n penal sobre los responsables de delitos tipificados en el derecho internacional. En el articulo 6 del Estatuto de Roma, se incluye como crimen de genocidio, la agresi6n sexual y la imposici6n por la fuerza de la reproducci6n; en el articulo 7.1.g, se identifican la violaci6n, la esclavitud sexual, la prostituci6n forzada, el embarazo forzado, la esterilizaci6n forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable como crimenes de lesa humanidad cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemitico contra una poblaci6n civil. En el articulo 8, estos actos se tipifican tambi~n como crimenes de guerr TRATADOS REGIONALES En el articulo I de la Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, formulada en 1948, se afirma que "[t]odo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el articulo V se establece que "[t]oda persona tiene derecho a la protecci6n de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputaci6n y a su vida privada y familiar". En el articulo XVIII de la Declaraci6n se afirma tambi~n que "[t]oda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos". En el articulo 3 de la Convenci6n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convenci6n de Belem do ParA), adoptada en 1994, se afirma que toda mujer tiene "derecho a una vida libre de violencia, tanto en el Ambito publico como en el privado". En el articulo 4.g se declara que toda mujer tiene derecho "a un recurso sencillo y rApido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos [...]". Seg~in el articulo 7, los Estados Partes deben ejercer la diligencia debida para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer e "[...] incluir en su legislaci6n interna normas penales, civiles y administrativas, asi como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso [...]". En el articulo 3 del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer en Africa (en ingls) (Protocolo de Maputo), adoptado en 2003, se afirma: (2012) J. JURIs 449 THE JOURNkL JURISPRUDENCE Los Estados Partes adoptarin y aplicarin las medidas necesarias para garantizar la protecci6n del derecho de toda mujer a que se respete su dignidad, asi como la protecci6n de la mujer contra todas las formas de violencia, en particular la sexual y verbal. En el articulo 4.a del Protocolo de Maputo se impone tambi~n a los Estados Partes la obligaci6n de "promulgar y aplicar leyes que prohiban todas las formas de violencia contra la mujer, incluidas las relaciones sexuales no deseadas o forzadas, ya tengan lugar en publico o en privado [...]". En el articulo 11 se subraya la vulnerabilidad de las mujeres en las situaciones de conflicto armado, y se incluye el siguiente pfirrafo: Los Estados Partes se comprometen a proteger a las mujeres solicitantes de asilo, refugiadas, retornadas y desplazadas internamente contra todas las formas de violencia, la violaci6n y otras formas de explotaci6n sexual y a garantizar que tales actos se consideren crimenes de guerra, genocidio o crimenes de lesa humanidad y que sus autores scan llevados ante la justicia bajo la jurisdicci6n penal competente. En el apartado 4 de la Declaraci6n sobre la Eliminaci6n de la Violencia contra la Mujer en la Regi6n de la ASEAN, formulada en 2004, los Estados Partes acordaron: Promulgar leyes para prevenir la violencia contra la mujer y, cuando sea necesario, reforzarlas o modificarlas; potenciar la protecci6n, curaci6n, recuperaci6n y reintegraci6n de las victimas y supervivientes, por ejemplo, adoptando medidas para investigar, procesar, castigar y, en caso pertinente, rehabilitar a los perpetradores; e impedir que las mujeres y las nifias que hayan estado sometidas a cualquier forma de violencia, ya sea en el hogar, el lugar de trabajo, la comunidad, la sociedad o bajo custodia, vuelvan a ser objeto de victimizaci6n [...] Es especialmente destacable para el caso colombiano, la Convenci6n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convencidn de Be/e'm do Pard. Esta convenci6n -- -que entr6 en vigor en 1995 y ha sido aplicada en innumerables ocasiones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos- tiene caricter vinculante por lo que los estados integrantes de la misma -entre ellos Colombia- tienen la obligaci6n de cumplir con sus disposiciones para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. (2012) J. JURIs 450 THE JOURNkL JURISPRUDENCE A la vez, la protecci6n contra la discriminaci6n basada en sexo, edad, etnia u otra condici6n estfi arraigada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y tiene carActer de jus cogens3 . Sefialar en este punto la Convenci6n sobre la Eliminaci6n de todas las formas de Discriminaci6n contra la Mujer ("CEDAW" en sus siglas en ingl&s) y especialmente la recomendaci6n general nfitmero 12 del Comite para Eliminaci6n de la Discriminaci6n de la Mujer sobre la violencia sexual y la obligaci6n de su erradicaci6n. Asimismo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consolida la protecci6n contra la violencia basada en genero cometida durante los conflictos armados via las resoluciones del Consejo de Seguridad y la Asamblea General4 y la interpretaci6n de tratados a nivel internacional y regional. Los tribunales regionales y Comit&s de Naciones Unidas han adaptado la defmici6n de violaci 6 n asentada por los Tribunales Penales Internacionales 5 . B/ LA PERSECUCION DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GENERO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. Durante el tiempo en que se mantuvo el conflicto armado en Ruanda, aproximadamente 500.000 mujeres fueron torturadas, violadas, mutiladas y masacradas durante el conflicto de 1 994.' Por su parte en Bosnia- 3 Ver: CED-A\W. Recomeidacion Genera/ nfimero http:Ziiwwwx.un.org/womenwatch/daw,/cedaw,/recommnendations/recomm- 19. 1992. sp.htmn#recoml 9 CORTE IDH. Caso GoniZf/e.zy otras ("Campo Agodonero') vs. Mxico. 16 de noviembre de 2009. http://w,,xx.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec 205 esppdf 4 Resoluciones del Consejo de Seguridad: 1325 de octubre 31 del 2000, 1822 de 30 de junio de 2008, 1888 de 30 de septiembre de 2009, 1960 de 16 de diciembre de 2010. (Ver DOCUMENTO ADJUNTO 1) Resoluci6n de la Asamblea General: 61/438. Plataforma de Acci6n de Beijing de 1995. 5 Ver, por ejemplo: Corte IDH. Caso Rosendo Cantfiy otra vs. Mxico. 15 de mayo de 2011. ht tp:Zi iwww.corteidh.or.cr docs casos /articulos seriec_225 esp. df Corte IDH. Caso FernandeZ Ortega 9 otros vs. Mlexico. 30 de agosto de 2010. ht tp:Zi iwww.corteidh.or.cr docs /casos /articulos /seriec_215 esp. df 6 1nforme de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy, Naciones Unidas. Comisi6n de Derechos Humanos, 550 perfodo de sesiones. Integraci6n de los derechos de la mujer y la perspectiva de g~nero: la violencia contra la mujer preparado de conforrmidad con la Resoluci6n 1997/44 de la Comisi6n de Derechos Humanos. E/CN.4/1999/68/Add.4. 