¿Y si los Derechos Humanos son de verdad humanos?
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¿Y SI LOS DERECHOS HUMANOS SON VERDADERAMENTE HUMANOS? PIERO FABRICIO RIOS CARRILLO UNIVERSIDAD CATÓLICA SAN PABLO Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho piero.rios@ucsp.edu.pe RESUMEN. Este articulo pretende realizar una valoración crítica del trabajo de Nicolás López Calera: “¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho?”. En él, el autor español propone una fundamentación iusfilosofica de los Derechos Humanos desde un Positivismo jurídico que puede ser considerado “Incluyente”. López Calera propone que los Derechos Humanos son auténticos derechos antes de su positivación y que no obstante teniendo como presupuesto de titularidad a la humanidad, no son naturales por no devenir de una naturaleza humana. Es por ello que en concreto, trataremos de evidenciar que tal aproximación es insuficiente al desestimar los fundamentos ontológicos que propone el realismo jurídico clásico y que justifican suficientemente el carácter jurídico prepositivo de los Derechos Humanos. Palabras clave: López Calera, positivismo incluyente, derechos humanos, iusnaturalismo. ABSTRACT. This paper pretends to realice a critical appraisal of Nicolás López Calera’s work: “¿Y si los Derechos Humanos no tienen un lugar en el Derecho?” There, the Spanish author proposes a legalphilosophical argumentation of the Human Rights from a legal positivism that can be considerate “Inclusive”. López Calera proposes that the human rights are authentic rights before positivation and instead having as budget title the humanity, are not natural by not becoming from human nature. Because of that, we will try to show that this approach is insufficient when it rejects the ontological arguments that propose the metaphysical realism and sufficiently warrant prepositive-legal character of the Human Rights. Keywords: López Calera, inclusive positivism, human rights, iusnaturalism. Sumario: 1.Introducción.- 2. Argumentos de Nicolás López Calera.- 3. Análisis de los argumentos de Nicolás López Calera.- 4.Conclusiones. 1. INTRODUCCIÓN. Los Derechos Humanos son hoy un tópico de notable relevancia en el foro académico jurídico. No obstante la gran cantidad de aproximaciones hechas por juristas de diversas tendencias, queremos centrar el análisis del presente trabajo en la ponencia del Prof. Nicolás López Calera, que lleva por título: “¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho?”1. Respecto de dicho trabajo –desde de un realismo iusfilosófico clásico– intentaremos responder a la cuestión acerca de si es posible una fundamentación completa de los Derechos Humanos desde un positivismo que puede ser considerado incluyente2 y, por ello, con prescindencia de un enfoque metafísico realista. Para lograr nuestro cometido, expondremos primero, los argumentos presentados por Nicolás López Calera en la ponencia de referencia. A continuación, comentaremos y valoraremos los argumentos centrales propuestos por el profesor español y, finalmente, expondremos brevemente nuestras conclusiones. 2. LOS ARGUMENTOS DE NICOLÁS LÓPEZ CALERA. Vale la pena aclarar que el trabajo de López Calera, es una respuesta a la ponencia presentada por el Prof. Agustín Squella, la cual lleva por título “¿Qué puesto ocupan los Derechos Humanos en el Derecho?”3. En este trabajo, Squella, desde un positivismo excluyente, se limita a hacer un tratamiento descriptivo o analítico de los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales, evitando todo juicio valorativo de los mismos, por entender que el principal problema respecto de los Derechos Humanos, es su positivación y realización efectiva4. Quizás en atención a ello es que López Calera iniciará LÓPEZ CALERA, Nicolás; ¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho,” en Derechos Humanos: ¿Invento o descubrimiento?, Fundación Jurídico Europeo, Madrid. 2010. 2 Más adelante intentaremos sugerir el positivismo concreto al que se eventualmente se adhirió López Calera. 3 SQUELLA, Agustín; ¿Qué puesto ocupan los Derechos Humanos en el Derecho?, en: Derechos Humanos: ¿Invento o descubrimiento? Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid. 2010 4 Ibíd. p. 48. El referido autor, expone similar idea en Positivismo jurídico, democracia y Derechos Humanos, Fontamara, México, 2004. p. 79. 1 su exposición, diciendo que en la ponencia de Squella hay mucha preocupación por una “Filosofía ocupada de las palabras”5 y no por una preocupada por las causas y justificación de los Derechos Humanos6, asumiendo, en ese entendido, una posición que puede entenderse como dualista –y en la ponencia concreta, incluso indiferente– respecto de la fundamentación de los Derechos Humanos y Fundamentales7. López Calera en contraposición a Squella dirá que los Derechos Humanos, en razón de las contingencias que sufren aquellos sujetos que viven en comunidades sin un “Derecho”8, exigen una verdadera reflexión filosófica, una filosofía de los Derechos Humanos9 donde éstos encuentren fundamento válido y aplicable para estas personas que no estarían consideradas en la comunidad jurídica internacional de manera formal. Como para López Calera el problema no es puramente lógico –ni terminológico–, en primer lugar distingue el concepto de Derechos Fundamentales y Derechos Humanos, los 5 LÓPEZ CALERA, Nicolás; ¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho? cit. p.83. SQUELLA, Agustín; ¿Qué puesto ocupan los Derechos Humanos en el Derecho?, cit. pp. 47-48. En esa medida, el propio Squella admite que los problemas de carácter estrictamente teórico, como la denominación, conceptualización y fundamentación de los Derechos Humanos no enervan la validez de los mismos una vez positivados. 