Pago de sobornos
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Cumplimiento Regulatorio Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero Pago de sobornos Por: Shelley M. Hayes y Arturo del Castillo 1 Administración Delineando Estrategias de sobornos dePagoRiesgos 1 El pago de sobornos se ha llegado a ver como una práctica común en nuestra sociedad. Lo vemos todos los días y de hecho hasta lo esperamos, a pesar de lo aberrante que resulta. Pero, ¿es una práctica aceptable en los negocios internacionales? ¿Hay alguna ley que lo prohíba? La respuesta es sencilla: si usted es funcionario o empleado de una compañía que es subsidiaria o hace negocios con compañías cuyas matrices están en Estados Unidos, el Reino Unido, Alemania, entre otros países, entonces está sujeto a las leyes anticorrupción en el extranjero. 2 Delineando Estrategias Pago de sobornos Pagar sobornos no sólo es atentar contra la integridad de las instituciones de la sociedad, sino también un delito que puede tener serias consecuencias, incluyendo elevadas multas y juicios penales contra las compañías y los ejecutivos que participen en esas transacciones. Hoy, más que nunca, la corrupción debe ser un tema vigilado y proscrito de las prácticas de toda compañía. ¿Qué tan grave es que un alto ejecutivo distribuya millones en sobornos para conseguir beneficios ilegales, inducir el voto de un legislador o la asignación de una licitación hecha a la medida? ¿Y qué tanto afecta a la economía las “mordidas” que aceptan policías o inspectores, o las que se necesitan para agilizar un permiso municipal? Estas preguntas han estado en el aire por mucho tiempo, pero la crisis económica de los últimos años, así como la extensión de la globalización, han disparado una redefinición en las reglas del comercio y los negocios. Como una forma de proteger la integridad de las operaciones y evitar las prácticas deshonestas, varios países han endurecido las regulaciones locales e internacionales que prohíben y sancionan el soborno de funcionarios públicos. Una de estas leyes, quizá la más conocida y rigurosa, es la de los Estados Unidos: la Foreign Corrupt Practices Act, (FCPA, por sus siglas en inglés, Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero), que ha sido replicada con sus diferencias por Brasil, Inglaterra, Alemania, Japón y otros países en Asia y Europa. La FCPA prohíbe a toda compañía de Estados Unidos (EU) o registrada en la Securities and Exchange Commission (SEC), sin importar su origen, sus subsidiarias, así como a cualquiera de sus directivos o empleados, pagar sobornos a servidores públicos extranjeros, es decir, fuera de EU. Además, la FCPA obliga a estas compañías a establecer controles internos y mantener el registro de sus libros contables de tal manera que reflejen de manera exacta todas las transacciones realizadas por la compañía. En este sentido, la FCPA tiene dos partes: la sección contra los sobornos y la sección de los requerimientos de mantenimiento de registros y controles internos. Para decirlo de manera sencilla, la FCPA prohíbe, en su sección anti-sobornos, dar u ofrecer cualquier cosa de valor a un funcionario público extranjero con la intención de obtener, retener o conseguir una ventaja de negocios impropia en relación con una transacción de este tipo. Cabe decir que no es necesario que algo material cambie de manos para que constituya una violación a la FCPA. Una oferta, un plan o una promesa de pagar o dar algo de valor (incluso en el futuro) puede constituir una violación a la FCPA. Más aún, la FCPA penaliza también cualquier pago de soborno que realice cualquier persona que actúe en nombre de o en beneficio de la empresa sujeta a la reglamentación de la FCPA. Por tanto, distribuidores, gestores, socios estratégicos o cualquier otra parte relacionada con la empresa queda comprendida dentro del amplio espectro contemplado por la FCPA. Pago de sobornos Delineando Estrategias 3 Cabe señalar que recientemente el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ por sus siglas en inglés, uno de los órganos encargados de la vigilancia de la aplicación de la FCPA) también se ha apoyado en la Travel Act para complementar sus demandas de violaciones