21 de enero de 1999. (2012) J. JURIs 451 THE JOURNkL JURISPRUDENCE Herzegovina, se calcula en rs de 60.000 las mujeres y ninas violadas por soldados, policias de forma organizada y sistematica' . El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, cre6 en 1993 y 1994, los tribunales para la Ex Yugoslavia y Ruanda, respectivamente. Por primera vez es tratada la violaci6n como delito de lesa humanidad. A trav&s de sus pronunciamientos, estos tribunales sentaron los precedentes en materia de tipificaci6n y sanci6n de estos crimenes. La jurisprudencia internacional sobre violencia sexual a partir de las resoluciones de estos Tribunales y del Tribunal Especial para Sierra Leona han dejado establecido que la violaci6n y las agresiones sexuales pueden constituir en si mismas genocidio, crimen de lesa humanidad, crimen de guerra y tortura. Asi mismo, establece que la violaci6n es un elemento de otros crimenes como la esclavitud sexual y la prostituci6n forzada. El genocidio y los crimenes de lesa humanidad poseen el estatus de ius cogens e imponen a los Estados obligaciones o deberes no derogables: ob/igatio erga omnes. La violencia basada en gdnero puede constituir el actus reus(hecho que justifica) del delito de genocidio o de crimenes de lesa humanidad y pot tanto su persecuci6n y reparaci6n es obligatoria en el derecho penal internacional. La cvoluci6n internacional del crimen de violaci6n cn la jurisprudencia El crimen de violaci6n, fue el priinero en set reconocido como crhnen de lesa hurnanidad, genocidio o crirnen de guerra pot la jurisprudencia internacional. En la actualidad, podemos afirmar que bajo el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario, la prohibici6n de la violaci6n y la violencia sexual tienen estatus de derecho internacional consuetudinario. En la misma linea, en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Hurnanos, los tribunales regionales y Comnit&s de Naciones Unidas han adaptado la definici6n de violaci6n asentada pot los Tribunales Penales Internacionales. 7 Informe del Secretario General naciones Unidas 1996, Agresi6n y violaci6n de mujeres en las zonas de conflicto armado de la ex Yugoslavia. Citado por Roxana Arroyo Vargas y Lola Valladares Tayupanta en Informe Violencia Sexual contra las mujeres. Serie Documentos Juridicos Afno 1. (2012) J. JURIs 452 THE JOURNALJURISPRUDENCE La interpretaci6n del crirnen de violaci6n ha evolucionado gracias a la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, que ha sido posteriormente considerada por el Tribunal Especial para Sierra Leona y la Corte Penal Internacional (CPI). En el caso de los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, dicha evoluci6n ha girado principalmente en torno a dos elementos constitutivos del crimen de violaci6n, a saber, la penetraci6n y el consentimiento. Con anterioridad, se entendia que existia - iolaci6n cuando se producia penetraci6n vaginal de la victina, sil su consentimiento, con el pene del agresor. Estos tribunales han ampliado el concepto de penetracin y han establecido en qu6 casos podemos considerar per se clue no existe consentimiento de la victirna. Respecto a la penetraci6n, fue el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), el que present6 en el caso Akayesm una definici6n de violacion novedosa al ampliar, por un lado, los actos de violaci6n a cualquier tipo de penetraci6n corporal, v a la vez a cualquier tipo de invasion corporal no consentida con cualquier tipo de objeto. Asi, en su decisi6n, el Tribunal explica que "la violaci6n es una hnvasion fisica de naturaleza sexual, cometida sobre una persona bajo circunstancias que son coactivas [...] La violaci6n sexual no est limitada a la hnvasion fisica del cuerpo humano y puede hncluir actos que no suponen penetracion o siquiera contacto fisico". Esta definici6n fue posteriormente asuniida por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPI) en el denominado caso Celebici. No obstante, este Tribunal dio una nue a definici6n de violaci6n en el caso Furundzija, donde estableci6 que los elementos objetivos del crinen de violaci6n son: "i. Penetracin sexual, incluso leve:a) de la vagina o ano de la victirna por el pene del perpetrador u otro objeto utilizado por el perpetrador; o b) de la boca de la victirna por el pene del perpetrador; ii. Bajo coercin o fuerza o anenaza contra la victina o una tercera persona". Este nuex o pronunciamiento gener6 un anplio debate en torno a la interpretaci6n del crhinen de violaci6n, que fue finalmente abordado en la decisi6n del caso Musema, donde el TPIR analiz6 las dos definiciones dadas hasta el momento, y deterrnin6 que la defihicion del caso Aka,,esm era preferible a la recogida en el caso Fmmfrzid#ija, porque aquella comprendia todas las conductas definidas en esta 61tirna. (2012) J. JURIs 453 THE JOURN kLJURISPRUDENCE A pesar de ello, la discusiin volvi6 a surgir con el pronuncianiento del caso Kunarac et al., donde el TPIY adopt6 nuevarnente la definici6n del caso Furundzija, pero afiadi6 un nuevo asunto al debate, al analizar la interpretaci6n del consentiniento en los casos de x iolaci6n sexual. Asi, el Tribunal deternin6 que para que no exista violaci6n, el "[c]onsentimniento debe ser dado voluntariamente, como resultado de la libre voluntad de la victina evaluada en el contexto de las circunstancias existentes." "El mens rea es la h1tencin de efectuar la penetracin sexual, y el conocirniento de que ello ocurre sin el consentimiento de la victirna'. La Sala de Apelaci6n que estudi6 el recurso interpuesto en el caso Kunarac esruvo de acuerdo con esta definici6n, y adenims matiz 6 que "hay factores 'mis all de la fuerza' que podrian dar lugar a un acto de penetracin sexual no consensual o no voluntario por parte de la victina. Un enfoque reducido sobre la fuerza o la arnenaza de fuerza podria permitir a los perpetradores eludir responsabilidad por la actividad sexual a la que la otra parte no ha consentido por tomar ventaja de las circunstancias coercitivas sin depender de la fuerza fisica". La Sala fue ris all y sefial6 que las circunstancias que daban lugar a los cargos de Aiolacion corno crimenes de lesa hurnanidad o crimenes de guerra "serin casi universalmente coercitivas", de manera que "el verdadero consentimiento no seria posible". Finalmente, el consenso respecto de la definici6n de violaci6n lleg 6 con la sentencia del caso Muhhinana, donde el TPIR seial6 que "la definici6n de Akayesu y los elernentos dados en Kunarac no son incompatibles o sustancialmente diferentes en su aplicacin. Mientras que Akayesu se referia en t~rminos generales a una 'hx asion fisica de naturaleza sexual', Kunarac se centr6 en articular los parmetros qu6 deberia reunir una hnvasi6n fisica de naturaleza sexual para que constituyera Aiolaci'n". En el caso Kunarac, ademis de lo dicho deben resaltarse algunos elementos importantes del fallo: se establece que "las formas de penetraci6n sexual forzada infringidas sobre las mujeres con el prop6sito de interrogar, castigar o ejercer coerci6n constituyen tortura que el acceso sexual a las mujeres ejercido como el derecho de propiedad constituye una forma de esclavitud bajo los crimenes de lesa humanidad"'8 . 1 Viseur-Seller, Patricia: Gender-Based Persecution, United Nations, Expert Group Meeting on Gender-based Persecution, Toronto, Canada 9-12 Nov, 1997. EGM/GBP/1977.3. 