7 DE LUCAS, Javier; Algunos equívocos sobre el concepto y fundamentación de los Derechos Humanos. En Ballesteros, Juan (editor), Derechos Humanos, concepto, fundamentos y sujetos, Tecnos, Madrid, 1992. p.14. Respecto de la afirmación en particular, habría que precisar que en cuanto a la conceptualización y fundamentación de los Derechos Humanos, caben dos posibles posiciones, la monista que supone dar una misma respuesta a la conceptualización y justificación del fenómeno jurídico y una posición dualista que implica distinguir entre esos dos problemas. Ahora bien, De Lucas sugiere que –como se denota en Squella– una posición dualista llevada al extremo, hace de la fundamentación de los derechos, una reflexión innecesaria, por cuanto la conceptualización de los mismos es independiente de su justificación. En este apartado singular, suele criticarse al iusnaturalismo como posición monista en la medida en que se “confunde” la concepción y fundamentación del fenómeno jurídico, en ese sentido, estimamos valiosa la respuesta de Chávez-Fernández. Véase. CHÁVEZ-FERNÁNDEZ, José; La dignidad como fundamento de los Derechos Humanos en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano. La tensión entre la mera autonomía y la libertad ontológica, Palestra, Lima, 2012. p. 173. En la referenciada obra, Chávez-Fernández responde a la crítica señalando que “Tales posturas parecen no caer en cuenta de que lo que les permite dichas críticas, es una opción metodológica previa, ciertamente arbitraria (…) que consiste en llevar el derecho “real” al meramente positivo”. Como sostendremos a en el presente trabajo, si los Derechos Humanos requieren una justa fundamentación, no pueden ser reducidos fenomenológicamente de forma tal que sean indiferentes a la realidad, pues la reducción de la realidad jurídica a categorías simplemente analíticas, no terminan de abarcar la totalidad del fenómeno jurídico. 8 El término “Derecho”, entendido como sistema jurídico formalmente institucionalizado. En ese entendido, López Calera se refiere a comunidades sin un derecho formalmente establecido. 9 LÓPEZ CALERA, Nicolás; ¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho? cit. p. 86. Una filosofía motivada principalmente por la necesidad de determinar la caracterización de los “Derechos Humanos no legales”, es decir, aquellos no reconocidos en un sistema formalmente institucionalizado, propios de comunidades humanas excluidas –por su particular composición cultural– de la comunidad jurídica internacional y que en el presente, denotan serias dificultades para satisfacer sus necesidades más elementales. Sobre la necesidad de una filosofía de los Derechos Humanos, puede revisarse también, del referido autor Derecho Política y Razón, Universidad Libre, Bogotá, 2012. p. 153. 6 cuales para Squella no presentaban diferencia alguna en tanto que ambos son en última instancia derechos legales o positivados10. Así, para López Calera, los Derechos Fundamentales son aquellos derechos que constituyen el fundamento de un orden jurídico positivo, es decir, exigencias consideradas vitales por una determinada organización política en un nivel axiológico y que, por tanto, adquieren de forma positiva carácter normativo y vinculante11. Cabe decir que el Prof. López Calera advierte de manera tajante que estos valores son recogidos sin una criteriología objetivista, pues son incorporados y enunciados de manera distinta en cada ordenamiento jurídico, descartando así, una inmediata interpretación iusnaturalista de su concepto12. En ese entendido y para delimitar la idea presentada en este párrafo, podríamos decir que los Derechos Fundamentales para López Calera son considerados derechos positivos en sentido formal13, o derechos constitucionalizados (legales), coincidiendo con la noción de Squella por lo menos en un sentido lato. Donde no hay aproximación concordante con la tesis de Squella es en el tratamiento de los Derechos Humanos, el cual distingue de los Derechos Fundamentales en tanto que los Derechos Humanos serían auténticos derechos incluso antes de su positivación, siendo la coincidencia de unos con otros14, el que ambos son fenómenos observables en comunidades políticas modernas de régimen democrático. En específico, los Derechos Humanos para López Calera son exigencias éticas realizables por la fuerza, mínimamente exigibles para llevar una vida libre y digna, esto es, exigencias de justicia predicables en tanto que resultan propias de la humanidad15. Ahora, en este punto de su trabajo, López Calera (cuya concepción parecería destinada a adscribirse a una fundamentación iusnaturalista) con mucho cuidado señala que dar esa suerte de salto del ámbito meramente 10 Ibíd., p. 84. Ibíd., p. 87. 