PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DE LA EMPRESA FAMILIAR ESPAÑOLA Septiembre, 1995 1. INTRODUCCIÓN La internacionalización de la actividad económica es un hecho que ha afectado singularmente a los empresarios españoles. En la rápida evolución sufrida en los últimos años han incidido múltiples factores. De una parte, la integración plena en la Unión Europea ha supuesto una avalancha de cambios normativos que han llevado aparejada la progresiva desaparición de barreras arancelarias y cambiarias, lo que, en definitiva, ha eliminado las fronteras entre los Estados miembros. Por otro lado, la constante evolución de las redes de comunicación -terrestres, aéreas o informáticas- ha derivado en una mayor interrelación entre los Estados y en una globalización de los mercados sin precedentes en la historia mundial. Aunque la capacidad de asumir tanto los cambios legislativos como los avances tecnológicos no es proporcional a la velocidad con que dichos cambios se producen, los empresarios españoles han sido sensibles a esta evolución y han optado por adaptar sus estructuras empresariales a un mercado cada vez más globalizado, en el que la competitividad es el denominador común. Buena prueba de que el empresario español está aceptando el reto de la globalización lo demuestran las cifras de inversión directa española en el exterior durante el año 1994: en efecto, si bien como consecuencia de la recesión económica, las inversiones españolas en el exterior -en su sentido más amplio- han disminuido un 38,8 por 100, las inversiones directas (entendiendo por tales las que suponen una toma de participación significativa en sociedades extranjeras, que permiten al inversor influir de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad) han crecido en un 68 por 100 respecto al ejercicio 1993. Teniendo en cuenta que la recuperación económica internacional es una realidad que también afecta de manera positiva a la economía española, cabe suponer que la tendencia alcista de las inversiones directas españolas en el exterior seguirá siendo la misma en los próximos años. Por lo tanto, el empresario español es consciente de que con la eliminación de las fronteras se produce, inexorablemente, una especie de selección natural entre las empresas, de las que, aparentemente, sólo sobrevivirán las que, o bien tengan una presencia predominante en un mercado local -lo cual puede garantizar su supervivencia sólo a medio plazo- o bien opten por estar presentes 1 en otros mercados de la misma forma y en las mismas condiciones que sus competidores extranjeros estarán presentes en España. No obstante, no se trata sólo de que el empresario adapte su empresa y evite que un competidor le aparte del mercado sino, precisamente, que tome conciencia de la nueva dimensión de ese mercado, aprovechando al máximo las ventajas que le puede ofrecer, y sin que las fronteras políticas signifiquen necesariamente un obstáculo para la proyección hacia otros mercados. Las decisiones que tomen los empresarios españoles acerca de la internacionalización de su empresa van a tener, sin lugar a dudas, una trascendencia fiscal que, en ocasiones, puede ser determinante. La adecuada planificación fiscal de sus inversiones en el extranjero es necesaria para todas aquellas empresas españolas que tengan previsto evolucionar en el sentido que marcan las nuevas reglas del mercado, siendo, precisamente, en el seno de la empresa familiar, donde deben existir una mayor sensibilidad en esta materia. Por su especial naturaleza, los empresarios familiares tienen vocación de permanencia en el seno de su empresa, lo cual les permite estar en una mejor posición para planificar a largo plazo. Por otro lado, está comprobado que, precisamente por su carácter familiar, las empresas de este tipo son más prudentes a la hora de tomar decisiones inversoras, requiriendo mayor profundidad de análisis para la adopción de las mismas. Todo ello, en definitiva, justifica que sean más receptivas a la hora conocer las técnicas e instrumentos de planificación fiscal internacional que existen a su alcance y de utilizarlos en la medida en que resulte conveniente. El objeto del presente documento es analizar los principales elementos que deben tener en cuenta las empresas familiares españolas a la hora de planificar su actividad internacional, y ello desde una doble perspectiva: por un lado, se estudiarán las técnicas de planificación fiscal aplicables a las inversiones realizadas fuera de España por las empresas familiares españolas y, por otro lado, se analizarán los principales mecanismos de optimización fiscal que pueden ser utilizados por los empresarios familiares españoles en su planificación patrimonial y sucesoria, a través de vehículos internacionales. Como análisis previo de los mecanismos de optimización fiscal de la inversión internacional, hemos creído imprescindible introducir un breve capítulo en el que se describa la normativa española vigente en la actualidad en relación con los rendimientos obtenidos en el extranjero. Por último, debe tenerse en cuenta que la totalidad de los estados intentan evitar los abusos de planificación por parte de sus residentes. España no es una excepción a esta regla general y tiene una importante legislación fiscal anti-elusión fiscal que se aplica tanto a la planificación fiscal doméstica como a la internacional. Hemos creído imprescindible realizar un resumen sucinto de la normativa anti-elusión española que incluimos en el apartado 5. 2 2. ANALISIS DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA RELACIONADA CON LAS INVERSIONES ESPAÑOLAS EN EL EXTRANJERO A. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA La reforma fiscal de 1978 reforzó el principio de personalización de la imposición directa que ya se contenía en el antiguo Impuesto General sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades, vigentes desde el comienzo de la década de los 60. En el área de la fiscalidad internacional este principio supone que las personas físicas y jurídicas residentes en España deben integrar los rendimientos e incrementos de patrimonio obtenidos en el extranjero como un componente más de su renta interna. Tanto la Ley 44/78, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante denominada "L.I.S"), contenían disposiciones encaminadas a paliar la doble imposición internacional sobre la base del método de imputación, permitiendo deducir de la cuota el impuesto pagado en el extranjero hasta el límite del impuesto que correspondería pagar en España sobre las rentas obtenidas en el extranjero. A nadie se le oculta la mínima importancia económica que tenían las disposiciones relativas a la imposición internacional en 1978. En aquellos momentos, el importe de la inversión española en el extranjero era muy reducido y las posibilidades efectivas de control de las rentas derivadas de las mismas por parte de la Administración Pública española, eran prácticamente nulas. La poca importancia cualitativa y cuantitativa que estas inversiones tenían en aquellos momentos son la única justificación posible a la defectuosa redacción de las disposiciones relativas a la doble imposición internacional y al hecho de que, durante cerca de 13 años, tanto la Administración como el legislador español hicieron caso omiso a las críticas generalizadas realizadas por parte de la doctrina y los empresarios, manteniendo una normativa confusa, contradictoria, penalizadora para el inversor español y técnicamente incorrecta. El sistema para evitar la doble imposición internacional contenido en la L.I.S. y vigente hasta 1991 era sumamente defectuoso. En primer lugar, un defecto de redacción cometido en el texto del artículo 24 de la Ley en 1978 no fue corregido en ninguna de sus posteriores modificaciones, pese a que había sido puesto de manifiesto por la totalidad de la doctrina, incluyendo relevantes funcionarios del Ministerio de Economía y Hacienda. Como consecuencia de tal defecto, no se aplicaban las normas para evitar la doble imposición internacional a los incrementos de patrimonio obtenidos en el extranjero por personas jurídicas residentes en España. Al mismo tiempo, la L.I.S. se caracterizaba por no proporcionar criterios a la hora de determinar la forma en que debería cuantificarse la deducción por impuestos pagados en el extranjero, pese a 3 tratarse de una materia de gran complejidad. El Reglamento del Impuesto ("R.I.S.")1 complicó aún más el tema al obligar a efectuar la deducción del impuesto pagado en el extranjero "operación por operación", sistema sin parangón en el derecho comparado. En términos prácticos, este régimen obligaba a determinar separadamente los ingresos y gastos (incluidos los indirectos) imputables a una determinada operación efectuada en el extranjero, identificar la parte de impuesto satisfecho en el extranjero correspondiente a dicha operación, cuantificar el impuesto español que le hubiera correspondido y, a continuación, aplicar la deducción para evitar la doble imposición internacional. En el caso de una empresa que realizase varias operaciones internacionales, el cálculo de la deducción suponía infinitas complejidades, sobre todo a la hora de imputar los gastos necesarios para la obtención de los ingresos. Al mismo tiempo, este sistema normalmente mantenía situaciones de doble imposición, lo que se agravaba porque la Ley no permitía trasladar a otros ejercicios el impuesto no compensado, ni permitía la deducción del impuesto subyacente en el caso de rendimientos obtenidos a través de filiales no residentes. Esta normativa no ocasionó graves problemas prácticos porque los aspectos más negativos de la misma se aplicaban en raras ocasiones y el control de su cumplimiento por la Administración Pública fue prácticamente nulo. La Ley 18/1991, de 6 de junio, supuso un tímido avance al introducir en España, al hilo de la Directiva Comunitaria Matriz-filial, el método de imputación del impuesto subyacente. En virtud de lo dispuesto en dicha Ley, las sociedades españolas que tuvieran filiales en el extranjero podrían deducir el Impuesto sobre Sociedades pagado por dichas filiales, siempre y cuando se tratase de filiales directas en las que la participación fuera de, al menos, el 25% y se hubiera mantenido durante el período impositivo en que se distribuyeron los beneficios y en el inmediatamente anterior. Una norma semejante se incluía en la Ley 29/91, de 16 de diciembre, en relación con las filiales situadas en un país comunitario aunque, en este caso, el período de tenencia se calculaba de una forma distinta. El resto de las graves deficiencias del artículo 24 de la L.I.S. no fue subsanado. El hecho de que el crédito por impuesto subyacente se concediera exclusivamente a filiales directas y de primer grado supuso una sustancial merma en la posible eficacia de esta norma para evitar realmente la doble imposición o favorecer la inversión española en el extranjero. Finalmente, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, con efectos desde el 1 de enero de 1995, ha solucionado la mayor parte de las deficiencias técnicas contenidas en el antiguo texto legal. De acuerdo con la nueva normativa, el crédito por impuestos pagados en el extranjero se concede no solamente a los rendimientos obtenidos en el extranjero sino también a los incrementos de patrimonio. Se abandona el método de cálculo del impuesto deducible operación por operación, optándose por 1 Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre. 4 cálculo "país por país", con excepción de los rendimientos obtenidos a través de establecimiento permanente. Dicho en otros términos, la persona jurídica residente en España deberá computar conjuntamente todas las rentas provenientes de un mismo país, que no provengan de un establecimiento permanente situado en el mismo, calculando la parte de base imponible (ingresos menos gastos) que corresponde a dichos rendimientos e incrementos de patrimonio y determinando el impuesto extranjero satisfecho sobre esa parte de base imponible, así como el impuesto que correspondería pagar en España sobre las mismas, para deducir de la cuota la menor de dichas cantidades. La misma operación deberá realizarse en relación con cada uno de sus establecimientos permanentes. Un sistema como el aquí indicado puede ser inadecuado en aquellas situaciones en las que el impuesto pagado en un país sea superior al impuesto español mientras que suceda lo contrario en relación con otro país. La nueva norma no permite la compensación entre ambas cantidades, negando la deducibilidad del exceso pagado en el primer país, aunque permite trasladarlo a los 5 años siguientes. La nueva normativa amplia sustancialmente el crédito por el impuesto subyacente, admitiéndolo en relación con filiales de hasta tercer grado. De acuerdo con la nueva normativa, se puede deducir, con el límite genérico del impuesto que correspondería pagar en España sobre los beneficios incorporados a la base imponible, el Impuesto sobre Sociedades satisfecho por la filial, siempre que la participación, directa o indirecta, sea de, al menos, el 25% y el impuesto satisfecho por las filiales de segundo y tercer orden, directamente controladas por la filial de la entidad jurídica que aplica la deducción, siempre y cuando la participación directa de aquella sea superior al 25%. En todo caso, las participaciones deben haberse mantenido de forma ininterrumpida durante el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. La nueva normativa supone un avance significativo sobre la existente con anterioridad, ya que evita alguna de sus más palmarias deficiencias técnicas y racionaliza la aplicación del sistema, al menos en relación con las personas jurídicas. El régimen aplicable a las personas físicas permanece inalterable, si bien era el que menos deficiencias tenía. La elección realizada por España en cuanto al método para evitar la doble imposición en las relaciones entre matriz-filial ha sido muy criticada por el empresariado español y por una gran parte de la doctrina. La elección del sistema de imputación implica garantizar que cualquier actividad realizada en el extranjero soportará un gravamen efectivo igual, al menos, al tipo nominal del impuesto español. En otros términos, ello implica que el impuesto satisfecho por estos rendimientos será superior al del impuesto que se hubiera satisfecho si la actividad hubiera sido realizada en España (debemos recordar que el tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades pagado por empresas españolas es inferior al 5 35%2). De igual forma, este sistema garantiza que la tributación que soportará el inversor español será normalmente superior a la que soporten los inversores de terceros países realizando las mismas operaciones. La discriminación que produce este sistema en relación con la actividad empresarial realizada en el extranjero es la principal razón por la que muchos autores y algunos partidos políticos3 han manifestado que el método de imputación utilizado para evitar la doble imposición en las relaciones matriz-filial debería sustituirse por el método de exención, lo que garantizaría que las inversiones productivas realizadas por empresarios españoles en el extranjero soportarían la tributación que corresponda a los países de destino, siempre y cuando no fuera efectuada en jurisdicciones de baja tributación y tuviera carácter productivo. Este sistema se sigue, en mayor o menor grado, en la mayoría de los países de la Unión Europea, siempre y cuando se cumplan unos requisitos mínimos en relación con el porcentaje mínimo de participación o el volumen de la inversión -para garantizar que se trate de inversiones significativas y con carácter empresarial-, la actividad realizada por la filial -para garantizar que se trate de inversiones productivas y no de puras inversiones pasivas o especulativas- y el país donde se realiza la inversión -para evitar que se favorezcan inversiones realizadas en jurisdicciones de baja tributación-. Con mayor o menor extensión, el régimen de exención se sigue en países de nuestro área económica tales como Alemania (en la mayor parte de sus Convenios aunque el sistema establecido por la legislación doméstica es el de crédito de impuesto), Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Holanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Suecia. En otros términos, todos los países de la Unión Europea, salvo Inglaterra, Irlanda y Grecia (que aún no ha adaptado su normativa a la Directiva Matriz-filial) han optado por eximir (o bonificar al 95%) los dividendos percibidos de determinadas filiales situadas en el extranjero (básicamente, en la práctica totalidad de los casos, los dividendos de filiales comunitarias, si bien en muchos supuestos se extiende también a filiales de otros países con los que existe convenio para evitar la doble imposición o que tengan un régimen fiscal comparable). 2 El Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades publicado por el Ministerio de Economía y Hacienda en mayo de 1994, indicaba que el tipo efectivo de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades para el año 1991 era del 20,99% y en los años anteriores se situaba alrededor del 24%. Probablemente se trataba de un error conceptual al incluir, a efectos de determinar el tipo efectivo de gravamen, las Instituciones de Inversión Colectiva. Otras estimaciones realizadas por diversos organismos ha situado el tipo efectivo de gravamen entre el 27% y el 29%. En cualquier caso, claramente por debajo del 35% que es el tipo que grava, en cualquier caso, los rendimientos obtenidos en el extranjero. 3 El Partido Popular ha presentado una iniciativa en este sentido. 