LAS CORPORACIONES MULTINACIONALES FRENTE A LA FCPA

LAS CORPORACIONES MULTINACIONALES FRENTE A LA FCPA
Y OTRAS LEGISLACIONES
Carlos A. Manfroni
SUMARIO
La Foreign Corrupt Practices Act, de los Estados Unidos, conocida por su abreviatura:
“FCPA”, ha cobrado nueva fuerza desde que la jurisprudencia de los tribunales
federales de ese país extendieron su aplicación a situaciones y personas que hasta hace
no mucho tiempo no habían sido alcanzadas. La Convención Interamericana contra la
Corrupción y la Convención de la OCDE obligaron a casi todos los países a sancionar
leyes similares. Está claro que se trata de un esfuerzo del mundo desarrollado para
resguardar un nuevo bien jurídico protegido, que es la libre y leal competencia
internacional, y frente al desinterés de los países en vías de desarrollo por sancionar el
cohecho que tiene lugar en sus propios territorios. Las disposiciones americanas se
aplican aun a empresas extranjeras que cotizan en la bolsa de Nueva York y a
ciudadanos de otras nacionalidades aunque operen fuera del territorio de los Estados
Unidos. La empresa Siemens ha pagado, hasta ahora, la multa más alta de la historia de
esa ley. La capacitación al personal constituye un atenuante de las sanciones.
HISTORIA
A consecuencia de los coletazos del caso Watergate, que terminó con la renuncia del
presidente Richard Nixon, una encuesta del Congreso de los Estados Unidos,
organizada en el contexto de investigaciones colaterales, reveló que casi 400 compañías
de ese país habían otorgado sobornos a funcionarios públicos del exterior, a fin de
obtener o conservar algún contrato. La opinión pública norteamericana se escandalizó y
el presidente Jimmy Carter, apoyado por el Departamento de Estado, impulsó la sanción
de algún tipo de legislación que penalizara esa clase de conducta. Después de algunos
forcejeos, en 1977, consiguió introducir dos actas en el Código de los Estados Unidos,
que son las hoy conocidas como FCPA; una de las cuales penaliza a las compañías
americanas y sus empleados y otra a los emisores de acciones en la bolsa de ese país;
pero el texto de ambas es similar.
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Durante un almuerzo en Buenos Aires, pregunté al ex presidente Carter si la sanción de
esa ley no le había causado problemas con las compañías americanas, ya que ellas
quedaron en desventaja frente a las europeas, que por entonces no sólo no sufrían penas
por sobornos a funcionarios públicos extranjeros sino que muchas de ellas podían
desgravar los pagos corruptos de sus impuestos; por ejemplo, en Alemania. Me
respondió que sí; que efectivamente había debido hacer frente a muchas presiones,
precisamente por ese motivo, pero que decidió “allanar el terreno” y procurar que los
demás países fueran más éticos y no que las compañías de los Estados Unidos fueran
más corruptas. Semejante esfuerzo demandó veinte años, hasta la firma, primero, de la
Convención Interamericana contra la Corrupción, en 1996, que por primera vez
establecía un acuerdo para penalizar el soborno transnacional; y en 1997, la Convención
para Prevenir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales, que fue firmada por la mayor parte de los Estados de
Europa y algunos otros del resto de los continentes.
Hoy, casi todos los países de cierta envergadura, incluyendo la Argentina, tienen
legislación al respecto.
UNA SÍNTESIS DE LA LEY
¿Quiénes pueden caer bajo la ley de los Estados Unidos, en el tipo de soborno
transnacional? Ante todo, las empresas y personas individuales radicadas en el territorio
de ese país; pero también las filiales asentadas en otros países y sus empleados, de
cualquier nacionalidad, así como los ciudadanos de los Estados Unidos estén donde
estén y aunque no exista vínculo con una empresa. Ingresan, además, en las
prohibiciones de la FCPA las empresas que cotizan en la bolsa de los Estados Unidos
(NYSE), en cualquiera de sus modalidades; incluyendo, por supuesto, el Nasdaq.
Finalmente, también pueden ser penalizados los accionistas, cuando actúen en nombre
de la empresa.
