Roj: STSJ CLM 3691/2013 - ECLI:ES:TSJCLM:2013:3691 Id Cendoj: 02003330022013101208 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Albacete Sección: 2 Nº de Recurso: 190/2012 Nº de Resolución: 10324/2013 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 ALBACETE SENTENCIA: 10324/2013 Recurso Apelación núm. 190 de 2012 Albacete S E N T E N C I A Nº 324 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª. Iltmos. Sres.: Presidenta: Dª Raquel Iranzo Prades Magistrados: D. Jaime Lozano Ibáñez D. Miguel Ángel Pérez Yuste D. Miguel Ángel Narváez Bermejo D. Ricardo Estévez Goytre En Albacete, a treinta de diciembre de dos mil trece. Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 190/12 del recurso de Apelación seguido a instancia del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM) , representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, contra el D.ª Eva María , que ha estado representada por el Procurador Sr. López Ruiz y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Martínez de Haro, sobre EXCLUSIÓN DE BOLSA DE TRABAJO ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Albacete de fecha 30-3-2012 , número 111, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado número 275/2011. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: " Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dña. Eva María contra la resolución del Director Gerente del Hospital de Villarrobledo de 22-12-2010 por la que se acuerda el pase de la actora a la situación de no disponible durante 18 meses en la bolsa de trabajo de la categoría de enfermería, subgrupo de corta duración, así como contra la resolución de ese mismo organismo de 1-3-2011 que estima parcialmente el recurso de reposición y fija una sanción de 15 meses debo declarar y declaro su nulidad por ser contrarias a derecho, y con las consecuencias legales inherentes a tal declaración en cuanto al restablecimiento de los 1 derechos de la actora y de indemnización de daños y perjuicios que se recogen en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, y todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta instancia". SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo. TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada. CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 4 de noviembre a las 12,00 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la sanción impuesta a la actora de 15 de exclusión de la bolsa de trabajo de enfermería a la que pertenece por entender que realmente no había llegado a aceptar el contrato de corta duración que se le ofreció para trabajar en el Hospital de Villarrobledo, prefiriendo la contratación que se le ofreció por el Hospital General de Albacete, que era el de la bolsa prioritaria por la que había optado, de manera que no hubo renuncia ni incumplimiento contractual por no presentarse al trabajo el día 21-12-2010, se alza la representación letrada del SESCAM sosteniendo la legalidad de la actuación administrativa y entendiendo que hubo incumplimiento contractual ya que la oferta de trabajo llegó a ser aceptada y tras la aceptación la actora no se presentó al día siguiente a su puesto de trabajo incumpliendo de esta forma sus obligaciones contractuales. Entiende la recurrente que habiéndose aceptado el contrato por vía telefónica no era necesario agotar el plazo de dos días para la confirmación del contrato, previsto en el art. 8.6 del Pacto sobre Selección de Personal Temporal de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla la Mancha. Se añade que las causas justificadas de renuncia a una oferta son las recogidas en el art. 8.8.2 del Pacto ya indicado. Afirma que no estamos ante dos ofertas que concurren en el tiempo, lo que a criterio del juez de instancia, puede justificar la renuncia a una de elllas, sino ante dos ofertas sucesivas en que la renuncia a la primera de ellas ha posibilitado la existencia y aceptación de la segunda. SEGUNDO.- Antes de entrar en el debate suscitado por el recurso interpuesto conviene conviene recordar la doctrina establecida en la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , sobre las facultades revisoras del Tribunal "ad quem", competente para resolver la apelación: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal ad quem goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. Es por ello que la parte apelante debe individualizar siempre los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados, sin que sea suficiente con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. Esto es lo importante y lo característico del recurso de apelación. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad del recurso de apelación ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente. O bien en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial, ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ad quem sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.). 2 c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal ad quem de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Ello significa que el tribunal ad quem podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea. Es decir, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. Por lo tanto, lo que se impugna es la sentencia dictada en primera instancia, hecho importante que se olvida con frecuencia, por cuanto, como se ha indicado, el recurso de apelación no permite repetir el juicio o el proceso seguido en primera instancia, sino solamente revisar la legalidad de la sentencia, siempre en función de los fundamentos impugnatorios que consten en el escrito de recurso de apelación. De nuevo conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 , el carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. Por ello, el artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción permite que en la demanda y en la contestación puedan alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. El precepto se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente. De ahí que no se pueda alterar la relación jurídico procesal de primera instancia, ni tampoco alegar nuevas cuestiones en el recurso de apelación, que supondría la alteración material de la cuestión controvertida que, por motivos obvios, no pudo pronunciarse el Juez de primera instancia. No obstante, debemos establecer una clara diferenciación entre cuestiones nuevas y nuevos motivos se corresponde, como se expone en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 , cuando se dijo lo siguiente: A la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos que las justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Por tanto, el vicio denominado desviación procesal, sería la oposición lógica a esa alteración de la cuestión controvertida. Respecto del cual, la jurisprudencia señala que el proceso contencioso- administrativo no permite la desviación procesal, se produce, en lo que aquí interesa, cuando se plantean en sede jurisdiccional pretensiones o cuestiones (que no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procedería hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión objeto de estudio, por ser una petición o pretensión que