6 Dentro del territorio nacional, la normativa foral vizcaína4 exime de gravamen los dividendos recibidos por una sociedad sujeta al régimen foral vizcaíno de sus filiales en el extranjero, siempre y cuando la participación directa o indirecta en el capital de dicha filial sea de, al menos, el 10% y dicha participación se haya mantenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya, sin que se exija ningún requisito adicional. Una excepción general al régimen de deducción por doble imposición internacional contenido en la legislación española se encuentra en la legislación sobre Uniones Temporales de Empresa. En este caso, los rendimientos obtenidos por los partícipes en las Uniones Temporales de Empresas o provenientes de rendimientos obtenidos en el extranjero tendrán derecho a la deducción sobre la base del régimen de exención con progresividad5. El régimen contenido en la Ley del Impuesto sobre Sociedades debe completarse con el establecido en los convenios para evitar la doble imposición internacional. La mayor parte de nuestros Convenios prevé como sistema para evitar la doble imposición el método de imputación, lo que implica que no existirán diferencias sustanciales con la normativa doméstica. Sin embargo, existen algunas excepciones que pueden tener gran importancia práctica, entre las que cabe destacar las siguientes: - Algunos Convenios eximen de gravamen en España las rentas obtenidas en el otro Estado contratante siempre y cuando puedan estar sometidas a gravamen en dicho Estado y no sean dividendos, intereses o cánones. Es el caso de los Convenios con Alemania, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, Francia, Japón, Marruecos, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal (el antiguo Convenio y sólo en relación con las rentas obtenidas a través de establecimiento permanente, en el Proyecto de nuevo Convenio se elimina toda mención al método de exención, utilizándose el método de crédito de impuesto) y Suiza. - Algunos Convenios contemplan medidas encaminadas a favorecer a los países firmantes, manteniendo la vigencia de las bonificaciones o exenciones que se hayan concedido en el país de origen de las rentas. Ello se consigue mediante la concesión al residente en España del derecho a deducir, como si hubiera sido efectivamente satisfecho, el impuesto bonificado o exento por el otro país signatario del Convenio ("Tax Sparing"). En algunos casos, el beneficio se establece sobre la base de la presunción de una tributación mínima en el país de origen de las rentas ("Matching Credit") 4 Art. 29.2 de la Norma Foral 11/1984, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, redactado en el momento actual por la Norma Foral 9/1994, de 22 de diciembre, de Medidas Tributarias para 1995. 5 Art. 13 Ley 18/1982, de 25 de mayo. 7 - Por último, los Convenios firmados con algunos países contemplan la concesión a las entidades españolas del derecho a obtener la deducción por dividendos en relación con los dividendos recibidos de filiales situadas en otro Estado. Se trata de una de las normas más importantes a efectos de la planificación fiscal internacional, ya que permite obtener una exención de hecho sobre los dividendos distribuidos por filiales situadas en dichos países. Efectivamente, la normativa interna española concede el derecho de deducir hasta el 100% del impuesto que corresponde pagar sobre los dividendos recibidos de filiales españolas siempre y cuando la entidad perceptora del dividendo controle, al menos, el 25% de la entidad pagadora y dicho control se haya mantenido ininterrumpidamente durante el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. Los siguientes convenios contienen una cláusula de este tipo: Australia, Bélgica, Canadá, Finlandia, Japón, Rumanía, Reino Unido, Suecia y Suiza. B. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL a. Objeto de la norma La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ha introducido en España un nuevo régimen tributario, conocido como la "transparencia fiscal internacional", que afecta directamente a la inversión española en el extranjero al suponer una quiebra del principio general de la imposición directa española, según el cual la renta sólo se grava cuando es recibida por el sujeto pasivo. La nueva normativa está encaminada a evitar que las personas o entidades residentes en España puedan diferir el impuesto sobre la renta que grava ciertos rendimientos e incrementos de patrimonio no empresariales mediante la acumulación de los mismos en entidades no residentes sujetas a una tributación reducida. Para ello, obliga a dichas personas o entidades residentes en España a integrar en su base imponible la renta acumulada por las entidades no residentes si se cumplen las condiciones previstas en la Ley. La transparencia fiscal internacional tiene su origen en las normas sobre "Foreign Personal Holding Companies" aprobadas en los años 30 en los Estados Unidos de América y que tuvieron su continuación en las normas sobre "Controlled Foreign Corporations" que configuran la denominada "Subpart F" del Código de Impuestos americano y que fueron aprobadas durante la Administración Kennedy en el año 1962. Tras los Estados Unidos de América un número creciente de países desarrollados ha aprobado normas semejantes anti-diferimiento durante los últimos años6. 6 Una normativa de este tipo existe en Alemania, Australia, Canadá, Francia, Inglaterra, Japón, Noruega, Nueva Zelanda, Suecia y Portugal. 8 La Ley 42/1994 no se ha limitado a establecer una norma anti-diferimiento, ya que contiene algunas normas encaminadas a evitar que puedan utilizarse sociedades sometidas a baja tributación para reducir la base imponible de entidades residentes en España a través de la facturación por diversos tipos de servicios. A la hora de interpretar adecuadamente esta Ley debe tenerse en cuenta que ha sido el resultado de un compromiso entre la propuesta realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda y las enmiendas presentadas por diversas fuerzas parlamentarias de distinto signo. Si tenemos en cuenta que tradicionalmente el Ministerio de Economía y Hacienda se ha mostrado reticente a la concesión de cualquier tipo de ventajas a las inversiones españolas en el extranjero y que, por otro lado, el debate parlamentario fue extraordinariamente activo, es fácil imaginar que la norma resultante de este compromiso no sea siempre clara, lo que puede generar una inseguridad jurídica. Dada la gran trascendencia que tiene esta norma en el contexto de la planificación internacional, hemos creído conveniente destacar alguna de sus notas principales. No es nuestro objetivo efectuar un análisis detallado de la transparencia fiscal internacional española, ya que se trata de una normativa de alta complejidad técnica cuyo análisis requeriría mayor espacio del que disponemos. Por tanto, remitimos para dicho estudio a las publicaciones que están apareciendo en los últimos meses7. b. Requisitos para la aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional La transparencia fiscal internacional no se centra, como sucede en el caso de la transparencia interna, en las condiciones de la sociedad transparente. Su objetivo es imputar a los accionistas determinados tipos de renta, "las rentas imputables", bien porque se hayan originado en España, bien porque no tengan carácter empresarial. En términos generales, estas "Rentas Imputables" serán "transparentes" aunque sean obtenidas por una sociedad no residente dedicada a una actividad empresarial. 7 Entre otros artículos cabe destacar los siguientes: "Transparencia Fiscal Internacional" (1 y 2), Sanz Gadea, Eduardo, Revista de Contabilidad y Tributación nºs 145 y 147, respectivamente; "Curso de Técnicas Tributarias y Asesoría Fiscal Internacional", actualización al capítulo 59: transparencia fiscal internacional, Briones Fernández, Luis, ESINE, 1995; "Transparencia Fiscal Internacional", Rodríguez-Ponga Salamanca, Estanislao, Impuestos, nºs 15 y 16, agosto 1995; "Comentarios sobre la nueva Transparencia Fiscal Internacional. Repercusión en la actividad exterior de las sociedades españolas", González Poveda, Lourdes G., Impuestos, nºs 15 y 16, agosto 1995; "Transparencia Fiscal Internacional, Tomé Muguruza, Baudilio, Cuadernos de Formación, Inspección de Tributos, nº 30; "Las normas sobre las Sociedades Controladas Extranjeras ("Control Foreign Companies" o CFC) en los países de la OCDE", Carbajo Vasco, Domingo, Instituto de Estudios Fiscales, Cuadernos de Formación; "Modificaciones del Impuesto sobre Sociedades en las Leyes 41 y 42 de 1994, de 30 de diciembre", López-Santacruz Montes, José Antonio, Tribuna Fiscal, marzo 1995, pgs. 35 y ss.; "Spain brings in new CFC regime", Gonzalo, José Luis, International Tax Review, marzo 1995, pgs. 32 y ss.; "CFC Provisions Introduced", Raventós, Stella, European Taxation, IBFD, mayo 1995, pgs. 164 y ss.; "Controlled Foreign Corporation Legislation", Amat, Pedro y Monasterio, Pablo, Bulletin IBFD, junio 1995, pgs. 289 y ss. 9 No obstante lo dicho, la norma sólo se propone establecer la obligación de integrar las rentas imputables en la base imponible de los accionistas residentes en España cuando se cumplen ciertos requisitos que ponen de manifiesto la voluntad de diferir el impuesto español. Dicha voluntad se infiere por parte de la Ley cuando concurren tres tipos de requisitos: (i) La sociedad no residente que obtiene las rentas imputables está controlada por accionistas españoles relacionados. El objetivo perseguido por este requisito es asegurar que dichos accionistas podrían acordar la distribución de dividendos si así lo deseasen; (ii) Las rentas obtenidas por dichas entidades no residentes han debido estar sujetas a un régimen fiscal privilegiado, de forma que la acumulación en la entidad no residente supone un diferimiento efectivo de impuesto; y (iii) La renta imputable debe tener una cuantía significativa. Veamos con mayor detalle estos requisitos previos. a') Control efectivo Para que las normas sobre transparencia fiscal internacional sean aplicables es necesario que una persona física o jurídica residente en España, por sí misma o conjuntamente con un grupo de personas o entidades vinculadas tenga "una participación igual o superior al 50% en el capital, los fondos propios, los resultados o los derechos de voto de la entidad no residente en territorio español en la fecha de cierre del ejercicio social de esta última"8. El ámbito de aplicación de esta disposición es mucho más amplio de lo que pudiera parecer en una primera lectura. De una parte, el control se puede ejercer no solamente sobre el voto, único elemento determinante de la posibilidad o no de distribuir un dividendo, sino también sobre otras magnitudes, tales como la participación en fondos propios, el capital o la participación en resultados. Es evidente que la pluralidad de criterios puede producir colisiones no siempre fáciles de resolver. La nueva normativa establece un orden de aplicación de los criterios centrándose, en primer lugar, en la aplicación de resultados, lo que debería resolver estos conflictos, si bien la redacción del texto legal plantea algunas dificultades interpretativas. Los mayores problemas prácticos provienen de la enorme amplitud de los criterios de vinculación utilizados por la Ley a la hora de definir el grupo de control. Desgraciadamente, el legislador ha acudido a la normativa contenida en el artículo 16 de la L.I.S. Dicha norma tiene como función establecer cautelas en relación con los precios de transferencia utilizados en operaciones entre entidades 8 Apartado Uno.a) de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94. 10 vinculadas. Usar los criterios de vinculación fijados con esta finalidad para determinar la existencia o no de un grupo de control es un error, ya que supone vincular, a efectos de control de una sociedad extranjera, a personas o entidades entre las que existen una mínima relación. En virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 42/94, una persona física debe añadir a los porcentajes poseídos por sí misma, los poseídos por las siguientes personas o entidades: (i) "Sus parientes residentes en España, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado, inclusive. (ii) Cualquier entidad jurídica, residente o no en España, en la que él, su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos sea socio o consejero, así como cualquier otra sociedad que pertenezca al mismo grupo de las que cualquiera de las personas que acabamos de indicar sea socio o consejero." En el supuesto de personas jurídicas, el número de personas o entidades vinculadas aumenta sustancialmente. A las participaciones que una determinada entidad posea directamente deberán añadirse todas aquellas participaciones poseídas por personas físicas o jurídicas, residentes o no en España, que estén vinculadas a la indicada en primer lugar en virtud de lo establecido en el artículo 16 de la L.I.S. La extraordinaria amplitud y vaguedad del mencionado artículo 16 puede extender hasta extremos insospechados el concepto de grupo de control, generando situaciones de auténtica inseguridad jurídica9. b') Reducida tributación efectiva Determinada la existencia de control por parte de la persona física o jurídica residente en España, la norma establece como segundo requisito para la aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional, que el impuesto satisfecho por la entidad no residente sobre las rentas imputables, sea inferior al 75% del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedades español. 9 Un ejemplo puede ayudar a comprender la extremada amplitud de los criterios legales. Si una persona física o jurídica española posee una acción de la General Motors y esta entidad, a su vez, tiene participación en alguna sociedad que cumpla los requisitos de la Ley 42/94, el accionista persona física o jurídica residente en España de General Motors, estará obligado a integrar en su base imponible en España la parte proporcional de los rendimientos obtenidos por la entidad a la que se aplica el régimen de transparencia fiscal internacional y, adicionalmente, deberá cumplir todos los requisitos formales establecidos en la Ley 42/94. 11 El texto de la Ley no es totalmente claro en relación a la forma en que debe computarse el mencionado límite. El Subdirector General del Impuesto sobre Sociedades, D. Eduardo Sanz Gadea, parece opinar que debe determinarse el tipo de gravamen que hubieran soportado estas rentas de haber sido recibidas directamente por la entidad residente en España a quien debe imputarse10, de forma que si dicha entidad tuviera derecho a un régimen fiscal especial, la comparación debería hacerse con el tipo que hubiera correspondido a dicho régimen fiscal especial. Sin embargo, la mayor parte de los autores consideran que el tipo con el que debe compararse es aquél que correspondería a la sociedad no residente si ésta hubiera sido residente en España. Ambas interpretaciones pueden plantear algunos problemas en los casos límite. c') Cuantía significativa de las rentas imputables La normativa sobre transparencia fiscal internacional no se aplicará si la cuantía de la renta imputable es pequeña en relación con la actividad total de la entidad no residente o con la actividad total internacional del grupo de sociedades al que dicha entidad pertenece. De esta forma, la Ley intenta evitar que se aplique esta normativa a las filiales no residentes de entidades residentes en España que realizan fundamentalmente actividades empresariales, ya directamente ya a través de un grupo de sociedades. A estos efectos, se considera que la entidad no residente tiene un importe poco significativo de renta imputable, cuando el importe total de rentas imputables11 no empresariales es inferior al 15% de la renta total obtenida por la entidad no residente o al 4% de sus ingresos totales. En el caso de que la sociedad no residente pertenezca a un grupo de sociedades consolidable en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, los límites anteriores podrán ser computados sociedad por sociedad, o globalmente, agrupando las entidades no residentes en España que forman parte de dicho grupo. El artículo 42 del Código de Comercio establece que son sociedades dominadas aquellas en las que se disponga de la mayoría de los derechos de voto, ya sea por titularidad directa o indirecta, a través de acuerdos celebrados con otros socios, o a través de personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de otros socios. Asimismo, también entiende que existe grupo de sociedades cuando una entidad tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad participada. 10 Revista Estudios Financieros, nº 145, Op.Cit, pag. 37. 11 No se incluyen entre ellas las rentas derivadas de servicios prestados a entidades residentes en España vinculadas con la entidad no residente. El concepto de rentas imputables no empresariales se analiza con más detalle en el siguiente apartado. 12 c. Rentas imputables Como se ha indicado anteriormente, las normas de transparencia fiscal internacional sólo serán aplicables en la medida en que las rentas obtenidas por la sociedad no residente pertenezcan a alguna de las categorías definidas en su articulado. Cabe agrupar las rentas imputables en dos grandes grupos. (i) Rentas que provienen de inversiones de carácter pasivo y que, por lo tanto, no tienen naturaleza empresarial, entre las que la Ley incluye los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados de la tenencia no empresarial de inmuebles o activos inmobiliarios y los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados de la cesión de fondos propios a terceros o la participación en los fondos propios de terceros cuando se realiza sin carácter empresarial, y (ii) Rentas cuya finalidad es reducir la base imponible en España generando gastos fiscalmente deducibles en una entidad española vinculada no residente. A continuación analizaremos con más detalle ambas modalidades. a') Rentas inmobiliarias Son rentas imputables los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados de la titularidad de bienes rústicos y urbanos o de derechos reales que recaigan sobre los mismos. La Ley excluye de la imputación aquellas rentas inmobiliarias que considera tienen un origen empresarial. Para definir este origen establece los siguientes criterios: (i) No son imputables aquellos rendimientos que provienen de "filiales cualificadas", en el sentido que se definirá posteriormente y dado que supone que las inversiones en "filiales cualificadas" tienen carácter empresarial. (ii) Tampoco son imputables los rendimientos provenientes de inmuebles cuyo uso esté cedido a otras entidades no residentes que pertenezcan al mismo grupo de sociedades, por la misma razón que en el supuesto anterior. (iii) Finalmente, tampoco se consideran imputables los rendimientos que provengan de inmuebles afectos a una actividad empresarial en el sentido de los artículo 6 y 40 de la Ley 18/91, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, entendiendo como tales los siguientes: - Aquéllos en los que se desarrolla la actividad empresarial. 