a la FCPA. La Travel Act es una ley federal americana que criminaliza el uso de correos electrónicos, llamadas, transferencias electrónicas o viajes físicos de personas, para promover o llevar a cabo un acto ilegal. Con base en esta ley, el Departamento de Justicia ha acreditado violaciones a la FCPA por el uso de correos electrónicos, con comunicaciones relacionadas con actos corruptos, y que han pasado por servidores ubicados en Estados Unidos. Tal ha sido el caso de dos ciudadanos ingleses que se involucraron en pagos de sobornos relacionados con un caso investigado por el DOJ. Su crimen fue enviar correos electrónicos que pasaron por un servidor ubicado en Houston, Texas, y en los que hablaban sobre el esquema de pago de los sobornos. En la misma línea, el 10 de agosto de 2010, agentes del FBI arrestaron a dos ciudadanos mexicanos por encontrarse bajo investigación por violaciones a la FCPA. Se les relacionó en el caso de pago de sobornos a una paraestatal mexicana por parte de una subsidiaria de una compañía europea que operaba en México. En este caso, los individuos eran dueños de la compañía intermediaria por medio de la cual se pagaron parte de los sobornos a funcionarios de la paraestatal. Durante la investigación, ambos pretendieron viajar de la Ciudad de México a Frankfurt, Alemania, vía Dallas. Al llegar al aeropuerto de Dallas fueron arrestados por su participación en el cohecho internacional, sancionado por la FCPA, y actualmente ambas personas cumplen condena en una cárcel federal de EU. En la sección de controles internos y mantenimiento de registros contables, la FCPA exige que todas las compañías mantengan libros y registros que reflejen con exactitud todas las transacciones realizadas y que mantengan un sistema de controles contables internos. Cabe destacar que el requerimiento de registrar 4 Delineando Estrategias Pago de sobornos correctamente todas las transacciones de manera exacta se hace extensivo a todos los documentos originales; esto incluye las facturas, los recibos y los reportes de gastos y no únicamente los libros contables. Estas disposiciones están dirigidas a evitar que las compañías oculten los sobornos y para disuadir de las prácticas contables fraudulentas. Por ejemplo, no se puede registrar un soborno como una comisión a un agente de ventas, honorarios de consultoría o “comisión de éxito” si existe un conocimiento o un motivo real para creer que el pago o parte del mismo se ha entregado para sobornar a un funcionario gubernamental. El hecho de no mantener un sistema de controles internos o de falsificar los libros y los registros constituye un delito penal en virtud de la FCPA. En México, la única legislación que exige registros contables es el Código Fiscal de la Federación, sin embargo ninguna legislación local obliga a las compañías a mantener controles internos. Es solamente una práctica deseable. En 2005, una compañía estadounidense fue encontrada culpable de violaciones a la FCPA por detectarse soportes de transacciones que no correspondían con el propósito contable de las cuentas en las que se encontraban registradas. La sanción que se estableció fue incluso más severa (36 millones de dólares) que la establecida por los pagos de sobornos detectados (19 millones de dólares). En la justificación que presentó el Departamento de Justicia para solicitar al juez esta penalización se señaló que la multa por carecer de controles internos que garanticen un sistema de contabilidad confiable debe ser mucho más severa porque una violación en este sentido no permite cuantificar realmente la magnitud del daño que puede estar haciendo la compañía a la sociedad o al mercado. En cambio, en un pago de soborno es más fácil cuantificar el beneficio obtenido por parte de la empresa que entregó el soborno. De enero de 2003 a diciembre de 2010, el Departamento de Justicia y la SEC han establecido 219 diferentes acciones de justicia por violaciones a la FCPA. Estas acciones han sido emprendidas tanto para compañías (191) como en contra de individuos (28), que incluye tanto a ciudadanos americanos y de otros países como empleados o individuos vinculados con las empresas encontradas culpables de pagos de