Nota Informativa Contencioso, Público y Regulatorio - Pérez

Nota Informativa
Contencioso, Público y Regulatorio
Septiembre 2013
Oriol Armengol
Socio de Pérez-Llorca
Área de Contencioso, Público y Regulatorio
oarmengol@perezllorca.com
Telf.: +34 91 436 33 12
Fax: + 34 91 436 04 30
Régimen jurídico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
1.
Introducción
El BOE del pasado 31 de agosto de 2013 publicó el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se
aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“Real Decreto
657/2013”), dándose así cumplimiento al mandato al Gobierno contenido en el artículo 26.1 de la Ley
3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“Ley
3/2013”).
En esta Nota informativa se analizan, desde una perspectiva general, los efectos de la creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”), al tiempo que se expone su estructura
interna tal y como se regula en el Real Decreto 657/2013.
2.
Visión general de la Ley 3/2013
La creación de la CNMC supone una reforma sustancial del marco institucional hasta ahora vigente en
nuestro país, el cual, en línea con la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, se había
caracterizado por una separación entre las autoridades de defensa de la competencia y las autoridades
sectoriales. Las funciones y objetivos de una y otras eran también distintos: mientras los organismos
sectoriales contribuían a la liberalización de sectores económicos regulados, facilitando la prestación de
servicios universales y eliminando barreras de entrada en infraestructuras consideradas esenciales para la
competencia efectiva de los operadores, la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) se ha encargado
de salvaguardar la competencia efectiva en todos los sectores económicos, ejerciendo tanto un control ex
post de la libre competencia, investigando y sancionando las conductas restrictivas, como un control ex
ante de la estructura de los mercados en el marco de la normativa de control de concentraciones.
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La Ley 3/2013 aúna en un mismo organismo, la CNMC, tanto las funciones de la CNC como las relativas al
correcto funcionamiento de los mercados y sectores hasta ahora supervisados por la Comisión Nacional de
Energía (“CNE”), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (“CMT”), el Comité de Regulación
Ferroviaria, la Comisión Nacional del Juego, la Comisión Nacional del Sector Postal (“CSP”), la Comisión de
Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (“CEMA”).
La Ley 3/2013 opta así por un modelo innovador que cuenta con escasos precedentes significativos en los
países de nuestro entorno, contrariamente a lo que se afirma en la Exposición de motivos del Real Decreto
657/2013 1 Entre los miembros de la UE, el único precedente reseñable es el caso de los Países Bajos, donde
desde el 1 de enero de 2013 existe una única autoridad, la Autoridad Neerlandesa para los Consumidores y
Mercados, que ha unificado tanto a la autoridad de competencia como a los anteriores órganos reguladores
de los sectores de energía y transportes, telecomunicaciones y postal, así como a la agencia de protección
de los consumidores. 2
La CNMC se configura como un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad, y
dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. El nuevo organismo tiene por
objeto “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento del mercado, así como la transparencia
y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos en beneficio de
los consumidores y usuarios” y su actuación deberá ser independiente respecto a cualquier autoridad o
administración pública así como frente a cualquier interés empresarial o comercial.
La CNMC se regirá por lo dispuesto en la Ley 3/2013, sin perjuicio de aquellas disposiciones de otros
cuerpos legales que le resulten aplicables, en particular, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
competencia (“LDC”), la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (“LGT”), la Ley
54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de
Hidrocarburos (“LSH”), la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de
los usuarios y del mercado postal, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual
(“LGCA”), la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector
Ferroviario, así como por las disposiciones que las desarrollen. También se regirá por el Texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
y por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
El nuevo organismo ejercerá sus funciones en todo el territorio español y en relación con todos los mercados
o sectores económicos, y tendrá su sede principal en Madrid, si bien la Disposición adicional tercera del
Real Decreto 657/2013, en desarrollo de lo previsto en la Disposición adicional decimoctava de la Ley
3/2013, establece que también tendrá sede en Barcelona, donde se situará la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, lo que permitirá ubicar más fácilmente al personal de la CMT,
cuya sede se trasladó a la capital catalana en 2005.
1 El Real Decreto 257/2013 se refiere a “la existencia de precedentes a nivel internacional, que muestran como se ha iniciado una
tendencia en los países de nuestro entorno a la simplificación de estructuras […]”.
2 En Alemania, por su parte, si bien existe una única Agencia Federal para los sectores regulados (Bundesnetzagentur), la autoridad de
competencia es independiente (Bundeskartellamt).
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3.
