0992/2015 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recursos nº 901 y 915/2015 C.A Castilla La-Mancha 45 y 46/2015
Resolución nº 992/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 30 de octubre de 2015.
VISTOS los recursos interpuestos por D.ª M.F.B., en representación de CESPA,
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., y por D.
A.A.P.B., en representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,
S.A., contra sendos acuerdos de exclusión adoptados en el expediente de licitación del
contrato de “Gestión de servicio público de limpieza viaria y recogida de residuos
municipales en Albacete”, tramitado por el Excmo. Ayuntamiento de dicho municipio (nº
expediente 5/2014), el Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente
Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Con fecha de 13 de agosto de 2014 se publicó en el Boletín Oficial de la
Provincia de Albacete el anuncio de la licitación, por parte del Excmo. Ayuntamiento de
Albacete, mediante procedimiento abierto, del contrato de gestión de servicio público de
limpieza viaria y recogida de residuos municipales en dicho municipio (expediente
5/2014).
Segundo. La duración prevista del contrato es de quince años, previéndose una prórroga
de cinco años.
Tercero. El valor estimado del contrato se cifra en 287.002.265,75 €.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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Cuarto. El objeto del contrato queda definido en el apartado primero del anexo I del
Pliego de cláusulas administrativas particulares en los términos siguientes:
<<Es objeto del contrato, con las especificaciones que se detallan en el pliego de
prescripciones técnicas, la realización de los trabajos de limpieza viaria y de recogida de
residuos, según el ámbito territorial delimitado en este pliego:
CPA:
 38.1 S e rvicios de re cogida de re s iduos .
 39.00.1 s e rvicios de s a ne a m ie nto y re cogida .
 81.2 s e rvicios de limpieza.
CPV:
 90610000-6 Servicios de limpieza y barrido de calles.
 90121110-5 Servicios de recogida de desperdicios sólidos urbanos
BIENES DE TITULARIDAD DEL AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, AFECTOS A LA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO: Se encuentran delimitados en los Anexos del
Pliego de Prescripciones Técnicas.>>
Quinto. Bajo la rúbrica “”Régimen jurídico del contrato y documentos que tienen carácter
contractual”, la cláusula séptima del pliego de cláusulas establece:
<<7.1. Este contrato se define como contrato de gestión de servicios públicos de acuerdo
con lo previsto en el artículo 8 del TRLCSP, toda vez que en virtud del mismo el
Ayuntamiento de Albacete va a encomendar a una persona natural o jurídica la gestión
de un servicio público cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia.
7.2. […] En virtud, de lo expresado cabe calificar este contrato de gestión de servicios
públicos, ya que concurren, las características antes descritas y, en cuanto a la
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retribución del contratista, se va a condicionar a la manera de su explotación del servicio,
ya que su remuneración se determina de forma variable en función de determinados
objetivos de rendimiento y calidad, conforme a los criterios y supuestos en los que se
producirá la variación y a las reglas para su determinación que figuran en el pliego de
prescripciones técnicas, Anexos IX y X, por lo que en este contrato, la remuneración del
contratista se determinará en función de su forma de gestión, por lo que hay asunción de
riesgo en la explotación del servicio.
[…]
7.8. Este contrato tiene carácter administrativo, de conformidad con lo establecido en el
artículo 19, apartado a) del TRLCSP y se regirá por lo establecido en este Pliego, en la
susodicha norma del TRLCSP, excluidos los artículos 212, apartados 2 a 7, ambos
inclusive, 213, 220 y 222, en el Real Decreto 817/2.009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la ley 30/2.007, en adelante RPLCSP, en el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), siempre que no se
oponga a la LCSP, al RPLCAP y demás normas aplicables, que regulan este servicio.
Además del presente pliego, tendrán carácter contractual los siguientes documentos:
•
El Pliego de Prescripciones Técnicas.
•
El proyecto de explotación y el estudio económico financiero.
•
La oferta que resulte adjudicataria de este contrato, de acuerdo con la propuesta
concretada en los distintos criterios objetivos de adjudicación incluidos en el
presente pliego.
•
El documento en que se formalice el contrato.
7.9. En el supuesto de discrepancia entre los documentos que tienen carácter
contractual, prevalecerá este pliego sobre el resto de documentos.>>
Sexto. El apartado 5 del Anexo I del Pliego dispone en su punto décimo:
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<<En cuanto a la aplicación de la institución de la revisión de precios, por el Servicio
Promotor se ha propuesto el Índice de precios al Consumo, si bien, no cabe la revisión
referenciada a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga, de
acuerdo con lo establecido en la disposición adicional octava (octogésima octava) de la
Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2.014, por
lo que no cabe dicha revisión de precios, sin perjuicio de lo que en su momento
establezca la Ley de Desindexación y su normativa de desarrollo.>>
Séptimo. De conformidad con el apartado 10 del Anexo I del pliego, la adjudicación del
contrato es determinada tanto por criterios dependientes de un juicio de valor como por
criterios susceptibles de evaluación mediante fórmulas.
Los primeros, a los que se asigna un máximo total de 30 puntos, se refieren a la
organización, planificación, optimización y adecuación de los servicios.
En cuanto a los segundos, quedan descritos como sigue:
<< a) Oferta económica. 30 puntos
La oferta económica más baja obtendrá la puntuación máxima. Las demás ofertas se
puntuarán ponderadamente con arreglo a la siguiente fórmula:
Importe de la baja ofertada (%) x 30
X= ------------------------------------------------Mayor importe (%) de baja de las ofertas
Además, de la cumplimentación del modelo de propuesta económica, los licitadores
presentarán un estudio económico y el plan económico financiero, del que se
desprenderá el presupuesto ofertado, conforme se indica en la página 28 y siguientes de
este pliego.
Cuando en la oferta económica exista discrepancia entre la cifra expresada en letras de
la expresada en números, prevalecerá la cifra primera, es decir, la expresada en letras,
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salvo que de una interpretación sistemática se deduzca lo contrario, como, por ejemplo,
cuando del IVA repercutible se deduzca que la cifra correcta es la expresada en números.
b) Mejoras admisibles ofertadas y valoradas económicamente (28 puntos).
Las mejoras propuestas se deberán englobar entre las tipologías que se indican a
continuación, valorándose económicamente cada una de ella y justificando su importe al
que no se aplicará ningún tipo de recargo (gastos generales, beneficio, impuestos). Las
mejoras ofertadas no supondrán coste adicional alguno para el Ayuntamiento.[…].
c) INCREMENTO DE MEDIOS HUMANOS……………………………………...……7 puntos
[…]
d) INCREMENTO DE MEDIOS MATERIALES………………………………………..3 puntos
[…]
e) IMPORTE DE LAS CAMPAÑAS ANUALES DE SENSIBILIZACION Y REALIZACION
DE EVENTOS MUNICIPALES…………………………………………………………..2 puntos
[…]>>
Octavo. Bajo la rúbrica de “Ofertas con valores anormales o desproporcionados”, el
apartado 11 del Anexo I del Pliego de Cláusulas previene:
<< a) Sí se aplican a este contrato:
Los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la
proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores
anormales o desproporcionados son los siguientes:
•
El precio.- Se entenderán como anormales las ofertas económicas que supongan
una baja superior al 5% del presupuesto base de licitación, referido a la duración
del contrato inicial (15 años), IVA excluido.
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•
Las mejoras.- Se entenderán como anormales aquellas ofertas que presenten
mejoras que supongan una baja superior al 5% del presupuesto base de licitación,
referido a la duración del contrato inicial (15 años), IVA excluido.>>
Noveno. El mismo pliego de cláusulas, en la número 16, intitulada “forma en que deben
presentarse las proposiciones”, prevé:
<< C) SOBRE Nº 3 se incluirán aquellos documentos que sean preciso para la valoración
de la oferta económica y restantes criterios objetivos evaluables de forma automática:
•
Las páginas que integren la documentación para la valoración de estos criterios
deberán ir numeradas, precedidas del índice correspondiente y deben ser
escuetas y referidas única y exclusivamente al criterio objeto de valoración.
•
Deberá contener la documentación para la valoración de la oferta económica y de
los restantes criterios objetivos evaluables de forma automática, que se
encuentran relatados en el Anexo I, Apartado décimo, letra B.
