ley 23.737.tenencia.comercialización. consideraciones

LEY 23.737.TENENCIA.COMERCIALIZACIÓN.
CONSIDERACIONES
-TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN.
PODER DE HECHO SOBRE LA SUSTANCIA. ESFERA DE CUSTODIA.
-ADMISIBILIDAD DE LAS DECLARACIONES DE CARGO DE LOS
COIMPUTADOS. ESENCIA NO TESTIMONIAL DE LAS MISMAS. FALTA DE
JURAMENTO.
-EL TIPO DE "COMERCIALIZACIÓN DE ESTUPEFACIENTES".
REQUERIMIENTO DE FUERTE PRECISIÓN ACERCA DE LAS
MODALIDADES, OBJETO,LUGAR,VINCULACIÓN DEL SOSPECHOSO A
UNA RED QUE DESARROLLE LA ACTIVIDAD ILÍCITA Y DEMAS
CIRCUNSTANCIAS DE HECHO A FIN DE ENCUADRAR LA CONDUCTA DE
LA IMPUTADA.
-DISTINGO CON LA TENENCIA.
-PRECEDENTES SALA II Y EX SALA III
DISIDENCIA: SIN PERJUICIO DE NO HALLARSE LA IMPUTADA AL
MOMENTO DEL REGISTRO DOMICILIARIO EN LA FINCA ALLANADA LOS
TESTIMONIOS DEMUESTRAN QUE TENÍA UN CONCRETO PODER DE
DISPOSICIÓN DE LOS ESTUPEFACIENTES DEL CASO.
Poder Judicial de la Nación Rtro.S.II
.//Plata,
T.87 f* 87/92
23 de julio de 2007
VISTO: este expediente n* 3931 caratulado:" Corrado
Mirta Ines s/ Inf. Ley 23, 737", proveniente del
Juzgado Federal N* 2 de lomas de Zamora
Y CONSIDERANDO:
LOS DOCTORES SCHIFFRIN Y COMPAIRED DIJERON:
I- Llegan estos autos a la Alzada en virtud del
recurso de apelación deducido... en representación
de C., contra la resolución de primera
instancia...que dispuso el procesamiento con prisión
preventiva de la mencionada...en orden al delito de
tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización (art. 5 inc. c) de la ley 23.737).
II- Adelantamos que, a nuestro entender,
corresponde revocar el auto apelado, y dictar la
falta de mérito respecto de C.. Antes de explicar
las razones que nos conducen a adoptar dicha
decisión, conviene aclarar que la presente causa –
registrada...del Juzgado n° 2 de Lomas de Zamora- se
formó como consecuencia del fraccionamiento sucesivo
de dos causas, ambas tramitadas en la misma
secretaría n° 5 del Juzgado Federal n° 2 de Lomas de
Zamora, dispuesto por el titular de dicho Juzgado,
Dr. Carlos Alberto Ferreiro Pella.
En efecto, como se advertirá en el relato de los
hechos que abordaremos a continuación, las primeras
actuaciones se llevaron a cabo en el marco del
expediente...del cual se desprendió la investigación
vinculada con algunos imputados, entre quienes se
encontraba C., formándose así la causa..., y,
finalmente, el a quo dispuso un nuevo
fraccionamiento, formándose entonces este
expediente...que se compone, en gran parte, de
copias que contienen los elementos que, en relación
a la imputada Corrado, se han colectado en las
referidas causas....
III- Pues bien, conforme surge de las copias
incorporadas a esta causa, las actuaciones se
iniciaron en el expediente n° ...a partir de una
denuncia anónima recibida el día 11 de junio de
2001, por vía de fax, en la sede del Comando de
Patrullas de...de la Policía Bonaerense, mediante la
que se dio cuenta de que en una vivienda, sita en la
calle...del partido de...una mujer vendía sustancias
estupefacientes....
Ante ello, el personal policial llevó a cabo una
breve investigación, mediante la cual corroboró la
existencia del inmueble señalado en la denuncia,
advirtiendo que allí "...se presentan personas de
ambos sexos...que son atendidas desde el interior de
la finca los cuales realizan un intercambio de cosas
retirándose del lugar". Además, señalaron que quien
se encontraba dentro de la vivienda era "...una
persona de sexo femenino...conocida en la zona como
‘la flaca..."....