Organización de la CNMC
Los órganos de gobierno del nuevo organismo son el Consejo y el Presidente de la CNMC, que lo es también
del Consejo.
El Consejo lo integran diez miembros (además del Presidente, un Vicepresidente y ocho Consejeros)
nombrados por el Gobierno por un plazo improrrogable de seis años, y se configura como el órgano
colegiado de resolución de los asuntos que se sometan a la CNMC. El Consejo actúa en Pleno o en Salas,
una dedicada a temas de competencia y otra a asuntos de supervisión regulatoria, y cada una de ellas
compuesta por cinco Consejeros. Resulta curioso que, en coherencia con la previsión de la Ley 3/2013, el
Real Decreto 657/2013 impone a los Consejeros una rotación entre Salas, impidiendo expresamente la
adscripción permanente a una Sala de ningún Consejero.
El Real Decreto 657/2013 prevé la creación de cuatro Direcciones de Instrucción (la Dirección de
Competencia, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, la Dirección de Energía y la
Dirección de Transporte y del Sector Postal), y establece las subdirecciones de que se compone cada una de
ellas. Todo ello se traduce en el siguiente organigrama:
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4.
Funciones atribuidas a la CNMC
La Ley 3/2013 establece una distinción entre (i) funciones de carácter general a desarrollar en el conjunto de
mercados para la defensa y promoción de la competencia en los mismos, y (ii) funciones de carácter más
específico a desarrollar en determinados sectores regulados, donde la aplicación de las normas de defensa
de la competencia pueden resultar insuficientes para garantizar la competencia efectiva entre operadores
económicos. No obstante, es el Real Decreto 657/2013 el que detalla qué funciones corresponden a cada
una de las Direcciones de Instrucción.
4.1.
Funciones en materia de competencia
Así, la Dirección de Competencia tiene atribuidas las funciones de instrucción de expedientes,
investigación, estudio y preparación de informes de la CNMC en materia de procedimientos de defensa de la
competencia, de conductas restrictivas de la competencia y de control de concentraciones previstos en la
LDC. Asimismo, la CNMC aplicará en España las normas de competencia del Tratado de Funcionamiento de
la UE así como la legislación derivada en materia de cooperación con la Comisión Europea y las autoridades
nacionales de competencia de otros Estados miembros.
Como novedad, la Ley 3/2013 establece de forma expresa que la CNMC podrá informar a los órganos
jurisdiccionales sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los autores de las
conductas restrictivas de la competencia deban satisfacer en concepto de daños y perjuicios a los
denunciantes y a terceros perjudicados. Otra novedad, coherente con lo previsto en el artículo 27 del
Proyecto de Ley de garantía de la unidad de mercado, que actualmente se tramita en el Parlamento, consiste
en la legitimación de la CNMC para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las
Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a
ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.
Por lo demás, la CNMC realizará funciones de arbitraje, tanto de derecho como de equidad, en aplicación de
la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El ejercicio de esta función arbitral no tendrá carácter
público, el procedimiento se regulará mediante Real Decreto y se ajustará a los principios esenciales de
audiencia, libertad de prueba, contradicción e igualdad.
4.2.
Funciones en sectores regulados
Los artículos 6 a 12 de la Ley 3/2013 regulan las funciones de la CNMC en materia de supervisión, control y
resolución de conflictos en sectores regulados, que se refieren a los mercados de comunicaciones
electrónicas, comunicación audiovisual, electricidad y gas natural, sector postal, juego, tarifas
aeroportuarias y determinados aspectos del sector ferroviario.
Debe destacarse, de entrada, que algunas de estas funciones han sido reasignadas a departamentos
ministeriales, lo cual ha sido públicamente cuestionado por la Comisión Europea y siembra dudas sobre la
compatibilidad de la nueva legislación con el derecho europeo, en particular con alguna directiva en materia
de telecomunicaciones. El legislador justifica esta decisión en el hecho de que se trataba bien de labores de
índole administrativa que venían ejerciendo los organismos reguladores y para cuyo desempeño no se
requiere una especial independencia, o bien de tareas que resultaban de escasa utilidad para la
consecución de los objetivos que persigue la CNMC. Las disposiciones adicionales de sexta a undécima de
la Ley 3/2013 aclaran qué funciones concretas asumirá cada Ministerio.
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Por su especial relevancia, a continuación nos centramos en las principales funciones de la CNMC en los
sectores de comunicaciones electrónicas y telecomunicaciones, electricidad y gas natural, y
comunicaciones audiovisuales.