12 Ibíd., p. 88. Es aquí donde podría denotarse su posición positivista, sobre la que más adelante se intentará una aproximación. 13 La conceptualización y justificación de los Derechos Fundamentales, parece presentar menos problemas – por lo menos a priori– que la de los Derechos Humanos en la pretensión reduccionista al mero positivismo, por cuanto es muy común un tratamiento formal del fenómeno iusfundamental. Véase a modo de ilustración FERRAJOLI, Luigi; Derechos fundamentales, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, 3ª Ed., Madrid, 2007. pp. 19 y ss. 14 Nos referimos a la coincidencia que se presenta cuando lo que está protegido como derecho humano, lo está también como derecho fundamental. 15 Ibíd. pp. 97-98. 11 fenomenológico y propio de un positivismo reduccionista de los Derechos Humanos como derechos legales, a lo que él llama en términos platónicos “Mundo de las Ideas” (para hacer referencia a la reflexión filosófica y fundamental de las causas) , efectivamente lleva a argumentos propios de la ciencia del Derecho Natural, lo cual en concordancia con su línea de pensamiento no puede permitir, por lo que dejará en claro que si bien su fundamentación pretende ser auténticamente filosófica, no analizará las cuestiones ónticas ni deónticas de la humanidad como presupuesto de titularidad de los Derechos Humanos, evitando así toda reflexión sobre una naturaleza humana y sobre criterios de justicia objetiva, pues considera que es ahí donde toda tesis se relativiza16. Esto quiere decir que la tesis de López Calera –utilizando sus palabras– es “positivista por anti-iusnaturalista”; de tal manera que su positivismo reside en la negación de la existencia de una naturaleza ontológica y, por extensión, de los derechos naturales17. Pues bien, es aquí donde López Calera tendrá que fundamentar y justificar el carácter jurídico de auténticos derechos preexistentes a toda incorporación positiva, cuyo presupuesto de titularidad es la humanidad, pero que no son de ninguna manera naturales, una tesis de justificación, a primera vista, complicada. Veamos brevemente, cómo lo intenta resolver. Entiende básicamente que los Derechos Humanos son auténticos derechos en tanto que hay un consenso mayoritario de lo mínimamente exigible a nivel ético para vivir en libertad y «dignidad»18, una suerte de «intuicionismo»19 que en la historia (y porque el hombre es un ser sujeto a la historicidad) ha alcanzado una 16 Ibíd., p. 99. El profesor español, ejemplifica la particular afirmación señalando la contradictoriedad que se ha presentado a lo largo de la historia en las tesis iusnaturalistas. 17 Ibíd., p. 100. 18 Sobre el particular, existe a raíz del constitucionalismo moderno y sus correlativas manifestaciones individualizadas en los Estados contemporáneos, la exaltación de la importancia de la dignidad como fundamento de todo ordenamiento jurídico, al respecto se puede ver HOYOS CASTAÑEDA, Ilva M; De la Dignidad y de los Derechos Humanos. Una introducción al pensar analógico, Temis, Bogotá, 2005. pp. 128129. Señala que se genera la cuestión acerca de si la dignidad es un fundamento objetivo y real. Esto, claramente, se determinará en la medida en que la dignidad sea especificada. La referida autora advierte, entonces, que podría surgir una contradicción en la medida en que por un lado, se acepta que los Derechos Humanos corresponden a todo hombre, pero por otra parte, se niega que exista un orden jurídico cuyos contenidos se refieran propiamente a lo humano como tal. El objeto de nuestra investigación es precisamente evidenciar que la forma más concreta y objetiva de fundamentar la naturaleza jurídica prepositivada de los Derechos Humanos, es a partir de una concepción iusnaturalista de los mismos. 19 Término utilizado por Robert Alexy en su aproximación intuicionista de los Derechos Humanos. Véase. ALEXY, Robert; Teoría del Discurso y derechos constitucionales. Fontamara, México, 2005. p. 54. consciencia colectiva de lo que implica ser humano20. Ahora, es importante señalar que López Calera adopta esta concepción de los Derechos Humanos porque considera que los mismos tienen una naturaleza dialéctica21, cuya contradicción es “Una manifestación de la intrínseca contradictoriedad del ser humano”22 y que genera –y ha generado a lo largo de la historia– consecuencias reales, advertidas como enfrentamientos violentos y luchas políticas generadas por ideologizaciones determinadas. Estimamos necesario, para una mejor exposición del pensamiento de López Calera, profundizar acerca de aquella dialéctica de los Derechos Humanos que advierte el profesor español23. En principio, Nicolás López Calera parte de la premisa de que toda la realidad es en sí misma contradictoria, y en ese sentido, los Derechos Humanos, tanto conceptual como sustancialmente, presentan «contradicciones pre-constitutivas»24. La primera de esas contradicciones versaría sobre la identidad humana, que a criterio de López Calera, se expresa inicialmente en la contradicción en lo que es y debe ser el hombre, señalando que si bien podría haber un consenso empírico