Estos elementos fueron puestos en
del Dr. Ferreiro Pella, quien, previo
fiscal de instrucción, dispuso que se
tareas de vigilancia encubierta en la
hallaba el inmueble....
conocimiento
requerimiento
realizaran
zona donde se
En una primera etapa, dichas tareas fueron
realizadas por el personal de la Delegación...De la
Policía Federal Argentina, y los informes
correspondientes indicaron que, si bien en algunas
ocasiones habían visto arribar a la casa a personas
que, tras permanecer allí unos instantes, se
retiraban, las características de la zona les
impedía advertir quién las atendía desde el interior
de la vivienda....
Al recibir estos informes, el a quo decidió
sustituir al personal auxiliar de la instrucción,
designando, a tal efecto, a la Delegación...de la
Policía Federal Argentina ...,cuyo personal realizó
investigaciones en el lugar desde el 29 de
septiembre de 2001 hasta el 26 de noviembre
siguiente.
Los agentes que llevaron a cabo esas tareas,
manifestaron que en algunas de las oportunidades en
que permanecieron vigilando el sitio, habían
advertido situaciones que podrían dar lugar a
suponer que en la casa investigada se vendían
estupefacientes. Como ejemplo, indicaron la llegada
de personas que, tras intercambiar dinero por
objetos pequeños con quien las atendía desde el
interior de la vivienda, se retiraban del lugar.
Además, expresaron que quien realizaba esa actividad
era una mujer cuyo nombre sería ....
Junto con estos informes, fue remitido al
juzgado un videocasete, pero sólo se observa allí,
según lo descripto por uno de los agentes...a una
persona que llegó al lugar en bicicleta, y después
de unos minutos se retiró.
III- Fundándose en los elementos hasta aquí
descriptos, el Dr. Ferrerio Pella dispuso que se
allanara la casa investigada ...y la diligencia se
llevó a cabo el día 8 de diciembre de 2001.
Conforme surge del acta...el procedimiento
comenzó con la detención, fuera de la vivienda, de
un joven -identificado después como... que había
llegado al lugar a bordo de una motocicleta, a quien
los agentes, y dos testigos previamente convocados,
vieron salir de la finca unos minutos antes. De
inmediato, los policías ingresaron a la morada, sin
ser acompañados por los testigos por razones de
seguridad, y vieron que una persona joven de sexo
masculino -que luego sería identificada como ...corrió hacia la finalización del terreno, saltó la
pared medianera "...arrojando un elemento de
pequeñas dimensiones..." y fue detenido después de
responder a la voz de alto del personal policial .
Siempre de acuerdo con lo que surge del
acta, tras detener a otro joven que se encontraba en
la casa...Los agentes hicieron ingresar al lugar a
los dos testigos, y estando presentes ellos arribó
una persona de sexo masculino y otras dos más
después.
Tanto estos los tres individuos, que fueron
identificados como...como las demás personas que
habían sido detenidas, fueron requisadas, y en
ningún caso se hallaron elementos que puedan
considerarse incriminantes. Tampoco se encontraron
sustancias estupefacientes en el domicilio allanado.
Finalmente, digamos que, el pequeño objeto
que, según los agentes, había arrojado ...Cuando
comenzó el allanamiento, fue encontrado en un
terreno lindero, y se trataba de un monedero, dentro
del cual había seis envoltorios cada uno de los
cuales contenía, según se determinó posteriormente,
mediante la pericia química...alrededor de 0,60
gramos de cocaína, con un 55% de pureza.
IV- Contando con estos elementos, el Dr.
Ferreiro Pella citó a prestar declaración
indagatoria a....
Aclaremos, en este punto, que si bien la
copia del acta de la declaración de...se encuentra
testada en muchas de sus partes, más adelante...el a
quo dispuso que se incorporara al expediente una
nueva copia de dicho acta, así como con otros
elementos del expediente...Como la declaración
indagatoria de...y las testimoniales de quienes
ingresaron a la morada mientras se llevaba acabo el
allanamiento. Veamos, pues, el contenido de estas
declaraciones.