(i)
Comunicaciones electrónicas y telecomunicaciones
La CNMC asumirá las funciones que hasta ahora ha venido ejerciendo la CMT, sin perjuicio de que algunas
de ellas hayan sido atribuidas al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
En concreto, la CNMC definirá y analizará los mercados de referencia relativos a redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, identificará el operador u operadores que poseen un poder significativo de
mercado, establecerá, cuando proceda, obligaciones específicas a los operadores dominantes y resolverá
conflictos que pudieran generarse en este ámbito (tales como, conflictos de acceso, interconexión,
interconectividad o uso compartido de infraestructuras). Asimismo, la CNMC tendrá la potestad de
inspección, sanción y vigilancia ante cualquier infracción de lo dispuesto en la LGT y su normativa de
desarrollo.
Una de las principales novedades introducidas por la Ley 3/2013 en el marco regulatorio de este sector es la
modificación del artículo 13 bis de la LGT, que autoriza expresamente a la CNMC a imponer directamente a
los operadores económicos con poder significativo de mercado e integrados verticalmente la obligación de
traspasar las actividades relacionadas con el suministro de otros productos a una entidad empresarial
independiente.
(ii)
Electricidad y gas
La CNMC pasa a ser la autoridad competente para supervisar y controlar el funcionamiento del sector
eléctrico y del gas natural, por lo que le son encomendadas las funciones previstas por la disposición
adicional 11ª de la LSH.
Entre otras, la CNMC llevará a cabo las siguientes funciones: (i) establecer la metodología para el cálculo de
los peajes de acceso, cánones de servicios básicos o el acceso a infraestructuras transfronterizas; (ii)
supervisar la gestión y asignación de la capacidad de interconexión; (iii) supervisar la separación de las
actividades de transporte, regasificación, distribución, almacenamiento y suministro; (iv) supervisar los
planes de inversión y el cumplimiento de las normas de seguridad y fiabilidad de las leyes, el grado de
apertura de los mercado o el acceso de los clientes a los datos de su consumo; (v) supervisar las subastas;
(vi) preparar los modelos normalizados que faciliten el cumplimiento por los operadores de sus
obligaciones; (vii) emitir informes en expedientes de autorización, modificación o cierre de instalaciones, o
bien (viii) resolver tanto los conflictos que pudieran surgir en relación con los contratos relativos al acceso
de terceros a las redes de transporte y, en su caso, distribución en los términos que reglamentariamente se
establezcan como aquellos otros que le pudieran ser n planteados en relación con la gestión económica y
técnica del sistema y el transporte, incluyendo las conexiones entre instalaciones.
Por su parte, el nuevo marco legislativo atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo ciertas
funciones que hasta ahora ejercía la CNE, entre las que destaca la competencia en materia de control de
concentraciones bajo la denominada función 14. En este sentido, de acuerdo con la Disposición adicional
novena de la Ley 3/2013, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo conocerá de las siguientes
operaciones:
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a)
Toma de participaciones en sociedades o por parte de sociedades que desarrollen actividades que
tengan la consideración de reguladas, consistan en la operación del mercado de energía eléctrica o
se trate de actividades en territorios insulares o extra peninsulares conforme a lo dispuesto en la
Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.
b)
Toma de participaciones en sociedades o por parte de sociedades que desarrollen actividades que
tengan la consideración de reguladas, consistan en la gestión técnica del sistema gasista conforme
a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, o desarrollen
actividades en el sector de hidrocarburos tales como refino de petróleo, transporte por oleoductos y
almacenamiento de productos petrolíferos.
c)
Toma de participaciones en sociedades o por parte de sociedades que sean titulares de los activos
precisos para desarrollar las actividades recogidas en las letras a) y b), o bien de activos del sector
de la energía de carácter estratégico incluidos en el Catálogo Nacional de infraestructuras críticas
de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la
protección de las infraestructuras críticas, y su normativa de desarrollo.
Por otra parte, si el Ministro de Industria, Energía y Turismo considerase que existe una amenaza real y
suficientemente grave para la garantía de suministro de electricidad, gas e hidrocarburos en el ámbito de las
actividades del adquirente, podrá establecer condiciones relativas al ejercicio de la actividad de las
sociedades así como las obligaciones específicas que se puedan imponer al adquirente para garantizar su
cumplimiento.
Finalmente, la Disposición adicional decimoquinta crea el Consejo Consultivo de Energía como órgano de
consulta y asistencia al Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el desarrollo de las funciones
encomendadas por la Ley 3/2013.
