La valoración de lo genético en la impugnación de la filiación

Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 16 – 16.08.2016
La valoración de lo genético en la impugnación de la filiación biológica
Gastón Argeri y Mariana Vazquez Acatto1
1. El caso
Recientemente el Juzgado Nacional en lo Civil N° 92, a cargo de la Dra. María Victoria Famá resolvió hacer lugar
a una demanda de impugnación del reconocimiento filial y desplazar la paternidad extramatrimonial del
reconociente, siendo éste quien había iniciado la acción.
Señala el actor –adjuntando copia de estudio genético del que resulta excluida su paternidad con relación al niñoque comenzó una relación extramatrimonial con la demandada en diciembre de 2010. Que en el mes de enero de
2013 la Sra. le informa que está embarazada y que sin dudas él era el progenitor del niño. Que a raíz de ello,
decide separarse de su cónyuge y comenzar la convivencia con la nombrada y su hijo, cumpliendo con el rol de
progenitor tanto en el aspecto personal como en el patrimonial. Señala que a principios de 2015, ciertos
comentarios y recomendaciones de allegados le hicieron dudar de su paternidad, cuestión que lo llevó a concretar
el examen genético privado con el niño.
Indica que el error en el reconocimiento fue causado por el engaño de su ex pareja, quien mediante una actitud
dolosa lo indujo a creer que era el padre del niño, pese a mantener relaciones sexuales al menos con otro hombre
más durante el período de concepción.
Por su parte, la demandada contesta demanda, allanándose en forma incondicional al reclamo del actor en cuanto
al desplazamiento filial requerido. Asimismo, niega el resto de los dichos del actor, subrayando la inexistencia de
engaño en la paternidad del niño.
2. Acción de impugnación de la paternidad vs. Acción de nulidad del reconocimiento
En el análisis del fallo y a partir de los hechos planteados, la jueza se pregunta en principio respecto de la acción
en la que debe enmarcarse la demanda y sobre la legitimación del accionante. ¿Por qué? Porque existe un debate
doctrinario y jurisprudencial respecto de quiénes estarían legitimados para iniciar una acción de impugnación del
reconocimiento y quiénes carecerían de dicha atribución. Este debate no ha sido zanjado con la reforma y
unificación del Código Civil y Comercial de la Nación.
En este sentido, señala la sentenciante cuáles son las diferencias existentes –y ampliamente reconocidas- entre la
acción de impugnación de la paternidad extramatrimonial y la acción de nulidad del reconocimiento filial: ―La
impugnación del reconocimiento es la acción que controvierte su contenido, o sea, el presupuesto biológico que lo
implica; en cambio, la de nulidad, es aquella que ataca la validez sustancial del acto jurídico que contiene el
reconocimiento por vicios que atañen a su eficacia constitutiva como tal (conf. ZANNONI, Eduardo A.,
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 477). Es decir,
esta última podrá plantearse cuando el acto jurídico se encuentra viciado al momento de otorgarlo, sin que se
discuta si el reconociente es en verdad el progenitor del reconocido, mientras que la impugnación del
reconocimiento tiene lugar cuando se sostiene que se ha reconocido como propio a un hijo que no lo es (conf.
AZPIRI, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 277).‖ 2
Hace esta distinción, dado que el accionante –quien se encuentra emplazado como progenitor por haber efectuado
el reconocimiento del hijo- inicia una acción de impugnación de la filiación con fundamento en la inexistencia del
vínculo biológico –el que prueba con un análisis de ADN ya realizado- pero alega además su desconocimiento de
la situación al momento del reconocimiento así como el dolo de la madre del niño –quien lo habría engañado
asegurándole que era el padre-. Ninguno de estos dichos se prueba en la causa.
1
Abogado egresado de la Universidad de Mar del Plata y Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires. Ambos integrantes del equipo de investigación
UBACyT 2013-2016 “Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos humanos y familias”, dirigido por la Dra.
Marisa Herrera.