[…]
•
Dentro de la oferta económica deberá aportarse el estudio económico y el plan
económico financiero, del que se desprenderá el presupuesto ofertado, siendo el
contenido del mismo el siguiente:
1. Estudio económico.
En el mismo deben recogerse todos los conceptos empleados en los cálculos
económicos, de forma clara y precisa, tanto para el global del contrato como para cada
uno de las actividades que lo conforman, como mínimo con el siguiente contenido:
-
precios unitarios de personal por categoría, teniendo en cuenta los datos que
figuran en el pliego de prescripciones técnicas y los conceptos salariales de los
convenios colectivos vigentes (Convenio colectivo del sector de saneamiento
público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos,
limpieza y conservación de alcantarillado 2013-2019, y Convenio colectivo de la
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empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. con el personal adscrito a
los servicios de limpieza viaria y de recogida de residuos sólidos urbanos de
Albacete 2013-2014).
-
precios unitarios de vehículos y maquinaria móvil, indicando para cada tipo los
gastos fijos de amortización-financiación y de explotación.
-
precios unitarios de inversión, conservación y mantenimiento de instalaciones
fijas.
-
precios unitarios por persona de medios auxiliares, de vestuario, formación,
reconocimiento y gasto porcentual de herramientas.
-
puestos de trabajo y plantilla por categorías, diferenciado los puestos directos de
los indirectos incluidos en los servicios comunes.
-
medios materiales, diferenciando los medios de nueva adquisición aportados de
los medios propiedad del Ayuntamiento puestos a disposición del contrato y que el
licitador utilizará en la realización de los servicios.
-
reservas de medios materiales, pudiendo el licitador utilizar los medios puestos a
disposición por el Ayuntamiento que no vaya a adscribir de forma habitual a la
realización de los trabajos.
-
número de servicios, frecuencia y turnos ofertados para cada operación de trabajo
(entendiendo por unidad de servicio la del equipo completo).
-
Repercusión de medios humanos y materiales para cada operación de los
servicios objeto del contrato.
-
Presupuestos parciales de cada una de las operaciones de los servicios objeto del
contrato.
-
Precio anual de los servicios comunes diferenciando los costes de amortizaciónfinanciación de los demás costes.
-
Precio anual del servicio de limpieza viaria
Se indicará los años considerados para la amortización de los medios materiales y
el tanto por ciento de interés financiero.
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El precio del contrato del servicio de limpieza viaria se calculará como sigue:
•
Costes directos personal incluidas antigüedad, vacaciones y absentismo: ****
euros.
•
Costes directos de explotación sin amortización-financiación (conservación,
mantenimiento, seguros, reconocimientos, uniformidad, imprevistos): **** euros.
•
Costes indirectos totales sin amortización -financiación (personal de dirección,
control,
reconocimiento,
prevención,
administración
y
taller;
alquiler
de
instalaciones fijas y equipos; material y suministros comunes; conservación,
mantenimiento, seguros, reconocimientos y uniformidad, sistema de calidad y
plataforma de gestión de datos, imprevistos): **** euros.
•
Gastos generales y beneficio industrial (19%): **** euros.
•
Costes directos de amortización-financiación (amortización a…años e interés
del…%): ****euros.
•
Costes indirectos de amortización-financiación (amortización a…años e interés
del…%): ****euros.
•
Campañas sensibilización y realización de eventos municipales: % de los costes
directos
e
indirectos
de
personal
y
explotación
sin
amortización-
financión:****euros
•
IVA (10%): *** euros.
Precio anual servicio de limpieza viaria: ((CD + CI) * (1 + % GG y BI) + CAM + CS)
* (1 + 10% IVA).
CD: costes directos sin amortización-financiación; GG y BI: gastos generales y beneficio
industrial; CI: costes indirectos sin amortización-financiación; CAM: costes de
amortización; CS: campañas de sensibilización.
-
Precio anual del servicio de recogida de residuos: Idéntica fórmula de cálculo que
para la limpieza.
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-
Precio anual del servicio ofertado: Idéntica fórmula de cálculo que para los
anteriores.
2. Plan económico financiero
Memoria explicativa del Plan económico-financiero, de sus valores fundamentales y de
las hipótesis realizadas para su evolución durante el periodo concesional. Esta memoria
deberá incluir:
a. Detalle del calendario de inversiones, incluyendo la política de reposiciones y
explicación de la política de amortizaciones.
b. Detalle de las fuentes de financiación que se utilizarán para financiar el proyecto,
incluyendo en el caso de que se prevea financiación ajena carta de apoyo de
alguna entidad financiera. Se detallará el coste financiero previsto, incluyendo
comisiones bancarias, margen y referencia aplicada.
c. Análisis de solvencia y rentabilidad de la sociedad concesionaria, que incluirá la
Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto antes y después de impuestos.
d. Explicación y detalle de los gastos de explotación y conservación, su evolución
durante el periodo concesional y las políticas tendentes a conseguir el control de
los mismos.
Al final de la oferta de los criterios evaluables a través de fórmulas se debe de incorporar
un resumen, con folios a una cara, conteniendo la información siguiente:
•
Resumen de las mejoras ofertadas.
•
Resumen por categorías de medios personales del servicio y el incremento de
medios personales ofertado.
•
Resumen de medios materiales móviles diferenciando los de nueva adquisición,
los que utilizará entre los puestos a disposición por el Ayuntamiento para
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completar, en su caso, el mínimo exigido y los que utilizará, en su caso, como
reserva.
•
Resumen del importe de las campañas anuales de sensibilización y realización de
eventos municipales.
•
Resumen anual de la oferta económica conforme a la fórmula antes referida
indicando el precio de cada una de las operaciones incluidas en los servicios de
limpieza y recogida.>>
Décimo. Presentaron ofertas al procedimiento de licitación las compañías URBASER,
S.A., VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A., U.T.E. GRUPO RAGA, S.A.ACCIÓN SERVICIOS URBANOS, S.R.L., además de las recurrentes CESPA COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. y FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.
Examinada la documentación contenida en el sobre nº 1 (relativa a la capacidad y a la
solvencia), todas las empresas fueron admitidas a la licitación por la mesa de
contratación en sesión celebrada el 16 de septiembre de 2014.
Undécimo. Previo traslado conferido por la Mesa, el 1 de diciembre de 2014, el Servicio
de Salud Ambiental del Excmo. Ayuntamiento de Albacete evacuó informe sobre la
valoración de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor,
proponiendo las siguientes puntuaciones:
-
URBASER, S.A.: 24 puntos.
-
CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.:
25 puntos.
-
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.: 28 puntos.
-
VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.: 28 puntos.
-
U.T.E. GRUPO RAGA, S.A.-ACCIÓN SERVICIOS URBANOS, S.R.L.: 16 puntos.
Duodécimo. El 4 de diciembre de 2014, la Mesa de contratación asumió el contenido del
informe reseñado en el ordinal precedente, procediendo seguidamente a la apertura de
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los sobres nº 3, referidos a la proposición económica y al resto de los criterios
susceptibles de evaluación mediante fórmulas, con el siguiente resultado (IVA no
incluido):
-
URBASER, S.A.: 12.064.254’54 € (importe anual); 180.963.818’10 € (importe
total).
-
CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.:
12.064.421’40 € (importe anual); 180.966.321 € (importe total).
-
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.: 11.551.794’29 €
(importe anual); 173.276.914’35 € (importe total).
-
VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.: 10.957.419’48 € (importe
anual); 164.361.292’20 € (importe total).
-
UTE ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L.-GRUPO RAGA, S.A.: 10.967.504’99
€ (importe anual); 164.512’574’85 € (importe total).
En la misma sesión, la Mesa acordó remitir la documentación al Servicio Promotor del
expediente para que elaborase el informe de valoración de los criterios objetivos,
indicando, en su caso, la existencia de ofertas incursas en bajas desproporcionadas.
Decimotercero. El 5 de diciembre de 2014, el Servicio de Salud Ambiental del Excmo.
Ayuntamiento de Albacete emitió informe en el que proponía requerir a las empresas
URBASER, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y a la U.T.E.
ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L. –GRUPO RAGA, S.A. a fin de que justificaran la
viabilidad de sus ofertas económicas al apreciar que entrañaban una baja superior al 5%
del presupuesto base de licitación. Los datos que se reflejaban en dicho informe eran:
PBL-PO
EMPRES
PRECIO
PRECIO
A
OFERTADO
OFERTADO
SIN IVA
CON IVA
URBASE
180.963.818,
199.060.199,
9.524.411,4
R
10
85
0
%
DE IMPORTE
BAJA
% DE
BAJA
DE
MEJORAS
5,000%
9.524.411,4
5,000
8
0
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12
CESPA
180.966.321,
199.062.953,
9.521.908,5
00
10
0
173.276.914,
190.604.605,
17.211.315,
35
95
15
VALORIZ
164.361.292,
180.797.421,
26.126.937,
A
20
42
UTE
164.512.574,
ACCION
85
FCC
4,999%
9.520.123,6
4,997
6
7
18.865.621,
9,903
20
8
13,716
9.524.048,1
4,999
30
%
1
8
180.963.832,
25.975.654,
13,636
9.524.411,4
5,000
34
65
%
8
0
9,035%
A-RAGA
Decimocuarto. En sesión celebrada el 12 de diciembre de 2014, la mesa de
contratación, asumió la propuesta anterior, acordando requerir a las citadas compañías a
fin de que justificaran sus respectivas ofertas y precisaran sus condiciones.
Decimoquinto. Presentada la documentación que estimaron necesaria, se dio traslado
de ella al Servicio de Salud Ambiental, que, en 7 de abril de 2015, y sin pronunciarse
sobre la justificación aportada, propuso formular consulta a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa sobre diversas cuestiones, al haber constatado, entre otros
extremos, que las ofertas y/o el plan económico financiero de algunas de las empresas
comprendía una revisión de precios.
Decimosexto. En sesión celebrada el 10 de abril de 2015, la Mesa, conformándose con
la propuesta anterior, solicitó dictamen a la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa suspendiendo el plazo de adjudicación.
Decimoséptimo. El 9 de mayo de 2015, la Secretaría de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa informó al Excmo. Ayuntamiento de Albacete de la
imposibilidad de emitir informe, por corresponder sólo a aquélla emitir dictámenes de
cuestiones de carácter general, sin poder recaer sobre casos concretos y determinados.
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Decimoctavo. El 8 de junio de 2015, el Servicio de Salud Ambiental del Excmo.
Ayuntamiento de Albacete emitió informe en el que proponía la exclusión de las
empresas que habían incluido la variación de los ingresos anuales correspondientes al
precio del contrato, medida que afectaba a las compañías CESPA COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES,
VALORIZA
SERVICIOS
MEDIOAMBIENTALES,
S.A.,
S.A.,
URBASER,
S.A.,
FOMENTO
DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y UTE ACCIONA SERVICIOS URBANOS,
S.L.-GRUPO RAGA, S.A.
En concreto, en el informe en cuestión se lee:
<<CESPA en el apartado 8 de la oferta económica referido al modelo económico
financiero para los 15 años de la concesión considera una inflación del 2% de tal forma
que en la cuenta de resultados parte para el año 1 del precio ofertado el cual lo revisa
anualmente incrementándolo en el 0,48%, siendo la evolución de los costes de
explotación del 2% anual, permaneciendo constantes los de personal.
En la cuenta de resultados se parte para el año 1 de unos ingresos de 12.064,4 (miles de
euros), coincidente con el importe anual ofertado IVA excluido, y para el año 15 de unos
ingresos de 13.096,1 (miles de euros), lo que supone un incremento anual del precio del
contrato durante el periodo de vigencia del mismo y que para el último año respeto al
primero alcanza una subida del 8,55%, siendo el origen de los ingresos el precio pagado
por el Ayuntamiento en concepto de la prestación de servicio.
URBASER en el apartado 3 de la oferta económica referido al Plan Económico Financiero
considera durante el periodo concesional un IPC interanual constante del 1%, la revisión
del canon anual al 85% del IPC, revisándose los costes de explotación al 1%, los de la
campaña de sensibilización al 0,85% permaneciendo constantes los de personal.
En la cuenta de resultados se parte para el año 1 de unos ingresos de 12.064.255 €,
coincidente con el importe anual ofertado IVA excluido, y para el año 15 de unos ingresos
de 13.581.981 €, lo que supone un incremento anual del precio del contrato durante el
periodo de vigencia del mismo y que para el último año respecto al primero alcanza un
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subida del 12,58%, siendo el origen de los ingresos el precio pagado por el Ayuntamiento
en concepto de la prestación de servicio.
VALORIZA en el apartado 3.3.2.3 de la oferta económica referido a la revisión de precios
dice que en el Plan Económico Financiero no se ha considerado revisión de precios sin
perjuicio de lo establecido en la Ley de Desindexación como consecuencia de la
respuesta a varias de las cuestiones planteadas por los licitadores con respecto a la
revisión de precios, por lo que el precio del contrato considerado en el estudio de la
cuenta de resultados permanece constante.
En la cuenta de resultados se parte para el año 1 de unos ingresos de 10.957.419,48 €
coincidente con el importe anual ofertado IVA excluida, y para el año 15 de unos ingresos
por el mismo importe, lo que no supone incremento de ingresos a lo largo de la vida del
contrato.
FCC en el apartado 2 de la oferta económica referido al Plan Económico Financiero
considera para todo el estudio una inflación del 1%, reflejando en la cuenta de resultados
provisionales que los ingresos antes de impuestos son los que abonará el Ayuntamiento
de Albacete, aplicando la baja ofertada al importe de cada anualidad y una inflación anual
del 1%, revisándose los costes de personal al 0,5% el primer año, 0,75% el segundo año
y tercero y al 0,85% los siguientes y el resto de costes se revisan con una inflación anual
del 1,00%.
En la cuenta de resultados se parte para el año 1 de unos ingresos de 11.551.794,29€,
coincidente con el importe anual ofertado IVA excluido, y para el año 15 de unos ingresos
de 13.005.051,68 €, lo que supone un incremento anual del precio del contrato durante el
periodo de vigencia del mismo y que para el último año respecto al primero alcanza un
subida del 12,58%, siendo el origen de los ingresos el precio pagado por el Ayuntamiento
en concepto de la prestación de servicio.
ACCIONA en el apartado de la oferta económica referido a la inflación y revisión dice que
respecto de los cobros se ha considerado una revisión de precios del 2,8% constante en
el horizonte temporal del contrato.
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En la cuenta de resultados se parte para el año 1 de unos ingresos de 12.066.062 €
coincidente con el importe anual ofertado IVA incluido, y para el año 15 de unos ingresos
de 17.761.072 €, lo que supone un incremento anual del precio del contrato durante el
periodo de vigencia del mismo y que para el último año respecto al primero alcanza un
subida del 47,19%, siendo el origen de los ingresos el precio pagado por el Ayuntamiento
en concepto de la prestación de servicio.>>
Decimonoveno. El 8 de julio de 2015, el Servicio de Salud Ambiental del Excmo.
Ayuntamiento de Albacete emitió informe en el que proponía la exclusión de las
mercantiles FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., VALORIZA
SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. y de la UTE ACCIONA SERVICIOS
URBANOS, S.L.-GRUPO RAGA, S.A., expresando, entre otros extremos, lo que sigue:
<<Finalizado el plazo concedido en el trámite de audiencia FCC y VALORIZA presentan
documentación de la baja ofertada, no así la mercantil UTE ACCIONA-RAGA.
La mercantil FCC presentó alegaciones para la justificación de su baja en base a los
siguientes fundamentos:
-
Se remite a la documentación de la oferta, en concreto, al estudio económico y al
plan económico-financiero, donde se dice que se aporta la completa justificación
de cada elemento de los presupuestos en la forma prevista en la cláusula 16.c y
anexo I del PCAP.