13 - Los que estén afectos a servicios económicos y socio-culturales del personal. - Los que formen parte de la propia actividad inmobiliaria empresarial de la sociedad. En este caso, la afectación sólo podrá ser válida si, además, la entidad no residente contara con un local exclusivamente destinado a gestionar la actividad inmobiliaria y con una persona empleada para el desempeño de dicha labor. b') Inversiones de cartera El segundo gran bloque de rentas imputables lo constituyen los rendimientos e incrementos de patrimonio obtenidos por la sociedad no residente que provengan de su participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad o de la cesión a terceros de capitales propios. La propia Ley 42/1994 remite a la Ley 18/1991, en sus artículos 37.1 y 2, para conocer la definición legal de estos conceptos. Así, los rendimientos derivados de la participación en fondos propios de cualquier entidad, incluyen los dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de sociedades y asociaciones, así como cualquier otra utilidad derivada de la condición de socio, accionista o asociado, los rendimientos de las cuentas de participación y los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos, siempre que faculten para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o conceptos análogos de una sociedad o asociación por causa distinta de la remuneración del trabajo personal y que no consistan en la entrega de acciones liberadas. En cuanto a la cesión a terceros de capitales propios, se consideran incluidas todas las modalidades de rendimientos, implícitos, explícitos o mixtos, derivados de la cesión de dichos capitales. Como en el caso de las inversiones inmobiliarias, también las rentas procedentes de inversiones de cartera pueden quedar al margen del régimen de transparencia fiscal si responden a cualquiera de las siguientes circunstancias: (i) Que procedan de una "filial cualificada", según se describirá más adelante. (ii) Que se hayan obtenido para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias originadas por el ejercicio de actividades empresariales (tal sería el caso de ciertas actividades que requieren mantener coeficientes de inversión mínimos como las entidades aseguradoras, bancarias o de intermediación en la compra de valores mobiliarios, etc.). 14 (iii) Que se deriven de derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales. Si esta excepción no hubiera sido incluida, resultaría que hubieran sido imputables los rendimientos derivados de compraventas con precio aplazado. (iv) Que se deriven del ejercicio de actividades de intermediación de mercados oficiales de valores. (v) Que se hayan obtenido por entidades de crédito y aseguradoras como consecuencia del ejercicio de sus actividades empresariales, salvo que el pagador sea una entidad vinculada residente en España en las condiciones que se indicarán a continuación. En el supuesto de la renta derivada de la cesión a terceros de capitales propios establece un supuesto adicional de no imputabilidad, de gran importancia en la planificación fiscal internacional, el hecho de que el cedente y cesionario pertenezcan al mismo grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio y los ingresos del cesionario procedan, al menos, en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales. c') Rentas que constituyen gasto deducible en España Para evitar que las sociedades españolas puedan utilizar estructuras internacionales con el único fin de reducir su base imponible en España generando gastos fiscalmente deducibles en la sociedad española, se establece una categoría de rentas imputables que incluye las obtenidas por la entidad no residente que provengan de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excepto los directamente relacionados con actividades de exportación, siempre que se realicen, directa o indirectamente, con personas o entidades vinculadas y residentes en territorio español y que el pago realizado suponga un gasto deducible para dichas personas o entidades residentes. A diferencia de los demás tipos de renta imputable, en los que se establecían varias excepciones a la imputación, en este caso existe una sola exclusión: cuando más del 50% de los ingresos derivados de dichas actividades procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas, no habrá lugar a la imputación. Por tanto, la norma únicamente trata de penalizar aquellas sociedades españolas que utilizan sus filiales extranjeras para reducir artificialmente su base imponible en España, siempre y cuando no se dediquen principalmente a prestar servicios a terceros. d') Filial cualificada 15 Como se ha indicado anteriormente, la Ley permite no imputar los rendimientos provenientes de actividades no empresariales cuando tengan su origen en una "filial cualificada". En este sentido se consideran "filiales cualificadas" aquellas entidades en las que el sujeto pasivo (persona física o jurídica) español participe, directa o indirectamente, en más de un 5% y se cumplan, además, los dos requisitos siguientes: (i) La entidad no residente debe dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. (ii) Sus ingresos deben proceder, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales, entendiéndose que cumplen esta condición los rendimientos provenientes de filiales que, a su vez, cumplan esta condición y que estén participadas, directa o indirectamente, en más del 5% por la entidad no residente. El objetivo de esta norma es permitir que las sociedades españolas puedan crear sociedades holding en el extranjero para administrar sus participaciones. d. Cuantificación de la renta imputable Para determinar la renta imputable deberán seguirse los principios y criterios establecidos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades y sus normas de desarrollo para la determinación de la base imponible, utilizando a estos efectos el tipo de cambio vigente al cierre del ejercicio social de la entidad no residente. Por tanto será necesario ajustar el resultado contable de la entidad no residente adaptándolo a los criterios establecidos en la normativa del Impuesto sobre Sociedades español denominado en pesetas. La complejidad que se deriva de este mandato, junto con los costes que conlleva de ejecución, pueden ocasionar inconvenientes a las empresas españolas con filiales extranjeras, más aún si tenemos en cuenta que este ejercicio deberá ser realizado con carácter previo para conocer si la renta es o no imputable. a') Cálculo de la renta imputable La Ley no establece claramente cómo habrá de cuantificarse la renta de la sociedad no residente cuando se obtenga más de un tipo de renta imputable. A este respecto, existen dos posibles interpretaciones: algunos autores consideran que la imputación se ha de realizar globalmente, es decir, computando conjuntamente todas las rentas imputables al margen de cuál sea la categoría a que pertenezcan; una segunda interpretación -parece ser que compartida por el Ministerio de Economía y 16 Hacienda- considera que las rentas imputables deben calcularse separadamente, modalidad por modalidad. En la práctica, la diferencia interpretativa sólo es relevante en la medida en que unos tipos de renta generen beneficios y otros generen pérdidas, de forma tal que si las rentas deben cuantificarse separadamente, las pérdidas generadas por un tipo de renta no podrán ser compensadas con las rentas positivas de otro tipo. Si las rentas se cuantifican separadamente, se deberán computar cinco tipos de rendimiento neto diferentes: por un lado el rendimiento neto global de la sociedad no residente y, de otra, el rendimiento neto de cada una de las cuatro fuentes de renta imputable (actividades inmobiliarias; inversiones de cartera; incrementos o disminuciones patrimoniales provenientes de las dos anteriores fuentes e ingresos derivados de la prestación de servicios a entidades vinculadas residentes en España). De cada una de las fuentes de renta positiva obtenidas por la sociedad no residente, se podrán deducir los costes directamente imputables a cada una de las fuentes y una parte proporcional de los costes que no puedan imputarse directamente. Si el resultado de esa operación arroja un saldo negativo, no se producirá imputación alguna. La renta negativa obtenida por esa fuente de renta podrá compensarse con renta imputable positiva de esa misma fuente en los cinco ejercicios siguientes. En el supuesto de que prosperase la interpretación indicada en primer lugar, el cálculo debería hacerse globalmente para todas las rentas imputables y la compensación de pérdidas provenientes de estas actividades se realizaría con igual globalidad. En todo caso, la imputación máxima a realizar será el importe total de la renta de la entidad no residente. Dicho en otros términos, si la renta total de la entidad no residente es negativa, no se producirá imputación alguna y dicha renta total operará como límite absoluto de la imputación. Si el sujeto pasivo español que participa en la sociedad no residente cuya renta ha sido imputada es una persona jurídica, deberá incluir, como parte de la renta imputada, el Impuesto sobre Sociedades o equivalente que haya satisfecho la entidad no residente o las filiales directas de ésta, en las que posea, al menos, el 25%, teniendo derecho a la deducción por doble imposición internacional en términos semejantes a los previstos en el artículo 24 de la LIS. No existe derecho a esta deducción cuando el impuesto ha sido satisfecho en un paraíso fiscal. Si la imputación se realiza a una persona física residente en España, no deberá incluir entre la renta imputable el impuesto satisfecho por la sociedad no residente por lo que, del mismo modo, tampoco se permitirá la deducción en la cuota de su impuesto personal. 17 b') Momento en que se realiza la imputación El sujeto pasivo español (ya sea persona física o jurídica) a quien corresponda la imputación, podrá optar por incluirla en la base imponible de su impuesto en uno de los dos períodos impositivos siguientes: (i) El período impositivo que comprenda el día en que la entidad no residente en territorio español concluya su ejercicio social. (ii) El período impositivo que comprenda el día en que se aprueben las cuentas de la entidad no residente. La opción, que se realizará en la primera declaración del Impuesto en que haya de surtir efecto, deberá mantenerse durante un período mínimo de tres años. c') Tratamiento de los dividendos En el caso de que la sociedad no residente cuyas rentas hayan sido gravadas en aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional, reparta un dividendo con cargo a tal beneficio, dicho dividendo no se integrará en la base imponible del impuesto del sujeto pasivo residente en España. Si hubiese soportado algún impuesto adicional, el sujeto pasivo tendrá derecho a la deducción por doble imposición internacional, si bien la deducción por el impuesto sobre sociedades pagado por las entidades no-residentes más el impuesto sobre el dividendo no podrá exceder del que corresponda satisfacer en España por la renta imputable. e. Efectos sobre el coste de titularidad La Ley 42/1994 remite a las normas de transparencia fiscal interna para determinar la forma en que deben calcularse los incrementos y disminuciones patrimoniales12. Por tanto, el sujeto pasivo residente deberá aumentar el coste de adquisición de las acciones de la sociedad no residente en la parte de beneficio social de dicha sociedad correspondiente a la renta imputada al socio español que no hay sido objeto de efectiva distribución. f. Obligaciones formales Cuando se haya producido imputación por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional contenido en esta norma, los sujetos pasivos deberán incluir en su declaración del Impuesto, la siguiente información relativa a la entidad no residente en territorio español: 12 Artículos 48.1.c) de la Ley 18/1991 del IRPF y 15.Siete.1.b) de la LIS. 18 - Nombre, razón social y lugar del domicilio social. - Relación de administradores. - Balance y cuentas de pérdidas y ganancias. - Importe de la renta positiva que deba ser incluida en la base imponible. - Justificación de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva imputable. g. Entidades situadas en paraísos fiscales En el caso de que la sociedad no residente, controlada por personas físicas o jurídicas residentes en España, esté situada en un territorio o país calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, la Ley 42/94 presume que las rentas que obtiene son imputables, han soportado un gravamen inferior al límite legal y tienen una cuatía mínima igual al 15% del valor de adquisición de la participación. La propia norma admite prueba en contrario de cualquiera de estas presunciones en cuyo caso no serán de aplicación. No obstante, hay que tener en cuenta que, en muchas ocasiones, puede ser difícil proporcionar tal prueba. Además de admitir prueba en contrario, las citadas presunciones no son aplicables si la entidad participada consolida sus cuentas a efectos mercantiles con alguna de las sociedades residentes en España que estén obligadas a la imputación. De esta forma, el legislador considera que se obtendrá la información suficiente para comprobar si la entidad residente en un paraíso fiscal cumple con las condiciones para la aplicación del régimen de transparencia fiscal. h. Compatibilidad con los convenios internacionales firmados por España La doctrina no se muestra unánime a la hora de valorar si el régimen de transparencia fiscal internacional, regulado por la Ley 42/1994, es compatible en aquellos casos en que la entidad no residente, cuya renta se pretende imputar, está domiciliada en un país con el que España haya firmado convenio para evitar la doble imposición internacional. Mientras desde la Administración se afirma que esa compatibilidad existe, algunos autores consideran que si el convenio no menciona expresamente la posibilidad de aplicar este régimen, dicha aplicación puede suponer una violación directa de una norma de rango superior como es el convenio 19 internacional. Como posición intermedia algunos autores mantienen que la transparencia fiscal internacional no es aplicable cuando el convenio concede la deducción por dividendos, ya que si se gravan las rentas imputadas sin calificarlas como dividendo, el gravamen satisfecho sobre las rentas obtenidas por la sociedad no-residente será superior al previsto en el convenio. Por último, existen otros convenios (así, el recientemente firmado con la República de Irlanda) en los que podría interpretarse que expresamente se está excluyendo la posibilidad de aplicar el régimen de transparencia fiscal internacional. i. Comentario final Como tendremos ocasión de ver en los siguientes apartados de esta ponencia, la norma sobre transparencia fiscal internacional no supone una traba simplificativa a la optimización fiscal de las inversiones empresariales en el extranjero. Sin embargo, si la supondrá a las planificaciones de carácter patrimonial. Lo que sí es cierto, es que esta norma implica un aumento sustancial de las obligaciones formales de los empresarios españoles y complica la mecánica operativa de sus inversiones internacionales. En este sentido se han levantado importantes críticas contra esta normativa que aconsejarían revisar algunos aspectos de su contenido. A nuestro entender, la revisión debería efectuarse en un doble sentido, a saber: a') Debería replantearse la conveniencia de aplicar este tipo de normas a entidades residentes en países con un régimen fiscal semejante al nuestro. Somos partidarios de excluir de las normas de transparencia fiscal todos aquellos países con los que España haya firmado un Convenio para evitar la doble imposición internacional o aquellos en los que el Ministerio de Economía y Hacienda considere que tienen un régimen tributario semejante al español. b') Es necesario revisar algunos aspectos técnicos de la norma para evitar las dificultades interpretativas mencionadas a lo largo de esta ponencia que implican un aumento de la inseguridad jurídica del empresario español. C. INCENTIVOS A LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA EMPRESA ESPAÑOLA Como se ha visto en los apartados anteriores, el régimen fiscal español, no solamente no incentiva la inversión empresarial en el extranjero sino que, en cierto modo, la penaliza. Efectivamente, el método de imputación elegido para evitar la doble imposición internacional tiene como objetivo asegurar que las inversiones internacionales tributan, al menos, al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades 20 español. Ello implica que estas inversiones soportarán un grado de tributación normalmente más elevado que el que hubieran soportado al haberse efectuado en España y que el que soportarán las inversiones realizadas por empresarios de terceros países en la misma jurisdicción. El régimen general tenía, como única ventaja, la posibilidad de diferir el impuesto diferencial español en tanto en cuanto no se repatriasen los beneficios a nuestro país. Esta ventaja desaparece en relación con determinados tipos de rendimientos en virtud de las normas de transparencia fiscal internacional, si bien estas normas tienen un impacto relativamente escaso sobre la actividad empresarial. En nuestra opinión, los poderes públicos deberían tomar una participación más activa para favorecer la internacionalización de la empresa española. Somos escépticos sobre la eficacia de los incentivos estrictamente fiscales a la hora de favorecer determinado tipo de comportamientos empresariales. Sin embargo, creemos que estos incentivos pueden colaborar en dicha internacionalización y, en cualquier caso, creemos que deben eliminarse todos los "desincentivos" existentes en nuestra legislación. Hasta este momento, los incentivos fiscales concedidos a la internacionalización de una empresa española han tenido como objeto único el fomento de la exportación, sin intentar beneficiar al empresario que acepta el reto de la globalización del mercado y apuesta por tener presencia física en otros países. En el momento actual, la mayor parte de los incentivos a la internacionalización de la empresa española toman la forma de subvención o de créditos preferentes. Desde el punto de vista fiscal, sólo existen dos normas directamente encaminadas a favorecer este tipo de inversiones, las deducciones por inversiones en actividades exportadoras y la bonificación en la cuota por exportación de productos cinematográficos y libros. a. Deducción por inversiones en actividades exportadoras El artículo 26.3 de la L.I.S., en su nueva redacción introducida por la Ley 41/1994 de Presupuestos Generales del Estado para 1995, concede un crédito fiscal equivalente al 25 por 100 de las inversiones que se realicen en "la creación de sucursales o establecimientos permanentes en el extranjero, así como la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras o constitución de filiales directamente relacionadas con la actividad exportadora de bienes y servicios o la contratación de servicios turísticos en España, siempre que la participación sea, como mínimo, del 25 por 100 del capital social de la filial" señalando expresamente que las actividades financieras y de seguros no se