El imputado...manifestó que la casa
allanada pertenecía a C., y que él se encontraba
allí el día en que se realizó esa diligencia porque,
desde hacía tres días, estaba alquilándole a C. una
habitación, y que la dueña de la casa no estaba en
ese momento porque diez minutos antes se había ido
al cumpleaños de uno de sus nietos.
Además, expresó que sabía que C. vendía
estupefacientes en ese lugar, que los compradores la
llamaban por teléfono antes de ir a su casa, y que
el material que arrojó al terreno lindante el día
del allanamiento le pertenecía a C., que se lo había
dejado a él para que se lo entregara a dos
compradores que iban a ir a buscarlo.
También indicó...que la sustancias que C.
vendía le eran provistas por una persona
llamada...quien solía ir al domicilio de C. a
llevárselas a bordo de un automóvil Fiat modelo
"Bravo". Finalmente, brindó una serie de datos
relacionados con el mencionado ...nombrando a otras
personas que, según sostuvo, se dedicaban a la
comercialización de estupefacientes junto a él.
Por su parte,....expresó en su declaración
indagatoria, que el día en que se realizó el
allanamiento se encontraba paseando su perro, cuando
se encontró con su amigo...quien le propuso ir a
comprar "...un papelito a la casa de...". Una vez
allí, Rodrigo le compró a ...."el papel...y se lo
tomó dentro de la finca allanada...Luego ..salió con
su motocicleta y momentos después la finca se
allanó". También manifestó García que conocía
a...dado que "...le compró cocaína un par de
veces...", y que...vivía junto a ella, y que también
él vendía droga ....
Finalmente, declararon ante el juez de
primera instancia, en calidad de testigos,
...quienes habían arribado a la finca mientras se
desarrollaba la diligencia. El primero de ellos,
manifestó que había ido a ese lugar en varias
oportunidades, y que ... le vendían cocaína.
Por su parte,...Relató que
allanamiento había ido a la casa de
con...porque "...no podía comprarle
que el deponente no es conocido por
únicamente...vendía droga a quienes
conocidos..."...
el día del
C. junto
droga a ....ya
ella, y
eran
V- Después de recibir estas declaraciones,
el Dr. Ferreiro Pella ordenó la detención de C.pero,
como no pudo ser hallada, dispuso que se fraccionara
la causa, para que continuaran por separado las
actuaciones referidas a la mencionada C. y a las
demás personas que...había señalado en su
declaración indagatoria...
Así se formó el expediente...y, conforme
surge del auto dictado por el a quo el día 30 de
abril de 2003, en el marco de esa causa n°...ningún
elemento se obtuvo en relación C., y sólo avanzaron
allí las investigaciones referidas a los otros
imputados. El mencionado auto dice: "Habida cuenta
de que...se ordenó la declaración indagatoria de la
imputada C....en orden al delito de tenencia de
sustancias estupefacientes con fines de
comercialización...y siendo que hasta el momento no
se ha cumplimentado con dicha medida y hallándose en
el cierre de la instrucción la presente, extráigase
fotocopias debidamente certificadas de las partes
procesales pertinentes del principal. formándose con
ellas una nueva causa en el registro de este Juzgado
y Secretaría"...
Esta medida dio lugar a la formación de
este expediente n°..que, por orden del a quo, fue
archivado de inmediato hasta tanto la imputada fuera
detenida....
La causa se mantuvo en ese estado durante
casi tres años, hasta que, el día 9 de mayo de 2006,
en el marco de otra investigación, también instruida
por el Juzgado n° 2 de Lomas de Zamora..., C. fue
detenida , ante lo cual el a quo puso fin al archivo
de estas actuaciones, y tomó declaración indagatoria
a la imputada....