-
Se dice que “FCC haciéndose eco del esfuerzo y apoyando la política de ajuste
económico que está llevando a cabo el Excmo. Ayuntamiento de Albacete ha
ajustado los coeficientes de gastos generales y beneficio industrial, sin que por tal
motivo se pueda dudar del cumplimiento de la oferta”… … “FCC ha basado el
precio de su oferta en una rigurosa optimización de la recogida de residuos
municipales y una prudente reducción de los costes en gastos generales y
beneficio industrial, siendo el ofertado del 13,5% en lugar del 19% previsto en el
PCAP”… … “El precio ofertado resulta perfectamente adecuado y justificado y
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acorde además a una lógica política de personal que precisa de un adecuado
control del absentismo y de las correspondientes bonificaciones de la Seguridad
Social por este concepto, así como por los competitivos precios que por los
equipos y medios materiales nos facilitan nuestros proveedores”
-
Se presenta en un anexo copia de factura proforma de proveedores de algunos
medios materiales ofertados.
-
Se adjuntan en otro anexo los presupuestos parciales de los servicios que vienen
a reproducir los presupuestos parciales del punto 6 del estudio económico que
acompaña a la oferta económica presentada.
-
Se dice por último que “el estudio económico que da lugar a las cifras finales
ofertadas tiene su reflejo técnico en la documentación aportada en el sobre 2 y
que ha sido valorada muy favorablemente por los servicios técnicos municipales,
otorgándole una puntuación de 28 puntos sobre un máximo de 30; por lo que
podemos deducir que la oferta presentada recoge todos y cada uno de los
requerimientos de los pliegos de condiciones que regulan la licitación, y eso unido
al esfuerzo del licitador por acompañar al Ayuntamiento en su objetivo de
optimización económico, nos ha permitido formular a presente oferta que resulta
perfectamente asumible desde el punto de vista de su debida puesta en
marcha”…. “FCC entiende que queda claro que la justificación económica de la
oferta presentada permite el correcto cumplimiento de los servicios, de acuerdo
con lo establecido en los pliegos que rigen la licitación”.
La mercantil VALORIZA presentó alegaciones para la justificación de su baja en base a
los siguientes fundamentos:
-
Se adjuntan los presupuestos parciales de los servicios siguiendo la estructura del
proyecto de explotación que acompaña a los pliegos para la adjudicación del
contrato, y que viene a reproducir los resultados del estudio económico
presentado con la oferta haciéndose una serie de consideraciones sobre
reducción de costes como los derivados del absentismo, la reducción del tipo de
interés en la amortización de las inversiones, la ausencia de costes imprevistos, la
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reducción del porcentaje de gastos generales mas el beneficio industrial todo lo
cual figura en el estudio económico para determinar el precio final ofertado.
-
Se dice que queda fuera de la estructura del estudio económico los incrementos
de medios humanos, materiales y mejoras, al tratarse todos ellos de incrementos
que el licitador propone sin coste adicional para el Ayuntamiento, los cuales serán
con cargo a los ingresos derivados de los gastos generales, así como de otros
ingresos derivados de la propia gestión del servicio.
Respecto a lo anterior, la mercantil dice también que “la viabilidad de la oferta
global resultará del análisis de los costes que suponen al contratista estos
incrementos adicionales –incremento de medios materiales y personales y
mejoras cuyo coste no se repercute al Ayuntamiento-, así como otros posibles
ahorros o ingresos que tenga estimados en la prestación del servicio y que no se
reflejaran en el estudio aportado”: los incrementos y mejoras se valoran en
1.394804,26€ e irían con cargo a la partida de gastos generales y beneficio
industrial (1.367.487,40€) y con cargo a otros ingresos o ahorros que el licitador
cuantifica en 165.260€ y que considera se producirán en la gestión del servicio
derivados “del plan de rejuvenecimiento de la plantilla, bonificaciones de la
seguridad social, deducciones por absentismo, medida de mejora de la eficiencia
energética.
Vistas las alegaciones presentadas por las dos empresas que han contestado al
requerimiento del Ayuntamiento en el trámite de audiencia acordado para que pudieran
justificar la baja desproporcionada o anormal en la que habían incurrido sus ofertas y
teniendo en cuenta, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas
económicas, resumida en la Resolución 142/2013, que determina que: …”el hecho de
que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión
automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al
contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición y de recabar los
asesoramientos técnicos procedentes…”,a juicio de esta jefatura no han sido valorados o
justificados, por las empresas que han alegado, ninguno de los criterios previstos en el
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artículo 152 del TRLCSP, en concreto el ahorro que permita el procedimiento de
ejecución
del
contrato,
las
soluciones
técnicas
adoptadas
y
las
condiciones
excepcionales favorables que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las
prestaciones propuestas, el respeto a las disposiciones relativas a la protección del
empleo y las condiciones vigentes en el lugar donde haya de realizar la prestación.
La mercantil FCC justifica la oferta sin más en su imagen corporativa y en el esfuerzo –
dice- por acompañar al Ayuntamiento en su objetivo de optimización económico,
deduciendo la bondad de la oferta económica presentada y su viabilidad de la valoración
y puntuación obtenida en los criterios sometidos a juicio de valor, cuando lo cierto es que
son criterios distintos y separados de tal forma que no pueden confundirse de ahí que el
examen y valoración de los criterios sometidos a juicio de valor que se realiza antes no
puede contaminar ni condicionar el estudio y el resultado de los criterios evaluados a
través de fórmulas, remitiéndose además el licitador al estudio económico de la oferta
presentada, utilizando en la justificación pretendida conceptos genéricos indeterminados
formulados en términos imprecisos todo lo cual no resulta suficiente para acreditar que la
oferta pueda ser cumplida cuando esta incurre en baja anormal por superar el límite
establecido en el pliego tanto para el precio como para las mejoras introducidas sin coste
adicional para el Ayuntamiento.
La mercantil VALORIZA viene a reconocer en sus alegaciones que la viabilidad de la
oferta global resultará del análisis de costes que suponen al contratista los incrementos y
mejoras sin coste adicional para el Ayuntamiento y que se imputan a las partidas de
gastos generales y beneficio industrial, resultando un saldo negativo que la empresa
compensaría con otros ahorros en la ejecución del contrato que se formulan en términos
generales sin justificar su importe que se presenta como partida a tanto alzado todo lo
cual no resulta suficiente para acreditar que la oferta pueda ser cumplida.
Se adjunta cuadro con el importe anual de los incrementos y mejoras sin coste para el
Ayuntamiento ofertados por las empresas FCC y Valoriza y el resultado de su imputación
a la partida de gastos generales y beneficio industrial (porcentaje ofertado sobre costes
de personal y de explotación sin amortización-financiación), resultando en ambos casos
un saldo negativo por ser mayor el importe de los incrementos de medios y las mejoras al
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contrato, sin coste adicional para el Ayuntamiento, que los ingresos derivados de gastos
generales más el beneficio industrial.
VIABILIDAD DE LAS OFERTAS
FCC
VALORIZA
GASTOS PERSONAL (€/año)
7.719.673,47 7.164.478,79
GASTOS EXPLOTACIÓN (€/año)
1.394.925,88 1.382.317,46
GASTOS PERSONAL + GASTOS EXPLOTACIÓN
9.114.599,35 8.546.796,25
% GASTOS GENERALES
10,50
14,00
% GASTOS GENERALES + BENEFICIO INDUSTRIAL
13,50
16,00
% (GG + BI) * (GASTOS PERSONAL + GASTOS 1.230.470,91 1.367.487,40
EXPLOTACIÓN)
%
GG
*
(GASTOS
PERSONAL
+
GASTOS 957.032,93
1.196.551,48
EXPLOTACIÓN)
GASTOS POR INCREMENTO DE PERSONAL NO
559.776,85
INCLUIDOS EN LA OFERTA (€/año)
GASTOS POR INCREMENTO DE MEDIOS MATERIALES
200.090,87
NO INCLUIDOS EN LA OFERTA (€/año)
MEJORAS (€/año)
1.257.708,08 634.936,54
TOTAL DE INCREMENTOS Y MEJORAS (€/año)
1.257.708,08 1.394.804,26
GASTOS
GENERALES
+
BI
–
TOTAL
DE - 27.237,17
- 27.316,86
INCREMENTOS Y MEJORAS (€/año)
Por todo lo expuesto deben excluirse del procedimiento de adjudicación las mercantiles
ITE ACCIONA-RAGA, FCC y VALORIZA puesto que la primera no ha presentado la
documentación requerida y los documentos aportados por los otros dos licitadores no
explican de forma adecuada el bajo nivel de los costes propuestos en su oferta y estudio
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económico y por tanto no queda justificada la baja anormal o desproporcionada en la que
dicha oferta ha incurrido.>>
Vigésimo. Previo informe de la Asesoría Jurídica y de la Intervención General del Excmo.