del ser del hombre, todo debate se complica al momento de determinar el deber ser del mismo, pues a juicio del profesor español: “Los modelos de hombre, a partir de los cuales se fundamentan exigencias radicales de realización personal o de convivencia social, son contradictorios”25. Otra expresión de este primer nivel dialéctico de los Derechos Humanos, es lo que López Calera enuncia como «contradicción ontológica», por la cual, “A veces el ser hombre para unos, es el no ser hombre para otros”26, y que se evidencia –a modo de ejemplo– en la contradicción entre las tesis hobessiana y rousseauniana respecto de la naturaleza del ser humano y en LÓPEZ CALERA, Nicolás; “¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho? cit. p. 101. Ibíd., p. 109. Esta es una propuesta orientada a responder a la cuestión acerca de porqué los Derechos Humanos no se realizan efectivamente. Sugiere el autor que, además de factores sociológico-políticos, la comprensión del ser humano lleva a afirmar una naturaleza dialéctica de los Derechos Humanos. 22 Ibíd., p. 112. Sobre el particular es interesante evidenciar que López Calera no solo admite que los Derechos Humanos son dialécticos, sino que también atribuye tal adjetivación al ser humano como tal, es decir, no solo refiere una contradicción fenomenológica de los Derechos Humanos, sino que también afirma una contradicción ontológica del ser humano. 23 Los niveles dialécticos de los Derechos Humanos que advierte López Calera, son: La contradicción en la identidad humana, la contradicción universalidad-historicidad y la contradicción individualidad y socialidad. Estos niveles dialécticos, pueden ser consultados también en LÓPEZ CALERA, Nicolás, Derecho Política y Razón. cit. pp. 159-160. 24 Ibíd., p. 111. Denotadas antes como niveles dialécticos de los Derechos Humanos. 25 Ibíd., p. 112. 26 Ibíd., p. 113. 20 21 la socialidad-individualidad humana que postulaba Kant. Estas expresiones de la contradicción que hay en la identidad sobre el ser-deber ser del hombre, generadoras de tantos conflictos a lo largo de la historia, han tenido un intento de superación en lo que López Calera llama «consenso ontológico»27, que permite un reconocimiento uniforme de lo que son los Derechos Humanos y cuáles son estos derechos. Un segundo nivel dialéctico –que es consecuencia del primero, por lo que también puede ser considerado contradicción ontológica– es la «universalidad-historicidad» de los Derechos Humanos, que implica contrastar la vocación universalista –principalmente teórica– de los mismos, tendiente a considerarlos como «algo universalmente valioso», con la historicidad del ser humano28. Es aquí donde López Calera afirmará que no existe una “esencia”29 del hombre, pues éste es un ser inevitablemente histórico, diverso en el tiempo y el espacio, el profesor español, en ese sentido, denota que es precisamente por esa historicidad que hablamos de “hombres medievales”, “hombres modernos”, y en consecuencia, de culturas jurídicas distintas y Derechos Humanos diferentes30. El tercer y último nivel dialéctico que enuncia López Calera es el referente a la individualidad-socialidad. Afirma que la socialidad del hombre, relativiza el esencialismo que podrían comportar los Derechos Humanos, pues estos: “ […] no son absolutos, porque paradójicamente o contradictoriamente lo absoluto de cada ser humano, implica la negación del absoluto de otros sujetos”31. En atención a lo previamente expuesto, López Calera, considera que la individualidad es un fundamento de los Derechos Humanos, los cuales encuentran condición para su realización y correlativa limitación en el carácter social del ser humano. En puridad y para concluir este acápite, López Calera expresa que la consideración de la dialéctica de los Derechos Humanos, supone un argumento para proporcionar realismo y 27 Ibíd., p. 115. Con consenso ontológico, López Calera se refiere a aquel consenso necesario respecto de la identidad del ser humano, que está, precisamente orientado a superar su intrínseca contradictoriedad. 28 Ibíd., pp. 115-116. 29 Ibíd., p. 116. López Calera niega la existencia de una esencia metafísica del ser humano, en ese entendido, considera que aquellas notas características compartidas por los hombres de todo tiempo, son sólo “convicciones, intereses y necesidades generalizadas en los hombres concretos de cada tiempo”. Sobre la negación de una esencia humana, también puede revisarse. ÍDEM; Derecho, política y razón., cit. pp. 177-178 30 Ibíd. p. 116. 31 Ibíd., p. 117. relativismo32 a una teoría de los mismos comprometida con su defensa, afirmación y reafirmación. Constituyendo de ese modo una filosofía que cumple con el «deber ético de negar el pesimismo teórico»33 que sobre la fundamentación de los Derechos Humanos se mostró en determinado momento. 3. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE NICOLÁS LÓPEZ CALERA. Una vez presentadas muy sintéticamente las ideas de López Calera, pasaremos a comentar las mismas. Para iniciar, consideramos idóneo aproximarnos a la postura por la que el autor bajo comentario tomó partido, pues dicho intento no solo ayuda en la ilustración de sus ideas, sino también al comentario de las mismas, por cuanto todo discurso comparte características determinadas en atención a la postura adoptada34. El propio López Calera, en la obra de referencia, define su postura bajo la forma de un «positivismo moderado»35 que sin ser especificado más que en la negación del derecho natural, adopta lo que sería –en opinión de Bulygin– una característica definitoria de un positivismo jurídico 36 , engendrando, en ese entendido, la cuestión acerca de qué positivismo profesa eventualmente el autor español. Aparentemente, el positivismo de López Calera sería susceptible de ser comprendido dentro del positivismo como enfoque, en la conocida clasificación iuspositivista de Bobbio, en la medida en que se distingue el derecho concreto y real del puramente “ideal” y se rechaza, además, los aspectos teleológicos, valorativos y objetivos del derecho37; sin embargo, ese positivismo “como enfoque”, no obstante caracterizar la noción jurídica general de López Calera, resulta, a la hora del análisis concreto de su filosofía de los Derechos Humanos, una aproximación impropia 32 Ibíd., p. 119. Pues el profesor español considera que nunca se resolverán las contradicciones ontológicas ni habrá una concepción univoca y universal de lo humano. 33 ÍDEM; Derecho, política y razón., cit. pp. 156-157. 34 Más aún si lo que se pretende es fundamentar un determinado objeto, que en tal sentido específico sería una filosofía de los Derechos Humanos. 35 LOPEZ CALERA, Nicolás; ¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho?. cit. p. 96. Aquí López Calera afirma: “Personalmente, asumo un planteamiento positivista moderado que me permite tratar a fondo este concepto [el de Derechos Humanos] sin caer en la fauces del iusnaturalismo”. 36 BULYGIN, Eugenio; Sobre el status ontológico de los derechos humanos, en Doxa Nº 4, 1987. p. 83. La nota característica seria aquella negación de la posibilidad –que sí afirma el iusnaturalismo– de determinar un sistema jurídico justo y válido en un sentido universal. 37 BOBBIO, Norberto; El problema del positivismo jurídico, trad. Ernesto Gazón Valdez, Fontamara, México, 2009, pp. 46-48. También enunciado como positivismo como “approach jurídico”. en la medida en que se afirma, en la tesis del autor español, que el fenómeno de los Derechos Humanos implica la realización efectiva de exigencias éticas que vinculan antes del proceso de positivación, no siendo precisamente una posición moralmente neutra. Por ello, lo que se presenta como una fundamentación ética de los Derechos Humanos38, cabe la posibilidad de ser considerada más bien dentro –o por lo menos cerca– de lo que se denomina como positivismo incluyente, donde a juicio de Waluchow: “Los valores y principios morales cuentan entre los posibles fundamentos que un sistema jurídico podría aceptar para determinar la existencia y contenido de las leyes válidas”39 . En todo caso, debemos recalcar que sobre la postura que eventualmente asumió López Calera, no pretendemos aquí una clasificación exacta, sino tan sólo algún parámetro que nos permita aproximarnos a su tesis de los derechos humanos, que es lo que en definitiva nos ocupa . Conviene ahora detenernos en la valoración crítica de los argumentos de López Calera. Sobre su concepto de Derechos Fundamentales, habría que decir que el hecho de que no haya una uniforme enunciación de éstos en los diversos ordenamientos jurídicos, no implica que no exista –ni pueda existir– una criteriología objetiva, ni que estos valores vitales o derechos morales no puedan ser interpretados a la luz de un iusnaturalismo clásico. A juicio de Portela, por ejemplo, el fundamento del derecho natural implica el carácter progresivo de su manifestación40, pues en la medida en que es innegable que su conocimiento está sujeto a la historicidad; el proceso de positivación como paso a la vigencia histórica de lo justo natural al orden positivo, no se presenta como incompatible con la realidad fenomenológica de los Derechos Fundamentales, ni con su enunciación e incorporación diversa en los distintos ordenamientos jurídicos, en los que la positivación puede ser completa o incompleta, errónea o acertada, pero en todo caso, perfectible en tanto que se tengan presentes los criterios objetivos de orden esencial para la determinación del contenido justo a positivar41. En ese entendido, no compartimos la 38 SQUELLA, Agustín; Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, cit. p. 81. WALUCHOW, Wilfrid J; Positivismo jurídico incluyente, trad. Marcela S. Gil y Romina Tesone, Marcial Pons, Madrid, 2007. p. 97. 40 PORTELA, Jorge; “La justicia y el derecho natural”. UCSP, Arequipa. 2006 p.150. 41 DEL VECCHIO, Giorgio; “Filosofía del Derecho”, Bosch, 9a Ed., Barcelona, 1991, p. 526. Presenta una idea similar al decir: “La tendencia del dinamismo histórico se produce, como ya vimos, en el sentido de la progresiva confirmación del Derecho Natural, pero en toda fase, especialmente en las más primordiales, no puede faltar la coincidencia” en referencia a la relación y coincidencia del derecho natural y el derecho positivo. 