consideran directamente relacionadas con la actividad exportadora. Adicionalmente, existe una deducción del mismo importe por los gastos de "propaganda y publicidad realizada en el extranjero con proyección extra anual, para el lanzamiento internacional de productos, 21 apertura y prospección de mercados extranjeros, y los de concurrencia a ferias, exposiciones, y otras manifestaciones análogas, incluyendo en este caso las celebradas en España con carácter internacional". Estas deducciones operan sobre la cuota líquida -la resultante de haber restado de la cuota íntegra las deducciones por doble imposición y las bonificaciones que fueran aplicables- y en ningún caso pueden superar un 25 por 100 de dicha cuota. Para que nazca el derecho a aplicar la deducción será necesario que exista una relación directa entre la inversión realizada y la actividad exportadora de quien la realiza. Cabe destacar que, si bien hasta el ejercicio 1994 dicha actividad sólo podía estar relacionada con la exportación de bienes, la actual Ley de Presupuestos la ha ampliado a la prestación de servicios, de forma que las inversiones realizadas por el sujeto pasivo que estén relacionadas con la exportación de sus servicios serán también deducibles a partir del ejercicio 1995. Por el contrario, las inversiones encaminadas a fomentar la presencia de empresas españolas mediante la realización efectiva de actividades productivas en el extranjero -y no ya sólo de la exportación- no existen en nuestro ordenamiento. Por ello, si bien es cierto que la deducción actual fomenta las exportaciones de bienes y servicios españoles, también es verdad que su efecto es limitado, y que con ello no se promueve el establecimiento de sucursales y filiales españolas en el extranjero para la producción de bienes y servicios que permitirían a las empresas españolas adquirir una mayor dimensión y, en definitiva, ser más competitivas. Por lo tanto, sería deseable que, en el futuro, el crédito fiscal se ampliara a estos tipos de inversión, favoreciendo que las empresas españolas que apuestan por convertirse en multinacionales puedan competir en el mercado internacional. b. Bonificación en la cuota por exportación de producciones cinematográficas y de libros Las empresas que obtengan beneficios como resultado de la actividad exportadora de producciones cinematográficas o audiovisuales españolas y de libros, tendrán una bonificación de hasta el 99 por 100 de la cuota que corresponda a dichos beneficios, siempre y cuando sean reinvertidos durante el ejercicio en el que se aplica la bonificación. El apartado 3 del artículo 25.a) de la L.I.S., en la redacción dada por la Ley 18/1991, permite la reinversión en cualquiera de los activos que dan derecho a deducción por inversiones, en los términos del artículo 26 de la L.I.S. Por otro lado, el artículo 180 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades limita la posibilidad de reinversión a los activos en los que 22 procede la deducción por inversiones en actividades exportadoras, analizados en el apartado anterior, y a determinadas inversiones típicas de empresas editoriales. Esta limitación es, con seguridad, ilegal, ya que implica una extralimitación reglamentaria, pero ha significado una cortapisa para las actividades de estas empresas exportadoras. Esta bonificación no es compatible con las distintas modalidades de deducción por inversiones respecto de los bienes sobre los que se materialice la inversión. Cabe señalar que, si el Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades entra en vigor según la redacción publicada en el BOCG de 24 de marzo de 1995, esta bonificación se limitará aún más, ya que según el artículo 32 del Proyecto de Ley, la reinversión sólo puede efectuarse "en la adquisición de elementos afectos a la realización de las citadas actividades", redacción que parece indicar que sólo admitirá la reinversión en activos de los indicados en el artículo 35 del Proyecto de Ley, esto es: inversiones en determinadas producciones cinematográficas, audiovisuales o en la edición de libros. Esta limitación reducirá drásticamente la utilidad de esta bonificación. c. Observaciones críticas Desde nuestra perspectiva, como ya hemos indicado anteriormente, debe incentivarse la creación de grupos multinacionales de base española con vistas a dotar de mayor dimensión a nuestra empresa, favorecer su competitividad y favorecer los efectos positivos que puedan derivarse para España del efecto "sede de dirección". En este sentido creemos que el mejor incentivo es la eliminación de las trabas que existen en la actual normativa para la internacionalización de la empresa española. Una medida imprescindible es la modificación del sistema elegido para evitar la doble imposición internacional en el supuesto de la creación de filiales y sucursales en el extranjero, sustituyendo el método de imputación por el método de exención, en los términos en que se ha analizado anteriormente. Una segunda medida, esbozada en el apartado B anterior, sería la modificación de la normativa de transparencia fiscal internacional para evitar su aplicación en aquellos casos en que las filiales situadas en el extranjero estén localizadas en países con los que España haya firmado un Convenio para evitar la doble imposición internacional o tengan un régimen fiscal semejante al español. En tercer lugar, creemos que debería modificarse la deducción por inversiones promotoras de la exportación, de forma que dicha deducción de la cuota se concediera en los supuestos en los que se creen filiales o sucursales en el extranjero, aunque su finalidad no sea promover las exportaciones, siempre que estén encaminadas a la realización de actividades productivas, comerciales o de prestación de servicios en el extranjero y no se trate de inversiones de carácter no empresarial. 23 Cabe imaginar múltiples medidas que podrían favorecer la internacionalización de la empresa española, incluyendo tanto aspectos fiscales como no fiscales. A nuestro entender, se hacen necesarias normas que promuevan la formación internacional de los empleados de las empresas españolas y favorezcan la movilidad de los mandos intermedios y los ejecutivos españoles para dirigir las filiales internacionales. Igualmente, consideramos necesario establecer medidas que favorezcan la aportación de tecnología y activos a entidades internacionales para la creación de empresas mixtas. En el momento actual este tipo de aportaciones suponen, con carácter general, un coste fiscal inmediato para la empresa española, salvo que lo aportado pueda calificarse como una rama de actividad, lo que sucederá en muy raras ocasiones. En cualquier caso, consideramos que debería abrirse un debate político sobre la conveniencia o no de favorecer la internacionalización de la empresa española, implicando a todos los sectores afectados en la realización de las medidas necesarias para conseguir esta finalidad. 3. OPTIMIZACION FISCAL DE LA INVERSION EMPRESARIAL EN EL EXTRANJERO A. OBJETIVOS DE LA PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL La estructura de una inversión internacional depende de múltiples factores, muchos de los cuales no tienen trascendencia fiscal. Desde el punto de vista empresarial dicha estructura dependerá de razones comerciales (que en muchos casos condicionan el tipo de vehículo jurídico a utilizar, su localización y organización), organizativas (por ejemplo, la creación de entidades holding para controlar áreas territoriales específicas y coordinar su funcionamiento), financieras (por ejemplo, acceso a determinados mercados financieros en condiciones más adecuadas, eliminación de rigideces procesales, tales como controles de cambios, etc.), o de hecho (por ejemplo, la adquisición de un grupo de sociedades ya existente que tiene una estructura creada por los vendedores con objetivos distintos a los perseguidos por el comprador español). No obstante, los aspectos fiscales siempre son importantes a la hora de diseñar una inversión. Centrándonos exclusivamente en ellos, a continuación se analizan cuatro grandes bloques de objetivos que, de una u otra forma, afectan a todas las estructuras internacionales. a. Evitar la incertidumbre Toda decisión inversora implica la asunción de un cierto nivel de incertidumbre en relación con la interpretación de las normas legales y la posibilidad de que dichas normas cambien en el futuro. El nivel de incertidumbre aumenta en el entorno de la fiscalidad internacional, ya que, a la volatilidad usual de las normas fiscales, debe añadirse la necesidad de tener en cuenta los cambios que pueden 24 producirse en todos los países en que se actúa. Adicionalmente, los conceptos, tanto mercantiles como tributarios, utilizados en terceros países no siempre coinciden con los conceptos españoles, lo que puede aumentar la incertidumbre. Por tanto, no debe extrañar que el primer objetivo de toda planificación fiscal internacional sea lograr la máxima seguridad jurídica. Los dos instrumentos básicos para aumentar la seguridad jurídica son la utilización de los Tratados Internacionales y la realización de consultas a las Administraciones Tributarias afectadas. Los convenios para evitar la doble imposición internacional constituyen un marco jurídico más estable que la legislación interna de cada país, ya que su modificación está sujeta a un procedimiento específico de mayor complejidad que la modificación de la normativa interna13 y, adicionalmente, suele exigir la apertura de negociaciones entre los Estados firmantes. La existencia de un procedimiento rígido para la modificación de los convenios y el carácter bilateral de las negociaciones, garantizan la mayor estabilidad de sus preceptos (la mejor muestra de dicha estabilidad lo encontramos en el hecho de que buena parte de los convenios españoles fueron firmados entre 1965 y 1975 y siguen en vigor en nuestros días, sin haber sufrido variaciones importantes). Al mismo tiempo, la lentitud y relativa transparencia del proceso negociador permiten anticipar los cambios y adaptar la estructura internacional antes de que los cambios sean efectivos. Las consultas a las Administraciones Fiscales de los distintos países son un instrumento esencial en la planificación fiscal internacional para conseguir mayor seguridad jurídica. Cada vez es mayor el número de Administraciones Tributarias que están dispuestas a plasmar por escrito su interpretación de la Ley en un caso concreto. Desgraciadamente la Administración española viene manteniendo una posición restrictiva en relación con las contestaciones a las consultas planteadas por los contribuyentes y el régimen de consultas vinculantes previsto en la Ley General Tributaria es aplicable, en lo que afecta a la inversión en el extranjero, exclusivamente en relación con los incentivos temporales o coyunturales a la inversión, la interpretación y aplicación de los Convenios para evitar la doble imposición internacional y aquellos casos en los que las leyes de los tributos o los reglamentos comunitarios lo puedan prever en el futuro14. b. Flexibilidad Para competir en los mercados internacionales es necesario poseer una estructura flexible que sea susceptible de acomodarse a los constantes cambios del entorno. Por tanto, las estructuras inversoras 13 Exceptuando en el caso de los Estados Unidos de América, cuya Constitución permite que la legislación interna modifique los tratados internacionales, incluso tácitamente. 14 Artículo 107.4 de la Ley 230/1963, en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de junio. 25 deben ser susceptibles de reorganizarse con un coste fiscal y administrativo mínimo. A este respecto son determinantes los costes indirectos (impuestos sobre operaciones societarias, documentales, etc.) y la fiscalidad sobre las ganancias de capital. Si las operaciones necesarias para la reorganización generan ganancias de capital sujetas a gravamen, la reorganización puede no ser factible. Ello justifica la utilización de sociedades que centralicen las inversiones del grupo, situadas en un país que exima de gravamen dichas ganancias de capital o permita la reorganización sin devengo inmediato de impuesto alguno. Adicionalmente, el país desde el que se centralicen las inversiones debe contar con tratados internacionales con los países destinatarios finales de la inversión, para evitar que la reorganización suponga el devengo de sus impuestos en ellos. c. Movilidad de recursos Desde el punto de vista financiero es imprescindible que la estructura internacional permita transferir recursos entre las distintas empresas del grupo sin dificultades formales, ni costes fiscales. Por tanto, la estructura que adopte la inversión en el extranjero vendrá condicionada por los instrumentos que deban utilizarse para transferir los excedentes generados en un país a otras empresas del grupo que puedan necesitarlos, sin que dicha transferencia de fondos genere costes fiscales ni merme la eficacia de la estructura en el futuro. Los principales inconvenientes con que suelen encontrarse las multinacionales a este respecto son: las rigideces impuestas por los sistemas de control de cambios, el gravamen en origen sobre los dividendos y el gravamen personal del perceptor de los fondos. La utilización de centros de financiación y entidades holding responde, en muchos casos, a la necesidad de evitarlos. d. Maximización del rendimiento después de impuestos disponible para su reinversión o eventual repatriación Este es el objetivo más típico de la planificación fiscal internacional y el que ha sido analizado con mayor detalle por la doctrina. En términos generales, persigue reducir al máximo la carga fiscal soportada sobre los rendimientos obtenidos en la inversión o, si no es posible reducirla, posponer el momento en que deba satisfacerse el impuesto correspondiente. B. PRINCIPALES ESTRATEGIAS ENCAMINADAS A LA OPTIMIZACIÓN FISCAL DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES a. Esquema general de tributación de las inversiones internacionales Desde una perspectiva conceptual debe tenerse en cuenta que los rendimientos de una inversión en el extranjero pueden verse sujetos a tres tipos de gravamen: 26 a') Impuesto sobre beneficios en el país en que se realiza la inversión Toda inversión de carácter empresarial soportará un impuesto sobre beneficios en el país en el que se realice la actividad económica objeto de la inversión. Este es normalmente el impuesto más importante de los que soportarán los rendimientos de tal inversión en el extranjero. En adelante, se denominará "impuesto en origen". b') Impuesto en el camino Una vez obtenidos los rendimientos en el país destino de la inversión, su repatriación hacia España puede generar el devengo de nuevos impuestos en el extranjero. El ejemplo más típico se produce cuando la inversión se ha efectuado mediante la creación de filiales. En este caso, además del impuesto que hubiera podido pagar la filial en el país de destino, los dividendos que dicha sociedad distribuya estarán normalmente sujetos a un impuesto adicional ("withholding tax") que gravará el dividendo distribuido. En el supuesto de que la inversión se realice a través de una cadena de titularidad más larga, el concepto de impuesto en el camino cubrirá todos los impuestos pagados en los distintos países a través de los cuales haya pasado el beneficio. c') Impuesto español Las rentas recibidas en España pueden verse sujetas a un gravamen complementario cuya cuantía dependerá del sistema para evitar la doble imposición que le sea aplicable. En adelante denominaremos a este gravamen "impuesto español". Aunque la importancia cuantitativa de cada uno de estos impuestos varía según las circunstancias, cabe señalar, con carácter general, que el objetivo más importante de la planificación fiscal internacional suele ser la reducción o diferimiento de los impuestos pagaderos en origen y en el camino. Con vistas a facilitar la exposición creemos conveniente partir de un ejemplo teórico que sirva de base para valorar los efectos de la planificación fiscal. Supongamos que el inversor es una entidad residente en España que realiza actividades en los países "A" y "B", mediante filiales, poseyendo el 100% de las acciones de la filial A y sólo el 20% de la filial B. Supongamos que en los países A y B existe un Impuesto sobre Sociedades que se exige al tipo del 30%. Adicionalmente los dividendos se gravan al tipo del 25% y las ganancias de capital derivadas de la venta de activos situados en el país o de acciones de sociedades residentes se gravan al tipo general del 30%. 27 Suponiendo que la sociedad A haya obtenido un beneficio de 100 unidades de cuenta y, la sociedad B un beneficio de 500 unidades de cuenta de las que 100 corresponden al inversor español, y que dicho inversor hubiera obtenido una ganancia de 100 unidades de cuenta al transmitir parte de las acciones de ambas sociedades, el coste fiscal soportado se resume en el siguiente cuadro: A Beneficio B Incremento Patrimonio Beneficio Incremento TOTAL Patrimonio Beneficio/Incr. Patri. 100 100 100 100 400 IMPUESTO EN ORIGEN (30) (30) (30) (30) 120 Distribuido a España 70 70 70 70 280 IMPUESTO CAMINO (17,5) - (17,5) - (35) Base Imponible España 100 100 70 100 370 I.S. 35% 35 35 24,5 35 129,5 (Impuesto extranjero)i (35) (30) (17,5) (30) (112,5) IMPUESTO ESPAÑOL - 5 7 5 17 47,5 35 54,5 35 172 47,5% 35% 54,5% 35% 43% 52,5 65 45,5 65 228 IMPUESTO TOTAL Tipo Efectivo Renta Disponible Este cuadro permite extraer varias conclusiones: a') El impuesto total pagado sobre los beneficios de la actividad realizada en el extranjero es superior al que se hubiera pagado si dicha actividad se hubiera realizado directamente en España (47,5% ó 54,5% frente a 35%). b') El impuesto total pagado sobre los beneficios de la actividad es superior al que correspondería pagar si toda la actividad se hubiera realizado en los países de destino de la inversión (47,5% o 54,5% frente a 30%). c') Desde el punto de vista de la optimización fiscal, el objetivo más importante será reducir el impuesto en origen y el impuesto en el camino, ya que la importancia cuantitativa del impuesto español es mínima, salvo que al reducir los impuestos en origen o en el camino aumentase el impuesto español. 