sobornos. Acciones de justicia emprendidas por violaciones a la FCPA 26 20 20 18 7 7 2 3 2004 $579 Cía. estadounidense de energía (2010) $400 Cía. inglesa de productos industriales (2009) $365 Cía. constructora de los Emiratos Árabes (2010) $338 Cía. francesa de energía (2010) $185 Cía. alemana automotriz (2010) $137.4 Cía. francesa de telecomunicaciones (2010) Cía. suiza de servicios logísticos (2010) $81.9 Cía. suiza de productos industriales (2010) $58.3 Cía. estadounidense de energía (2010) $56.2 *Los montos están expresados en millones de dólares Fuente: Gibson Dunn Report, 2010. Además, es importante señalar que a diciembre de 2010 el Departamento de Justicia tenía 89 investigaciones en proceso y la SEC 52, de las que se estima se pueda llegar a una conclusión en los próximos meses. De ahí la importancia que tiene esta ley para las actuales instituciones reguladoras y su impacto en las estrategias de negocio de las empresas. importante que cualquier compañía que pueda ser sujeta a los requerimientos de la FCPA instruya y estimule el comportamiento ético de sus trabajadores, realice actividades de comunicación y entrenamiento para la concientización de sus empleados, lleve a cabo auditorías internas continuas y fortalezca sus mecanismos de control y detección de pagos de sobornos. Es necesario advertir que las multas aplicadas por violaciones a la FCPA se han incrementado significativamente en los últimos años. Por lo tanto, es 20 13 $800 Cía. alemana de electrónicos (2008) 48 Acciones de justicia del DOJ Acciones de justicia de la SEC Las 10 resoluciones monetarias extrajudiciales más altas relativas a la FCPA 14 8 5 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Fuente: Gibson Dunn Report, 2010. Pago de sobornos Delineando Estrategias 5 ¿Es mejor decir la verdad y confesar a tiempo? Las investigaciones por violaciones a la FCPA son realizadas tanto por la SEC como por el DOJ. Una investigación puede ser desencadenada por denuncias públicas o anónimas de actos de corrupción, pero en ocasiones también las propias empresas son las que revelan que en alguna de sus oficinas, de manera reciente o en el pasado, se pagaron sobornos en el extranjero. Esta autocrítica no es gratuita, pero las sanciones son menores si las empresas reconocen sus errores y los comunican a la autoridad antes de ser investigadas. Esta es obviamente la posición más conservadora. Algunos abogados no lo ven de esta forma, ya que equiparan la autorevelación (self disclosure) con la autoincriminación. Cada compañía se asesora y actúa de acuerdo a la situación particular en la que se encuentre. Una ley que renació de sus cenizas La FCPA en particular es una ley de 1977 que se promulgó a raíz de un incidente que afectó la credibilidad de la Casa Blanca y motivó una fuerte autocrítica sobre la integridad en los negocios y el gobierno. En aquellos días, una firma estadounidense realizó negocios turbios con funcionarios de Japón, lo que disparó críticas sobre la administración y el interés de los legisladores. Sin embargo, la ley estuvo muy poco activa hasta 2003, cuando se le puso en el centro de atención del Departamento de Justicia y la SEC como parte del esfuerzo global por combatir la corrupción. En efecto, en la década de los años noventa, 6 Delineando Estrategias Pago de sobornos con la firma de la Convención en Contra de la Corrupción en Negocios Internacionales de la OCDE, el tema de la corrupción dejó de ser un asunto exclusivo de los gobiernos de cada país para convertirse en una auténtica cruzada mundial, y desde entonces el mundo de los negocios ha estado involucrado activamente. Además, debemos contemplar los escándalos corporativos en los que se han visto involucradas varias compañías. Es en este contexto que debemos entender la aplicación de la FCPA y de varias leyes similares que han surgido en los últimos años en diversos países. Sin embargo es importante señalar que de acuerdo con una enmienda reciente realizada a la FCPA, el DOJ y la SEC están facultados para compartir con la persona que denuncie hechos relacionados con pago de sobornos, entre un 10% y 30% del total de la multa establecida a una compañía encontrada culpable de violar la FCPA. Esta