Agrega la Dra. Fama (En ―La Filiación‖, 2. Diferencia entre la acción de impugnación y nulidad del reconocimiento, AbeledoPerrotOnLine,
Fecha de actualización del libro: 2011-03-10) que “Si bien en ambos supuestos el reconocimiento cae, la distinción es esencial por cuanto la
anulación del acto viciado no impide en el futuro un nuevo reconocimiento mediante acto válido . Por el contrario, los efectos de la cosa
juzgada en la acción de impugnación del reconocimiento, si prospera, hacen imposible su reiteración ya que, en este caso, la sentencia que
acoge la acción declara inexistente el nexo biológico que determina la procreación y es el sustento del reconocimiento.‖
2
3. La acción de impugnación del reconocimiento en el Código Civil y Comercial
El CCyC ha introducido grandes reformas en el régimen de filiación anteriormente regulado. Uno de los
principales cambios ha sido el reconocimiento de una tercer fuente filial, diferente y autónoma de las ya reguladas
–filiación biológica o por naturaleza y adoptiva-. Se incorporan las técnicas de reproducción humana asistida al
sistema, con principios y reglas propias de determinación, en las que el elemento preponderante del vínculo es la
voluntad procreacional manifestada en el consentimiento informado, independientemente del vínculo genéticobiológico del niño nacido por estas técnicas con sus progenitores.
En relación a la filiación biológica, si bien no ha habido tantas modificaciones –se mantiene el principio de
correspondencia genética como determinante del vínculo filial- importa señalar la adecuación de estas normas en
torno a los principios de igualdad y no discriminación que impactan de lleno en la forma en que se conciben la
filiación matrimonial y extramatrimonial.
Así, en lo que respecta a las acciones de filiación –específicamente de las de impugnación (arts. 588 a 593)veremos que se amplía la legitimación activa a los terceros con ―interés legítimo‖, y se mantiene en todos los
casos la legitimación el hijo. Por otro lado se modifica el momento a partir del cual se comienza a contar el plazo
de caducidad de las acciones –incorporándose como un punto de referencia el momento en el que el presunto
progenitor supo o pudo saber que no lo era. Además, para todas las acciones de filiación se unificaron los plazos
de caducidad en un año, lo que equiparó a la filiación matrimonial con la extramatrimonial. En el caso del hijo, se
mantuvo la facultad de iniciar la acción en cualquier momento.
También veremos que en el Código se reconocen los avances de la medicina cuando se menciona expresamente a
la prueba genética –de ADN- a los fines probatorios en los juicios de filiación, siendo ésta la principal prueba –
por no decir la única- en la que se funda el fallo aquí bajo análisis.
La acción de impugnación del reconocimiento se encuentra regulada en el art. 593 del CCyC, el que establece:
―Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede
impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de
un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría
no ser el hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.”3
Nótese que, en lo que respecta a los legitimados activos –es decir aquellos que se encuentran facultados para
iniciar la acción de impugnación- no se encuentra expresamente mencionado quien hubiera efectuado el
reconocimiento. En este sentido no se ha modificado el criterio del régimen anterior.
4. El problema: Legitimación activa en la acción de impugnación del reconocimiento
Como bien surge de la sentencia, existen posiciones encontradas respecto de la legitimación del reconociente para
iniciar la acción.
Según la Dra. Famá, la interpretación doctrinaria y jurisprudencial4 mayoritaria sostiene que quien ha efectuado el
reconocimiento del hijo no se encuentra legitimado para impugnar la filiación que se funda en su propio
reconocimiento. Para este sector, el reconociente sí podría plantear la nulidad del reconocimiento –a los fines de
probar la existencia de vicio de error, dolo o violencia, la coexistencia de reconocimientos, los vicios formales,
etc.-. Los argumentos en los que se funda esta interpretación son los siguientes: en principio, la irrevocabilidad del
reconocimiento, uno de los caracteres del mismo establecido expresamente por la norma (art. 573 del CCyC –
antes 249 CC) y sustentado en la doctrina de los actos propios; así como en la seguridad jurídica, la estabilidad
familiar y el perjuicio que pudiera ocasionar en el interés del hijo –quien se vería privado de su apellido y la
protección del progenitor-.
En el Código Civil derogado, la acción de impugnación del reconocimiento se encontraba prevista en el art. 263: “El reconocimiento que
hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en
hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos
años de haber conocido el acto de reconocimiento.” (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)
4
Autores como: Lopez del Carril, Bossert, Zannoni, Mendez Costa, Belluscio, Borda, Bueres, Di Lella. Cita la Jurisprudencia de: C. Apel.
Comodoro Rivadavia, 8/3/2004, ―I., P. F. v. G., D. A.‖, AP 35000806.ySup. Corte Bs. As., 27/10/2004, ―P., O. M. v. A., D. H. y otro‖, LLBA,
marzo de 2005, p. 172.