28 d') Adicionalmente, si el inversor quisiera modificar su estructura tendría que hacer frente a un coste fiscal del 35% sobre las ganancias de capital generadas en la reorganización. b. Principales estrategias de optimización fiscal utilizables por el empresario español Existen múltiples estrategias que pueden ayudar al empresario español a mejorar su estructura fiscal, y en cada una de ellas existen múltiples instrumentos que coadyuvan a su buen fin. Sin intención de ser exhaustivos, cabe destacar las siguientes estrategias de actuación: a') Búsqueda del vehículo jurídico a través del cual se realiza la inversión que minimice la carga fiscal Por ejemplo, la carga fiscal soportada en origen o en el camino por una sucursal puede ser distinta a la soportada por una filial. Adicionalmente, otros sistemas legales reconocen figuras jurídicas distintas de la sociedad y sucursal que pueden tener utilidad desde el punto de vista de la planificación fiscal. Especialmente interesantes son las figuras del partnership o del trust. En ocasiones, la utilización de figuras legales híbridas (con distinta calificación en dos países) puede mejorar la eficacia fiscal de la estructura. b') Generación de gastos deducibles en el país de destino de la inversión Los vehículos más utilizados para la generación de gastos deducibles son: (i) la creación de entidades de financiación para conseguir (entre otros objetivos) introducir el máximo endeudamiento posible en las filiales operativas, de forma que el pago de intereses disminuya la base imponible en los países en que operan; (ii) utilización de entidades dedicadas a la tenencia de activos inmateriales, tales como: marcas, procesos comerciales, patentes, know-how, etc. para licenciar su uso a las filiales operativas; (iii) utilización de sociedades para la prestación de servicios que facturen a las sociedades operativas; (iv) utilización de centros de comercialización y refacturación que canalicen las compras o ventas de las sociedades operativas fuera de su mercado local, reduciendo sus beneficios a través de una política de precios de transferencia conforme con la legislación de su país de residencia; y (v) utilización de los mecanismos que admita la legislación del país de destino de la inversión que puedan suponer una reducción de la base imponible, tales como: arrendamientos financieros, técnicas de periodificación, sistemas de amortización acelerada, etc. c') Creación de una estructura que permita el reparto de beneficios, la venta de las filiales o la reorganización del Grupo con el mínimo coste fiscal 29 En la mayor parte de los casos, con esta finalidad se utilizan sociedades instrumentales situadas en jurisdicciones que cuenten con una amplia red de Convenios internacionales para evitar la doble imposición. Este tipo de práctica se denomina "treaty shopping" y va encaminada a conseguir la aplicación de los convenios más favorables respecto de las distribuciones de beneficios, pago de rendimientos o ganancias de capital obtenidas en los países en donde se encuentran las entidades operativas. El tipo de entidades instrumentales que pueden utilizarse con esta finalidad es muy variado, incluye a las entidades puramente holding (dedicadas a la titularidad de acciones y activos del Grupo), los centros de coordinación (que realizan funciones de control administrativo y gerenciales así como, en muchos casos, funciones de administración financiera) o las sociedades intermedias (cuya única finalidad es recibir determinadas rentas beneficiándose de un Convenio para evitar la doble imposición procediendo a su distribución inmediata a un tercer país). La utilización de este tipo de entidades puede ir acompañada de otras medidas adicionales encaminadas a la distribución de beneficios evitando la calificación de tal distribución como dividendo. Se trata de una amplia variedad de mecanismos tendentes, bien a la conversión de la renta en una ganancia de capital exenta (por ejemplo: mediante la venta o amortización de acciones que suelen estar exentas en la mayor parte de los convenios), en un pago por otro concepto (algunos de los sistemas de generación de gastos deducibles suponen convertir beneficios en un tipo de renta distinta) o mediante operaciones más complejas que afectan a la propia entidad, tales como el cambio de residencia o de naturaleza jurídica. d') Creación de estructuras que permitan la utilización de los recursos por el Grupo y su eventual repatriación hacia España con el mínimo coste fiscal Para maximizar la renta disponible para su reinversión en el grupo suelen utilizarse sociedades instrumentales (holding, de coordinación, financieras o de tenencia de intangibles) que recojan los rendimientos obtenidos por las distintas sociedades operativas y permitan su reinversión en la estructura internacional. En este caso, el aspecto más importante de la estructura es garantizar que se pruduzca el diferimiento del impuesto español y que el mantenimiento de estos recursos no suponga la generación de nuevas cargas fiscales. Para lograr la repatriación a España de los beneficios con el mínimo coste fiscal es necesario diseñar la estructura de la inversión desde el principio con este objetivo en mente. Instrumentos que se pueden utilizar en estos casos, a la vista de lo que se ha expuesto en apartados anteriores, son, entre otros: canalizar la inversión a través de una sociedad sujeta a la Ley Foral vizcaína, ya que los dividendos recibidos de filiales situadas en el extranjero no tributarán si se han poseído las acciones durante un 30 período de, al menos, un año, con anterioridad a la distribución del dividendo; utilizar sociedades instrumentales en países que hayan firmado Convenio con España en los que se prevea que los dividendos distribuidos por las filiales en esos países gozarán en España del derecho a la deducción por dividendos como si se tratase de una sociedad española (por ejemplo: los casos con Bélgica, Suiza, Canadá o el Reino Unido); la utilización de figuras jurídicas que permitan gozar de la exención por reinversión, por ejemplo: la utilización de sucursales en el extranjero en aquellos casos en que el convenio prevea este método para evitar la doble imposición o la utilización de UTEs para realizar operaciones en el extranjero) y, por último, la utilización de entidades holding, dedicadas a la titularidad de acciones que permitan combinar rentas que hayan soportado una gran tributación en origen con rentas que han soportado una tributación menor para conseguir así maximizar la eficacia de los créditos fiscales concedidos por el Impuesto sobre Sociedades pagado por las filiales no residentes. C. INSTRUMENTOS UTILIZABLES POR EL EMPRESARIO ESPAÑOL CON VISTAS A LA OPTIMIZACIÓN FISCAL DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES a. a') Entidades holding Concepto El término holding suele utilizarse para designar a las entidades cuyo objeto es la tenencia de acciones, que se utilizan en las estructuras internacionales para controlar las participaciones de las filiales del grupo. b') Objetivos Dejando a un lado objetivos de carácter organizativo y gerencial que, en muchas ocasiones, condicionan la localización y estructura de este tipo de sociedades, a continuación destacamos algunos objetivos que, desde la perspectiva fiscal, pueden condicionar las decisiones en relación con este tipo de entidades: (i) Eliminación del gravamen sobre las ganancias de capital en el supuesto de enajenación, aportación o amortización de las participaciones en las filiales. En el supuesto de que las participaciones en las filiales se posean directamente por la matriz española, su enajenación, aportación a otras entidades (salvo que fuera de aplicación la Ley 29/91) o amortización dará lugar a ganancias de capital sujetas a gravamen en nuestro país y, eventualmente, en el país de residencia de las filiales. Mediante la interposición de entidades holding se persigue reducir la tributación que pudiera existir en el país de residencia de las sociedades operativas (aprovechando los posibles convenios internacionales existentes entre el país de localización de 31 la entidad holding y el país de residencia de la actividad operativa) y, sobre todo, diferir el gravamen español sobre las ganancias del capital. (ii) Reducción del gravamen sobre dividendos: Al igual que en el caso anterior, la distribución de dividendos a la matriz española puede suponer un doble gravamen, de una parte el gravamen sobre el dividendo exigido por el país de residencia de la sociedad operativa y, de otra, el posible gravamen diferencial que puede exigir España. Las entidades holding tratan de reducir el impuesto en origen sobre el dividendo, aprovechando los tratados del país de residencia de la entidad holding y, sobre todo, pretenden diferir el gravamen diferencial que pudiera existir sobre el dividendo al recibirse en España. (iii) Permitir la reorganización del grupo con bajo coste fiscal. Se trata de un corolario de los dos objetivos anteriores. Desde el momento en que se elimina el gravamen sobre ganancias de capital y se permite el pago de dividendos como un coste fiscal reducido, se facilita la posibilidad de reorganización del grupo internacional. Adicionalmente, las entidades holding suelen situarse en países donde la imposición indirecta que grava ese tipo de reorganizaciones es reducida. (iv) Facilitar la recolocación de los fondos en sociedades del grupo. Nuevamente es un corolario de los objetivos anteriores. La reducción del gravamen sobre ganancias de capital y dividendos permitirá repatriar el exceso de recursos que pudiera tener alguna de las sociedades del grupo para reinvertirlos en las restantes sociedades. (v) Optimización de créditos fiscales. La creación de entidades holding permite optimizar la recuperación de los impuestos pagados en el extranjero, cuando es de aplicación el régimen para evitar la doble imposición internacional previsto en el artículo 24 de la L.I.S. Si la inversión en las filiales no residentes se realizase directamente por la matriz española sin mediación de la entidad holding, la deducción por doble imposición internacional se calcularía independientemente para cada país, pudiendo existir situaciones en las que los beneficios obtenidos en un país hayan sido gravados a un tipo superior al del Impuesto sobre Sociedades español, por lo que parte del impuesto satisfecho en el extranjero no podrá ser compensado en el ejercicio, mientras que puede existir obligación de pagar un impuesto adicional sobre rentas obtenidas en otros países, si el tipo efectivo soportado por dichas rentas es inferior al español15. 15 Supongamos, por ejemplo, que una filial domiciliada en el país A ha obtenido un beneficio de 100, soportando una tributación de 40, mientras que una filial situada en el país B ha obtenido también un beneficio de 100 soportando una tributación de 30. De acuerdo con las normas del art. 24 de la LIS, el cómputo de la deducción por dividendos será realizado separadamente para cada uno de los países. La base imponible total ascenderá a 200, por lo que el Impuesto sobre Sociedades español ascenderá a 70. La deducción por doble imposición internacional correspondiente al país A será igual a 35, ya que el impuesto español sobre la base imponible obtenida en dicho país es inferior (35) al impuesto satisfecho en dicho país (40). La deducción por doble imposición internacional correspondiente al país B será igual al impuesto 32 La situación ideal sería aquella en la que pudiera compensarse el exceso de impuesto pagado en un país con la cuota diferencial a satisfacer sobre los rendimientos obtenidos en aquellos países que tengan un tipo efectivo de gravamen inferior al español. La creación de entidades holding permite obtener este resultado, ya que dicha entidad recibirá los dividendos distribuidos por las distintas filiales, procediendo a su distribución a la matriz española. En el momento de tal distribución se habrán mezclado las rentas provenientes de diversos países y tendrán todas ellas su origen en el país de situación de la entidad holding. La combinación adecuada de los rendimientos provenientes de los distintos países permitirá optimizar la utilización de créditos fiscales asegurando que no exista exceso de impuesto pagado en el extranjero. (vi) Prestación de servicios. En los últimos años es cada vez más frecuente utilizar las entidades holding como centro de suministro de servicios a sus filiales, bien directamente, bien a través de establecimientos permanentes situados en terceras jurisdicciones. Como veremos en los apartados siguientes, en muchos casos pueden conseguirse tipos reducidos de gravamen en actividades de prestación de servicios si se realizan a través de un establecimiento permanente situado en una tercera jurisdicción. La eficacia fiscal de estos esquemas depende de la aprobación por parte de las autoridades fiscales de los dos países en los que se opera de criterios razonables de imputación de beneficios. En la medida en que estos criterios permitan obtener una baja tributación, la sociedad holding podrá servir de base para la prestación de los servicios, mejorando la racionalidad del esquema y, sobre todo, haciendo más difícil el ataque de la estructura por parte de las autoridades fiscales de cualquier país, incluyendo España. El único caso en que la creación de sociedades holding es desaconsejable y es preferible que la entidad española tome la participación directamente en las filiales extranjeras, se da cuando se prevé que dichas entidades vayan a tener pérdidas. En este caso, si la participación se posee directamente por la matriz españolas, las pérdidas serán indirectamente deducibles en España, mediante la provisión por depreciación de valores mobiliarios. Por el contrario, si las participaciones se poseen a través de una entidad holding, las pérdidas sólo serán deducibles en España en tanto en cuanto la entidad holding no tenga otros beneficios que compensen las pérdidas realizadas por una determinada filial. c') Tipos pagado en dicho país (30). Por tanto, la deducción por los impuestos pagados en el extranjero total será de 65, debiéndose pagar una cuota diferencial de 5, sin permitirse la deducción del impuesto adicional satisfecho en el país A (5). En conclusión, el impuesto total satisfecho sobre estas rentas ascenderá a 75, con lo que el tipo efectivo de gravamen será del 37,5%. En ejercicios futuros, la empresa podrá deducir el exceso de impuesto pagado en el país A, siempre y cuando se cumplan las condiciones del artículo 24 de la LIS. 33 Desde el punto de vista estructural cabe distinguir dos grandes modalidades de entidades holding, a saber: (i) Las entidades holding de uso exclusivo. Son entidades que se dedican exclusiva o principalmente a la tenencia de las acciones de sus filiales. Suelen situarse en países en los que el régimen fiscal favorable se concede a la entidad que tiene esta finalidad aunque puedan realizar algunas funciones auxiliares para sus filiales. Ejemplos típicos de esta categoría son las entidades holding basadas en la Ley de 1929 luxemburguesa o cierto tipo de entidades holding que tienen un régimen especial en algunos cantones suizos. En relación con las primeras cabe indicar que están prácticamente en desuso dado que no les son de aplicación los Convenios para evitar la doble imposición firmados por Luxemburgo. No es este el caso de las entidades holding suizas, aunque las limitaciones impuestas a su actividad reducen su utilidad. (ii) Sociedades holding basadas en el "privilegio de afiliación". La mayor parte de las sociedades holding utilizadas actualmente por grupos internacionales se encuentran situadas en jurisdicciones de alta tributación, en las que se puede contar con los medios adecuados para proporcionar servicios a todas las entidades del grupo. Los objetivos fiscales anteriormente mencionados se consiguen sobre la base del denominado "privilegio de afiliación". Un gran número de países (entre ellos cabe citar: Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Austria y, en menor grado, Alemania, Dinamarca o Francia, entre otros) conceden una exención total o parcial a los dividendos recibidos por entidades situadas en dicho país siempre y cuando provengan de filiales en las que se posea un porcentaje mínimo de participación (los mínimos suelen establecerse sobre la base de un porcentaje que oscila entre el 5% y el 25%, combinándose con un porcentaje cuantitativo de la inversión que actúa como criterio alternativo) y se trata de filiales activas, situadas en países en los que el sistema general tributario sea semejante al del país de residencia de la entidad holding16. Parte de dichos países eximen o sujetan un gravamen reducido a las ganancias de capital derivadas de la venta de acciones y, casi todos, eximen las ganancias de capital como consecuencia de la reorganización de sus filiales internacionales17. La mayor ventaja en este tipo de jurisdicciones es que permite utilizar la sociedad holding para actividades adicionales, lo 16 En este extremo existen múltiples diferencias entre los distintos países. Hay países que operan sobre la base de un lista de jurisdicciones excluidas o incluidas, otros operan sobre la base de una descripción general del tipo impositivo y en otros, por último, no existe limitación alguna. 17 Como ejemplos de países que conceden una exención a las ganancias de capital derivadas de la venta de participaciones cabe citar el caso de Holanda, Bélgica, Luxemburgo o Austria. Suiza las sujeta a un gravamen reducido (9'8%) y en otros países existen gravámenes reducidos cuya aplicabilidad depende del período durante el que se ha mantenido la titularidad de las acciones. 34 que justifica la existencia de la misma dotándola de medios personales y materiales suficientes para evitar la impugnación de la residencia fiscal. Con independencia de las localizaciones a las que nos hemos referido anteriormente, existen numerosas jurisdicciones de baja o nula tributación en las que se eximen de gravamen los dividendos o ganancias de capital derivados de la participación en sociedades, sobre la base de la existencia de un régimen genérico de baja tributación. La mayor parte de esta jurisdicciones son calificables como paraísos fiscales, se encuentren o no incluidas en la lista del Real Decreto 1080/91. En términos generales consideramos poco recomendable la utilización de estas entidades ya que normalmente no podrán beneficiarse de los convenios o tratados de doble imposición, con lo que tanto los dividendos como las ganancias de capital pueden estar sujetos a gravamen en origen, de forma tal que su utilidad se vea reducida18. d') Limitaciones impuestas por las normas sobre transparencia fiscal internacional La Ley 42/94, entre otras disposiciones aprobadas recientemente, ha introducido algunas limitaciones a la utilización de este tipo de entidades que deben tenerse en cuenta a la hora de diseñar la estructura internacional. Entre ellas cabe destacar las siguientes: (i) La entidad holding debe tener una participación, directa o indirecta, en cada una de las filiales de, al menos, 5%. (ii) La entidad holding debe "dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales". No existe ninguna definición que nos permita aclarar qué es lo que debe entenderse por medios materiales y personales necesarios para dirigir y gestionar las participaciones. Sin embargo, consideramos que éste es un requisito que será relativamente fácil de cumplir. El proyecto de ley que fue remitido al Congreso exigía la existencia de medios materiales y personales para gestionar las sociedades participadas. Esta terminología se cambió en la tramitación parlamentaria para facilitar el cumplimiento de esta obligación. En términos generales la opinión más extendida entre la doctrina y la Administración es que bastará una organización mínima que permita controlar las participaciones, sin que ello implique participar en la gestión de las sociedades participadas. 