Ayuntamiento de 9 de julio de 2015, la mesa de contratación, en sesión celebrada el 16
de julio de 2015, acordó proponer a la Junta de Gobierno Local la exclusión de todas las
compañías que habían participado en el proceso, en los términos siguientes:
<<Vistos los antecedentes anteriores, la mesa de contratación por mayoría de sus
miembros, y con la abstención del vocal del Grupo Municipal GANEMOS ALBACETE,
asume todos los informes técnicos que obran en el expediente y referenciados en estos
antecedentes, y propone:
PRIMERO.- A la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete, como órgano
que ostenta la competencia en materia de contratación, conforme a lo establecido en la
Disposición Adicional Segunda, apartado 3º, del TRLCSP, que declare excluido del
procedimiento de adjudicación del contrato de gestión de Servicio Público de limpieza
viaria y recogida de residuos municipales en Albacete a las mercantiles CESPA
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.; URBASER,
S.A.; FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y la UTE ACCIONA
SERVICIOS URBANOS, S.R.L.- GRUPO RAGA, S.A., porque las ofertas presentadas por
las cuatro empresas referidas no se ajustan a lo establecido en los pliegos del contrato,
ya que la oferta presentada en el modelo de proposición económica establecido en los
pliegos (Anexo III) no coincide con los cálculos previstos en el Plan económico financiero
presentado por cada una de ellas, siendo dicho defecto insubsanable y, además, porque
los cálculos realizados por las cuatro empresas referidas en el plan económico financiero
contemplan una revisión de precios no permitida en los pliegos y fundamentando dichas
exclusiones en los razonamientos aducidos por el informe de la Asesoría Jurídica y la
Intervención General del Ayuntamiento de Albacete, que al fundamentar este acuerdo a
continuación se reproduce: […].
SEGUNDO.- A la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete, como órgano
que ostenta la competencia en materia de contratación, conforme a lo establecido en la
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Disposición Adicional Segunda, apartado 3º, del TRLCSP, y en base a lo establecido en
el artículo 152 del TRLCSP, que al regular las ofertas con valores anormales o
desproporcionados, en su apartado cuarto, dispone que si el órgano de contratación,
considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el
apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de
la inclusión de valores anormales o desproporcionados la excluirá de la clasificación y,
por tanto, se propone la exclusión de la clasificación y del procedimiento de adjudicación
de este contrato a las mercantiles UTE ACCIONA RAGA, porque no presenta la
documentación requerida acerca de la justificación de su oferta, incursa en baja anormal
o
desproporcionada,
así
como
también
de
las
mercantiles
FOMENTO
DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS Y VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES,
en tanto en cuanto no han justificado adecuadamente el valor desproporcionado de sus
ofertas y, fundamentando dichas exclusiones en el informe técnico incorporado al
expediente, cuyo tenor literal es el siguiente:[…].
TERCERO.- En cuanto a todos los actos de exclusión de las cinco mercantiles que han
participado en este licitación (CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS
PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.; URBASER, S.A.; FOEMNTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS, S.A.; la UTE ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.R.L.-GRUPO RAGA,
S.A., y VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.), de conformidad con lo
establecido en el art. 40 del TRLCSP, es necesario notificar dicho acto a los licitadores
con ofrecimiento de los recursos pertinentes […].
CUARTO.- A la Alcaldía Presidencia el Ayuntamiento de Albacete, se propone, en virtud
de la delegación de competencias acordada por la Junta de Gobierno Local de fecha 25
de junio de 2015, que una vez que los acuerdos de exclusión fueran notificados y firmes,
adopte la resolución de declarar desierto el contrato de gestión del servicio público de
recogida de residuos municipales y de limpieza viaria del Ayuntamiento de Albacete,
expte. 05/14, toda vez que a pesar de haberse presentado cinco licitadores en el
procedimiento de adjudicación de este contrato, por diversos motivos las ofertas se han
declarado no adecuadas para la adjudicación del contrato. […].>>
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Vigesimoprimero. En sesión celebrada el 23 de julio de 2015, la Junta de Gobierno
Local del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, conformándose con la propuesta cursada
por la mesa, acordó la exclusión de todos los licitadores del procedimiento de
contratación.
Vigesimosegundo.
El
29
de
julio
de
2015
se
remitió
a
FOMENTO
DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y a CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE
SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. las notificaciones del acuerdo anterior.
Vigesimotercero. El 13 de agosto tuvo entrada en el Registro del órgano de contratación
escrito deducido por CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS
AUXILIARES, S.A. en el que se anunciaba la interposición de recurso especial frente al
acuerdo de exclusión referido.
Vigesimocuarto. El 14 de agosto tuvo entrada en el Registro del Excmo. Ayuntamiento
de Albacete escrito deducido por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,
S.A. en el que se anunciaba la interposición de recurso especial frente al acuerdo de
exclusión reseñado. Dicho escrito tuvo entrada en el registro del servicio de contratación
el 17 de agosto de 2015.
Vigesimoquinto. El 14 de agosto de 2015 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal
escrito de interposición de recurso especial deducido por CESPA COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. frente al acuerdo de
exclusión. Al mencionado recurso se le asignó el número 901/2015.
Vigesimosexto. El 14 de agosto de 2015 tuvo entrada en el Registro del Excmo.
Ayuntamiento de Albacete escrito de interposición de recurso especial deducido por
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. frente al acuerdo de exclusión
ya aludido, teniendo entrada en el registro del servicio de contratación el 17 de agosto. Al
mencionado recurso se le asignó en este Tribunal el número 915/2015.
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23
Vigesimoséptimo. El expediente correspondiente al recurso 901/2015 fue recibido, junto
con el informe del órgano de contratación, el 27 de agosto de 2015.
Vigesimoctavo. El 28 de agosto de 2015, la Secretaría del Tribunal dio traslado del
recurso 901/2015 a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles
para que si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que entendieran
pertinentes, habiendo evacuado el traslado conferido las compañías VALORIZA
SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS, S.A.
Vigesimonoveno. El expediente correspondiente al recurso 915/2015 fue recibido, junto
con el informe del órgano de contratación, el 3 de septiembre de 2015.
Trigésimo. El 3 de septiembre de 2015, la Secretaría del Tribunal dio traslado del
recurso 915/2015 a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles
para que si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que entendieran
pertinentes, habiendo evacuado el traslado conferido las compañías VALORIZA
SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. y CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE
SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A.
Trigésimo primero. Aunque no se ha adoptado resolución de suspensión sobre los
recursos 901/2015 y 915/2015, ambos quedaron afectados por el acuerdo del Tribunal de
28 de agosto de 2015, adaptado en el procedimiento de recurso 859/2015, referido al
mismo expediente de contratación.
Trigésimo segundo. El 18 de septiembre de 2015, este Tribunal dictó Resolución
843/2015 en el citado recurso 859/2015, en la que, además de estimar éste, acordó
mantener la suspensión del procedimiento hasta la resolución de los recursos 901/2015 y
915/2015, objetos de la presente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
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Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), se ha acordado por el Tribunal la
acumulación de los recursos referidos en los antecedentes de hecho, al existir entre ellos
identidad sustancial e íntima conexión, por ir dirigidos contra acuerdos de exclusión
basados en causas sustancialmente idénticas, y contra los que se esgrimen argumentos
sustancialmente relacionados entre sí.
Segundo. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la
Administración del Estado y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha el 15 de
octubre de 2012, publicado en el BOE el día 2 de noviembre de 2012.
Tercero. En tanto que destinatarias de los acuerdos de exclusión impugnados, las
compañías FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y CESPA
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. están
legitimadas para interponer recurso especial en materia de contratación, con arreglo al
artículo 42 del TRLCSP.