En esa oportunidad, C. relató que en entre
los años 2000 y 2002 estuvo viviendo junto a su
madre en el domicilio de su hermano, sito en...Que
durante este tiempo le prestó su vivienda a..., y
que ella sólo había ido dos veces a al lugar durante
esos dos años. Finalmente, en relación al material
estupefaciente incautado el día del allanamiento,
sostuvo que suponía que le pertenecía a....ya que
era él quien se encontraba viviendo en el lugar y,
además, era consumidor de cocaína....
VI- Pues bien, fundado en los elementos
hasta aquí descriptos, el juez de primera instancia
dictó la resolución que ahora viene apelada, la
cual, como lo anticipamos más arriba, debe
revocarse. Pasemos, entonces, a desarrollar los
fundamentos que nos llevar a adoptar esa decisión.
En primer término, debemos descartar que la
conducta de C. pueda encuadrarse, como lo hizo el a
quo, en la figura de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización, pues la acción descripta
en ese tipo "...requiere, como elemento objetivo, un
irrestricto poder de hecho sobre la sustancia, el
que se verifica ya sea cuando el individuo ejerce un
poder físico directo o inmediato o cuando, con su
son conocimiento y consentimiento de ella se
encuentra a su disposición, dentro de su esfera de
custodia o sobre un ámbito físico sobre el cual
dispone de amplias facultades para su uso y goce"
(v. el voto del Dr. Michelli, con la adhesión de los
Dr. Reboredo y Schiffrin, en el fallo del tribunal
Oral en lo Criminal Federal n° 2 de esta ciudad en
la causa "Elena Loayza Villarroel y otros", exptre
n° 586, del 3 de julio de 2003. Asimismo, el voto
del Dr. Schiffrin in re "Moreira, Marcelo
Alejandro,", expte. n° 16.685, de 21 de abril de
1998).
En el caso de autos, el único material
estupefaciente que se secuestró fue arrojado por una
persona...que lo tenía entre sus ropas, y ninguna
sustancia ilícita se encontró en la vivienda
allanada. Ante ello, resulta evidente que no se ha
acreditado en autos la existencia de alguna
sustancia ilícita bajo la esfera de custodia de C.,
con lo cual, reiteramos, debe desacatarse que la
conducta de la imputada se encuadre en algunas de
las figuras de la ley 23.737 que tipifican la
"tenencia de estupefacientes".
VII- Tampoco cabe encuadrar la conducta de la
imputada en el tipo de "comercialización de
estupefacientes", que requiere una fuerte precisión
acerca de las modalidades, objeto, lugar,
vinculación del sospechoso a una red que desarrolle
la actividad ilícita, y demás circunstancias de
hecho, aunque no de la tenencia (ver, en este
sentido, las consideraciones expuestas por el Dr.
Schiffrin al emitir sus votos, como integrante de la
ex Sala III penal de esta Cámara, en los casos:
"Actuaciones instruidas por infracción a la ley
20.771", expte n° 9789, de fecha 24 de octubre de
1989; "Montaño Caballero, Fructuoso y otros, s/inf.
arts. 2 y 8 de la ley 20.771", expte. n° 10.669 y
"Frappa, Araceli y otros, expte n° 14.446, del 9 de
marzo de 1994(1); entre otros).
En el caso de autos, aparece notoria la
ausencia de pruebas que proporcionen esa fuerte
precisión acerca de la existencia de dichos rasgos
principales de la figura de comercialización, pues,
a los resultados negativos que, en relación a C.
arrojó el allanamiento que hemos descripto más
arriba, se agrega que las investigaciones previas a
dicha diligencia fueron por demás endebles, ya que
sólo acercaron a la causa imprecisos relatos de
policías, que no se vieron respaldados por otros
elementos, como fotografías, filmaciones o escuchas
telefónicas, y ni siquiera pudieron establecer si,
en realidad, C. residía en la vivienda que se
investigaba.