39 dificultad que advierte López Calera para una determinación objetiva de la fundamentación del fenómeno iusfundamental, ni estimamos que sea descartable una aproximación iusnaturalista a los Derechos Fundamentales, pues existen de hecho propuestas bastante interesantes que tratan este tema particular desde un realismo jurídico metafísico concreto42. Es acertado a nuestro juicio, afirmar que los Derechos Humanos son auténticos derechos antes de ser positivados, y que son exigencias de justicia en tanto que resultan predicables de todo ser humano, pues el concepto de López Calera (entendido como exigencias éticas de justicia) sobre los Derechos Humanos podría ser considerado, de hecho, el mismo que parte del realismo iusfilosófico tiene de derecho natural subjetivo, así dice Hervada, que “lo justo natural es aquel bien debido en justicia y que en tanto que es debido, resulta exigible también por dicha virtud”43, por tanto aquí habría que advertir que un derecho, antes que exigible de manera subjetiva, es debido, luego, antes de toda facultad moral susceptible de exigencia, hay una titularidad que es de suyo justa (en razón de una ontología antropojurídica, claro está), luego, antes de toda exigencia ética de justicia, hay un derecho natural en sentido estricto44. Así, como valoración incial de la concepción de los Derechos Humanos por López Calera como exigencias éticas de justicia, consideramos que antes que aquellas exigencias éticas, mínimamente exigibles para vivir en libertad y dignidad, existen anterior y originariamente, derechos naturales en sentido estricto, pues un derecho antes que exigible es naturalmente debido, así la fundamentación ética consensual de los Derechos Humanos no explica del todo la causa última del carácter jurídico de éstos en tanto que es una aproximación no originaria, necesariamente derivada de un derecho natural en sentido realista y que por ende, requeriría de una fundamentación desde la condición de persona y su naturaleza ontológica si pretende una explicación completa o susceptible de complitud. En atención a lo inmediatamente afirmado, 42 Una propuesta interesante de fundamentación de los Derechos Fundamentales desde un realismo iusfilosófico puede ser consultada en. DE DOMINGO PEREZ, Tomás; Los Derechos Fundamentales en el Sistema Constitucional. Teoría general e implicancias prácticas, Palestra, Lima, 2010. pp. 19 y ss. 43 HERVADA, Javier; Introducción critica al derecho natural, EUNSA 10ª edición, Pamplona, 2001, p. 44 44 Ibíd. Hervada, propone que el Derecho Natural en sentido estricto es el bien debido en justicia objeto de la relación de justicia. podríamos colegir, como Chávez-Fernández, que los Derechos Humanos tienen un carácter necesariamente iusnaturalista45. Sobre la fundamentación de la naturaleza jurídica prepositiva de los Derechos Humanos que da López Calera, cabe referirse de manera sintética a los tres niveles de contradicción en virtud de los cuales el autor español considera que la naturaleza de los Derechos Humanos es dialéctica, dado que ésta es la razón por la que se estima que los Derechos Humanos serían fundamentados por una suerte de consensualismo de lo mínimamente exigible a nivel ético. En el primer nivel dialéctico expuesto por el autor español, se señalaba como contradicción pre-constitutiva a la dialéctica en la identidad del hombre, que se manifiesta inicialmente en la dicotomía ser-deber ser del mismo y luego en la identificación de lo humano. En esta primera manifestación46 creemos que se hace referencia directa a lo que se ha conocido en la dogmática especializada como la «falacia naturalista», que supone, como señala D’Agostino, la afectación a la ley de Hume, en tanto que sería incorrecto dar aquel paso indebido de una proposición asertiva a una preceptiva (deóntica). Siguiendo la línea del profesor italiano, habría que señalar que la falacia naturalista, y la ley de Hume en sentido genérico, presentan el problema de fragmentar la experiencia fáctica y reducir la experiencia real de la naturaleza humana a la mera existencia47 , siendo ésta, una premisa descriptiva que se reduce a la verificación de su fenómeno y solo analizable desde su aspecto fáctico, dejando así excluido todo juicio de valor objetivo 48. En vista de ello, CHAVEZ FERNÁNDEZ, José; La dignidad como fundamento de los derechos humanos…, cit. p. 164. Donde se hablará incluso de una sinonimia entre Derechos Humanos y derechos naturales, una afirmación que no resulta novedosa, pues refiere Chávez Fernández que tal sinonimia tuvo tratamiento también por Finnis. Véase. FINNIS, John; Ley natural y derechos naturales. Trad. Orrego Sánchez, C, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. pp. 227 y ss. 46 La que versa sobre el ser-deber ser del hombre. 47 D’AGOSTINO, Francesco: Filosofía del Derecho, Temis, Bogotá, 2007. pp.74 -75. Ahora bien, no obstante podría resultar incorrecto a nivel lógico una inferencia inmediata de una proposición asertiva a una preceptiva, es interesante la propuesta de Massini en relación a la validez del discurso normativo de los Derechos Humanos. Véase. MASSINI, Carlos; Filosofía del Derecho. Tomo I. El derecho, los Derechos Humanos y el Derecho Natural, Lexis Nexis - Abeledo-Perrot, 2a ed. Buenos Aires, 2005. pp. 141-142. Aquí, Massini expone que el razonamiento detrás de la fundamentación de los Derechos Humanos es de carácter entimemático, es decir, uno que presupone premisas deónticas, autoevidentes –en tanto que no son inferidas de otra proposición y su verdad es percibida de modo intuitivo– que dotan de deonticidad a la conclusión y que por ello no serían necesariamente falsas a nivel lógico. 