6 de noviembre de 1997. (2012) J. JURIs 454 THE JOURNkL JURISPRUDENCE Frente a la esclavitud, la Sala de apelaciones estableci6 que la esclavitud tiene lugar a travs de la explotaci6n sexual de las mujeres y ninas. Considera que para que se configure la misma se deben tener en cuenta factores como "control del movimiento de alguien, el control del ambiente fisico, el control psicol6gico, las medidas tomadas para prevenir el escape, la fuerza, la amenaza, la coerci6n, la duraci6n, la afirmaci6n de exclusividad, la sujeci6n al tratamiento cruel y al abuso, el control de la sexualidad y el trabajo forzado'. En cuanto al consentimiento en la esclavitud, la Sala de Apelaciones acept6 que la falta de consentimiento no era un elemento del crimen que el Fiscal debia probar, porque la esclavitud se basa en el ejercicio del derecho de propiedad y consideraron que en tales circunstancias, era imposible expresar el consentimiento, por lo que era suficiente presumir la ausencia de tal 1 . En cuanto a la tortura, la Sala de Apelaciones consider6 que estfi constituida pot un acto o una omisi6n que da lugar a dolor o sufrimientos graves, ya sean fisicos o mentales, pero no existen otros requisitos especificos que permitan una clasificaci6n exhaustiva o una enumeraci6n de los actos que podrian constituir tortura 11. Previamente la Sala de juicio habia desechado el argumento de los apelantes que plantearon que el sufrimiento debia set visible, porque consideraron que algunos actos establecen per se' el sufrimiento de las victimas, y la violaci6n es uno de ellos. La Sala fue mis alli y tuvo por probado el sufrimiento a6n sin un certificado mddico, estableciendo que la violencia sexual daba lugar a dolor o sufrimientos graves, ya sean fisicos o mentales. Es decir, una vez que se prueba la violaci6n, se tiene por probado el sufrimiento o dolor severo de la tortura, porque la violaci6n leva implicito dicho dolor o sufrimiento12 Caso Cesic En este caso el acusado, Ranko Cesic fue investigado por varios cargos entre los que estaba el "asalto sexual" de 2 musulmanes detenidos. Durante el proceso, el acusado acept6 los cargos y fue condenado por el tribunal por crimenes de lesa humanidad por forzar intencionalmente a 2 hermanos musulmanes a realizar sexo oral entre ellos mientras eran observados pot 9 Sentencia Sala de Apelaciones. Pdrrafo 119 10 Idem. Prrafo 120 1 Idem. Prrafo 129 12Sentencia de la Sala de Juicio, pdrrafo 205. En: http: //www.rnw.nl/informarn/html/ actOlO222-tpicasofoca.html (2012) J. JURIs 455 THE JOURNkL JURISPRUDENCE otros soldados. Consider6 el tribunal que ese tipo de acciones constituye un acto degradante y humillante, contrario al derecho internacional humanitario. El tribunal valor6 la acci6n como agravada teniendo en cuenta el impacto que las mismas causan a las victimas y sus familiares al mismo tiempo por haber sido cometidos frente a terceros lo que incrementa la humillaci6n de las victimas. Caso Tadic Miembros de las fuerzas serbo-bosnias que actuaban en el municipio de Prijedor, fue declarado culpable por la Comisi6n de crimenes de lesa humanidad y crimenes de guerra perpetrados durante 1992. No fue condenado directamente por cometer acto de agresi6n sexual pero si de participar en una campafia de terror generalizada y sistemfitica mediante acciones como golpizas, tortura y agresiones sexuales. Pese a que en la acusaci6n original se incluy6 el delito de violencia sexual, fue retirado posteriormente debido a que la victima se neg6 a declarar. La sentencia afirma categ6ricamente que la violaci6n y el abuso sexual pueden considerarse como parte de una campafia generalizada o sistemitica de terror contra la poblaci6n civil. No es necesario probar que la violaci6n misma fuera generalizada o sistemitica sino que la violaci6n constituia uno o tal vez muchos tipos de crimenes, cuyo espectro se cometia de forma generalizada o sistemfitica e incluia una campafia de terror por parte del agresor Pot su parte, el Tribunal Especial para Sierra Leona (TESL) en el caso P'osecutor iv. Issa Hassan Sesa,, Mor, s Kallonjy Algistine Gbao, conocido como caso RUF, considera que existe violaci6n cuando el acusado invade el cuerpo de otra persona mediante cualquier conducta que resulte en la penetraci6n, pot minima que sea, de cualquier parte del cuerpo de la victima, utilizando su 6rgano sexual o penetrando el ano o genitales de la victima con cualquier objeto o cualquier parte de su cuerpo, siempre que la invasi6n haya sido el resultado del uso de la fuerza o la coacci6n. El Tribunal considera que el uso de la fuerza o su amenaza se producen de tal manera que la victina sufre un temor a la violencia, la agresividad, la detenci6n, la opresi6n psicol6gica o un temor pot el abuso de poder, contra ella misma o alguna otra persona, o aprovechando un ambiente de coaccion. (2012) J. JURIs 456 THE JOURN-ULJURISPRUDENCE Asimismo, en el Estatuto de Roma se sefiala que el consentuimento no podrn inferirse de ninguna palabra o conducta de la victirna cuando la fuerza, la amenaza de fuerza, la coacci6n o el aprovecharniento de un entorno coercitivo hayan disininuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre y tampoco cuando la victirna sea ihcapaz de dar un consentirniento libre. Tambi6n en el Estatuto del TESL se sefiala que no podr entenderse que existe consentimiento cuando la victima se mantiene en silencio o no pone resistencia a la violencia sexual, y matiza que "la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la victina o de un testigo no podrin ilferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la victina o testigo". Como podemos observar, las definiciones de Aiolaci6n dadas por el TESL y la Corte Penal derivan de las definiciones emanadas de los Tribunales ad hoc. Igualmente, las consideraciones en torno al consentiniento son fruto de la evoluci6n de la jurisprudencia de los Tribunales para la ex-Yugoslavia V Ruanda. En la actualidad, la violaci6n y las agresiones sexuales pueden constituir en si mismas genocidio, crimen de lesa humanidad, crimen de guerra y tortura. Igualmente, la violaci6n es un elemento de otros crimenes como la esclavitud sexual y la prostituci6n forzada. C/ Corte Penal Internacional. Los primeros casos de investigaci6n sobre violencia sexual en el marco de la CPI se han desarrollado frente a la situaci6n de la Repfblica Democrfitica del Congo. Los informes allegados a la Corte se centran en torturas, desplazamiento forzado, reclutamiento de menores y violaciones sexuales. Naciones Unidas estim6 que mis de 40.000 mujeres y nifias fueron violadas. El caso mis avanzado corresponde a la investigaci6n contra Germain Katanga "Simba" y Mathieu Ngudjolo chui, dos lideres guerrilleros de la Reptiblica Democrfitica de Congo, acusados de reclutar nifios soldado, asi como de asesinato, violacidn y de haber forzado a las mujeres al esclavismo sexual. Su caso es el segundo en legar a la Corte, y se centra en lo ocurrido en 2003 en Bororo, un pueblo de la regi6n de Ituri, al noreste del pais. Segiin la fiscalia, Katanga