Son funcionarios públicos, a los efectos de la FCPA, o se equiparan a ellos, los de un
gobierno nacional, provincial o municipal, sea cual fuere su nivel jerárquico, empleados
de empresas estatales o con participación estatal, partidos políticos y funcionarios de
partidos políticos y funcionarios de organismos internacionales.
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¿Cuál es la acción prohibida? Entregar dinero, cosas de valor pecuniario o cualquier
otro beneficio o ventaja, tenga o no valor pecuniario, a funcionarios públicos extranjeros
a fin de conseguir que ellos hagan o dejen de hacer algo en el ejercicio de sus funciones
o bien influyan sobre otro funcionario. Por cierto, la acción se integra también con un
fin mediato, ya que de lo contrario, los fiscales de los Estados Unidos deberían
perseguir a cualquier ciudadano americano que sobornara a un policía extranjero para
eludir una multa de tránsito. Ese fin mediato consiste en obtener o retener un negocio,
del cual depende, en alguna medida, la acción u omisión del funcionario sobornado o de
otro sobre el que ese funcionario sobornado influyó.
Después de la reforma de 1998, que es un poco confusa pero fue aclarada por la
jurisprudencia, a ese fin mediato se suma la posibilidad de obtener una ventaja, aunque
no se trate de un negocio, como podría ser una rebaja en los impuestos.
Están exceptuados de las prohibiciones de la ley los gastos de promoción que se paguen
a un funcionario; por ejemplo, los viajes a fin de hacerle conocer la planta de
producción de la empresa y exhibir el producto, típico caso de la compra de
armamentos, pero no exclusivamente. Sin embargo, las empresas deben poner sumo
cuidado en la envergadura de estos gastos, porque si el Departamento de Justicia o la
Securities & Exchange Commission consideran que son excesivos respecto de su fin,
pueden perseguir a la compañía y a quienes decidieron el gasto, por soborno
transnacional.
Tampoco constituyen delito, en los términos de la FCPA, aunque sí sean delito para el
país del funcionario, los sobornos que se otorguen para acelerar o facilitar algún trámite
rutinario, como obtención de energía eléctrica, correo, horarios especiales, etc. No
obstante, si ese trámite rutinario resultare decisivo para la obtención del negocio,
constituiría delito, en los términos de la FCPA. Está claro que siempre se trata de un
delito para el país del funcionario sobornado, pero la FCPA sólo persigue aquellas
acciones que distorsionan la competencia comercial.
Las penalidades llegan a los cinco años de prisión para las personas físicas y multas de
hasta dos millones y medio de dólares para las personas jurídicas. Sin embargo, por un
artículo de la parte general del Código de los Estados Unidos, un fiscal puede requerir el
pago de una multa de hasta el doble de lo que alguien ganó o el doble de lo que hizo
perder a otro, debido a su delito. Así es como se han aplicado multas millonarias, que
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van creciendo a medida que la ley se supone más arraigada en la cultura empresarial y
los tribunales se endurecen.
Adicionalmente, las diversas agencias del gobierno de los Estados Unidos pueden
prescindir de cualquier empresa como proveedor, a su criterio, si esa sociedad ha caído
bajo las imputaciones de la FCPA.
El Departamento de Justicia también puede ejercer diversas acciones preventivas; entre
ellas, la promoción de un interdicto ante las cortes, a fin de obtener una especie de
medida de no innovar contra una empresa que está a punto de cometer el delito.
Se trata, en todos los casos, de un delito federal, lo cual agrava las consecuencias,
porque una vez dictada una sentencia, si no hubo acuerdo previo, no existe respecto de
los delitos federales forma alguna de acortamiento de penas por buena conducta u otros
beneficios.
La capacitación contratada por la empresa respecto de las características y
consecuencias de la FCPA suele constituir un atenuante de la pena para la compañía y
su directorio; no así para el empleado directamente involucrado.
Una característica sumamente peligrosa de la aplicación que últimamente tiene esta ley
es que las presunciones juegan un papel muy importante a fin de determinar las
imputaciones.