3
En este sentido, ―Como se dijo, el reconociente no goza de legitimación en virtud de la irrevocabilidad del
reconocimiento y de la aplicación de la doctrina de los actos propios. Queda a salvo eventualmente la acción de
nulidad de reconocimiento5 y en tanto acredite la configuración de alguna de las causales de nulidad de los actos
jurídicos –verbigracia, vicios de forma, incapacidad del reconociente, vicios del consentimiento, la existencia de
un emplazamiento anterior incompatible con el efectuado (art. 578), etcétera.‖ 6
A continuación, la jueza señala que esta línea doctrinaria y jurisprudencial 7 ―que parecía incólume, ha comenzado
a mostrar algunas disidencias en los últimos tiempos‖. Así avanza con la exposición de los autores y la
jurisprudencia que plantean estas disidencias, como también los argumentos que sustentan esta posición. Éstos
son el principio de igualdad de las filiaciones –matrimonial y extramatrimonial-; el interés superior del niño –
como principio fundamental-; la consideración de que la enunciación de los legitimados que realiza el artículo no
es taxativa; la importancia de la búsqueda de la verdad biológica y su impacto en el derecho a la identidad del
hijo.
Las Dras. Herrera y Lamm8 explican que el Código no resuelve este debate planteado por la sentenciante y que se
da en el ámbito de la doctrina y la jurisprudencia. Es decir que no define si el reconociente es considerado alguien
con ―interés legítimo‖ y que por tanto se encontraría legitimado para iniciar la acción de impugnación de su
propio reconocimiento; o bien si debiera ir por la acción de nulidad del reconocimiento. ―El texto vigente deja
abierto este debate al entender que no debía ser rígidamente zanjado ya que siempre, en definitiva, la acción de
nulidad quedaría disponible por aplicación de las reglas generales que se derivan de la naturaleza jurídica del
reconocimiento: ser un acto jurídico, y porque, a la vez, siempre quedan otros medios o vías para el mencionado
desplazamiento. Por lo cual, en la práctica, esta disyuntiva no es de tal magnitud que el nuevo texto civil debía
resolver‖.
¿Por qué entonces dedica tanto de su resolución la sentenciante a este tema? ¿Será por la acción planteada por el
reconociente? ¿O por la falta de prueba que sustente la nulidad del consentimiento? Surge del fallo que ―La
cuestión de la prueba en la acción de nulidad del reconocimiento merece una reflexión pues el presupuesto de la
acción —como se anticipara, a diferencia de lo que sucede en el resto de las acciones de desplazamiento— no es
la ausencia de vínculo biológico entre reconociente y reconocido, sino la existencia de vicios que afectan la
validez sustancial del acto jurídico y que atañen a su eficacia constitutiva como tal. En consecuencia, quien
procura la nulidad del reconocimiento deberá acreditar por cualquier medio probatorio el hecho que da
fundamento a su pretensión (p. ej., el vicio de error, dolo o violencia, la coexistencia de reconocimientos, los
vicios formales, etc.)‖. En el caso planteado, el reconociente no fue por la vía de la nulidad del reconocimiento,
aunque esgrimió algunos argumentos vinculados a ello.
Asimismo, se sabe que la demandada se allanó respecto del desplazamiento de la filiación, pero negó el resto de
los dichos del actor, sosteniendo la inexistencia de engaño. Respecto de esto sostuvo la jueza que ―en las acciones
de desplazamiento de estado, al encontrarse en juego el orden público familiar ajeno a la autonomía de la voluntad
de las partes, el allanamiento del o los demandados resulta insuficiente para determinar la procedencia de la
acción, siendo necesario producir la prueba pertinente y esperar el resultado de la sentencia que modifique la
situación jurídica o estado filial anterior‖.
5. La solución: una tendencia que se consolida
A poco tiempo de entrar en vigencia el CCyC, no habiendo éste modificado el criterio anteriormente expuesto, la
Dra. Famá resolvió –para el caso en cuestión- reconocerle legitimación activa al reconociente que pretende
impugnar su reconocimiento.
Para así decidir argumentó que coincide ―con quienes afirman la imposibilidad de abrir esta vía al propio
reconociente sin límite pues ello sería avalar una conducta no sólo contraria a los propios actos, sino que también
configura un obrar ilícito tipificado en nuestro ordenamiento penal como el delito de supresión y suposición del
estado civil y de la identidad (arts. 138 y ss., CPen 9.). Sobre la base de tales principios, no resulta posible
5
SCJBA, 27-10-2004, L.L.B.A., 2005 (marzo), 172; STJ de Formosa, 28-12-2004, L.L. Litoral 2005 (mayo) 382.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Director Lorenzetti; Ricardo Luis, Editorial Rubinzal, 1° Ed. 2014, Tomo III, Pag. 673.