y Chui lanzaron alli conjuntamente a sus tropas contra los habitantes y mataron a 200 vecinos. Luego se levaron al (2012) J. JURIs 457 THE JOURNALJURISPRUDENCE menos a 15 menores para combatir en sus filas. Muchas de las victimas fueron mutiladas con machetes mientras las mujeres eran violentadas. Katanga, alias Simba, era el jefe de la Fuerza Patri6tica de Resistencia. Pertenece a la etnia lendu, de tradici6n agricola, y enfrentada a los hema, dedicada al pastoreo. Chui, tambi~n de la comunidad lendu, comandaba el Frente Nacional Integracionista. Luis Moreno Ocampo, fiscal jefe de la CPI, asegura que el conflicto de Ituri, zona rica en oro, "forma parte de la guerra civil que arras6 Congo tras el genocidio perpetrado en la vecina Ruanda en 1994". Despu&s de revisar casi 17.000 documentos, la acusaci6n llamar i a 26 testigos. De estos, 21 declararfn ocultando su identidad por temor a represalias. Antes de la apertura del proceso, Katanga se mostr6 "confiado en la imparcialidad" del mismo. En cuando a Chui, se considera "una victima masl' . La decisi6n de conftrmaci6n de cargos se dio en septiembre de 2008, y el caso se encuentra en etapa de juicio desde el 24 de noviembre se 2009. La defensa ha alegado que se est6i adelantando la investigaci6n por los mismos hechos por en el orden interno por lo cual se deberia respetar el principio de complementariedad. En la decisi6n de confirmaci6n de cargos por mayoria se encontr6 suficiente evidencia para confirmar los cargos de crimenes de guerra y de lesa humanidad frente a las acusaciones por violaci6n y esclavitud sexual ocurridas el 24 de febrero de 2003 durante la toma de la ciudad de Bogoro, de forma consciente y conjunta, en el marco de un ataque sistemfitico y generalizado contra la poblaci6n civil. En este contexto, la decisi6n de confirmaci6n de cargos, junto con la decisi6n de confirmaci6n de cargos en el caso Lubanga son las dos 6nicas decisiones de caricter sustantivo emitidas hasta el momento por la Corte. En la misma, se abordan por primera vez los elementos contextuales de los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma (ER) y en los Elementos de Crimenes (EC),asi como los elementos especificos de ciertos delitos de violencia sexual (violaci6n y esclavitud sexual) tipificados en el ER como crimenes de guerra o de lesa humanidad. Sin embargo en el caso Lubanga, no se ha producido condena por este tipo de delito, a pesar de que lo solicitaba el Fiscal. 13 httt:iw x,-.avenciacna.com/2/nota 1.phvnoticia id=27976 (2012) J. JURIs 458 THE JOURN LJURISPRUDENCE D/ JURISDICCIONES REGIONALES A. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El Sistema interamericano de Derechos Humanos tambign ha generado avances importantes a trav~s de las decisiones de la Comisi6n y la jurisprudencia de la Corte. En primer lugar la Comisi6n Interamericana entre 1991 y el afio 2000 habia identificado ya 14 casos relacionados con derechos sexuales y reproductivos, de los cuales 6 involucraba el uso de la violencia sexual como tortura pot parte del Estado. Pot su parte la Corte Interamericana ha establecido la responsabilidad de los Estados en casos de esterilizaci6n forzada, violencia intra familiar, y tortura con base en la violaci6n sexual. En lo que respecta a la Comisi6n Interamericana, tambian han sido objeto de desarrollo, los delitos sexuales y la justicia de g~nero, en forma paralela al desarrollo jurisprudencial referido. Dicha Comisi6n, se pronunci6, respecto de la violaci6n sexual, en dos Informes: el Injbrme sobre Haiti de 1995: donde sostuvo que los actos de violencia contra las mujeres califican como delitos de lesa humanidad cuando son utilizados como arma para infundir terror y el Injbrme s/Perz de 1996: en donde, luego de definir la violaci6n sexual como "todo acto de abuso fisico y mental perpetrado como acto de violencia", lo calific6 como forma del delito de tortura. Paralelamente la Corte Interamericana de DDHH cuenta a la fecha con dos pronunciamientos relevantes sobre violencia de g~nero y delitos sexuales: "Castro Castro c. Perzi" (2006) y "Campo Algodonero c. M'xico" (2009). La perspectiva de gdnero se introduce por primera vez en la jurisprudencia de la Corte IDH a trav&s de la sentencia de fondo emitida en la causa "Castro Castro". La Corte IDH, en el caso citado considera demostrado que durante los conflictos armados internos e internacionales las partes que se enfrentan utilizan la violencia sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represi6n. La utilizaci6n del poder estatal para violar los derechos de las mujeres en un conflicto interno ademis de afectarles a ellas en forma directa puede tener como objetivo causar un efecto en al sociedad a trav&s de esas violaciones o dar un mensaje o lecci6n. (2012) J. JURIs 459 THE JOURN kLJURISPRUDENCE La Corte afirma en sus razonamientos juridicos (apartado 206) que las mujeres privadas de libertad en el penal Castro Castro ... ademis de recibir un trato violatorio de su dignidad personal, tambi6n fueron victimas de violencia sexual, ya que estuvieron desnudas y cubiertas con tan solo una sbana, estando rodeadas de hombres armados, quienes aparentemente eran miembros de las fuerzas de seguridad del Estado. Lo que califica este tratamiento de violencia sexual es que las mujeres fueron constantemente observadas por hombres. La Corte, siguiendo la linea de la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en la Convenci6n para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Beln do Para), consider6 que "la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento, que ademis de comprender la invasi6n fisica del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetraci6n o incluso contacto fisico alguno". Asi mismo, la Corte reconoce (apartado 311) que la violaci6n sexual de una detenida pot un agente del Estado es un acto especialmente grave y reprobable, tomando en cuenta la vulnerabilidad de la victima y el abuso de poder que despliega el agente. Asimismo, la violaci6n sexual es una experiencia sumamente traumitica que puede tener severas consecuencias y causa gran dafio fisico y psicol6gico que deja a la victima "humillada fisica y emocionalmente", situaci6n dificilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumaticas Paralelamente, en la causa "Campo Algodonero" la Corte IDH avanza sobre los conceptos vertidos en el precedente citado y establece la responsabilidad del Estado por "haber permanecido indiferente frente a una situaci6n cr6nica de violencia... ante la existencia de una cultura de discriminaci6n contra la mujer". Para la Corte IDH el Estado es responsable por los actos cometidos por particulares atento su condici6n de garante respecto del riesgo de violencia basada en g6nero: teoria del riesgo creado (art. 7 de la Convenci6n de Bel6n do Pard). A la luz de los internacional e desarrollo de advirti6ndose antecedentes citados, puede concluirse que la jurisprudencia interamericana se presenta como un punto de inflexi6n en el los delitos sexuales como delitos de lesa humanidad, s6lo algunas disidencias al momento de precisar su (2012) J. JURIs 460 THE JOURN-LJURISPRUDENCE tipificaci6n: algunos fallos u opiniones postularon su condici6n de delito de lesa humanidad aut6nomo, y otros lo valoraron como una forma del delito de tortura. E/ CASOS CONCRETOS RESUMIDOS EN EL ESPACIO INTERAMERICANO 1. Caso Fernandoy Raquel Mejia vs Peri Se acusa en el presente caso al Estado Peruano pot los hechos ocurridos en junio de 1989 cuando un grupo de militares irrumpi6 en la residencia de Fernando Mejia Egocheaga y su esposa Raquel Martin; a 61 se lo levaron y su esposa fue objeto de violaci6n en 2 oportunidades. El sefior Fernando Mejia fue encontrado muerto 2 dias despuds con signos de tortura, y la sefiora fue objeto de amenazas e intimidaci6n, que la obligaron a salir del pais. En el caso de la violaci6n, la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos determin6 que se habian cumplido los elementos constitutivos de la tortura establecidos por la Comisi6n Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Un acto cometido intencionalmente para infringir sufrimientos fisicos o mentales, con el fin de castigar o intimidar, y cometido pot un funcionario piblico o instigado por el.), considerindose el abuso sexual como un ultraje deliberado. Estableci6 que se violan los derechos a la integridad personal (art.5), y al honor y dignidad ( art. 11) de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos. 2. Caso Dianna Ortiz v. Guatemala Dianna Ortiz, era una mujer monja quien denuncio haber sido secuestrada y torturada pot agentes del Gobierno de Guatemala en 1989. En varias ocasiones fue violada por mltiples agentes y fue objeto de tortura mediante amenazas, y lesiones como quemada por cigarrillo. En este caso la Comisi6n determin6 que el trato inhumano que sufri6 la Hermana Ortiz en manos de agentes del Gobierno corresponde a la definici6n de tortura al infringir sufrimiento fisico y mental para castigarla e intimidarla por su participaci6n en ciertas actividades y pot su asociaci6n con ciertas personas y grupos. Los agentes del Gobierno fueron responsables de las violaciones de derechos de la Hermana Ortiz, quienes actuaban al amparo de su capacidad oficial. El secuestro y la tortura de la Hermana Ortiz corresponden a una pauta de actividades cometidas por el Gobierno de Guatemala en violaci6n a los Derechos Humanos. (2012) J. JURIs 461 THE JOURN kLJURISPRUDENCE La comisi6n concluy6 que el Estado de Guatemala es responsable por violaciones de los Derechos Humanos de Dianna Ortiz a la integridad personal, a la libertad personal, a las garantias judiciales, a gozar de protecci6n para la honra y la dignidad, a la libertad de conciencia y de religi6n, a la libertad de asociaci6n y a la protecci6n judicial, todos consagrados en los articulos 5, 7, 8, 11, 12, 16 y 25 de la Convenci6n Americana y ha omitido cumplir con la obligaci6n establecida en el articulo 1. 3. Caso Ana, Beatriz y Celia Gonzfilez Parez v. Mxico Las hermanas Ana, Beatriz, y Celia Gonzilez P~rez y su madre Delia P~rez de Gonzfilez fueron detenidas en 1994 por agentes estatales para set interrogadas. Una de las victimas era menor de edad. Pot dos horas fueron detenidas, golpeadas y violadas en varias ocasiones por militares. Se denuncia tambifn la violaci6n al deber de investigar por parte del Estado, la falta de castigo a los responsables y de reparaci6n a las victimas. Al respecto La Comisi6n reitera la configuraci6n de tortura violaci 6 n y determin6 que: en casos de La violaci6n sexual cometida por miembros de las fuerzas de seguridad de un Estado contra integrantes de la poblaci6n civil constituye en todos los casos una grave violaci6n de los Derechos Humanos protegidos en los articulos 5 y 11 de la Convencidn Americana, asi como de normas de Derecho Internacional Humanitario. Recuerda ademfis que la Convenci6n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer garantiza a toda mujer el derecho a una vida libre de violencia. La Comisi6n Interamericana considera que los abusos contra la integridad fisica, psiquica y moral de las tres hermanas Tzeltales cometidos por los agentes del Estado mexicano constituyen tortura y configuran una violacidn de la vida privada de las cuatro mujeres y de su familia y un ataque ilegal a su honra o reputaci6n, que las llev6 a huir de su comunidad en medio del temor, la vergiienza y humillacidn. Segiln la jurisprudencia internacional de Derechos Humanos, en ciertas circunstancias, la angustia y el sufrimiento impuestos a los familiares directos de las victimas de violaciones graves de Derechos (2012) J. JURIs 462 THE JOURNkL JURISPRUDENCE Humanos configuran adicionalmente una violaci6n del derecho a la integridad personal de aquellos. En el presente caso, la CIDH estima que el trato que se dio a la madre de las victimas, Delia Perez de Gonzilez, quien tuvo que asistir impotente a la vejaci6n de sus tres hijas por integrantes de las fuerzas armadas mexicanas y luego compartir con ellas el ostracismo de su comunidad, constituye una humillaci6n y degradaci6n violatoria del derecho a la integridad personal que le garantiza la Convenci6n Americana. La Comisi6n concluy6 que el Estado mexicano viol6 en perjuicio de la sefiora Delia Perez de Gonzilez y de sus hijas Ana, Beatriz y Celia Gonzilez Pirez los siguientes derechos consagrados en la Convenci6n Americana: derecho a la libertad personal (articulo 7); a la integridad personal y a la protecci6n de la honra y de la dignidad (articulos 5 y 11); garantias judiciales y protecci6n judicial (articulos 8 y 25). Respecto de Celia Gonzilez P~rez, el articulo 19 de la Declaraci6n de los Derechos del Nifio y todos los articulos relacionados con la obligaci6n general de respetar y garantizar los derechos, prevista en el articulo 1(1) de dicho instrumento internacional. La CIDH establece igualmente que el Estado mexicano es responsable por la violaci6n del articulo 8 de la Convenci6n Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. De otra parte, La Corte Interamericana en sus fallos ha sentado jurisprudencia importante que puede considerarse un avance en la investigaci6n y sanci6n de delitos sexuales a nivel internacional. 