Por otro lado, las penas de la FCPA se acumulan, en concurso real, con las de otras
leyes, como la Exchange Act, de 1934, que penaliza los asientos falsos o dudosos en los
libros comerciales. La acumulación se produce aun cuando esos asientos falsos o
dudosos, o la omisión de los asientos, haya tenido lugar para encubrir la comisión del
delito previsto en la FCPA. Las sanciones también se suman a las duras penas de la
Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO), que representa un tipo
penal parecido al de nuestra “asociación ilícita”, pero que se aplica con una gran
amplitud.
UN NUEVO PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN
Los cuatro principios de jurisdicción que se manejan en el derecho penal son: el de
territorialidad, el de nacionalidad (activo o pasivo), el real o de defensa y el universal.
¿A cuál de estos principios se ajusta una ley que persigue a las empresas del país o que
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cotizan en la bolsa de su país, así como a los empleados de esas empresas, cuando
otorgan un soborno a un funcionario público extranjero?
Está claro que no se trata del principio de territorialidad, porque el delito de soborno
transnacional se produce, generalmente, fuera del territorio de los Estados Unidos,
cuando los directores, gerentes o empleados de la casa matriz o de una filial sobornan a
un funcionario de otra jurisdicción. Esto a pesar de que en los Estados Unidos se habla
de una especie de principio de territorialidad extendido, porque debe probarse una
conexión con la casa matriz, pero esto último no se aplica en todos los casos.
Tampoco la ley responde al principio de nacionalidad activa, salvo en una situación, que
se produce cuando los ciudadanos de los Estados Unidos sobornan a un oficial público
de otro país para obtener o conservar un negocio. Pero también es cierto que los
empleados de otras nacionalidades, ya sea que trabajen para la casa matriz o para las
filiales, pueden ser alcanzados por las penalidades de la FCPA.
No está en juego, tampoco, el principio real o de defensa, aunque pueda suponerse que
el país reacciona en defensa de su prestigio, pero no es ése bien jurídico protegido
principalmente. El caso típico de aplicación del principio real o de defensa, como se
recordará, es el de falsificación de moneda nacional en otro país. En ese caso, el Estado
afectado ejerce su jurisdicción en defensa de la estabilidad de su moneda.
Y, finalmente, está claro que no se aplica el principio de universalidad, difundido para
la penalización de delitos de lesa humanidad y otros crímenes idóneos para abrir la
jurisdicción del Tribunal Penal Internacional, cuando no incluso la de un Estado captor.
Resulta difícil decidir qué principio de jurisdicción es el apropiado, en este supuesto, si
no se toma en cuenta que hay un nuevo bien jurídico protegido.
En el soborno común, el bien jurídico a proteger es la integridad de la administración
pública del Estado al que pertenece el funcionario sobornado. Con el soborno
transnacional, esto no ocurre, porque un Estado no se puede convertir en protector de la
ética de otro. El bien jurídico amparado, en este nuevo tipo penal, es la libre y leal
competencia internacional; un bien jurídico que pertenece a la comunidad mundial pero
cuya protección sólo toma a su cargo, en cada caso, el Estado al que está ligado de
algún modo el infractor. Avalan esta conclusión dos pruebas irrefutables. La primera,
que la FCPA está insertada en la sección de Comercio Internacional del Código de los
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Estados Unidos. La segunda es la compleja cláusula que contiene la convención de la
OCDE para su entrada en vigencia:
“Esta Convención deberá entrar en vigor en el sexagésimo día después de la
fecha en que cinco de los diez países que tengan las cuotas de exportación más
grandes, según lo expuesto en el documento DAFFE/IME/BR(97)18/FINAL
(anexo), y que representen por sí mismas al menos el sesenta por ciento de las
exportaciones totales combinadas de esos diez países, hayan depositado sus
instrumentos de aceptación, aprobación o ratificación”.95
La intención de la cláusula, por demás original y claramente dirigida a no provocar
desequilibrios en la competitividad internacional por la ratificación despareja de la
convención, es la mejor prueba de que el bien jurídico protegido es, precisamente, la
competencia comercial.