Codigo Comentado Lorenzeti – Pag. 673
7
Entre los juristas citados se encuentran: Lea Levy, Cecilia Grosman, Emilio A. Ibarlucía y Nestor E. Solari. La Jurisprudencia: Cám. Apel.
Civ. y Com., Dolores, 18/10/2012, ―G.J.U. c/ A.V. s/ filiación‖, Cuaderno Jurídico Familia, El Derecho, diciembre 2012, número 35, p. 169
8
Kemelmajer de Carlucci, A.; Herrera, M. y Lloveras, N., Tratado de derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p 887.
9
Código Penal- Capítulo II - Supresión y suposición del estado civil y de la Identidad.
ARTÍCULO 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de
otro.(Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)
ARTICULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años:
1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.
6
respaldar un comportamiento caprichoso por parte del autor del reconocimiento que lo formule a su antojo cuando
lo crea conveniente y lo retire arbitrariamente cuando pretenda desentenderse de las obligaciones inherentes a la
responsabilidad parental. Pero lo cierto es que este no es el caso de autos, donde del expediente conexo pueden
inferirse las dudas que pesaron sobre el reconociente cuando tomó conocimiento de que podía no ser su hijo, lo
que incluso lo llevó a realizar un examen genético en forma privada. Además, desde otro ángulo, los argumentos
expuestos por la doctrina y jurisprudencia restrictivas tropiezan con la realidad misma, al examinar la cuestión
desde la perspectiva del interés superior del niño, máxima que debe orientar las decisiones de los tribunales en
todos los asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes‖….―Desde esta óptica cabe preguntarse: ¿qué
interés ampara el sostén de un vínculo jurídico que no sólo no responde a la realidad biológica del niño sino que
además es cuestionado por el propio reconociente?".
Es decir, que la Jueza se enrola en una postura más flexible que la de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,
interpretando de manera amplia la legitimación activa de la acción de impugnación de la filiación
extramatrimonial –al menos en lo que al caso respecta-. Se atreve así a resolver en un sentido que –si bien no es el
que surge expresamente de la norma recientemente sancionada- parece ser conteste con los principios
constitucionales y de los tratados internacionales de Derechos Humanos que se enuncian en sus fundamentos10: 1)
el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de
la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el
derecho a la identidad (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061),
entre otros.
Finalmente, resuelve hacer lugar a la demanda de impugnación del reconocimiento y desplazar la paternidad
extramatrimonial. Para decidir sobre el fondo, la sentenciante lo hace con el único argumento de la inexistencia
del vinculo biológico –acreditado por la prueba genética realizada- lo que surge de la siguiente afirmación: ―El
carácter determinante de esta prueba, que por otra parte ha sido consentida por todas las partes involucradas en el
proceso, me lleva a concluir acerca de la inexistencia de vínculo biológico entre el reconociente y el reconocido.
Y ello en tanto en los supuestos de exclusión del vínculo genético, sabido es que cada prueba puede aportar una
incompatibilidad y si ésta es absoluta, el vínculo queda descartado, sin necesidad de realizar cálculo estadístico
alguno, de modo que la exclusión de la paternidad es siempre certera.‖
6. Nuestra opinión
En el mismo sentido que lo han expresado las Dra. Herrera y Lamm, la realidad biológica no es el único elemento
a considerar en la identidad de una persona y lo único que deba ser tenido en cuenta para hacer lugar a la acción
de impugnación. El interés superior del niño –que si bien no se encuentra mencionado expresamente en el art.
593- es un principio rector o columna vertebral en todo conflicto que involucra a niños y adolescentes, nos
impone la consideración de la posesión de estado de hijo –faz dinámica de la identidad- dado que existe la
posibilidad de que ésta prime en cualquier conflicto filial por sobre el vínculo genético, colocando así en tensión a
la identidad estática y la dinámica.
Para decidir en torno a esta tensión, es necesario tener especialmente en cuenta: la edad del niño, la conformación
del grupo familiar en el que está inserto y las relaciones familiares fácticas previas al desplazamiento del vínculo.
Desde esta mirada ecléctica, en donde se relativiza el principio de verdad biológica, se observa que en el
precedente analizado no ha habido un análisis acabado respecto de estos otros elementos –al menos en lo que
surge de la sentencia-; así como tampoco se han desarrollado las diferencias existentes entre la acción de filiación
y la acción meramente declarativa de conocimiento de los orígenes. Esta última se presenta como una alternativa
para investigar respecto del origen biológico, independientemente de la construcción social del vínculo filial y de
la propia identidad.
2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u
ocultare.(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)
10
―El Anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados
que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3)
el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11
de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética
como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo;
7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en
el acceso a ella.‖