18 Como excepción existen jurisdicciones de baja tributación que se benefician de algunos convenios para evitar la doble imposición que pueden ser especialmente interesantes en ciertas planificaciones. Es el caso, por ejemplo, de Madeira a la que son todavía de aplicación algunos de los convenios firmados por Portugal; las Antillas Holandesas, a la que es de aplicación el convenio con Holanda; y algunas modalidades de entidades situadas en Chipre o Malta a las que, en ciertas circunstancias, les son de aplicación los convenios de doble imposición firmados por dichos países. 35 (iii) Las filiales deben ser operativas, esto es: sus rentas deben provenir, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales, incluyéndose entre ellas las rentas percibidas de filiales que, a su vez, cumplan estas condiciones y que estén participadas, directa o indirectamente, en más del 5% por la entidad no residente. (iv) Al no ser imprescindible que la participación se posea directamente por la entidad holding, es posible tener entidades sub-holding o cadenas de entidades. Sin embargo, la cadena no debería superar en su totalidad tres eslabones para evitar que pueda perderse el derecho a deducir el Impuesto sobre Sociedades pagado por la sociedad final de la cadena (normalmente la sociedad operativa) cuando se produzca la repatriación de los beneficios en España, salvo que se haya establecido una estructura tal que dicha repatriación pueda realizarse sin coste fiscal. e') Estructura de control de la entidad holding A la hora de establecer la entidad holding, es esencial analizar la estructura de titularidad para asegurar que los dividendos distribuidos por la sociedad holding a la matriz española soporten el gravamen mínimo posible. En términos generales, dichos dividendos tendrán derecho a la deducción del Impuesto sobre Sociedades pagado por la sociedad holding (normalmente ninguno) más el impuesto pagado por las sociedades de segundo y tercer grado (de ahí la recomendación de no crear más de tres grados de titularidad). Sin embargo, como se indicó anteriormente, algunos convenios y tratados para evitar la doble imposición firmados por España permiten a la matriz española beneficiarse de la deducción por doble imposición intersocietaria, lo que equivale a una exención de hecho19. Así pues si la sociedad holding se encuentra situada en dichos países, los dividendos recibidos por la sociedad española estarán libres de tributación en nuestro país, ya que tendrán derecho a un crédito igual al 100% del impuesto que corresponderá pagar en España, siempre y cuando la entidad española controle al menos el 25% del capital de la entidad y dicho control se haya mantenido ininterrumpidamente durante el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. Un resultado semejante puede obtenerse si la inversión en el extranjero se realiza a través de una entidad no transparente, sujeta al régimen foral vizcaíno. De una u otra forma este hecho implica que en muchos casos será necesario planificar separadamente la estructura del grupo internacional (esto es, la estructura patrimonial y de titularidad de las filiales) y la estructura de control de la inversión desde España. 19 Como se indicó anteriormente, existe esta cláusula en los convenios con Australia, Bélgica, Canadá, Finlandia, Japón, Rumanía, Reino Unido, Suecia y Suiza. Sin embargo, no todos estos países son interesantes desde el punto de vista de las entidades holding, ya que su utilidad depende de la normativa interna de cada país. 36 En algunos casos, será necesario establecer una estructura con dos sub-holding, cada una de las cuales tenga una finalidad distinta. Por ejemplo, puede ser necesario crear una entidad en Suiza como holding principal para conseguir que la repatriación esté sujeta a un gravamen limitado (el 10%) a la vez que se crea una filial en Holanda que posea las inversiones en las sociedades operativas. Alternativamente puede utilizarse en vez de la entidad suiza una entidad belga e, incluso, vizcaína. Sea cual sea la estructura utilizada, lo que consideramos esencial es que se analicen separadamente ambos problemas: salida de la inversión desde España y forma de efectuar la inversión en el país de destino. b. a') Centros de financiación Objetivos La práctica totalidad de las estructuras multinacionales requieren algún tipo de organización encaminada a optimizar la administración de sus recursos financieros. Los objetivos principales que se intentan obtener, desde el punto de vista fiscal, mediante un centro de financiación, cabe sistematizarlos de la siguiente forma: (i) Optimización de la administración de los excedentes de tesorería, gestionando los recursos y los riesgos de cambio, sin que los beneficios soporten una alta tributación. (ii) Financiar, con recursos propios o ajenos, a las entidades del grupo, generando estructuras de capital/endeudamiento tales que permitan reducir al máximo la base imponible en los países en los que las entidades operan. (iii) Centralizar la obtención de los recursos en el mercado, consiguiendo las mejores condiciones y evitando la carga fiscal que pudiera soportar el pago de intereses por la sociedad que finalmente vaya a recibir los fondos y que, indirectamente, supone un mayor coste de financiación. (iv) Obtención de la doble deducción de intereses cuando sea posible. Los mecanismos de doble deducción de intereses se basan en la obtención de financiación en el mercado nacional por parte del empresario español utilizada para aumentar el capital de la sociedad instrumental (o de la sociedad holding si ésta es la titular, directa o indirectamente, de la estructura de financiación). Dicha entidad, a través de la estructura de financiación, prestará los recursos así obtenidos a la sociedad operativa. De esta forma se persigue deducir en España los gastos derivados de la financiación obtenida y simultáneamente deducir en el país de residencia de la sociedad operativa los intereses satisfechos a la estructura de financiación. En dicha estructura se soportará un coste fiscal más reducido que el impuesto ahorrado en cualquiera de los dos 37 países. Cuando se repatríen los beneficios a España se soportará un coste fiscal cuya cuantía dependerá de la estructura adoptada para controlar la inversión internacional. (v) Creación de entidades de factoring o leasing intergrupo: la existencia de centros financieros dotados de una buena red de servicios y comunicaciones ha llevado a algunas empresas multinacionales a crear entidades de factoring o leasing en jurisdicciones de baja tributación (o de tributación reducida, como Irlanda) cuya función es descontar las cuentas a cobrar de las filiales o financiar a través de sistemas de arrendamiento-venta las inmovilizaciones de las mismas. En uno y otro caso, el objetivo es doble, de una parte, proporcionar recursos financieros y, de otra, reducir la base imponible en el país de destino aprovechando las normas relativas a la adquisición de bienes en régimen de leasing o permitiendo descontar parte del precio de venta como consecuencia del anticipo en el cobro derivado del descuento de papel comercial. b') Tipos de centros de financiación Desde el punto de vista operativo, la estructura de financiación debe estar situada en un país que proporcione un régimen fiscal favorable a los rendimientos obtenidos de operaciones financieras y, a su vez, cuente con una amplia red de Convenios para evitar la doble imposición internacional. Este último requisito es muy importante ya que la mayor parte de los países importadores de capital establecen gravámenes en origen altos sobre los intereses pagados por las sociedades en ellos residentes. En muchos casos, ambos objetivos son incompatibles. La necesidad de obtenerlos simultáneamente ha dado lugar a la existencia de dos grandes modalidades de estructuras de financiación, a saber: (i) Sociedades dedicadas exclusiva o principalmente a la realización de actividades de financiación. Normalmente estas sociedades se constituyen en países de baja o nula tributación. Pueden ser sociedades receptoras finales de los fondos propios o de los fondos captados en el mercado internacional. Excepcionalmente, puede utilizarse con esta finalidad los centros de coordinación (por ejemplo, los centros de coordinación belga, con limitaciones) en la medida en que los ingresos financieros no entren a formar parte de la base imponible de los mismos. Especialmente atractivos para algunas actividades han sido las entidades financieras irlandesas, ya que se benefician de un tipo reducido de gravamen (el 10%) y de los Convenios firmados por Irlanda. Cuando se establece la sociedad en un país de baja tributación, suele ser necesario contar con una entidad intermedia que permita asegurar la reducción de los gravámenes en origen a través de los convenios internacionales. En estos casos, la entidad de financiación prestará los recursos a dicha entidad intermedia (en muchos casos la propia entidad holding) quien a su vez los prestará a los destinatarios finales. Este tipo de esquemas basados en una "conduit company" pueden ser atacados por el país de residencia de la entidad pagadora del interés y, por ello, son más difíciles de utilizar. 38 (ii) Sucursales de entidades dedicadas a otra finalidad. Se trata de un mecanismo que cada vez se está generalizando más entre las entidades multinacionales. Una entidad con una finalidad clara dentro del grupo (en la mayor parte de los casos la entidad holding) crea un establecimiento permanente en otra jurisdicción dedicado a realizar la administración de los recursos de tesorería del grupo o a la gestión de los recursos financieros. En el país de origen se adoptan, conjuntamente con la Administración, criterios de imputación de los beneficios que corresponden a la casa central que permitan asegurar un gravamen reducido. Paralelamente se establecen, de acuerdo con la Administración del país donde esté el establecimiento permanente, criterios de imputación de los beneficios que deben corresponder a dicho establecimiento permanente. Mediante este tipo de estructura se pueden conseguir gravámenes efectivos bastante reducidos oscilando entre el 5% y el 10%. Este tipo de estructura puede establecerse con matices y con condicionamientos que dependen de las circunstancias del grupo, en países como Holanda, Luxemburgo o Suiza. En términos generales es preferible una estructura de este tipo ya que se beneficia de los convenios que existen entre el país de residencia de la entidad matriz y los países donde residan las sociedades operativas, sin necesidad de introducir ningún esquema artificial adicional. c') Limitaciones impuestas por la normativa de transparencia fiscal internacional La Ley 42/94 obliga a extremar la cautela a la hora de estructurar una entidad de financiación. En principio, su intención es que no se aplique la transparencia fiscal internacional a cualquier tipo de estructura de financiación en tanto en cuanto se destine a financiar entidades operativas del grupo situadas en el extranjero. Por ello, no se produce imputación en los siguientes supuestos: (i) Cuando la entidad financiadora participe, directa o indirectamente, en la entidad financiada en, al menos el 5%, siempre que esta entidad derive más del 85% de sus rentas totales de actividades empresariales. (ii) Cuando la entidad financiada no residente pertenezcan al mismo grupo consolidable -en los términos del artículo 42 del Código de Comercio- al que pertenece la estructura de financiación. Mayores problemas plantea la Ley 42/94 en relación con los rendimientos que se deriven de la pura labor de administración de los excedentes de tesorería. En este caso la estructura de financiación obtendrá rendimientos e incrementos de patrimonio de carácter financiero derivados de la cesión a terceros de capitales propios o, eventualmente, de la participación en fondos propios de terceras entidades. Si esta actividad no tiene carácter empresarial, será necesario controlar periódicamente los límites cuantitativos previstos en la Ley para evitar que se produzca la imputabilidad de rentas o utilizar 39 otros mecanismos que puedan permitir el diferimiento del impuesto hasta el momento en que las rentas sean finalmente utilizadas sin verse afectos por la transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, la financiación desde esta entidad del grupo a cualquier entidad vinculada en España generará normalmente renta imputable, salvo que se realicen actividades financieras con terceros no vinculados, en cuyo caso puede evitarse la imputación siempre que el volumen de ingresos obtenidos de entidades no vinculadas supere el 50% de los ingresos totales20. En último extremo, debe tenerse en cuenta que la aplicación de esta norma a tal tipo de préstamos tiene un efecto similar al de un préstamo sin interés si el préstamo se realiza a la entidad a la que se produce la imputación o si ambas entidades tienen el mismo tipo de gravamen y pertenecen al mismo grupo accionarial. En otro caso puede haber diferencias que favorezcan o perjudiquen al grupo inversor español. c. Sociedades para la explotación de activos inmateriales El objetivo de este tipo de entidades es doble, de una parte mantienen la titularidad de todo o parte del inmovilizado inmaterial del grupo (patentes, marcas, procedimientos industriales, know-how y similares); de otra, pueden prestar, por sí o a través de terceros, servicios de asistencia técnica y de investigación y desarrollo. Toda actividad empresarial supone la utilización de ciertos elementos de la propiedad industrial o intelectual que normalmente pertenecerán al grupo. En el supuesto de que estos intangibles sean poseídos por la matriz española, dicha matriz está obligada a facturar a sus filiales internacionales por la utilización de los mismos (marcas comerciales, procesos de fabricación, know-how, etc.)21. Si tal facturación no se realiza, las autoridades fiscales españolas podrán ajustar la base imponible de la matriz española exigiendo el correspondiente impuesto. Al mismo tiempo, la facturación por este tipo de intangibles es un mecanismo adecuado para reducir la base imponible de las sociedades operativas. Por ello, es fiscalmente recomendable que estos intangibles sean poseídos por entidades sujetas a un régimen fiscal favorable. Desde el punto de vista práctico se plantean dos tipos de problemas: (i) La forma en que se realiza la aportación de inmovilizado inmaterial a la estructura internacional. Si dichos activos son propiedad de la matriz en el momento en que se produzca la aportación, salvo que se lleve a cabo a través de los mecanismos previstos en la Ley 29/91, la empresa española deberá incluir en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los 20 Art. 10.Dos.c), párrafo 2º, Ley 42/94. 21 Art. 16 de la LIS. 40 bienes aportados y su valor contable. Esta es la razón por la que la mayor parte de estas estructuras suelen circunscribirse a nuevos elementos de la propiedad intelectual o industrial cuyo desarrollo se produce fuera de la casa matriz. (ii) Un segundo problema viene dado por la normativa de la mayor parte de los países importadores de tecnología. Es usual que las normas fiscales de los países en donde residan las sociedades operativas limiten la cuantía de los cánones que se pueden satisfacer por el pago de tecnología, graven dichos cánones e, incluso, limiten a la deducibilidad de los cánones en el supuesto de que las entidades que cedan la tecnología carezcan de los medios adecuados para haberla producido o adquirido. Tradicionalmente, las entidades explotadoras de la propiedad industrial e intelectual se han constituido en países de baja tributación. Para evitar el problema de la tributación en origen, la mayor parte de los sistemas de explotación de intangibles suponen un esquema triangular. La entidad explotadora de dichos activos está domiciliada en una jurisdicción de baja tributación, licencia los mismos a una entidad situada en una jurisdicción en la que exista una amplia red de convenios para evitar la doble imposición y que, adicionalmente, tenga normas claras en relación con la determinación de los precios de transferencia. Esta segunda entidad procederá a licenciar los intangibles a las sociedades operativas. Normalmente, el beneficio de esta última entidad suele ser un porcentaje del total del canon percibido. Por ejemplo, si la entidad intermedia se establece en Holanda, la Administración holandesa permite que las entidades intermedias satisfagan un canon a la entidad titular de los intangibles cuya cuantía oscila entre el 93% y el 97% del importe total del canon recibido por la explotación de los mismos, dependiendo del importe y de otros factores. Este tipo de esquemas está siendo objeto de ataque en la mayor parte de los países importadores de tecnología y, por tanto, puede producir importantes problemas prácticos. Como alternativa a los sistemas tradicionales, algunos grupos multinacionales están creando centros de explotación de activos inmateriales en jurisdicciones de alta tributación sobre la base de esquemas semejantes a los indicados anteriormente en relación con los centros de financiación. En este caso, la empresa titular de la propiedad industrial e intelectual estaría situada en una jurisdicción de alta tributación pero los explotaría y desarrollaría a través de un establecimiento permanente en una tercera jurisdicción. A través de los acuerdos con las autoridades fiscales competentes se determina qué parte de los beneficios derivados de la actividad de explotación de intangibles debe imputarse a la sociedad matriz y al establecimiento permanente. La fijación de criterios estables de imputación es mucho más difícil de hacer en este caso que en el supuesto de los excedentes de tesorería y normalmente supone la sujeción a un tipo efectivo de gravamen más alto. No obstante, este tipo más alto de gravamen puede verse compensado con la reducción en el gravamen en origen sobre los cánones recibidos. 