disposición evidentemente ha abierto una auténtica caja de Pandora, pues es de preverse que en el futuro inmediato el número de investigaciones por violaciones a la FCPA se incrementará. Esto puede ser un arma de doble filo, ya que la información proporcionada puede estar fabricada o algún funcionario se puede autodenunciar, resultando un círculo vicioso. También es importante resaltar que la FCPA sanciona los sobornos pagados en cualquier momento de la historia de la compañía, y en una fusión o adquisición se corre el riesgo de que estas obligaciones sean transferidas. Aunque la compra sea de buena fe, el Departamento de Justicia o la SEC pueden determinar que el adquirente asumió las responsabilidades o de alguna manera el acto ilegal fue un detonante significativo para la adquisición y puede ser sancionado por actos de corrupción cometidos en el pasado. Por esta razón, en la actualidad debería de ser casi imperativo realizar investigaciones (due diligence) para detectar posibles violaciones a las disposiciones de la FCPA antes de concretar alguna adquisición o compra de compañías. Existen numerosos casos de empresas que han modificado su decisión de compra o de fusión con otras compañías precisamente por encontrarse evidencia de prácticas corruptas en el pasado de las empresas que se pretende adquirir. Encontrar evidencia de sobornos o controles internos deficientes en los sistemas contables de las empresas que se quieren adquirir no necesariamente debe nulificar la negociación de compra, pero sí debe considerarse como una variable importante en la toma de decisiones por las responsabilidades económicas y jurídicas que se pueden adquirir ante los ojos del DOJ y la SEC. En 2008, por ejemplo, una compañía multinacional decidió hacer una revelación de violaciones a la FCPA por parte de una empresa que pretendía comprar. Las violaciones a la FCPA se revelaron en el proceso de due diligence que hizo la multinacional antes de adquirir la compañía. Su revelación hizo que el DOJ emitiera una recomendación de mejoras a los controles internos anticorrupción de la empresa que se pretendía adquirir, de tal forma que ésta pudiera cubrirse de las responsabilidades asociadas a las violaciones reveladas de manera voluntaria. Pago de sobornos Delineando Estrategias 7 El motor detrás de la FCPA y otras leyes anticorrupción ¿Por qué resulta ahora que los gobiernos se han puesto estrictos en el combate a la corrupción? La explicación es sencilla: los tratamientos ilegales afectan a todos los negocios. En muchos países, México incluido, existe una creciente preocupación de la Alta Dirección para prevenir y afrontar la corrupción y cualquier otra conducta ilegal o contraria a la ética. Empresas y gobiernos reconocen que la corrupción eleva los costos y riesgos en todo tipo de transacciones. La quiebra de grandes organizaciones, las multas millonarias que han enfrentado otras, y los innumerables casos de cancelación de fusiones y adquisiciones derivados del descubrimiento de conductas sospechosas, están alentando una crisis de confianza. La corrupción distorsiona los precios y condiciones del mercado, dificulta el acceso a contratos con el sector público, aumenta la desconfianza en las autoridades, afecta el desarrollo económico sustentable, desincentiva la inversión, aumenta la incertidumbre de las actividades comerciales e incrementa los costos de operación. En suma, la corrupción es una distorsión del mercado que afecta a toda la economía en su conjunto. 8 Delineando Estrategias Pago de sobornos México no es un caso especial y el pago de sobornos es una práctica extendida, pero este tipo de leyes, y en particular su aplicación rigurosa por las autoridades o reguladores competentes, comienzan a presionar en el sentido correcto: tener reglas claras genera más certidumbre que aquellos mercados opacos donde la firma de un contrato depende del funcionario que pide sobornos o está dispuesto a recibirlos. Por ejemplo, en una encuesta reciente de KPMG, los directivos de empresas que operan en México señalaron el combate a la corrupción como la principal variable (82% de las respuestas) que el país requiere para incrementar su competitividad. Más aún, el 43% de las