Por lo demás, no debemos perder de vista
que la versión de los hechos que parece comprometer
a C., fue brindada por otro imputado en la
causa,...y, respecto de la admisibilidad de las
declaraciones de cargo de los co-imputados, cabe
recordar lo sostenido por el Dr. Schiffrin en el
citado caso "Montaño Caballero" que "...la esencia
`no testimonial´de aquellas declaraciones -y la
falta de juramento, que es signo de ese carácterimpedirá elevarlas...al status de testimonios
hábiles...". En ese caso, se cito además la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sentada en Fallos 215:324, que establece que "En
principio, las acusaciones de los co-procesados son
siempre sospechosas, aunque quienes las formulen no
hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar su
responsabilidad penal...", y, en igual sentido, ha
dicho que "...la imputación de los co-procesados no
puede invocarse contra quien niega toda
participación en el hehco..." (causa "Arratia, R.",
11 de diciembre de 1939. La ley T: 17, págs. 654 y
sigs.).
En este contexto, las imprecisas
declaraciones de los testigos...resultan
insuficientes para disipar las dudas que suscita la
debilidad del marco probatorio hasta aquí
conformado.
En consecuencia de todo lo expuesto, debe
revocarse la decisión apelada, y dictarse la falta
de mérito respecto de Mirta Corrado.
EL DR. FLEICHER DIJO:
Disiento con la opinión efectuada por mis
distinguidos colegas preopinantes.
En efecto, las constancias del legajo resultan
suficientes, al menos para la etapa que se transita
en este proceso, para atribuír la responsabilidad de
C. con el comercio de estupefacientes.
Si bien es cierto que la imputada no se
encontraba al momento del registro domicliario en la
finca allanada que terminó con la detención de...los
precisos testimonios brindados...dan sustento a los
restantes elementos de cargo en cointra de Corrado
obrantes en el expediente....
Es de importancia destacar que de los testimonios
reseñados, surge claramente, no solo que la imputada
se encontraba en el inmueble – de su propiedad –
momentos antes del registro, sino que la misma allí
se domiciliaba allí junto con...con quien matenía un
estrecho vínculo de pareja y que vendía
estupefacientes desde tiempo atrás( ver testimonios
citados).
Con base en las pruebas señaladas, la declaración
del imputado...resulta válida como participación de
conocimiento. En esa inteligencia, el nombrado
señaló que había acompañado al testigo...a comprar
estupefacientes y que este último le adquirió
cocaína a.... Confirmando lo expuesto por el resto
de los testigos, precisó que en la vivienda allanada
vivían c. y.... Asimismo agregó que C. le había
vendido estupefacientes en dos ocasiones anteriores
....
Por ello, en mi opinión. Corresponde confirmar la
resolución apelada....
Así lo voto.
Por ello el Tribunal por mayoría RESUELVE:
I.
II.
Revocar la resolucióN...dictando falta de
mérito a favor de C.
Notifíquese, regístrese y
devuélvase a la instancia de origen.Fdo.Jueces Sala
II Dres.Leopoldo Héctor Schiffrin.Gregorio Julio
Fleicher (en disidencia).Carlos Román Compaired.
Ante mi: Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria.
NOTA:(1) a continuación voto de la resolución citada:
Poder Judicial de la Naciòn Rtro.Ex
S.3.T.68 f*100
//la ciudad de La Plata, a los nueve dias del mes de
marzo de mil novecientos noventa y cuatro, reunidos
en Acuerdo los señores Jueces de la sala III Penal
de èsta Càmara Federal de Apelaciones , para tomar
en consideración el expediente N* 14.446
caratulado:"Frappa, Araceli y otros s/infracciòn ley
23.737", procedente del Juzgado Federal de Primera
Instancia N* 1 de Lomas de Zamora; y previo sorteo
resultò para la votaciòn el siguiente orden:
Doctores Leopoldo H. Schiffrin, Romàn Julio Frondizi
y jorge Jaime Hemmingsen.El Dr. Schiffrin dijo:
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Vienen estos autos a la alzada en virtud de las
apelaciones deducidas por Araceli Frappa,...- F. G.
y su defensa-...- y por el procurador fiscal, contra
la sentencia....
Radicada la causa en esta sala, el fiscal de Cámara
desiste del recurso interpuesto por el procurador
fiscal.....
II- La sentencia recurrida condena a A. F. a la pena
de cuatro años de prisión, como autora del delito de
comercio de estupefacientes y a R. S., G. B. y F.