4. Caso Inas Fernandez Ortega Vs. MWxico Este caso trata tiene como victima a una mujer indigena, del pueblo Me'phaa (tlapaneco), que fue amenazada, golpeada y violada por tres miembros del Ej)rcito Mexicano, en el estado de Guerrero el afio 2002. En 2004, despu&s de una serie de irregularidades ante las autoridades mexicanas, el caso fue levado ante la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos. En 2009, la Comisi6n present6 una demanda contra M6xico ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que reclam6 diversas violaciones a los derechos humanos de In&s Fernindez Ortega, su esposo y sus cinco hijos. El 30 de agosto de 2010, M6xico fue declarado responsable por la violaci6n de los derechos humanos a la integridad personal, a la dignidad, a la vida (2012) J. JURIs 463 THE JOURNYL JURISPRUDENCE privada y a no ser objeto de injerencias arbitrarias en el domicilio, en contra de Ins Fernindez Ortega. En t&minos de la Corte "Este Tribunal recuerda, como lo sefiala la Convenci6n de Bel6m do Pan, que la violencia contra la mujer no s6lo constituye una violaci6n de los derechos humanos, sino que es "una ofensa a la dignidad humana y una manifestaci6n de las relaciones de poder hist6ricamente desiguales entre mujeres y hombres", que "trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo 6tnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religi6n y afecta negativamente sus propias bases"....La Corte, siguiendo la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en dicha Convenci6n, ha considerado anteriormente que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que ademis de comprender la invasi 6 n fisica del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetraci6n o incluso contacto fisico alguno.. .En particular, la violaci6n sexual constituye una forma paradigmitica de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias, incluso, trascienden a la persona de la victima.... La Comisi6n seial6 que la violaci6n sexual cometida por miembros de las fuerzas de seguridad de un Estado contra integrantes de la poblaci6n civil constituye una grave violaci6n a los derechos humanos protegidos en los articulos 5 y 11 de la Convenci6n Americana. En los casos de violaci6n sexual contra mujeres indigenas, el dolor y la humillaci6n se agrava por su condici6n de indigenas debido "al desconocimiento del idioma de sus agresores y de las demis autoridades intervinientes[, y] por el repudio de su comunidad como consecuencia de los hechos". La sentencia condena violaciones a los derechos humanos de su esposo y sus hijos, igualmente establece; que el estado mexicano deberi realizar reformas legislativas a la legislaci6n militar, otorgar becas de estudios a los hijos de Fernindez Ortega, pagar una compensaci6n econ6mica y brindar tratamiento m6dico y psicol6gico a las victimas. 5. Caso Castro Castro vs. Perti (2006) Este caso se refiere a la masacre desatada durante cuatro dias que dur6 el lamado "Operativo Mudanza 1" en la prisi6n Castro Castro en el Peril. Los internos de los pabellones 1A y 4B vieron constantemente amenazadas sus vidas por la intensidad del ataque, que implic6 el uso de armas de guerra y la participaci6n de agentes de la policia, del ej6rcito y de fuerzas especiales. Se (2012) J. JURIs 464 THE JOURNkL JURISPRUDENCE pudo identificar la muerte de 41 reclusos y muchos otros fueron sometidos a tratos crueles y degradantes. La importancia de este caso radica en que se reconoce el efecto diferenciado que tuvo el accionar militar en las mujeres. Segtin lo expresa la Corte "la masacre fue inicialmente dirigida contra las aproximadamente 133 mujeres que se encontraban en el pabell6n 1-A de la prisi6n Miguel Castro Castro, con el objeto de exterminarlas, convirti6ndose en blancos singularizados del ataque contra la prisi6n. Muchas de las internas fueron asesinadas a quemarropa." La Corte tambi6n consider6 que la desnudez forzada a la que fueron sometidas varias personas internas representaba una forma de violencia sexual y como tal una violaci6n del derecho a la integridad personal. 6. Caso Campo Algodonero (2009) La demanda se relaciona con la supuesta responsabilidad internacional del Estado por "la desaparici6n y ulterior muerte" de las j6venes Claudia Ivette Gonzfilez, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monfirrez, cuos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Jufirez el dia 6 de noviembre de 2001. Se responsabiliza al Estado por "la falta de medidas de protecci6n a las victimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevenci6n de estos crimenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patr6n de violencia de g6nero que habia dejado centenares de mujeres y nifias asesinadas; la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparici6n [...]; la falta de debida diligencia en la investigaci6n de los asesinatos [...], asi como la denegaci6n de justicia y la falta de reparaci6n adecuada." En este caso, la Corte determin6 que la desaparici6n y posterior muerte de tres mujeres en el contexto de discriminaci6n en Ciudad Juarez (mexico) constituia violencia contra la mujer, acudiendo a la Convenci6n Americana de Derechos Humanos y a la Convenci6n Bel6m do Para. 7. Caso Rosendo Cantfi y otra Vs. Mxico. (2010) Los hechos de este caso se relacionan con la supuesta violaci6n sexual de la indigena Me'phaa Valentina Rosendo Cant6i, asi como con la alegada falta de debida diligencia en la investigaci6n y sanci6n de los responsables de los hechos; las alegadas consecuencias de los hechos del caso en la hija de la presunta victima; la supuesta falta de reparaci6n adecuada en favor de la (2012) J. JURIs 465 THE JOURNkL JURISPRUDENCE presunta victima y sus familiares; la alegada la utilizaci6n del fuero militar para la investigaci6n y juzgamiento de violaciones a los derechos humanos, y a las supuestas dificultades que enfrentan las personas indigenas, en particular las mujeres, para acceder a la justicia y a los servicios de salud. La Corte seial6 que la violaci6n sexual sufrida por la indigena representa una violaci6n del derecho a la integridad personal, la dignidad personal y la vida privada. El 8 nov 11 la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) admiti6 el caso de tortura sexual de 11 mujeres violadas durante los operativos policiacos del 3 y 4 de mayo de 2006, en Texcoco y San Salvador Atenco, Estado de M~xico. F/ SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS La Corte Europea de Derechos Humanos tambi6n ha determinado que la violaci6n sexual puede constituir tortura, asi se pronunci6 en el Caso Aydin vs. Turquia, una joven de diecisiete anios, que vivia con sus padres en una aldea en Turquia suroriental, de la cual ella nunca habia salido. En 1985 se presentaron serios disturbios en esa parte del pais entre las fuerzas de la seguridad y los miembros del Partido separatista Kurdo. Turquia denunci6 que a causa de esta situaci6n habian muerto mis de 4.000 civiles aproximadamente y un nilmero similar de miembros de las fuerzas de seguridad. En este contexto Aydin fue golpeada, y violada mientras a su padre y familiares los detuvieron ilegalmente. Cuando Aydin fue a reclamar por sus familiares, unos guardias la levaron a un cuarto, la desnudaron y la pusieron en un neum~tico de carro y le hicieron girar. Luego le golpearon, le lanzaron agua fria a alta presi6n, le volvieron a vestir y con los ojos vendados fue conducida a un cuarto de interrogatorios, donde un individuo vestido de militar le arranc6 las ropas y la viol 6 . Finalmente el caso lleg 6 a conocimiento de la Corte Europea de Derechos Humanos, la misma que en sentencia pronunciada en Estrasburgo el 25 de septiembre de 1997, sostuvo que la Sra. Aydin habia sido sometida a torturas, violada y maltratada mientras estaba detenida por las fuerzas de seguridad turcas, en contra del articulo 3 del Convenio. (2012) J. JURIs 466 THE JOURNALJURISPRUDENCE En ese caso, el Tribunal consider6 que la violaci6n de una detenida por un funcionario del Estado era una forma especialmente grave y aborrecible de malos tratos, de caricter