empresas encuestadas señaló que su empresa se ha visto afectada directamente por la corrupción. Estos son datos que llaman la atención sobre la urgencia que tiene el tema para las empresas y la importancia que se debe dar tanto en los ámbitos de gobierno como dentro de las propias compañías. En México, en marzo de 2011, el Ejecutivo Federal presentó ante el Congreso una iniciativa de Ley que busca regular a las personas físicas y morales, nacionales y extranjeras, que intervengan o participen de cualquier manera en las contrataciones gubernamentales federales, incluyendo a los accionistas o empleados de las personas morales. La finalidad es la prevención, investigación y sanción de conductas irregulares (entre ellas la corrupción) en los procesos de contratación pública. De ser aceptada esta iniciativa de Ley, México contará con un cuerpo jurídico más completo y alineado con las propias disposiciones de la FCPA. Cabe recordar que actualmente el Código Penal Federal tipifica en su artículo 222 el delito de cohecho. De acuerdo con este artículo comete el delito tanto la persona que recibe como la que entrega de manera directa o por tercera persona un soborno. De acuerdo con el mismo artículo, existen penas y sanciones aplicables tanto al servidor público que recibe el soborno como la persona física que la entrega. Las personas morales hasta el momento no tienen responsabilidad. La iniciativa de Ley enviada por el Ejecutivo al Congreso busca, entre otras cosas, cerrar justamente esta brecha en uno de los aspectos más sensibles de corrupción: las compras gubernamentales. Pago de sobornos Delineando Estrategias 9 Prevención y detección de sobornos Combate a la corrupción: todos cuentan En México, el combate a la corrupción se ha orientado sobre todo a controlar a los funcionarios públicos a través de los Órganos de Control Interno, dependientes de la Secretaría de la Función Pública y la Auditoría Superior de la Federación. Diversos indicadores y encuestas, como los publicados por Transparencia Mexicana y el Centro de Estudios para la Iniciativa Privada, muestran que los niveles de corrupción a nivel federal han mejorado en los últimos años, aunque no tanto en estados y municipios. Esto representa todavía un problema porque las empresas tienen una gran interacción con estos niveles, donde se licitan proyectos locales, se pagan impuestos o se tramitan asuntos administrativos diversos, como permisos de construcción, licencias, transportes, etc. El combate efectivo a la corrupción debe ser una responsabilidad compartida. La corrupción existe porque hay un servidor público 10 Delineando Estrategias Pago de sobornos que solicita o acepta un soborno, pero también porque hay un privado (una empresa o un individuo) que está dispuesto a dar ese soborno. El control de la corrupción debe suceder tanto en el gobierno como en las empresas. Una empresa puede sumarse al control de la corrupción adoptando: 1) Políticas anticorrupción en sus procesos de negocio con agencias de gobierno 2) Monitoreando los procesos administrativos con agencias de gobierno (pago de luz, agua, impuestos, etc.) 3) Capacitando y educando a sus empleados, de todos los niveles, sobre los riesgos y desventajas que tiene la corrupción. No se puede asegurar el cumplimiento de estas leyes si se desconocen su contenido y mandatos, y sobre todo cuando no existe un interés genuino por conducirse de manera apropiada. Tampoco ayuda pronunciarse en público a favor de la rectitud, y de manera solapada inducir a que los vendedores y gestores tienten a los empleados públicos con quienes negocian. Ciertos ejecutivos y empleados se sentirán inducidos a dar sobornos y “mordidas”, aun a espaldas de sus superiores, pero esto no puede usarse como una excusa ante la autoridad. Las prácticas ilegales no pueden verse como una ventaja competitiva, y el cumplimiento de la ley no puede convertirse en una desventaja frente a los competidores. Cuando una empresa mexicana decide alinear su conducta con las leyes y reducir el riesgo de ser sancionada por la FCPA o leyes locales similares, lo primero que debe hacer es medir sus riesgos y establecer líneas de acción coordinadas con sus aliados de negocios. En este