(iii)
Comunicación audiovisual
La CNMC es a partir de ahora el organismo que ejercerá las competencias que la LGCA atribuía al CEMA y que
al, no haberse llegado a constituir, se han distribuido hasta ahora entre el Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio y la CMT.
Entre las competencias que asume la CNMC en materia de comunicación audiovisual destacan las de (i)
supervisar el cumplimiento por parte de los prestadores del servicio de comunicación televisiva de las
obligaciones relativas a la emisión anual de obras europeas y a la financiación anticipada de la producción
de este tipo de obras; (ii) controlar el cumplimiento de las obligaciones impuestas para hacer efectivos los
derechos del menor y de las personas con discapacidad; (iii) supervisar la adecuación de los contenidos
audiovisuales con el ordenamiento vigente y los códigos de autorregulación; (iv) controlar el cumplimiento
de las obligaciones y los límites impuestos para la contratación en exclusiva de contenidos audiovisuales,
la emisión de contenidos incluidos en el catálogo de acontecimientos de interés general y la compraventa
de los derechos exclusivos en las competiciones futbolísticas españolas; (v) garantizar la libertad de
recepción en territorio español de servicios audiovisuales cuyos titulares estén establecidos en otro Estado
miembro; o (vi) salvaguardar el cumplimiento de la legislación española cuando el prestador de un servicio
de comunicación audiovisual televisiva establecido en otro Estado miembro de la Unión Europea dirija su
servicio a España y pretenda eludir el cumplimiento de la normativa aplicable.
Asimismo, la CNMC será competente para resolver los conflictos que se susciten entre los operadores de
este mercado.
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En cuanto a las competencias encomendadas los diferentes Ministerios, es significativo que sea el
Ministerio de la Presidencia quien deba acordar el catálogo de acontecimientos de interés general que han
de emitirse en abierto y con cobertura en todo el territorio nacional, previa consulta a los prestadores de
servicios de comunicación audiovisual y a los organizadores de las competiciones deportivas.
5.
Régimen transitorio
El artículo 26.1 de la Ley 3/2013 obligaba al Gobierno a aprobar el Estatuto Orgánico de la CNMC, y la
disposición final décima le exigía hacerlo en un plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de la
propia Ley, que se produjo el pasado 6 de junio. De modo que esta obligación se cumple al aprobarse el
Real Decreto 657/2013.
Por su parte, la disposición final primera de la Ley 3/2013 establece que los Consejeros que el Ministro de
Economía y Competitividad proponga el Gobierno inmediatamente después de aprobarse el Estatuto
Orgánico de la CNMC deberán comparecer en el Congreso, que tendrá un mes para vetarlos. Ni la Ley 3/2013
ni el Real Decreto 657/2013 establecen en qué momento debe producirse esta comparecencia. Asumiendo
que el Congreso no veta a ninguno de los Consejeros, el Gobierno procederá a nombrarlos mediante real
decreto, constituyéndose la CNMC en el plazo de 20 días desde la publicación de dicho nombramiento.
Debe señalarse que la constitución de la CNMC no lleva aparejada su puesta en funcionamiento, entendida
como ejercicio efectivo de las funciones atribuidas, que se producirá en la fecha que al efecto se determine
por orden del Ministro de Economía y Competitividad y, en todo caso, en el plazo de 4 meses desde la
entrada en vigor de la Ley 3/2013, es decir, no más tarde del 6 de octubre de 2013. En cambio, la
constitución de la CNMC sí supone la extinción de la CNC y los organismos reguladores cuyas competencias
asume el nuevo organismo.
Por lo demás, los procedimientos administrativos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley
3/2013 continuarán tramitándose por los órganos de la autoridad a los que la propia norma atribuya las
funciones anteriormente desempeñadas por los organismos extinguidos.
6.
Conclusión
La constitución de la CNMC y su entrada en funcionamiento, junto con la consiguiente extinción de la CNC y
de los organismos reguladores sectoriales, marcará el inicio de una nueva etapa en el derecho regulatorio
español. El primer desafío al que tendrá que enfrentarse la CNMC será demostrar que la profunda reforma en
la arquitectura institucional era necesaria o, al menos, no era inconveniente. Ello se conseguirá fácilmente si
la CNMC mantiene una independencia de criterio y muestra en sus decisiones un escrupuloso respeto al
imperio de la ley.
La información contenida en esta Nota Informativa es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico.
La presente Nota ha sido elaborada a 5 de Septiembre de 2013 y Pérez-Llorca no asume compromiso alguno de
actualización o revisión de su contenido.
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