G., a la pena de un mes de prisión, en suspenso, por
infracción al art. 14 ,segunda parte de la ley
23.737, sanciones estas últimas, que sustituye por
medidas de seguridad educativas de seis meses de
duración, a cumplir con carácter obligatorio y en
forma ambulatoria en el Hospital Zonal Especializado
Reencuentro del Ministerio de Salud y Acción Social
de la Prov. de Buenos Aires.
III. En primer término, corresponde efectuar una
sucinta descripción de los agravios formulados
contra la sentencia recurrida.
El Señor defensor oficial, representante de A. F.
impugna la validez del procedimiento policial por
haberse quebrantado en el mismo la prohibición que
surge del art. 316 inc. 1 del Còdigo de rito.
Por su parte, la defensa de G. señala que no resulta
probado el cuerpo del delito, que la acción
desarrollada por su cliente es atípica dada la no
afectación de la salud pública, y que, en todo caso,
debería darse por cumplida dicha medida con el
tratamiento particular ya efectuado.
IV . Resulta conveniente, previo a la consideración
de los agravios señalados, expresar que las
actuaciones arrancaron del allanamiento de la
vivienda de A. F. realizado el día 21 de marzo de
1992 a las 01:00 horas ., por personal policial,
munido de orden de allanamiento, que ingresó a la
vivienda sita ...de la localidad...morada de dicha
persona y sus tres hijos.
En esa oportunidad, A. F. se encontraba acompañada
de... y cinco menores de edad -tres de ellos hijos
de aquélla-.
En el allanamiento se secuestraron, en total, a la
procesada F., la cantidad de doce sobres,
conteniendo cada uno una pequeña cantidad de
sustancia que incluye cocaína. La nombrada tenía un
sobre en su bolsillo y los restantes en un cajón de
su dormitorio. También se secuestró un sobre similar
en poder del nombrado S.. Los envoltorios
secuestrados a F. llegaban a un peso total de
sustancia con cocaína de 7,27 gr., y contenían 5,11
gr. de dicho estupefaciente en estado puro. La
sustancia encerrada en el sobre de S. alcanzaba a
0,30 gr., con un contenido de 0,23 gr. de cocaína
pura.
Con posterioridad, durante el procedimiento, se
presentó en la citada vivienda B., quien, según
afirma el acta policial respectiva, dijo que deseaba
comprar un "papel". Aparte de esto se secuestró a B.
una cantidad aproximada de marihuana, lo mismo que
al acompañante del nombrado, F. G., que aguardaba en
un automóvil, en el cual se halló la segunda
cantidad de marihuana.
V.. En cuanto al agravio del Señor Defensor Oficial,
éste hace incapié en la reiterada doctrina de la
sala, en el sentido de la invalidez de los
procedimientos cuya causa directa se encuentra en
las declaraciones prestadas por un imputado ante la
policía, lesionando la prohibición que surge del
art. 316 inc. 1 del C.P.M.P.,, prohibición que
actualmente se encuentra en el art. 184 inc. 9 del
C.P.P.N..
Estimo que dicha jurisprudencia, resumida en un
reciente voto del suscripto (ver "Visco, Miguel y
otros s/ inf. ley 23.737 N* 14.068 del 2 de febrero
de 1994), no es aplicable al caso. Ciertamente, el
acta policial consigna de manera indebida dichos
autoincriminatorios de A. F., pero estos no han sido
tenidos en cuenta por el a quo y existen medios
probatorios independientes de los cuales deduce la
calificación sostenida en la sentencia impugnada.
En efecto, lo declarado judicialmente por el
coprocesado Strupini en el sentido de que el día del
allanamiento y el anterior había comprado cocaína a
A. F. -no se olvide que se encontró un sobre con
cocaína en poder de S.cuando se allanó la vivienda
de F.- para nada depende de la ilícita inserción de
las manifestaciones de aquélla en el acta policial.
Lo mismo ocurre con la casual llegada al domicilio
de F. del imputado B..
VI. No obstante ello, me creo en la obligación de
disentir con el sentenciante en punto a la
calificación que otorga al hecho cometido por A. F..