Cuarto. Tratándose de un contrato de gestión de servicios públicos cuyos gastos de
primer establecimiento –según se desprende de la documentación obrante en el
expediente y, en particular, del Anexo VII del Pliego de prescripciones Técnicas- exceden
de 500.000 €, el acuerdo de exclusión es susceptible de recurso especial en materia de
contratación a tenor de lo dispuesto en el artículo 40, apartados 1 c) y 2 b) del TRLCSP.
Quinto. Ambos recursos han sido formulados dentro del plazo de quince días hábiles
establecido en el artículo 44.2 del TRLCSP, constando igualmente la presentación del
anuncio previo al que se refiere el artículo 44.1 del TRLCSP.
Rechaza, pues, este Tribunal la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad que
esgrime la compañía VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. en sus
alegaciones a los recursos aquí acumulados, y que, en síntesis, se basa en considerar
que, desde la publicación en el perfil del contratante del Excmo. Ayuntamiento de
Albacete del acta de la Mesa de Contratación en la que se proponía a la Junta de
Gobierno la exclusión de las ofertas de las hoy recurrentes, empezó a correr el plazo para
impugnar tal decisión.
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Desde luego, y como veremos a continuación, asiste la razón a VALORIZA SERVICIOS
MEDIOAMBIENTALES, S.A. cuando indica que es a la Mesa a la que corresponde
adoptar dicha decisión, de conformidad con los artículos 40.2 b) del TRLCSP y 22.1 b)
del Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, RD 817/2009).
Sin embargo, este extremo no es relevante a la hora de decidir acerca del inicio del
cómputo del plazo de interposición, pues, dejando a un lado el hecho de que del
expediente no resulta la fecha de la inserción en el perfil del contratante, sólo cuando el
acuerdo de exclusión fue notificado a los licitadores afectados, con indicación de los
recursos pertinentes frente al mismo (artículo 58.2 LRJPAC), aquél puede empezar a
transcurrir. Hasta entonces, todo lo más, cabría entender que estamos en presencia de
una notificación defectuosa, que, como es sabido, sólo surte efectos una vez que el
interesado realice actuaciones que supongan el contenido y el alcance de la resolución o
interponga cualquier recurso que proceda (artículo 58.3 LRJPAC).
En el caso que nos concierne, las únicas notificaciones que constan practicadas a las
recurrentes es la del acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de
Albacete (cfr.: antecedentes de hecho vigesimoprimero y vigesimosegundo), y es con
ocasión de las mismas cuando se interponen en lugar y tiempo oportunos los respectivos
recursos especiales. Decae, en consecuencia, el óbice de inadmisibilidad aducido.
Sexto. A.- Los recursos deducidos se dirigen frente a sendos acuerdos de exclusión
basados en ambos casos en la inconsistencia del precio ofertado con el Plan económico
financiero que había de acompañarse, así como la consideración en éste último de
revisiones de precios que el órgano de contratación considera improcedente por no
contemplarse
en
los
Pliegos.
Además,
en
el
caso
de
FOMENTO
DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. el órgano de contratación ha considerado
que no ha logrado acreditar la viabilidad de la proposición económica cuyo importe se ha
considerado anormal o desproporcionado. Cfr.: Antecedentes de hecho vigésimo y
vigesimoprimero.
Por su parte, las recurrentes, defienden que el propio Pliego permitía la revisión de
precios, añadiendo FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., respecto
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26
de la específica causa de exclusión a ella referida, que la admisibilidad de dicha revisión
sirve para justificar la viabilidad de su oferta.
B.- Antes de abordar la solución de la controversia, y dado el cariz de la resolución
dictada por la Junta de Gobierno Local, este Tribunal cree oportuno recordar que la
exclusión debe ser decretada por la Mesa, de conformidad con los artículos 40.2 b)
TRLCSP y 22.1 b) del RD 817/2009, en tanto que el órgano de contratación ha de
limitarse a dar a conocer la exclusión previamente acordada por la Mesa, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 151.4 del TRLCSP.
Estas conclusiones son igualmente aplicables cuando se trata de municipios que, como el
de Albacete, se rigen por las normas del Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las bases del régimen local (cfr.: Ley 6/2004, de 21 de diciembre, de las
Cortes de Castilla-La Mancha, para la aplicación al municipio de Albacete del régimen de
organización de los municipios de gran población). Para alcanzar tal conclusión, es
suficiente con tener en cuenta que la Disposición Adicional 2ª del TRLCSP atribuye a las
Juntas de Gobierno de tales municipios las facultades propias de los órganos de
contratación que, en los demás casos, corresponden a los Presidentes y Plenos de las
Corporaciones Locales, y dichas facultades no se extienden a la de excluir las ofertas que
no se ajusten a lo dispuesto en los Pliegos, tarea que incumbe a la mesa (cfr.: Informe
11/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de
Catalunya).
Ciertamente, se trata ésta de una cuestión que en el presente caso carece de
trascendencia, toda vez que la Junta de Gobierno ha asumido la propuesta de la Mesa,
con lo que, como dijimos en nuestras Resoluciones 254/2012 y 325/2013, bien puede
sostenerse que de ella ha partido la decisión controvertida, y sin que pueda atribuirse al
acuerdo de la Junta de Gobierno en el que se afirma excluir a las recurrentes (en lugar de
la Mesa) otro valor que el de mera irregularidad no invalidante. En último término, y al
igual que sostuvimos en nuestras Resoluciones 245/2012 y 325/2013, aunque se
entendiera que existe un vicio de incompetencia, el artículo 65 LRJPAC, al contemplar la
denominada conversión de actos administrativos, impediría, en todo caso, anular por este
motivo la resolución impugnada, pues, aunque se reputara inválido el acto dictado por el
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órgano de contratación como decisorio de la exclusión, siempre podría reconocérsele los
efectos de una simple notificación o traslado del acuerdo de la Mesa.
Así las cosas, disipado cualquier atisbo de vicio de competencia, procede analizar ya el
fondo de la cuestión planteada.
Séptimo. A.- Dados los términos en que se ha planteado el debate, conviene tener
presente que las ofertas que adolecen de inconsistencia con la documentación
presentada deben ser excluidas de la licitación. Así lo impone el artículo 84 del
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real
Decreto 1098/29001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP), a cuyo tenor:
“Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y
admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo
establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese
reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la
hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el
cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren
su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.”
En rigor, la exclusión de las ofertas que presentan esa contradicción y, en general, de las
que carecen de la claridad suficiente para determinar su sentido y alcance no necesitaba
de ningún precepto reglamentario que la declarase, toda vez que dicha medida viene en
cualquier caso impuesta no sólo por el carácter vinculante de los pliegos (artículo 145.1
TRLCSP), sino por la necesidad de que todo contrato –sujeto al TRLCSP o regido por las
normas civiles- cuente con un “objeto cierto” (artículos 26.1.c) TRLCSP y 1261 CC).
Ahora bien, del mismo modo que el principio de concurrencia (artículo 1 TRLCSP) se
opone a que meros defectos formales salvables sin dificultad se traduzcan en la
expulsión del licitador que los ha cometido (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III,
de 21 de septiembre de 2004 –Roj STS 5838/2004-), es claro que no toda contradicción
de la oferta con la documentación presentada debe acarrear tan drástica decisión. Como
dijimos en nuestra Resolución 142/2015, el artículo 84 RGLCAP debe ser leído a la vista
del TRLCSP, de la normativa comunitaria y de los principios que resultan de ambos, de
manera que, en un supuesto como en el que nos ocupa, la contradicción de la oferta con
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la documentación admitida integrante de la oferta sólo debe alcanzar relevancia cuando
no es posible determinar el sentido de la propuesta. Es, en último término, la misma
solución que hemos venido dando en todos los recursos en los que se alegaba la
existencia de error en las proposiciones, que sólo nos han llevado a entender la exclusión
en la medida en que el mismo no sea salvable mediante la lectura de la propia oferta o de
la documentación que la acompañe (cfr.: Resoluciones 633/2012, 270/2014 y 142/2015).
B.- La aplicación de los razonamientos al supuesto que hoy se somete a nuestra
consideración aboca a estimar fundadas en este punto las alegaciones de las
recurrentes.