tan grave como para constituir tortura. Ademfis, el Tribunal sostuvo que las autoridades turcas no habian levado a cabo una investigaci6n completa y eficaz de la denuncia de Aydin que no existian remedios eficaces para resolver su denuncia 4. La Corte determin6 que la violaci6n puede constituir tortura y expres6: (...)La violaci6n de una persona detenida por un agente del Estado debe considerarse como una forma especialmente grave y aberrante de tratamiento cruel, dada la facilidad con la cual el agresor puede explotar la vulnerabilidad y el debilitamiento de la resistencia de su victima. Ademfis, la violaci 6 n deja profundas huellas psicol 6 gicas en la victima que no pasan con el tiempo como otras formas de violencia fisica y mental." La Corte concluy6 que la acumulaci6n de actos de violencia fisica y mental cometidos en contra de la recurrente, y el acto especialmente cruel de violaci6n a que se vio sometida, son constitutivos del delito de tortura penado en el Articulo 3 de la Convenci6n. En estos t~rminos concluyo la presente intervenci6n resaltando que la responsabilidad de investigar, castigar y reparar los dafios ocasionados corresponde a los Estados. La jurisdicci6n internacional es complementaria, por lo que se hace necesario, para evitar la impunidad de dichos crimenes fortalecer los sistemas judiciales y de atenci6n nacionales que permita contrarrestar la impunidad frente a la cual han estado sometidos los hechos de violencia sexual en el marco de los conflictos armados. G/ LA PERSECUCION DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL EN LOS TRIBUNALES NACIONALES. Las jurisdicciones nacionales empiezan a tomar en cuenta los grandes avances de la jurisprudencia internacional (tanto del DPI como de los Derechos Humanos) en materia de violencia sexual y estin conociendo de estos crimenes, creando nueva jurisprudencia, enriqueciendo la existente, todo esto con mira a ofrecer reparaci6n a las victimas. Algunos antecedentes se encuentran en el Juzgado Central de Instrucci6n n' 5 de la Audiencia 14 http:/ /www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/O/a193f67c546ae776c1256b730057a340 ?Opendocument (2012) J. JURIs 467 THE JOURNLJURISPRUDENCE Nacional de Espafia en la investigaci6n de los crimenes de la dictadura argentina y chilena en los caso seguidos por el juez Baltasar Garz6n al amparo del principio de Jurisdicci6n Universal por crimenes de genocidio, torturas, terrorismo y crimenes contra la humanidad. Posteriormente, con rfs amplitud, deben destacarse varios casos en Argentina y uno rfs en Espafia, que pueden servir al caso colombiano. a) En Argentina se puede consultar, por ejemplo la sentencia en el caso N' 2086 y su acumulada N' 2277 contra Gregorio Molina15 , en la que el tribunal en lo Criminal de Mar del Plata en julio de 2010, establece que, a nivel nacional, ha quedado acreditado en el Juicio a las Juntas y en los informes efectuados pot la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos y la Comisi6n Nacional sobre la Desaparici6n de Personas que las violaciones sufridas por las mujeres que se encontraban en los centros clandestinos de detenci6n no fueron sucesos aislados u ocasionales sino que constituyeron prcticas sistemfiticas ejecutadas dentro del plan clandestino de represi6n y exterminio montado desde el Estado y dirigido por las Fuerzas Armadas. Asi mismo afiade que, la jurisprudencia internacional es unanime al sostener que los delitos de violaci6n y violencia sexual cometidos contra mujeres en 6poca de guerra o conflicto interno en un pais constituyen delitos de lesa humanidad. En esta direcci6n se han pronunciado los Tribunales Internacionales, creados para Juzgar los crimenes cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional menciona especificamente la violaci6n, la esclavitud sexual, la prostituci6n forzada y la esterilizaci6n forzosa, cuando se cometan en tiempo de guerra o conflicto armado, como crimenes contra la humanidad); la Resoluci6n en "Actuaciones Complementarias del Centro Clandestino de Detenci6n ARSENALES MIGUEL DE AZCUENAGA sobre Secuestros y Desapariciones y conexos", el Tribunal, el 27-12-2010 en Tucumfn DECLARA que los delitos de violaci6n de domicillo, privaci6n ilegitima de libertad con apremios y vejaciones, torturas, torturas seguidas de muerte, abuso deshonesto, violaci6n sexual y homicidio investigados en la presente causa, se habrian perpetrado en el contexto de un ataque sistemfitico desde el Estado contra una parte substancial del grupo nacional argentino (grupos politicos, politicos nilitares, y grupos de personas involucradas con la lucha 15 Vetr: DOCUMENTO ADJUNTO 2. (2012) J. JURIs 468 THE JOURNLJURISPRUDENCE social sin pertenencia politica partidaria) a los que se habria identificado como "enemigos" del pensamiento "occidental cristiano" (cfr. Apartado 5.8), lo que configuraria el contexto del delito internacional de GENOCIDIO. La violencia sexual acaecida durante la represi6n es descrita en los siguientes trminos: "Durante la vigencia de las leyes de impunidad (1987/ 2004), solo se iniciaron acciones penales por el delito de sustracci6n y ocultamiento de menores y algunas pocas por apropiaci6n de bienes. Los delitos sexuales denunciados por las victimas en sus testimonios, no fueron objeto de acci6n penal habiendo permanecido invisibilizados hasta fechas recientes. (Cfr. Sentencia del Tribunal Oral de Santa Fe en la Causa "Barcos" (n.43/08) donde se analiza el delito de violaci6n sexual como una forma de del delito de tormento; Sentencia del Tribunal Oral de Mar de Plata en la causa "Molina" (n.2086/10) donde se considera probado que en el marco del plan sistem tico de represi6n era habitual que las mujeres ilegitimamente detenidas en centros clandestinos fueran sometidas sexualmente por sus captores o guardianes , afirmando en consecuencia que los actos de violencia sexual no constituyeron hechos aislados ni ocasionales sino que formaron parte de practicas sistemiticas y generalizadas). - Tal situaci6n fue debidamente advertida por el Comit6 para la Eliminaci6n de la Discriminaci6n contra la Mujer (CEDAW) quien recomend6 al Estado argentino que adopte medidas proactivas para hacer piblicos, enjuiciar y castigar los incidentes de violencia sexual perpetrados durante la pasada dictadura, en el marco de los juicios por crimenes de lesa humanidad, de conformidad con lo dispuesto en la Resoluci6n 1820 / 2008 del Consejo de Seguridad y que se concedan reparaciones a las victimas( observaciones finales, 460 Periodo de Sesiones del 12 al 30 de julio de 2010, punto 16). Por su parte el auto de procesamiento en el caso del Penal de Villa Urquiza, de fecha 19-5-2011 establece la comisi6n de Torturas agravadas por la condici6n de ganero, Violencia de ganero: Situaci6n de las mujeres detenidas clandestinas durante la vigencia del terrorismo de estado Violaci6n sexual y Abusos Sexuales, y, en particular analiza la autoria mediata o indirecta, que aparece cuando el agente se vale de otro que act6a pero no comete el injusto sea porque acttia sin tipicidad objetiva, sin dolo, o justificadamente. En el