Desde luego, no se trata de comercio de
estupefacientes, porque la sola afirmación de un
coprocesado, que es un indicio pero nunca una prueba
entera (ver causa "Montaño Caballero, Fructuoso y
otros s/ inf. arts. 2 y 8 ley 20.771", N* 10.669,
del 5 de abril de 1991), no basta para dar por
probada una situación como la existencia de
comercio, que requiere una cierta habitualidad en la
conducta del vendedor. Pero sí cabría, a mi juicio,
considerar la posibilidad de que exista tenencia con
fines de comercialización.
Sin embargo, la prueba de la existencia de tal
elemento subjetivo de la figura resulta débil, ya
que sólo se apoya en la declaración del imputado S.,
pues los otros datos vinculables al punto carecen de
real entidad.
En el caso de B. éste ha negado terminantemente, al
prestar declaración ante el Juez..., que hubiera
dicho que iba a comprar un papel cuando fue atendido
"por una persona de civil que tenía en su poder un
arma". Obvio es decir que la referencia del acta y
de los policías intervinientes en el procedimiento,
a presuntos dichos del declarante, no son de ninguna
forma equiparables, en cuanto a la fuerza de
convicción y a la admisibilidad legal, a las
participaciones de conocimiento formuladas por el
propio agente sobre las circunstancias en las que
intervino.
Debemos señalar que el Juez toma en cuenta
especialmente para sostener su calificación, la
existencia de un cuaderno en el cual F. efectúa
anotaciones referidas a ventas de ropa, hallado en
su casa, que contendría anotaciones como: "Lito: x
3", "30 x 200= 6.000.000" y que a cambio de dos
camisas habría recibido en pago un radiograbador.
Al respecto, el juez expresó que: "Harto
significativas resultan las anotaciones del cuaderno
habido en el domicilio de esta procesada, de cuyas
gráficas se reconoce autora, no pudiendo sostenerse,
seriamente, que por el arreglo de dos camisas
recibiera en pago un radiograbador. Es más, los
valores consignados (200 x 30= 6.000.000) recuerdan
la cifra que Strupini manifiesta haber abonado por
cada sobre de cocaína" -20 pesos-.
Este párrafo de la sentencia recurrida pretende
extraer de expresiones imprecisas y oscuras indicios
precisos y claros, lo que carece de fuerza
probatoria, pues los hechos amenazados con tan
graves sanciones deben probarse acabadamente.
Por último, tengamos en cuenta que tal como
expresara esta Cámara in re "Medina" del 31 de
diciembre de 1993, no cabe hablar de comercio en
supuestos como el que nos ocupa, en los cuales la
cantidad de droga secuestrada impide, por su escasa
cantidad, que se pueda configurar el delito de
comercio.
En consecuencia, considero que la conducta de A. F.
debe ser encuadrada en el art. 14 primera parte de
la ley 23.737, debiendo reducirse,
correspondientemente, la pena, que estimo adecuado
fijar en dos años de prisión a cumplir.
VII. Respecto de la situación de F. H. G., desde
luego he de concordar, como lo vengo haciendo
ininterrumpidamente desde mi regreso al Tribunal, en
que la simple tenencia de estupefacientes para
consumo no afecta de modo directo la salud pública,
y que la sanción penal de tal conducta viola el
ámbito de privacidad garantizado por los arts. 18 y
19 de la constitución Nacional (ver casos "Ashworth,
Lidia Irma s/ inf. ley 23.737"N*. 10.727, del 1* de
junio de 1990 "Raimondo, Hugo Roberto y otro s/ inf.
ley 20.771 ",N*. 11389, del 5 de abril de
1991"Cuello, Daniel Horacio s/ inf. ley 23.737", N*
13515, del 23 de abril de 1993). Por lo tanto,
corresponde la declaración de inconstitucionalidad
del art. 14 segundo pàrrafo de la ley 23.737, y la
libre absolución del procesado G..
Formulo pues, mi voto, para que se modifique la
sentencia recurrida de la manera expuesta."VOTO EN
DISIDENCIA DEL DR. SCHIFFRIN.