no fue objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, y de ese modo, no alterar la función revisora (entendida esta rectamente y en sus justos términos y no como en muchas ocasiones se hace) de la Jurisdicción respecto de la actuación administrativa. Es cierto que los órgano jurisdiccionales de lo Contencioso-administrativo deben juzgar dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición y que en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo (debe entenderse en la vía administrativa previa tras la Ley 30/1992) recurso de reposición o con anterioridad a éste y en el mismo sentido los artículos 33.1 y 56.1 de la LJCA1998 , pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos, en manera alguna permiten la alteración sustancial ni menos adicionarse a la pretensión o petición, peticiones cuando no se discutieron en vía administrativa, ni tampoco en primera instancia y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada ante dicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en 3 vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional, al formular con carácter subsidiario una pretensión (cuestión) nueva. En consecuencia podemos concluir diciendo que una cosa es la causa petendi y otra, el razonamiento, el argumento jurídico que se utiliza para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo objeto de impugnación, pero sin variación alguna en cuanto al acto. Además, como es sabido, y basta a tales efectos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.999 , los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Ello quiere decir, que el proceso seguido en segunda instancia no puede convertirse nunca en una repetición del finalizado en la primera. En el recurso de apelación no se debe ni se puede reproducir los mismos argumentos. Pues bien de acuerdo con la mencionada doctrina que acabamos de exponer y a pesar de la censura que se le dirije a la sentencia apelada no hallamos en la misma una desviación de las normas procesales que rigen la valoración de la prueba sino el sometimiento de sus razonamientos a su normativa reguladora, encontrado la Sala dicha argumentación nada arbitraria, al contrario, perfectamente lógica y racional de acuerdo con el sentido de las alegaciones de las partes y la naturaleza de los documentos traidos a juicio, llegando a conclusiones perfectamente motivadas, congruentes, sin contradicciones ni lagunas, y certeras en cuanto a los juicios de valor emitidos y consecuencias jurídicas apreciadas, derivadas de los hechos estimados como probados. TERCERO.- Efectivamente y entrando en el fondo de la cuestión nuclear del recurso no podemos admitir que en el presente caso se haya producido una aceptación de oferta por parte de la actora para trabajar en el Hospital de Villarrobledo desde el 21-12-2010, de acuerdo con el ofrecimiento realizado por vía telefónica; ni lo acredita la documentación presentada donde se deja constancia de la aceptación de la oferta pero no se sabe quien lo certifica y en qué términos, máxime y a mayores cuando por parte de la Administración contratante se alegaba y ofrecía un soporte de grabación de la conversación telefónica que al final y como resultado de la diligencia final practica ha resultado inexistente, es decir, que no se produjo tal grabación. Ni existe esa prueba ni es congruente que sosteniéndose por la Administración el incumplimiento contratual consecuencia de un contrato pactado en firme, al final y como resultado de la estimación del recurso de reposición interpuesto se admita que el nombramiento estaba sin firmar y que el mismo día de incorporación a su puesto de trabajo renunció telefónicamente. La Administración no es consecuente con lo que sostiene. Si el contrato estaba aceptado verbalmente y perfeccionado la validez del mismo no dependía de su firma sin perjuicio de que se firmase por escrito para dejar constancia y demostración de su existencia. Si se acepta la renuncia antes de la firma del contrato es que aun no estaba perfeccionado con el consentimiento de la trabajadora. Con el fin de evitar cualquier equívoco, en el propio art. 8.8.1 del Pacto aplicado se encadena la sanción de 15 meses de exclusión de la bolsa, a la renuncia a una oferta de trabajo. Pues bien, con arreglo a la dicción de este precepto queda suficientemente aclarado que la renuncia que se sanciona no se refiere a un contrato en firme, suscrito y consentido sino a una simple oferta, desmintiéndose por esta vía del precepto aplicado que estuviéramos ante un contrato perfecto. Además de esto se queja la recurrente, con razón, de que habiéndose aceptado y admitido lisa y llanamente que no se rompió ningún acuerdo validamente aceptado sino una oferta, la resolución del recurso de reposición no hubiese entrado a analizar las causas de justificación para no firmar definitivamente el contrato por cuyo supuesto incumplimiento se le sanciona; y es que en el plazo de dos días que tenía para aceptar el contrato recibió una nueva oferta de trabajo del Hospital General de Albacete en cuya bolsa también estaba apuntada siendo esta la bolsa de contratación que había elegido en todo caso como preferente. Desde luego, en este supuesto no se han demostrado los supuestos perjuicios que se dicen haberse ocasionado con el rechazo de la oferta del primer contrato ni que recurriendo al listado de la bolsa no se hubiese suplido o cubierto esa vacante. Si la actora no había aceptado el contrato y tenía una oferta de trabajo más apetecible desde el punto de vista de su residencia y duración nada le impedía aceptarla cuando avisa con antelación de esa nueva oferta sin aceptar la primera y justifica la renuncia a esa oferta. No hay incumplimiento contractual y se justifica el rechazo producido, luego no hay motivo para la sanción impuesta. Se discute también el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a los daños y perjuicios cuyo resarcimiento económico reconoce. La sentencia los declara en cuanto a la privación de derechos que una 4 sanción improcedente ha causado a la recurrente ocasionándole daños y perjuicios. No es cuestión de expectativas sino de privación de derechos, como la sentencia reconoce, por el tiempo que estando la apelante exluida de la bolsa ha sido privada de toda posibilidad de contratación. Será cuestión de prueba demostrar que durante ese tiempo de exclusión la actora ha perdido contrataciones, pero de ser así no cabe duda de que la revisión del acto administrativo que se anula lleva inherente la reparación de todos los efectos nocivos que del mismo se hayan podido derivar entre los que se encuentran las contrataciones perdidas y sus efectos económicos por una sanción no ajustada a derecho. CUARTO.- Al desestimarse el recurso las costas se le imponen a la parte apelante conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA . Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación, FALLAMOS 1.º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto. 2.º Confirmamos la sentencia apelada. 3.º Imponemos las costas causadas por la interposición de este recurso a la parte apelante. Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta de diciembre de dos mil trece. 5