En efecto, tanto el acuerdo de exclusión impugnado como los informes técnicos en los
que se basa (cfr.: antecedentes de hecho decimoctavo, decimonoveno y vigésimo)
únicamente ponen de manifiesto determinadas discrepancias entre el precio ofertado por
las compañías FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y CESPA,
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. y el contenido
del denominado “Plan económico financiero”, además de señalar que en éste se había
tenido en cuenta la hipótesis de una revisión de precios no contemplada en el Pliego. En
ningún momento, pues, se aduce que la oferta económica sea imprecisa o resulte
incoherente con el estudio económico, que, como define la cláusula 16ª del Pliego (cfr.:
antecedente de hecho noveno), es en el que han de recogerse “todos los conceptos
empleados en los cálculos económicos, de forma clara y precisa, tanto para el global del
contrato como para cada uno de las actividades que lo conforman”.
Sin duda, una eventual incoherencia del precio ofertado con tales conceptos pudiera
fundar una exclusión de la oferta, en la medida en que se evidenciara su inviabilidad o,
sencillamente, fuera imposible determinar su sentido y alcance, pero no es eso lo que
aquí ha acaecido, toda vez que la única contradicción que el órgano de contratación ha
invocado se refiere al citado Plan económico financiero, cuyo cometido no es el de servir
de base al precio ofertado, sino que tiene un alcance meramente informativo, según se
infiere de la lectura de la misma cláusula 16ª, que lo describe en los términos siguientes:
Memoria explicativa del Plan económico-financiero, de sus valores fundamentales y de
las hipótesis realizadas para su evolución durante el periodo concesional.
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En definitiva, no estamos, en presencia, de un documento que forme parte de la oferta,
con lo que decae el presupuesto para la aplicación del artículo 84 del RGLCAP, al tiempo
que tampoco las incoherencias que presente con la proposición económica afectarán al
objeto del contrato.
El mismo tenor literal del apartado del Pliego transcrito evidencia la imposibilidad de que
un eventual error padecido en el citado Plan pueda servir de base, en ausencia de una
previsión expresa que así lo contemple, para excluir la oferta de un licitador. En particular,
es especialmente relevante el empleo del sustantivo “hipótesis”, que, según el Diccionario
de la R.A.E., significa “suposición de algo posible o imposible para sacar de ello una
consecuencia”, en la medida en que con él se pone de manifiesto el carácter de pura
estimación que posee el Plan, estimación que, como cualquier otra, puede resultar a la
postre correcta o incorrecta. Siendo ello así, no sería admisible que una equivocación
padecida en un documento que el propio Pliego juzga como de contenido estimativo
pueda dar lugar a una medida tan drástica como la expulsión del procedimiento de
licitación. Esta conclusión es todavía más clara si se acude al significado del sintagma
nominal “hipótesis de trabajo”, que es el concepto que subyace al apartado en cuestión, y
que, de nuevo según la R.A.E., alude a la “hipótesis que se establece provisionalmente
como base de una investigación que puede confirmar o negar la validez de aquella”,
puesto que esa idea de provisionalidad admite por su propia naturaleza una modificación
futura.
Ello determina, en suma, ante la ausencia de una previsión específica en el pliego que lo
prevea, la imposibilidad de acordar la exclusión de un licitador por esta sola causa.
C.- Los razonamientos anteriores sirven para rechazar igualmente el criterio del órgano
de contratación cuando justifica la exclusión por el hecho de haber incluido las
recurrentes en el Plan económico financiero un escenario de una revisión de precios no
contemplada en el Pliego. Como se acaba de indicar, las eventuales incorrecciones de
las que adolezca dicho documento por sí solas no justifican la exclusión del licitador que
las cometió, dado el carácter informativo del citado documento. Y ello sin perjuicio de lo
que se dirá a continuación acerca de que, efectivamente, un análisis del Pliego evidencia
que éste no ha contemplado la posibilidad de revisar los precios del contrato.
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A la vista de lo expuesto, se impone la estimación del recurso planteado por CESPA,
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., con el alcance
que luego se dirá.
Respecto del deducido por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.,
en cambio, será necesario analizar antes el segundo motivo esgrimido por el órgano de
contratación para acordar la exclusión de la licitación –el de la falta de justificación de la
viabilidad de la oferta-.
Octavo. A.- Tal y como se ha indicado, la exclusión de la recurrente FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. se ha basado, además, en la falta de
acreditación de la viabilidad de la oferta, al superar ésta el umbral de temeridad
establecido en los pliegos (cfr.: antecedentes de hecho octavo, decimotercero y
decimonoveno).
Sobre este extremo, la citada mercantil sostiene que la oferta no puede entenderse
desproporcionada, “a la vista de sus parámetros más relevantes: el beneficio industrial de
la oferta es del 13,5%, en lugar del 19%, máximo que permite la legislación vigente; la
coherencia del informe técnico (valorado con 28 puntos sobre un máximo de 30) con la
valoración económica justificada en el estudio económico; y para ello, se aportó el estudio
económico y el plan económico-financiero del contrato, con sus correspondientes
presupuestos parciales, y copia de facturas proforma de las inversiones propuestas en
medios materiales; todos estos datos sobre costes actualmente conocidos por FCC
soportan dicho precio que, recordemos, está vinculado a los costes del primer año de
vigencia del contrato. Con tal información, queda patente que la oferta no debería ser
considerada como anormalmente baja”.
Añade igualmente que “si se reconoce la procedencia de incluir una fórmula de revisión
del precio del Contrato como sostiene FCC en el Fundamento Jurídico-Material Primero
de este escrito, por motivos técnicos la oferta presentada por la compañía no podrá
considerarse en ningún caso temeraria o desproporcionada.”
Así las cosas, es claro que la viabilidad de la oferta se hace depender de la admisión de
una revisión de precios futura, dado que los costes que se han tenido en cuenta por la
recurrente se refieren únicamente al primer año de vigencia del contrato.
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En esta tesitura, se impone determinar si, efectivamente, como sostiene FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. el Pliego contempla la posibilidad de una
futura revisión de precios.
B. a.- A estos efectos, debemos partir del análisis del apartado décimo de la cláusula 5ª
del anexo I del pliego sobre la que contienden el órgano de contratación y las mercantiles
recurrentes y que, transcrita en el antecedente de hecho sexto, reza así:
<<En cuanto a la aplicación de la institución de la revisión de precios, por el Servicio
Promotor se ha propuesto el Índice de precios al Consumo, si bien, no cabe la revisión
referenciada a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga, de
acuerdo con lo establecido en la disposición adicional octava (octogésima octava) de la
Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2.014, por
lo que no cabe dicha revisión de precios, sin perjuicio de lo que en su momento
establezca la Ley de Desindexación y su normativa de desarrollo.>>
Como se observará, el pliego, invocando la Disposición Adicional 88ª de la Ley 22/2013,
excluye la aplicación de la fórmula propuesta por el servicio promotor del contrato y que
consistía en la aplicación del índice de precios al consumo. Desde luego, comparte este
Tribunal las tesis de que la citada Disposición Adicional 88ª -vigente en la actualidad en
los términos de la disposición derogatoria 2.c) de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de
Desindexación de la economía española (en adelante, Ley 2/2015)-, no prohíbe toda
revisión de precios, sino tan sólo de la utilización para ello de índices generales de
precios o de fórmulas que los incluyan. Así se infiere de la lectura de sus dos primeros
apartados:
"Uno. El régimen de revisión de los contratos del sector público cuyo expediente se haya
iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley no podrá referenciarse, en lo
atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo
de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha
revisión, deberá reflejar la evolución de los costes. Se entiende que los expedientes de
contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria
del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimiento negociado
sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de
aprobación de los pliegos.
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El régimen descrito en el párrafo anterior, a partir de la entrada en vigor de esta Ley,
resultará de aplicación a la aprobación de sistemas de revisión de tarifas o valores
monetarios aplicables a la gestión de servicios públicos cualquiera que sea la modalidad
de prestación, directa o indirecta, por la que se haya optado.
Dos. A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entiende por índice general
de precios cualquier índice de precios directamente disponible al público que esté
construido a partir de otros índices disponibles al público. No tendrán esta consideración
los índices de precios referidos a agrupaciones de bienes o servicios suficientemente
homogéneos que sean habitualmente asimilables entre sí en su utilización en las
actividades productivas, cuando no se encuentren disponibles para su utilización pública
precios específicos o subíndices más detallados.”