Aceptada la existencia de un nuevo bien jurídico protegido, no hay por qué ligarse a los
principios de jurisdicción tradicionales. Creemos que existe un nuevo principio de
jurisdicción, al que nos atrevimos a denominar: “de la responsabilidad internacional”. 96
De algún modo, cada país se compromete a penalizar a sus propias empresas o
ciudadanos, toda vez que ellos perturben al vecindario de la aldea global.
ALGUNOS CASOS
Si bien hay decenas de casos de aplicación de la FCPA, algunos son paradigmáticos por
los precedentes que sientan.
El caso “Metcalf” tuvo lugar cuando la compañía Metcalf & Eddy, de los Estados
Unidos, pagó viajes de promoción de sus productos a un funcionario de un ente estatal
encargado del saneamiento de aguas en Egipto, quien impulsó la contratación de esa
empresa para obras de saneamiento a realizarse por el gobierno egipcio. Los viajes
incluían varios destinos que no tenían relación alguna con las instalaciones de la
empresa anfitriona, además del pago de pasajes en primer clase y alojamiento para la
familia del funcionario.
A partir de los casos “Kay”, generado en Haití, y el caso “Mattson”, producido en
Indonesia, los fiscales de los Estados Unidos comenzaron a perseguir a las empresas
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Convención de la OCDE, artículo 15.
MANFRONI, Carlos. Soborno transnacional; Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
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americanas también por ventajas impositivas que hubiesen obtenido a causa de un
soborno a funcionarios públicos extranjeros.
En el caso “Alcatel-Lucent”, un ciudadano francés y un ciudadano de Costa Rica fueron
arrestados por sobornar a funcionarios del gobierno de Costa Rica.
En uno de los casos más resonantes últimamente, la empresa Siemens AG
(Internacional), Siemens Argentina y Siemens Venezuela, llegaron a un acuerdo con el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Securities & Exchange
Commission para el pago de 450 millones de dólares por sobornos múltiples en
diferentes operaciones. Si se computan las penalidades resultantes del acuerdo con el
Fiscal Público de Munich, el total de multas pagado por Siemens alcanzó los 1600
millones de dólares. Estos acuerdos no impiden la continuación de la acción penal
contra personas físicas de la empresa o sus cómplices. Debo destacarse que Siemens
cotiza en la bolsa de los Estados Unidos.
Los pocos casos exhibidos demuestran la necesidad de la prevención del soborno
transnacional, por parte de las áreas responsables de cada empresa. Los costos de la
prevención resultan insignificantes, frente a las consecuencias de una acción judicial en
los Estados Unidos.
En la Argentina, el caso de los supuestos sobornos a funcionarios públicos de
Venezuela podrían haber activado el artículo 258 bis del Código Penal, incorporado en
1999 por la ley 25.188 (de Ética Pública) y que penaliza a los autores de un soborno
transnacional con hasta seis años de prisión.
Por otro lado, la culminación del caso Skanska, sin sanciones en la Argentina, podría
llegar a poner en funcionamiento la ley de soborno transnacional de Suecia, si es que el
gobierno de ese país tiene realmente voluntad de impulsar una investigación seria sobre
la cuestión.
PRIORIDAD
Charles McKenna, jefe de la División Penal de la Fiscalía Federal para el Distrito de
New Jersey, ha declarado hace poco tiempo que: “Imponer el respeto y el cumplimiento
de la FCPA es hoy la segunda prioridad mas importante del Departamento de Justicia,
después de la lucha anti-terrorista.”
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Hace no mucho tiempo, el FBI arrestó a 22 ejecutivos acusados de pagar sobornos en el
exterior y la SEC creó una división especial para controlar el cumplimiento de la FCPA.
Como puede verse, la preservación de un comercio internacional que funcione de
manera aceptable y apoyado en la libre competencia será por mucho tiempo la prioridad
del gobierno de los Estados Unidos frente a sus empresas. Quien confíe en la
perspectiva de cierta impunidad, confiado en casos en los que se obtuvieron magros o
ningún resultado, cometerá un grave error. La jurisprudencia avanzó mucho y
perfeccionó la aplicación de la FCPA, ahora que los Estados Unidos han conseguido,
como lo había anticipado el presidente Carter, allanar el terreno.
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