41 La Ley 42/94 no afecta en absoluto a las empresas de explotación de la propiedad industrial e intelectual, salvo que la cedan a empresas españolas vinculadas. En este caso, los rendimientos obtenidos como consecuencia de tal cesión serán considerados como renta imputable. d. Centros de comercialización Los centros de comercialización tienen gran utilidad tanto desde el punto de vista de la optimización fiscal como desde la perspectiva estrictamente comercial. Su función principal suele ser la canalización de las compras de materias primas o productos semi-elaborados para su utilización por el grupo o la canalización de las ventas de los productos del grupo. En ocasiones se limitan a la refacturación de operaciones intergrupo. Dejando a un lado los aspectos estrictamente comerciales de este tipo de entidades, para la adecuada localización de un centro de comercialización, deben tenerse en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones: (i) Los beneficios derivados de la intermediación deben estar sujetos a un nivel de gravamen reducido. Ello puede obtenerse localizando el centro de comercialización en una jurisdicción de baja tributación. Cuando esto no es factible (principalmente por problemas de limitaciones aduaneras) es posible situar el centro de comercialización en países de sistemas fiscales desarrollados, acogiéndose a ciertos regímenes favorables concedidos por algunos países cuando ni el origen, ni el destino de los bienes es el país de residencia o utilizando un establecimiento permanente situado en una tercera jurisdicción para realizar las operaciones administrativas del tráfico comercial, de forma que se impute a la casa matriz un beneficio limitado. De una u otra forma es posible obtener una carga fiscal total sobre el beneficio efectivo relativamente reducida. (ii) La interposición del centro de comercialización no debe aumentar la carga arancelaria. Este suele ser uno de los mayores problemas prácticos, ya que cualquier política de refacturación implica un aumento del precio del producto adquirido. Si la importación de este producto en un país concreto se encuentra sujeta a aranceles de aduanas, el coste de compra aumentará en términos absolutos. En muchas ocasiones (sobre todo dentro del área comunitaria) puede evitarse este problema localizando el centro de distribución dentro del área geográfica sujeta al arancel. En estos casos, para evitar el exceso de impuesto, si no existe un régimen fiscal favorable a ese tipo de actividades, será necesario acudir al mecanismo anteriormente indicado del establecimiento permanente y negociación con las autoridades fiscales de los criterios de imputación de beneficios a la entidad y al establecimiento permanente. 42 (iii) Evitar las normas anti-abuso. Prácticamente todos los países tienen medidas para evitar abusos en las prácticas comerciales inter-grupo. La principal medida consiste en el reajuste de los precios de transferencia cuando éstos claramente se separan de los precios de mercado. Existen múltiples localizaciones donde puede establecerse este tipo de centros. En el área comunitaria coexisten jurisdicciones de tributación nula (la mayor parte de las cuales se encuentran fuera del territorio arancelario común, con algunas excepciones, entre las que debe destacarse la Isla de Man), con jurisdicciones en las que existe la posibilidad de establecer estructuras comerciales en las que el tratamiento fiscal es favorable, bien porque se otorgue un régimen fiscal específico a los centros de distribución (como es el caso de los centros de distribución belgas que recientemente han mejorado sustancialmente su régimen administrativo y fiscal), o porque sea posible fijar criterios claros de imputación de beneficios si se opera a través de un establecimiento permanente (como, por ejemplo, en Holanda). La Ley 42/94 sólo afecta a estas actividades en aquellos casos en los que el centro de comercialización actúe como un puro comisionista. Efectivamente, si el centro de comercialización compra y vende productos en firme, en nombre y por cuenta propia, y corriendo con el riesgo comercial de dichas operaciones, su actividad no puede ser considerada como prestación de servicios y, por tanto, la renta obtenida en la misma no podrá ser imputable a los accionistas españoles, aunque se trate de operaciones con personas o entidades vinculadas residentes en España. Por el contrario, si la actividad del centro de comercialización es la del un puro comisionista, percibiendo por su intervención unos honorarios, estos honorarios tendrán la naturaleza de renta imputable si el pagador de los mismos es una persona o entidad vinculada residente en España y la operación a la que se refiere no es de exportación. e. Otras entidades instrumentales Dentro de un grupo multinacional pueden existir múltiples tipos de sociedades instrumentales. En la mayor parte de los casos la estructura final dependerá del tipo y volumen de las actividades del grupo. Ejemplos típicos de sociedades instrumentales son los centros de coordinación, las estructuras de protección de activos o las entidades cautivas de seguros. Los centros de coordinación son entidades que se dedican básicamente a la prestación de servicios auxiliares en favor de todo el grupo. Los servicios más típicos son los contables, auditoría, asesoramiento financiero, etc. Eventualmente, estos centros de coordinación puede cubrir otras funciones tales como la de administración de los intangibles del grupo o la de los centros de financiación. Existe en numerosos países una legislación favorable para este tipo de entidades. En mayor o menor grado existe este tipo de legislación en Bélgica, Luxemburgo o Alemania. En muchos 43 casos, los centros de coordinación tributan sobre un beneficio estimado en función del volumen de sus costes. También es normal que se exijan unos requisitos mínimos en cuanto al número de empleados y a la actividad que realicen en el país donde estén situados. En ocasiones es conveniente establecer una estructura encaminada a proteger determinados activos frente a las responsabilidades en que puede incurrir una determinada entidad operativa. Por ejemplo, puede ser conveniente aislar los inmuebles en donde se realizan las actividades de la propia entidad. En otros casos, puede ser conveniente asegurar que la titularidad de todos los elementos de la propiedad industrial e intelectual utilizados por las filiales correspondan a entidades situadas fuera del país de residencia de las entidades operativas (por ejemplo: como protección a la expropiación). Normalmente, estas entidades no persiguen un ahorro fiscal y su estructura viene dada por los requisitos que requiera el ordenamiento jurídico del país en que se opera para garantizar el objetivo perseguido. Eventualmente es posible conseguir la protección de los activos a través de figuras jurídicas tales como los trusts, si bien la utilización de dichas figuras requiere asesoramiento local para asegurar que no pueda producirse ninguna consecuencia negativa para la sociedad creadora del trust, que es posible recuperar la propiedad de los activos en el momento oportuno y que el trust como tal cubrirá el objetivo buscado de protección de activos. Las entidades cautivas de seguros tienen como función asegurar los riesgos del grupo, procediendo a reasegurar aquellos que se consideren excesivos. En términos generales estas sociedades se situarán en jurisdicciones de baja tributación que, normalmente, serán consideradas paraísos fiscales a efectos de la normativa española. Los servicios de seguros que puedan ser prestados a entidades residentes en España vinculadas con la entidad no residente darán lugar a rentas imputables, salvo que más del 50% de los ingresos provengan de servicios prestados a entidades no vinculadas con la entidad residente. Dado que esto último sucederá en muy raras ocasiones, creemos que este tipo de entidades sólo será útil para asegurar los riesgos de las sociedades del grupo residentes fuera de España. D. A MODO DE CONCLUSIÓN Supongamos que el inversor del ejemplo básico enunciado en el apartado 3.B, lleva a cabo una planificación fiscal agresiva con vistas a evitar los inconvenientes de la estructura inversora original. Tras dicha planificación, las sociedades A y B dependen de una sociedad holding constituida en un país de la Unión Europea que tiene firmado convenio para evitar la doble imposición con España y con los países A y B. En virtud de dichos convenios, las ganancias de capital resultantes de la transmisión de acciones están exentas y los dividendos se gravan al tipo del 5%, sin que exista gravamen adicional en el país de residencia de la Sociedad Holding. El país de residencia de la sociedad Holding tampoco grava los dividendos distribuidos a la matriz española. Para reducir la imposición en el momento de la 44 repatriación, la entidad española ha canalizado su inversión en la sociedad holding a través de una entidad no transparente domiciliada en Vizcaya. Adicionalmente, ha creado un conjunto de sociedades y sucursales instrumentales dependientes de la entidad holding para canalizar cánones por el uso de intangibles, intereses, beneficios de operaciones de intermediación e ingresos por distintos tipos de servicios (asistencia técnica, seguros, etc.). La tributación efectiva soportada por estas sociedades instrumentales es del 5% y ha conseguido dirigir a dichas sociedades instrumentales el 40% de los rendimientos obtenidos por las sociedades operativas. La totalidad de los beneficios se distribuyen finalmente a la entidad española. Sobre la base de estas hipótesis el coste fiscal resultante de las operaciones realizadas en la estructura correspondería al que se indica en el siguiente cuadro adjunto. SOCIEDAD SOCDES. HOLDING A B Rendim. Incr. Patr. Benef./Incr.Patr. Y SUCURS. Rendim. Incr. Patr. TOTAL INSTRUMENT. 60 100 60 100 80 400 IMPUESTO ORIGEN (18) - (18) - - 36 Distribuido a Holding 42 100 42 100 80 364 (2,1) - (2,1) - (4) (8,2) Disponible Holding 39,9 100 39,9 100 76 355,8 % efectivo Holding IMP. CAMINO, INST. Y OLDING 33,5% 0% 33,5% 0% 5% 11,05% Distribución a España 39,9 100 39,9 100 76 355,8 Impuesto s/ dividendos - - - - - - (*) - - - - - - Disponible en España 39,1 100 39,1 100 76 355,8 IMPUESTO TOTAL 20,1 - 20,1 - 4 44,2 33,5% 0% 33,5% 0% 5% 11,05% I.S. VIZCAYA TIPO EFECTIVO DE GRAVAMEN (*) No hay tributación en España al tratarse de un dividendo satisfecho por una entidad domiciliada en un país de la Unión Europea y estar sometida a la Ley Foral vizcaína la entidad receptora de los dividendos. Estos resultados permiten extraer las siguientes conclusiones: a') La planificación fiscal internacional permite disminuir el impuesto en origen fundamentalmente mediante la generación de gastos deducibles. La eficacia de los mecanismos utilizados va a depender principalmente de la estructura interna de la inversión y de la normativa del país en que se realiza la inversión. 45 b') La utilización de sociedades holding en países que tengan firmado convenio para evitar la doble imposición con el país de destino de inversión puede ayudar a reducir el impuesto en el camino. Nuevamente, la eficacia de estos instrumentos dependerá del lugar donde vaya a realizarse la inversión y de la existencia o no de medidas anti-Treaty Shopping en el país de destino o en los países intermedios o en los convenios internacionales. En cualquier caso, su utilización facilita la reorganización del grupo en el futuro sin coste fiscal y, en muchos casos, aumenta la seguridad jurídica ya que los países más adecuados para establecer sociedades holding suelen tener una política flexible de contestaciones vinculantes a las consultas de los contribuyentes que ayudan a esclarecer y asegurar el marco jurídico. c') Mediante los mecanismos anteriormente indicados, es posible maximizar la renta disponible en el nivel de las sociedades intermedias, de forma que las disponibilidades totales del grupo para la reinversión sean mayores (en el ejemplo, el grupo dispone de 355,8 tras la reorganización frente a 228 de que se disponía anteriormente). Adicionalmente, este tipo de estructuras permite transferir los recursos entre las sociedades del Grupo con un coste fiscal mínimo. d') Una vez que las rentas se repatrían a España, la eficacia del esquema se reduciría drásticamente si se aplicase el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, perdiendo eficacia la planificación fiscal. Es fácil calcular que la repatriación de los beneficios supondría satisfacer 107,5 unidades de cuenta adicionales como Impuesto sobre Sociedades si el perceptor de las rentas fuera una sociedad española de régimen ordinario. Estas cifras ponen de manifiesto el mayor beneficiario de la planificación fiscal sería la Hacienda Pública española, ya que con la estructura inicial España ingresaba 17 unidades de cuenta y con la nueva estructura ingresaría 107,5. La interposición de una sociedad sujeta al régimen foral vizcaíno (o residente en un país cuyo Convenio con España conceda al inversor español la deducción para evitar la doble imposición internacional) permite evitar este absurdo resultado. e') Adicionalmente, si la empresa española quisiera reorganizar el Grupo en el futuro, podría transmitir las acciones de A y B sin coste fiscal alguno. 4. ESTRUCTURAS INTERNACIONALES DE PLANIFICACION PATRIMONIAL A. CONSIDERACIONES PREVIAS Con los términos "planificación patrimonial" queremos referirnos a la forma de organizar la titularidad de los activos familiares, con independencia de su afección o no a la actividad empresarial. Se trata, en suma, de analizar la forma en la que las estructuras de carácter internacional pueden ayudar a los accionistas de una empresa familiar a mejor organizar la titularidad de sus activos para reducir los 46 costes fiscales derivados de la titularidad de los mismos, de sus rendimientos o de su transmisión, intervivos o hereditaria. La sensibilidad de los poderes públicos en relación con la planificación patrimonial es mucho más alta que la que existe en relación con la planificación de las actividades empresariales. Efectivamente, en el apartado anterior pudimos ver cómo las normas introducidas por la Ley 42/94 son compatibles con la inversión empresarial en el extranjero. Sin embargo, éste no es el caso en relación con la planificación estrictamente patrimonial. Por el contrario, podría decirse que el objetivo típico de las normas anti-elusión fiscal internacional es evitar la planificación patrimonial agresiva. Este hecho tiene su origen en dos órdenes de motivos. De una parte, el legislador tiene múltiples razones que justifican excluir de los regímenes anti-elusión fiscal a las inversiones empresariales en el extranjero, tales como: el efecto beneficioso que puede tener sobre la economía española el aumento de dimensión de la empresa española y la apertura a nuevos mercados, el efecto sede de dirección, o el hecho de que los rendimientos de tales actividades serán gravados en el país de destino de la inversión sin que ello suponga un detrimento directo de la recaudación en España. Estos argumentos pueden ayudar a justificar la quiebra del principio de personalización de la imposición directa que inspira en España la imposición sobre la renta, el patrimonio y las sucesiones. Sin embargo, ninguno de estos argumentos puede ser utilizado para justificar la reducción o diferimiento del gravamen en relación con la imposición personal derivada de la desnacionalización de los patrimonios familiares. En segundo término, la paulatina liberalización del control de cambios al final de la década de los 80, derivada de la incorporación de España a la Comunidad Europea, supuso la proliferación de esquemas sumamente agresivos de deslocalización de activos, mediante la creación de sociedades puramente patrimoniales en jurisdicciones de baja o nula tributación. La existencia de estos esquemas agresivos unida a la sospecha de la Administración española de la existencia fuera de España de un importante patrimonio no declarado, perteneciente a personas o entidades residentes en España, ayuda a justificar la creación de normas anti-elusión y evasión fiscal internacional que inciden directamente en el ámbito de la planificación patrimonial. El mayor problema de las normas anti-elusión de carácter fiscal internacional, que serán analizadas con más detalle en el apartado 5, es que es difícil crear una norma que discrimine adecuadamente entre lo que es evasión fiscal y lo que es legítima organización de los negocios particulares. Esta diferenciación es aún más difícil en aquellos casos en los que la inversión no tiene una finalidad empresarial, por las razones anteriormente citadas, lo que dificulta sustancialmente la utilización de estructuras internacionales en la planificación patrimonial. B. OBJETIVOS DE LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL 47 En último extremo, la introducción de aspectos internacionales en la planificación patrimonial es exclusivamente instrumental. Desde el punto de vista teleológico, los objetivos que persigue la planificación patrimonial son independientes de la utilización o no de estructuras internacionales. Dichas estructuras solamente servirán para facilitar la obtención de los objetivos perseguidos o para diversificar los riesgos. En ese sentido, la inclusión de aspectos internacionales en la planificación de las estructuras patrimoniales del grupo familiar puede introducir un componente de flexibilidad que ayude a conseguir mejor los objetivos perseguidos por dicha planificación. Sin intención de ser exhaustivo, cabe indicar que la planificación patrimonial de un grupo familiar puede perseguir los siguientes objetivos: a. Reducción del IRPF En el momento actual, los rendimientos obtenidos por los miembros del grupo familiar se verán normalmente sujetos a una tributación marginal efectiva del 56%, sin tener en cuenta el efecto adicional del Impuesto sobre el Patrimonio. Los beneficios que provengan de la empresa familiar pueden estar sujetos a un tipo efectivo de hasta el al 59,96% dado que el sistema de integración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Sociedades no consigue una eliminación completa de la doble tributación económica. La gran dureza de las normas internas de transparencia fiscal hace que las inversiones efectuadas a través de sociedades patrimoniales soporten un gravamen similar, sin que sea posible diferimiento alguno del impuesto, salvo si se canalizan las inversiones a través de Instituciones de Inversión Colectiva. b. Reducción de la imposición sobre el patrimonio El efecto práctico del Impuesto sobre el Patrimonio puede ser muy importante dados los tipos marginales relativamente altos, especialmente onerosos cuando la rentabilidad efectiva para el propietario puede no ser proporcional a la cuantía del mismo22. El efecto negativo del Impuesto de 22 El tipo marginal máximo del Impuesto sobre el Patrimonio es el 2,5%. Desde su creación ha existido un límite conjunto entre el Impuesto sobre la Renta y Patrimonio. En el momento actual dicho límite es del 70% del importe total de la renta. Sin embargo, desde el ejercicio 1992 se fijó un importe mínimo del Impuesto sobre el Patrimonio con independencia de dicho límite conjunto. En estos momentos, la reducción del Impuesto sobre el Patrimonio como consecuencia de dicha limitación no puede exceder del 80% de la cuota que correspondería satisfacer por el Impuesto sobre el Patrimonio. En otros términos, el 20% de la cuota del Impuesto sobre el Patrimonio opera como cuota mínima. Ello hace que el tipo marginal máximo en personas de alto patrimonio pueda superar el 70%, pudiendo ser superior al importe total de la renta del ejercicio (véase artículos 30 y 31 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio). 