sentido es muy importante contar con una consultoría que revise sus procesos e identifique todos los pagos que podrían ocultar sobornos, como los honorarios pagados a gestores y “coyotes” para obtener algún beneficio indebido. Durante una investigación forense realizada por profesionales de KPMG, se detectó que el despacho contratado para realizar cierto tipo de trámites, en realidad pertenecía a un familiar del funcionario que precisamente debía autorizar esos documentos. Esto, y el abultado importe de la factura, permitieron establecer una muy probable sospecha de soborno. En otra ocasión, y debido a una denuncia anónima, el Departamento de Justicia de Estados Unidos contrató a KPMG para que investigara el comportamiento de una empresa internacional. Todo parecía normal hasta que se descubrió que unos documentos, que en teoría debían haber sido escritos en la oficina del gobierno, en realidad habían sido procesados y enviados desde una computadora cuya dirección IP correspondía con la de la empresa. Esto confirmó que la empresa había inducido a la autoridad a dictaminar una licitación en su particular beneficio. Pago de sobornos Delineando Estrategias 11 Plan estratégico para cumplir con la Ley Foreign Corrupt Practices Act 1 Establecer e implementar un programa efectivo de cumplimiento de la ley. Esto incluye políticas por escrito que afirmen el compromiso de la empresa y mantengan los estándares éticos más altos. Un funcionario especializado (por ejemplo, el Oficial de Cumplimiento (Chief Compliance Officer) debe monitorear la eficacia del programa y asegurar la asistencia de revisores externos de manera periódica. 2 Crear una cultura del cumplimiento. Sin demérito de lo que diga el manual de políticas éticas, el objetivo no se alcanzará si desde las altas esferas de la empresa se envían mensajes que van en contra de la cultura corporativa de cumplimiento. Las empresas que ponen por escrito una cosa y en la práctica hacen otra se aventuran en terrenos muy peligrosos. 12 Delineando Estrategias Pago de sobornos 3 Nombrar un responsable de cumplimiento para FCPA. De preferencia debe ser un miembro respetable de la Alta Gerencia o del departamento legal o jurídico. Es importante que cualquier persona o interesado, interno o externo, pueda consultarle sus dudas o presentarle las situaciones de riesgo por incumplimiento a la FCPA de las que tenga conocimiento. Lo mismo puede ser un vendedor a quien se le piden sobornos, que un transportista que paga “mordidas” por carecer de la documentación necesaria. 4 Crear programas de educación y capacitación. Deben ser cubiertos todos los empleados, directivos y agentes externos donde se explique, con toda claridad, lo que está permitido y lo que está prohibido. Las personas sujetas a monitoreo deben confirmar que entienden la política establecida, y asegurar que no han actuado de manera inconsistente en el pasado y que se comprometen a no hacerlo en el futuro. 5 Habilitar una línea de denuncias anónima. Este recurso, que en ocasiones puede encargarse a un tercero neutral, permite que las personas puedan llamar la atención de la dirección, o incluso hacer una denuncia concreta, sin sentirse presionadas o expuestas a represalias por parte de sus superiores. 6 Establecer señales de alarma para detectar posibles pagos de soborno. Es necesario que las compañías establezcan como parte de sus mecanismos de control interno, señales de alarma cuando se detecten transacciones que pueden parecer potencialmente un posible pago de sobornos. Este sistema de alarmas debe orientarse sobre todo a las cuentas contables que usualmente se han visto más utilizadas para disfrazar sobornos, por ejemplo, cuentas de gastos de publicidad, donaciones, honorarios de servicios profesionales sin denominación, gastos extraordinarios, regalos, gastos no deducibles, entre otros. Casos públicos • El caso de una compañía que da servicios a la industria petrolera es muy revelador. En febrero de 2007, como parte de una negociación con la SEC, tres de sus subsidiarias aceptaron haber pagado sobornos a funcionarios públicos de Nigeria. Puesto que la compañía reconoció su falta antes de que fuera descubierta por las autoridades estadounidenses, la