48 Ibíd. p. 75. Señala D’Agostino que esta afirmación es propia de las tesis no cognotivistas que niegan la posibilidad de objetividad de todo discurso preceptivo. 45 habría que responder a este paralogismo señalando que la naturaleza humana no debe entenderse como un fragmento de la experiencia que se reduce a su verificación existencial sino como una esencia ontológica que presupone caracteres teleológicos que hacen necesario el juicio de valor y que generan de suyo preceptos que justifican la caracterización del individuo con su género49, por lo que lo normativo en el ser humano, no se opone a la realidad, sino al análisis descriptivo reducido una vez abstraído intelectivamente50 que es lo que finalmente toma en cuenta López Calera. Por otro lado, estimamos válida la respuesta de Hervada51 a la falacia referida, en tanto que la debitud de la persona es una característica ontológica que se deriva de su libertad y de su carácter finalista, dado que por su gran intensidad de ser, precisamente debe ser en sus medios para la realización de sus fines últimos. Entonces , en la medida en que hay una teleología objetiva en la realidad del hombre, no puede concluirse categóricamente que la deonticidad del hombre es necesariamente dialéctica. Una segunda manifestación del primer nivel dialéctico de los Derechos Humanos propuesto por López Calera es el referido específicamente a la «contradicción ontológica» de lo humano, donde se ejemplifica52 de manera equivocada –a nuestro juicio– la contradicción en las tesis antropológicas de Hobbes y Rousseau dado que tal contradicción no se extrae a partir de una misma ontología –y ni siquiera de una ontología en sentido estricto53– dado que Hobbes y Rousseau no llegan a conclusiones diferentes partiendo de una misma concepción inicial del hombre, sino que parten de distintas tesis acerca de la naturaleza humana, por lo que si hay conclusiones dicotómicas, es porque los puntos de 49 Ibíd. pp.79-81. Es decir, que la abstracción analítica –generalmente reducida– de la realidad del ser humano sea incompatible con una valoración deóntica objetiva, no implica necesariamente que su realidad en sí, lo sea, pues existe en ésta, caracteres innegablemente teleológicos que hacen del humano un ser de suyo finalista. 51 HERVADA, Javier; Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, EUNSA, Pamplona, 1992 p. 458. 52 Sobre el particular, se señala también como ejemplo, la individualidad socialidad denotada por Kant; idea que será comentada cuando nos ocupemos del tercer nivel dialéctico, donde su tratamiento nos parece más adecuado. 53 MARITAIN, Jaques; Rousseau o el santo de la naturaleza, en Tres reformadores: Lutero, Descartes y Rousseau, Encuentro, Madrid, 2006. pp. 107-108. Sobre la afirmación referenciada, no es irrelevante el aporte de Maritain, pues el término “naturaleza” puede ser entendido en su acepción metafísica, como esencia, o en su acepción material, como estado primitivo dado de hecho. En ese entendido, Jaques Maritain dirá que tanto Hobbes como Rousseau no utilizan el término naturaleza en su acepción metafíica –ontológica– como esencia, sino en la segunda acepción como hecho primitivo; por lo que ambas concepciones antropológicas no referirían una naturaleza esencial propiamente dicha. 50 partida fueron originariamente contradictorios, luego, en este ejemplo no hay propiamente una naturaleza dialéctica sobre la que se formulen tesis contradictorias. En ese entendido, no diríamos que la conclusión de que el «ser hombre» para Hobbes sea el «no ser hombre» para Rousseau se extraiga de una naturaleza –metafísica– dialéctica propiamente, sino más bien de dos naturalezas –como hecho primitivo precultural– independientes en el discurso individual, y por ello distintas. Corresponde ahora, ocuparnos del segundo nivel dialéctico por el que los Derechos Humanos para López Calera serían solo justificables desde un consensualismo ético54. Cuando se hace referencia a la dicotomía «universalidad-historicidad», López Calera afirma que se produce tal contradicción por el carácter histórico del hombre, que haría imposible cualquier pretensión de universalización de lo humano y, por extensión, de los Derechos Humanos. Respecto de lo previamente expuesto, debemos decir que solo es concebible tal dicotomía si es que se entiende que el ser humano es «solamente y esencialmente histórico», y sobre esto último, tenemos especial reparo. No podemos negar que el hombre está sujeto a la historicidad, pero su historicidad no lo inhabilita de tener una esencia inmutable, pues como dice Hervada “Si la esencia –la naturaleza– tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaría el hombre en cuanto hombre”55. Entonces, la historicidad es una dimensión del hombre, pero no es ni mucho menos su completa esencia, la historicidad es una característica