marco de tales conceptos, Roxin elabor6 la tesis de que existe otra forma de autoria donde el dominio del hecho se da por fuerza de un aparato organizado de poder, sosteni6ndose en que los conceptos usuales no son aplicables cuando se trata de crimenes de estado, (2012) J. JURIs 469 THE JOURNLJURISPRUDENCE de guerra y de organizaci6n en los que el determinador y el determinado cometen el mismo delito, siendo decisivo el carkcter fungible del filtimo, que puede ser cambiado a voluntad como si se tratara de un artefacto mecnico: cuanto mis alejado de la victima y de la conducta lesiva esta el ejecutor, mis cerca esti entonces de los 6rganos ejecutivos de poder lo que le proporciona mayor dominio del hecho (Zaffaroni, Alagia, Slokar; Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, 2005, Capitulo 24) Consecuentemente, conforme la teoria expuesta, para determinar si una persona actu6 como autor mediato en virtud de dominio de la organizaci6n, es necesario demostrar que el imputado ejercia un cargo y cumplia funciones con capacidades decisorias dentro de la organizaci 6 n, y que en tal condici6n habria intervenido en los hechos delictivos en tanto estos habrian sido perpetrados por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segiin sea el caso", y su responsabilidad deviene "... en raz6n de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: a) hubiere sabido o, en raz6n de las circunstancias del momento, hubiere debido saber, que las fuerzas estaban cometiendo esos crimenes o se proponian cometerlos; y b) no hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisi6n o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigaci6n y enjuiciamiento (art. 28 del Estatuto de Roma). Aplicado al caso que nos ocupa, puede afirmarse que los testigos/victimas que declararon en autos son claros y coincidentes en afirmar que entre 1975 y 1983 habria funcionado en el Penal de Villa Urquiza un lugar de detenci6n en el cual eran alojadas personas secuestradas por fuerzas de seguridad, pot motivos politicos o pot haber sido calificadas de "subversivas", quienes habrian soportado un trato cruel, inhumano y degradante. Dicho lugar de detenci6n habria funcionado como un "centro clandestino de detenci6n" administrado y vigilado principalmente por personal del Penal -guardiacirceles-, personal de la Policia de la Provincia, de Gendarmeria y del Ej6rcito, y en 61 se habrian infringido torturas fisicas y psicol6gicas a los que se encontraban alli detenidos, y en algunos casos se habria decidido su muerte. (2012) J. JURIs 470 THE JOURNkL JURISPRUDENCE Para determinar la responsabilidad penal por autoria mediata, corresponde entonces indagar si, atento el cargo y la funci6n que ejercian los imputados y al rmbito donde esta se desarrollaba, puede presumirse que habrian tenido intervenci6n en la comisi6n de los comportamientos delictivos corroborados en autos, por haber ejercido el dominio sobre los mismos a trav~s del dominio de /a organz<acdnb) En Espaiia, en el reciente Auto del Juzgado Central de Instruccion num. 1 de la Audiencia Nacional (D.P 331/1999) del 26 de junio de 2011, se sienta un precedente 6nico al ser la primera vez que un tribunal nacional afirma que existe la obligacidn de investigar los crimenes de violencia sexual ocurridos durante el genocidio en Guatemala (1960- 1996).1" Es necesario destacar tambin los recientes esfuerzos hechos en Guatemala para investigar y perseguir estos crimenes. 111. CONCLUSIONES La jurisprudencia internacional sobre violencia sexual desarrollada pot los tribunales ad hoc de la ex-Yugoslavia y Ruanda, en aplicaci6n del Derecho Penal Internacional, ha conducido a la actual codificaci6n de estos graves crimenes internacionales en el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional (CPI)." A pesar de que la CPI a6n no ha emitido ninguna sentencia sobre este tema, en la actualidad tiene investigaciones abiertas por los crimenes cometidos en la Reptblica Centroafricana, la Repfblica Democrfitica del Congo, la region de Darfur en Sudn yen Uganda. Estas investigaciones incluyen cargos pot esclavitud sexual y violaci6n como crimenes de lesa humanidad y crimenes de guerra. Es de suponer que esta jurisprudencia, cuando exista, ser i de particular relevancia pero, mientras, su investigacion supone un decidido mensaje sobre el compromiso internacional para con la sancidn y persecuci6n de la violencia sexual en conflicto armado. M~is an, los nuevos procedimientos implementados por la CPI para garantizar la participaci6n de las victimas, Disponible en ht p:iiwww'xxwmenslinkxorldwide'org/wlxinew.p h?modo=detalle provectos&tp proy ectos&dc=22 17 Consultar: Articulo 7 del Estatuto de Roma. httt:iiwww.un.org/spanish/law,/icc.statute/spanishiromestatute%28s%29.pdf 16 (2012) J. JURIs 471 THE JOURNALUJURISPRUDENCE tambin incorporados por las Cimaras Extraordinarias de Camboya, envian un mensaje sobre la necesidad de reparar a las victimas.18 En suma, es evidente que, de acuerdo con la jurisprudencia internacional tanto en el imbito del derecho penal internacional como de los derechos humanos, existe una obligaci6n de investigar y enjuiciar los crimenes de naturaleza sexual. Asi, es el turno ahora de los tribunales nacionales de fortalecer la mentada jurisprudencia en materia de g6nero aplicindola y conociendo de estos crimenes a nivel domstico. En Colombia, el hecho de que en el proceso de justicia y paz colombiano tan solo se haya pronunciado una condena por crimenes de g6nero cometidos en el contexto del conflicto armado (por guerrilla, paramilitares, policia y militares). Esta carencia, despu& de 6 afios, no tiene justificaci6n. El Estado y la justicia colombiana deben afrontar este reto de manera prioritaria e inexcusable. Es una deuda con las mujeres y nifias colombianas que exigen una respuesta firme y decidida por parte de las Instituciones, especialmente la judicial, para hacer efectivo el derecho a la verdad, la justicia y la reparacion. IV. NOTAS: (Chile: informe 2005) 1. "El miedo a la vergiienza social pot parte de los hombres, incluidos los jueces, impiden asumir y asimilar ese plus que comporta el desprecio y la humillaci6n de la mujer" 2. "Se tenia derecho a la violaci6n, como al cuerpo de la mujer en general; no habia nada que constriiera o impidiera actuar contra la misma". "Era lo 16gico" 3. "La violencia de g6nero, puede integrar el delito de genocidio (agresi6n sexual) si concurre el requisito del prop6sito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, &nico o religioso" (art. 6 ECPI). 4. "En Chile, fue sistemitica la tortura mediante agresi6n sexual en todas las presas, pot el hecho de set mujer. La Comisi6n Nacional sobre prisi6n politica y Tortura, emiti6 un informe en 2005 en el que se constataron 3.394 casos de violencia sexual, sin distinci6n de edades, durante el periodo de represi6n de la dictadura pinochetista." Bogot. a 13 de julio de 2012 Is SACOUTO, Susana. Victim participation at the International Criminal Court and the Courts of Cambodia: a feminist project? Ver: Extraordinary Chambers in the DOCUMENTO ADJUNTO 5. (2012) J. JURIs 472