SEC sólo le impuso multas por 26 millones de dólares, mucho menores a las que le hubiera correspondido en caso de ocultar la información y que posteriormente hubieran sido descubiertas por la SEC. • Las empresas pueden ser sancionadas aun cuando el soborno haya sido pagado por una subsidiaria menor y sin su conocimiento o consentimiento. Es el caso de una empresa en el giro de la venta de químicos, resuelto en 2007, cuando ésta fue hallada responsable por la mala conducta de una subsidiaria extranjera ubicada en el quinto nivel de su estructura organizacional. Aun considerando que debido a la lejanía estructural no había tenido la menor posibilidad de enterarse del ilícito, la casa matriz pagó una multa de 325,000 dólares y entró a un programa de conciliación. La sanción fue moderada debido a que la compañía reconoció el delito en cuanto tuvo conocimiento, y porque disciplinó a los empleados involucrados. • El juicio más dramático correspondió al que la SEC y los tribunales de Múnich, Alemania siguieron contra una compañía multinacional, que fue acusada de varios cargos de soborno y debió afrontar multas por 800 millones de dólares en Estados Unidos y 300 millones de dólares en Alemania. Las sanciones por violaciones a la ley FCPA pueden incluir penas de prisión y en la actualidad hay más de 23 altos ejecutivos, de varias compañías, encarcelados en Estados Unidos y Europa. Varias empresas han sido multadas por pagar sobornos utilizando sus subsidiarias mexicanas o a través de compañías locales. Hasta el momento ninguna empresa o ejecutivos mexicanos han sido sancionados a la luz de la FCPA, aunque, como ya se mencionó, actualmente dos ciudadanos mexicanos cumplen condena en una cárcel federal en Texas, por su involucramiento en el pago de soborno de una compañía suiza a funcionarios de una paraestatal mexicana. Pago de sobornos Delineando Estrategias 13 Caso de reflexión La empresa que descubrió un pasado oscuro Conclusiones Aunque pueda parecer injusto, en el caso de la ley FCPA ocurre que los justos pagan por los pecadores. Por lo menos tienen que pagar el costo de los pecados del pasado. Algo así le ocurrió a una firma europea que, por razones estratégicas, decidió trasladar sus oficinas centrales a Estados Unidos y convertirse en una compañía estadounidense. Como parte de este procedimiento administrativo y fiscal, y considerando que las leyes europeas fueron demasiado benignas en esta materia, las autoridades de la SEC ofrecieron a la empresa un año para hacer una investigación interna en todas sus oficinas, y determinar si en el pasado se habían pagado sobornos. Y en efecto, el sondeo detectó sobornos pagados en diferentes plazas, incluyendo México, que la empresa debió reconocer ante la autoridad. En 1977, cuando se aprobó en Estados Unidos la Ley Foreing Corrupt Practices Act (FCPA) para evitar los sobornos en los negocios en el extranjero, muchas empresas estadounidenses y de otros países creyeron que cumplir con estas normas y conducirse de manera ética sería una desventaja en relación con competidores menos controlados. Sin embargo, los años han dado la razón a los legisladores, porque el soborno y las prácticas deshonestas resultan ser mucho más costosas y, además, representan una grave mancha que afecta el valor y futuro de las empresas. Aunque afrontó multas y sanciones (incluyendo el despido de ejecutivos culpables), éstas fueron menores que si hubiera intentado ocultar los actos de corrupción. También debió instrumentar un programa de transparencia contable y un plan de capacitación para asegurar que sus trabajadores y directivos no cometieran nuevas violaciones. No es necesario decir que el valor de mercado de esta empresa decayó de manera considerable debido a su mal comportamiento en el pasado y que en el camino perdiera también algunos clientes. No obstante, hoy día esta misma compañía cuenta con un programa anticorrupción y sus operaciones en los países en los que se detectó pagos de sobornos han sido canceladas o sujetas a un monitoreo permanente. Los sobornos no sólo alteran las condiciones del mercado y aumentan los precios de manera artificial, sino que crean condiciones para que en futuros negocios sea