propia de su naturaleza ontológica, que produce un cambio, pero sin desvirtuar su estructura esencial. Por ello, en la medida en que la esencia del ser humano no es de suyo histórica, no es dialéctica. Respecto del tercer nivel dialéctico referido a la «individualidad-socialidad» en el ser humano, en la medida en que –para López Calera– la individualidad es «fundamento» y la socialidad, «condición para la realización» de los Derechos Humanos, estimamos que la contradicción surge precisamente de la distinción cualitativa que hace el autor español entre la individualidad y la socialidad56, considerando a ésta última básicamente como una Entiéndase por “consensualismo ético” a la concreta propuesta de López Calera, a fin de evitar la confusión con alguna corriente epistemológica que pudiera tener la misma denominación. 55 HERVADA, Javier; Introducción critica al derecho natural, cit., p.98 56 Entendiendo que la individualidad como fundamento para la realización de lo humano y la socialidad como límite respecto de esa realización. Confrontar LOPEZ CALERA, N. ¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho?. cit., p. 117. 54 condición necesaria, limitadora de la realización de lo humano. En atención a ello, consideramos que la referida contradicción no tendría que presentarse si se entiende que tanto individualidad como socialidad son fundamento para la realización de lo humano, es decir, considerando a ambos caracteres como «rasgos ontológicos»57. Así, la socialidad entendida –como sugiere Hervada– como dato natural constitutivo del ser del hombre58, y por ello, fundamental en su realización como ser humano59, evidenciaría que la limitación experimentable por el carácter social del ser humano respecto de su realización no sería consecuencia de una contradicción ontológica, sino más bien una experiencia sobreviniente y no esencial. Solo para finalizar este acápite, vale la pena aclarar, que el comentario que hemos hecho de los argumentos de la ponencia de López Calera, se ha realizado desde un realismo iusfilosófico clásico, por lo que en la medida de lo posible, hemos tratado de no caer en aquel «dogmatismo»60,y menos en aquella «soberbia gnoseológica»61 que denuncia López Calera cuando se refiere al iusnaturalismo y más bien, hemos tratado –como él– de superar el pesimismo teórico respecto de los Derechos Humanos, a fin de su defensa, afirmación y reafirmación. 4. CONCLUSIONES Una vez expuestos tanto los arugmentos de Nicolás López Calera, como los comentarios valorativos que nos hemos permitido realizar a los mismos, pasaremos a señalar brevemente nuestras conclusiones. 1. No obstante, la conceptualización de los Derechos Fundamentales tiende a ser más objetiva en cuanto a su origen en su reconocimiento a nivel de mandato 57 Véase. CHÁVEZ FERNÁNDEZ, José; La condición de persona como fundamento del derecho en la iusfilosofía de Javier Hervada, Dikaion, Año 24, Vol. 19, N° 2, 2010, p. 292. 58 HERVADA, Javier; Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho., cit., pp. 460-462. 59 En tanto el hombre es naturalmente un “ser para el encuentro” como señala Figari. Véase. FIGARI, Luis; La dignidad del hombre y los derechos humanos, Fondo Editorial, Lima, 1991. pp. 13-14. 60 LOPEZ CALERA, Nicolás; ¿Y si los Derechos Humanos no tienen un puesto en el Derecho?. cit., p.92 61 Ibíd. p. 100. constitucional, su fundamentación no es incompatible con los postulados del realismo iusfilosófico clásico propuestos en este trabajo. 2. Concordamos con el Prof. López Calera en que los Derechos Humanos exigen una reflexión filosófica auténtica y preocupada de razones objetivas orientadas a su mejor protección, afirmación y reafirmación. 3. Nos apartamos de su pensamiento en la medida en que su propuesta se presenta como insuficiente para el fin que el mismo López Calera se propone; pues una fundamentación de la juridicidad prepositiva de los Derechos Humanos desde el consenso de lo mínimamente exigible a nivel ético, presupone aceptar el carácter dialéctico de los Derechos Humanos y del ser humano mismo, admitiendo tensiones irresolubles en la fenomenología del objeto que el propio autor español pretende afirmar. 4. Consideramos, entonces, que desde el realismo iusfilosófico clásico, abierto a una consideración metafísica realista de las cosas, sí puede justificarse completa y coherentemente la cuestión referente a los Derechos Humanos, que tienen existencia real y justa en sí misma por derivar de una naturaleza humana y que gozan, además, de carácter vinculante en tanto que a partir del conocimiento del ser humano y de sus dinamismos ontológicos fundamentales se posibilita la formulación de los preceptos de ley natural, que existen para los hombres de ayer, hoy y de siempre independientemente de un consenso de moral social, y que son el fudamento para plantear la existencia de unos derechos humanos auténticamente universales, pero a la vez adaptables a las distintas circunstancias históricas del hombre. BIBLIOGRAFÍA. ALEXY. Robert; Teoría del Discurso y derechos constitucionales. Fontamara, México, 2005. BOBBIO, Norberto; El problema del positivismo jurídico trad. 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