El examen de la génesis parlamentaria de esta norma confirma esta tesis, que, por lo
demás, y se insiste, es la que resulta de su tenor literal. En efecto, la DA 88ª trae causa
de la enmienda formulada con número 2982 en el Senado (Boletín Oficial de las Cortes
Generales, Senado, nº 278, 2 de diciembre de 2013, págs. 2241-2242), en cuya
justificación se argumentaba, en lo que aquí interesa:
<<Existe el compromiso del Gobierno, en el marco del Programa Nacional de Reformas y
de las Recomendaciones Específicas del Consejo de la Unión Europea, de implementar
medidas de desindexación en la economía española para que estén en vigor en 2014. En
este contexto, la enmienda propuesta tiene por objeto adelantar, en el marco de contratos
y encomiendas del sector público, los principios de la política económica del Gobierno en
materia de desindexación, principios que se desarrollarán con la Ley de Desindexación
de la Economía Española, que está en proceso de tramitación.
Los principios de desindexación que la enmienda adelanta son los siguientes:
1. No se permite la revisión en función de un índice general de precios o fórmula que lo
contenga.
2. Las revisiones se realizarán en función de la evolución de los costes.
[…]
No es el ánimo de esta enmienda limitar la capacidad de fijación de precios de las
Administraciones Públicas. A este respecto se recuerda su plena facultad para la fijación
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de los precios o valores monetarios de los contratos en términos absolutos y para
revisarlos discrecionalmente, es decir, para cambiarlos pero sin crear una regla periódica
y de aplicación automática. En otras palabras, esta enmienda sólo pretende introducir
disciplina en las revisiones (periódicas y automáticas), limitando su uso indiscriminado e
introduciendo normas básicas para que las fórmulas de revisión respondan a la eficiencia
y no introduzcan ni sesgos inflacionistas ni incentivos perversos.>>
Es claro, pues, que la Disposición Adicional 88ª no constituía óbice alguno para que el
Pliego hubiera establecido una cláusula de revisión de precios, con tal de que, eso sí,
ésta no emplease como referencia un índice general de precios en el sentido definido por
la propia Disposición Adicional (cfr.: Informe 1/2014 de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa). De hecho, la revisión era en aquel momento la regla general
y sólo mediante resolución motivada cabía excluirla (artículos 87.3 y 89, apartados 1 y 2,
TRLCSP, en la redacción anterior a la Ley 2/2015); sin embargo, y pese a ello, en el caso
analizado, el órgano de contratación no determinó ningún criterio o índice con arreglo al
cual practicar la revisión de precios, silencio que hacía imposible llevar a cabo ésta (cfr.:
artículos 89.3 y 90.2 TRLCSP en la redacción originaria; Informe 47/06 de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa). Es esto último –la ausencia de expresión del
criterio o regla con el que practicar una hipotética revisión de precios-, y no la referencia
equívoca a la Disposición Adicional 88ª de la Ley 22/2013, el dato decisivo para entender
que el Pliego no contempla la posibilidad de que los precios del contrato pudieran ser
revisados.
B. b.- Poco importa entonces que la Ley 2/2015 haya confirmado la línea de la
Disposición Adicional 88ª de la Ley 22/2013 dando una nueva redacción al artículo 89 del
TRLCSP que inequívocamente permita la revisión de precios, toda vez que, además de
no ser aplicable a los expedientes en curso en el momento de su entrada en vigor
(Disposición Transitoria 1ª, apartado 1, de la Ley 2/2015), aquél sigue exigiendo que sea
el Pliego el que detalle la fórmula con arreglo a la cual debe hacerse (artículo 89,
apartados 4 y 5, TRLCSP, en la redacción dada por la Ley 2/2015). Sin esa previsión, no
es posible revisar el precio de ningún contrato sujeto al TRLCSP, ni en la redacción
originaria de éste ni con las reformas introducidas por la Ley 2/2015.
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En definitiva, y frente a lo alegado por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS, S.A., el Pliego del contrato que analizamos sigue sin permitir ninguna
revisión de precios, porque no ha indicado la fórmula con arreglo a la cual llevarla a cabo,
omisión ésta que no puede ser suplida con posterioridad por el órgano de contratación,
dada la regla de la invariabilidad del sistema de revisión de precios (cfr.: artículos 91.3
TRLCSP en su redacción originaria y 89.4 del TRLCSP en la redacción dada por la Ley
2/2015; Informe 59/03 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa; Dictamen
de la Abogacía General del Estado 38/02), de la que se infiere “a fortiori” que tampoco es
admisible introducir la revisión cuando inicialmente no se ha pactado (cfr.: Informe 47/06
de la Junta Consultiva). Para que ello pudiera tener lugar, en fin, habría sido necesario no
sólo que la Ley 2/2015 se aplicara a los contratos sujetos al TRLCSP en fase de licitación
a su entrada en vigor (algo que no ha acaecido, se insiste), sino también que hubiera
fijado la regla para llevarla a cabo (como hace para los contratos de arrendamientos de
inmuebles: Disposición Transitoria Única, apartado 2).
C.- Llegados a este punto, se constata que la viabilidad de la oferta de FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. se basa en un presupuesto que no se
corresponde con la realidad, toda vez que el contrato de gestión de servicio público que
ahora nos ocupa no admite revisión de precios.
En esta tesitura, los demás extremos alegados por la citada mercantil son irrelevantes,
porque, como ella misma indica en su recurso, el cálculo de los costes del contrato se ha
hecho con referencia al primer año de vigencia del mismo: para los siguientes, es
fundamental la revisión de precios, que, como se ha indicado, es inadmisible, y que sólo
podría darse si en el futuro una disposición con rango legal así lo previera. Este Tribunal
es consciente de que en el pasado ha habido ejemplos de normas legales que
reconocieron ese derecho en contratos administrativos que inicialmente carecían de
cláusulas de esa naturaleza (cfr.: Ley de 24 de septiembre de 1938 sobre revisión de
precios en aprovechamientos resinosos; Ley de 17 de julio de 1945 sobre revisión de los
precios fijados en los proyectos de obras adjudicadas por subasta o concurso, DecretoLey 16/1963, de 10 de octubre, sobre inclusión de cláusulas de revisión en los contratos
del Estado y Organismos autónomos dependientes del mismo, modificado por el DecretoLey 2/1964, de 4 de febrero, etc.), pero, dejando a un lado los excepcionales contextos
históricos en los que se dieron aquéllas –hoy difícilmente imaginables-, considera que no
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es dado fiar las expectativas de ejecución de un contrato a una futura e hipotética
intervención del poder legislativo.
El corolario de ello es que no podemos considerar que la recurrente haya presentado
argumentos suficientes para entender que la proposición pueda ser cumplida, que es la
carga con la que deben pechar los licitadores cuyas ofertas superen los umbrales de
temeridad previstos en el Pliego (cfr., por todas, Resolución 365/2014).
Noveno. Con arreglo a los razonamientos que preceden, este Tribunal debe estimar el
recurso deducido por CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS
AUXILIARES, S.A., anulando su exclusión del procedimiento retrotrayendo las
actuaciones, de conformidad con el artículo 47.2 del TRLCSP, al momento anterior a la
valoración de la proposición económica y de los demás criterios de evaluación objetiva.
No ocurre lo mismo con respecto al interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES
Y CONTRATAS, S.A., que no ha logrado desvirtuar el segundo de los motivos esgrimidos
por el órgano de contratación para expulsarla del procedimiento de licitación, esto es, el
relativo a la falta de justificación de la viabilidad de su oferta.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D.ª M.F.B., en representación de CESPA
COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. y, en su virtud,
anular su exclusión del procedimiento de licitación del contrato de “Gestión de servicio
público de limpieza viaria y recogida de residuos municipales en Albacete”, tramitado por
el Excmo. Ayuntamiento de dicho municipio (nº expediente 5/2014), y ordenar la
retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas
y de los demás criterios evaluables mediante fórmula, entre las que se deberá incluir
también la de la recurrente.
Segundo. Desestimar el recurso interpuesto por D. A.A.P.B., en representación de
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.
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Tercero. Alzar la suspensión del procedimiento de contratación
Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el plazo dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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