el funcionario desleal quien decida qué empresas serán beneficiadas y cuáles perjudicadas. Además, hay que tener en cuenta que los mensajes no pueden ser inconsistentes: una empresa que presume en público de su buen comportamiento y su responsabilidad social, no puede solapar o estimular a sus trabajadores para que paguen sobornos y “mordidas” en sus actividades cotidianas. El hecho es que la ley FCPA ya no está sola, porque una decena de países en Europa, Asia y América, también cuentan con regímenes similares para evitar y castigar el pago de sobornos. De esta manera, lo mejor que pueden hacer las empresas es revisar sus procesos, crear mecanismos contables precisos y transparentes y propiciar entre sus trabajadores, socios y aliados, una cultura de la legalidad que puedan compartir y presumir. Todo ello, claro, debe estar respaldado en la mejor práctica de castigar cualquier comisión de ilícitos, sean pagos de sobornos o cualquier otra manifestación de prácticas deshonestas y fraudulentas. Sin lugar a dudas los gobiernos, pero también los clientes y consumidores, premiarán esa auténtica vocación por el respeto a la Ley. 14 Delineando Estrategias Pago de sobornos Pago de sobornos Delineando Estrategias 15 kpmg.com.mx delineandoestrategias.com Shelley M. Hayes Arturo del Castillo 01 800 292 KPMG Socia de la Práctica de Servicios de Asesoría Financiera, fundadora de la práctica Forensic de KPMG en México y es miembro del Comité Internacional de KPMG en investigaciones de fraude. Tiene amplia experiencia en proyectos de asesoría en prevención, detección e investigación de fraudes, control interno, cultura ética corporativa y programas de anti-lavado de dinero. Su experiencia le ha implicado dirigir proyectos de asesoría en materia de conflictos judiciales y privados, donde KPMG ha actuado como perito, asesor y/o mediador en la resolución de disputas. Ha asesorado a múltiples empresas tanto de México como de Canadá, Estados Unidos y Europa, localidades en las que también ha residido. Previo a trabajar en el departamento de Forensic en la oficina de KPMG en Nueva York, lideró con éxito proyectos en auditoría de estados financieros así como también en asesoría de fusiones y adquisiciones transnacionales. Gerente Senior de la Práctica Forensic de KPMG en Colombia. Se especializa en investigación de fraudes financieros y malversación de activos, así como de pagos de sobornos en transacciones internacionales. Ha liderado equipos de investigación forense y ha desarrollado estrategias de prevención de fraudes y cumplimiento normativo en materia de pago de sobornos internacionales en empresas de diversos sectores e industrias. Es el coordinador de las Encuestas de Fraude que KPMG realiza en México, Colombia y América Latina, las cuales tienen el objetivo de diagnosticar cómo las empresas enfrentan el fraude. Arturo ha participado como asesor externo de varios organismos internacionales para el desarrollo de diversas métricas con el objetivo de medir el nivel de incidencia y costo de fraudes y corrupción, entre los que destaca el Banco Mundial, el Instituto de Integridad Pública, la Agencia Noruega para la Cooperación y el Consejo de la Comunicación. Si le interesa contactar a los autores de este artículo o desea información adicional, favor de dirigirse al 01 800 292 5764, o si lo desea escríbanos a delineandoestrategias@kpmg.com. La información aquí contenida es de naturaleza general y no tiene el propósito de abordar las circunstancias de ningún individuo o entidad en particular. Aunque procuramos proveer información correcta y oportuna, no puede haber garantía de que dicha información sea correcta en la fecha que se reciba o que continuará siendo correcta en el futuro. Nadie debe tomar medidas basado en dicha información sin la debida asesoría profesional después de un estudio detallado de la situación en particular. “D.R.” © 2011 KPMG Cárdenas Dosal, S.C. la firma mexicana miembro de la red de firmas miembro de KPMG afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), una entidad suiza. Impreso en México. KPMG y el logotipo de KPMG son marcas registradas de KPMG International Cooperative, una entidad suiza. Todos los derechos reservados.