48 Patrimonio ha sido mitigado en parte en relación con las participaciones en empresas familiares a través de la nueva redacción dada al apartado 8 del artículo 4 de la Ley 19/91. Sin embargo, la exención aplicable a las participaciones en determinadas empresas ha sido redactada con un carácter sumamente restrictivo, lo que hace que su aplicación práctica sea muy reducida, ya que requiere que cada sujeto pasivo posea, al menos, el 15% de la entidad, realice en ella funciones de dirección y reciba una retribución que represente más del 50% de los rendimientos empresariales profesionales y del trabajo personal del sujeto pasivo, limitando al mismo tiempo la extensión objetiva de la exención tanto en cuanto al tipo de sociedades a los que se refiere como a la parte del valor al que le corresponde dicha exención. El conjunto de limitaciones hace que la aplicación práctica de esta norma no haya correspondido a las altas expectativas que creó. c. Reducción del Impuesto sobre Sucesiones La reducción del Impuesto sobre Sucesiones que grava la transmisión de la empresa familiar ha sido una de las peticiones principales de las empresas familiares españolas durante los últimos años que, desgraciadamente, no ha tenido respuesta adecuada por parte del Legislativo. En el momento actual, la transmisión de la empresa familiar de padres a hijos puede llegar a estar gravada con un tipo efectivo marginal del 40,8%, que puede llegar al 81,6% si la transmisión tiene lugar entre personas con grado de parentesco más distante. La única norma que favorece parcialmente a las empresas familiares se contiene en la nueva redacción del artículo 39 de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aplicable desde el 1 de enero de 1995. Dicha norma se limita a establecer un período de aplazamiento de hasta 5 años sin interés, seguido de otro período de aplazamiento con igual máximo, en este caso con interés. Aplazamientos que se aplican exclusivamente a la transmisión de patrimonios empresariales que tienen derecho a la exención del Impuesto sobre el Patrimonio anteriormente comentado. Sin negar el carácter favorable de esta norma resulta totalmente insuficiente tanto por las limitaciones objetivas de los supuestos a los que se aplica como por su propio contenido. d. Protección de activos En toda planificación patrimonial de un grupo familiar es esencial tener en cuenta la conveniencia de aislar parte del patrimonio familiar de forma tal que dicho patrimonio pueda mantenerse con relativa independencia de los avatares del negocio. Este hecho sirve tanto de garantía de la estabilidad familiar como de la posibilidad de recuperación de la empresa tras períodos de dificultades. e. Planificación de la sucesión empresarial Con independencia de los factores fiscales, un factor esencial a la hora de planificar la estructura patrimonial de un grupo familiar es analizar la forma en que el fallecimiento de los titulares puede 49 afectar a la continuidad misma de la empresa. Es, sin duda, la parte más compleja de toda planificación patrimonial ya que en ella se incluyen factores que no son estrictamente económicos y que afectan a la esencia misma del hecho diferencial de la empresa familiar. La adecuada planificación de la sucesión en la titularidad de la empresa puede obligar a un amplio conjunto de medidas que van desde la transmisión en vida de parte del control, hasta la creación de superestructuras encaminadas a asegurar que se mantenga el control de la empresa por un órgano estable, creado ad hoc, con independencia de la transmisión de la titularidad económica de dicha empresa. En términos prácticos, este elemento es, o debería ser, un aspecto esencial a la hora de planificar la estructura patrimonial de los accionistas de una empresa familiar. C. ESTRATEGIAS E INSTRUMENTOS DE LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL Como se han indicado anteriormente, los aspectos internacionales son instrumentales en relación con la planificación patrimonial de los accionistas del grupo familiar. A continuación esbozaremos algunas ideas generales sobre las principales líneas estratégicas de la planificación patrimonial, principalmente en relación con los aspectos fiscales, indicando al hilo de cada uno de ellos los instrumentos de carácter internacional que pueden formar parte de dicha planificación. a. Diferimiento del IRPF español mediante interposición de personas jurídicas La estrategia más generalizada para evitar el efecto de alta progresividad del impuesto español ha sido la de la interposición de sociedades para la obtención de los rendimientos sujetos al IRPF. El objetivo de las normas de transparencia fiscal domésticas incluidas en la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, era precisamente intentar evitar la interposición de sociedades con esta finalidad. A partir de la liberalización de las inversiones españolas en el extranjero se generalizó la constitución de sociedades en países de baja tributación para la realización de inversiones pasivas. De esta forma, los rendimientos estaban sometidos a una tributación en origen muy reducida, difiriéndose el IRPF hasta el momento de la repatriación, que podría ser controlada por los accionistas. La Ley 42/94 ha reducido sustancialmente la eficacia de este tipo de estructuras, ya que solamente serán utilizables en tanto en cuanto los rendimientos provengan de activos que estén, directa o indirectamente, afectos a una actividad empresarial. Por tanto, la creación de sociedades puramente patrimoniales en el extranjero controladas por un grupo familiar deja de ser eficaz, al imputarse sus rentas a los accionistas españoles. Ello no implica que no existan instrumentos que puedan ser utilizados al servicio de esta estrategia. Entre estos instrumentos cabe destacar los siguientes: 50 a') La inversión en Instituciones de Inversión Colectiva no residentes, siempre y cuando estén dotadas de personalidad jurídica, y el grupo de personas o entidades vinculadas no controle el 50% del voto, capital, recursos propios o resultados de dicha imputación para evitar que sean aplicables las normas de transparencia fiscal internacional. b') La creación de entidades dedicadas a la inversión patrimonial en jurisdicciones de baja tributación conjuntamente por más de dos grupos inversores. En este caso es imprescindible que ninguno de los grupos inversores posea el 50% o más de la participación en la entidad patrimonial. c') Algunas instituciones han planteado la creación de sociedades de inversión de capital variable (SICAVs) en las que existan diversas modalidades de acciones, de forma tal que a cada una de las series de acciones le pueda ser aplicable una política inversora distinta, siendo poseída íntegramente por un grupo familiar. Bajo este tipo de estructuras subyace la hipótesis de que el test de control previsto en la normativa sobre transparencia fiscal internacional debe cumplirse al nivel de la persona jurídica no residente y no al nivel de cada una de las series de acciones. Dicho en otros términos, si una entidad del grupo familiar posee el 100% de las acciones de una determinada serie, pero dichas acciones no llegan a suponer el 50% de la totalidad del capital, fondos propios, voto o derechos económicos de la SICAV, no se cumplirá el test de control y, por tanto, no existirá obligación de imputar las rentas de dicha entidad a sus accionistas, aunque el grupo familiar tenga pleno control sobre la política de inversión y distribución de este tipo de acciones. No cabe duda de que la estructura que acabamos de mencionar es respetuosa con el tenor literal de los artículos 2 y 10 de la Ley 42/94. Sin embargo, es frontalmente contraria al espíritu de dichos artículos, lo cual la hace vulnerable al ataque sobre la base de las normas generales anti-abuso a las que nos referiremos en el apartado 5 siguiente. d') Entidades patrimoniales sujetas a un tipo de gravamen efectivo del 26,25%. Es posible constituir entidades dedicadas a la inversión financiera en las que el tipo efectivo de gravamen sea igual o superior al 26,25%. Teniendo en cuenta que el tipo marginal del Impuesto sobre la Renta en España es del 56% es claro que este tipo de vehículos puede seguir teniendo interés en la planificación patrimonial de personas físicas de alta renta. b. Conversión de rentas en utilidades exentas o sujetas a un gravamen reducido Se trata de una estrategia complementaria a la anterior. Una vez aislada una persona física de los activos productores de rendimientos, las cantidades que necesita para hacer frente a sus necesidades y las de su familia, pueden percibirse libres del Impuesto sobre la Renta en tanto en cuanto provengan 51 de operaciones tales como reducciones de capital con devolución de aportaciones (hasta el límite máximo de la inversión inicial), o con un gravamen reducido, incluso nulo, en el supuesto de que las rentas se reciban mediante mecanismos que las conviertan en ganancias de capital, siempre que provengan de activos que se hayan mantenido un tiempo suficientemente largo para asegurar la reducción efectiva del tipo de gravamen sobre la base de los coeficientes de abatimiento previstos en la Ley del IRPF23. Estos mecanismos son igualmente aplicables a las estructuras internacionales, ya que los coeficientes de abatimiento se aplican tanto a las inversiones realizadas en España como a inversiones realizadas en terceros países. c. Estrategias encaminadas a congelar el valor a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio La artificialidad de las normas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio ha permitido desarrollar algunos mecanismos encaminados a evitar que el aumento de valor de los activos tenga un reflejo automático en el aumento del Impuesto sobre el Patrimonio. Nuevamente se trata de estrategias que son utilizables en el ámbito internacional. La más generalizada es la interposición de sociedades, ya que las participaciones en entidades que no cotizan en Bolsa se valoran, como es sabido, por su valor neto contable, en tanto en cuanto dichas sociedades estén auditadas24. Igualmente, la interposición de determinadas entidades cotizadas en mercados organizados internacionales pueden servir para esta finalidad, ya que la valoración de este tipo de participaciones se realizará de acuerdo con la norma contenida en el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, esto es: según sea su valor de negociación media el cuarto trimestre de cada año25. d. Transmisión en vida en favor de los herederos de aquellos activos susceptibles de revaloración Una parte de las estructuras de planificación sucesoria se ha basado en la transmisión en favor de herederos de activos susceptibles de revalorización. Estas técnicas son igualmente aplicables en el entorno internacional, pudiendo cobrar mayor importancia en tanto en cuanto estas transmisiones se 23 El artículo 45 de la LIRPF prevé la reducción del importe de los incrementos de patrimonio gravable en función del número de años de tenencia de los activos enajenados que exceda de 2. El porcentaje de reducción es del 5,26% en el caso de inmuebles y valores de entidades inmobiliarias, el 11,11% aplicable a las acciones admitidas a negociación en los mercados secundarios oficiales de valores y el 7,14% en el resto de los casos. 24 Artículo 16 de la Ley 19/1991. 25 El mencionado artículo 15 requiere que se trate de acciones y participaciones en el capital social o fondos propios de entidades jurídicas "negociadas en mercados organizados". En este caso, no se requiere requisito alguno sobre el tipo de mercado, salvo que el hecho de que se trate de un mercado organizado. Por tanto, consideramos que esta norma de valoración es aplicable también a los títulos cotizados en Bolsas no españolas. 52 realicen entre entidades no residentes o cuando participen otro tipo de figuras jurídicas, tales como los Trust o las Fundaciones, a las que nos referiremos posteriormente. En el ámbito estrictamente doméstico, este tipo de transmisiones suele basarse en la aplicación de las normas taxativas de valoración existentes para determinadas transmisiones (por ejemplo: en el caso de transmisión de acciones que no cotizan en Bolsa o en la consolidación del dominio en los usufructos, cuando han sido constituidos a título gratuito). e. Estrategias basadas en las normas de aplicación territorial del Impuesto sobre Sucesiones La Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones supone una ruptura sustancial en la tradición española de la imposición sobre sucesiones. De una parte, esta Ley no es de aplicación a las transmisiones gratuitas realizadas en favor de personas jurídicas, que se regirán por la Ley del Impuesto sobre Sociedades. De otra, el hecho imponible es la adquisición, realizada a título lucrativo, por parte del heredero, legatario o donatario. Por tanto, la exigibilidad del impuesto no depende de la residencia del transmitente sino de la residencia de la persona física que recibe la donación o herencia. En el supuesto de que se trate de una persona física no residente en España, sólo existirá posibilidad de gravamen en tanto en cuanto el activo que se transmita esté situado en nuestro país. Las limitaciones en el ámbito de aplicación subjetivo y territorial del Impuesto permiten, en ocasiones, reducir sustancialmente la cuantía del mismo. En aquellos casos en los que el perceptor de la herencia o donación sea una persona no residente en España, cabe evitar el impuesto español mediante la transmisión de activos no situados en nuestro país. A estos efectos, y salvo que fueran de aplicación las normas anti-elusión fiscal a las que nos referiremos posteriormente, las acciones de sociedades extranjeras no se consideran activos situados en nuestro país. De otra parte, si el perceptor de un legado o donación es una entidad jurídica residente en un país con el que España ha firmado un Convenio para evitar la doble imposición, serán de aplicación las normas previstas en dicho Convenio para determinar si España tiene o no capacidad para gravar tal operación. Los Convenios para evitar la doble imposición en relación con los Impuestos sobre la Renta firmados por España no contemplan este tipo de incrementos o disminuciones de patrimonio. Ello genera algunos problemas interpretativos. La Administración española26 ha considerado que la donación de un inmueble situado en España en favor de un Ayuntamiento alemán no podía sujetarse a impuesto español ya que, de una parte, no estaba sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, como ha 26 Cartas dirigidas por la Subdirección General del Impuesto sobre el Patrimonio, Tasas y Precios Públicos a D. José María Alvarez de Bulate, Consejero Financiero de la Embajada de España en Bonn, de 31 de mayo y 7 de junio de 1991. 53 quedado expuesto y, de otra, no puede calificarse como incremento de patrimonio a efectos del Convenio con Alemania, ya que no es compatible con la definición de ganancia de capital contenida en el mismo. Por tanto, el Ministerio de Economía y Hacienda concluye que el rendimiento obtenido por el Ayuntamiento alemán debe ser calificado como "otras rentas" sólo susceptibles de gravamen en el país de residencia de la entidad jurídica que recibe la donación. A nuestro entender, esta interpretación se ajusta claramente al texto del Convenio y, por tanto, es la que debe prevalecer. Alternativamente, podría considerarse que debe mantenerse la calificación que establece la legislación interna española: como incremento de patrimonio. Si ello fuera así, sólo podrían gravarse en España las transmisiones de bienes vía donación o legado en favor de personas jurídicas residentes en un país con el que España haya firmado Convenio para evitar la doble imposición, cuando se cumplan las condiciones que cada Convenio establezca para tal gravamen. En términos generales, ello supondrá que no se gravarán en España las transmisiones por este concepto, de bienes que no estén situados en España, ni tampoco las transmisiones de bienes muebles o de acciones, salvo en aquellos casos en que el Convenio expresamente permita su gravamen. Desde el punto de vista práctico, las diferencias entre el Impuesto de Sucesiones en territorio común y el aplicable a los territorios forales vascos y navarro, pueden generar también diferencias de tributación. Las normas forales se basan a la hora de determinar la sujeción en la residencia del transmitente o en el lugar de localización de los bienes (sobre todo en relación con los bienes inmuebles). Paralelamente, las normas forales eximen de gravamen las transmisiones hereditarias entre padres e hijos y, en ocasiones, las donaciones entre los mismos. f. Cambio de residencia El cambio de residencia fiscal es una medida de carácter drástico en la que puede incidir la conveniencia de reducir los tipos efectivos de gravamen, aunque es difícil calificarla como una medida de planificación patrimonial. Sin embargo, no cabe duda de que, en ciertos casos, puede ser conveniente analizar la posibilidad de cambiar la residencia fiscal. Desde la perspectiva que aquí nos interesa, las principales variables que cabe analizar son las siguientes: a') Cambio de residencia fiscal al Territorio Foral Navarro Como se ha indicado anteriormente, el derecho foral navarro exime de gravamen las herencias en favor del cónyuge, hijos y descendientes, siempre y cuando el causante tenga la residencia habitual en Navarra. La residencia habitual se adquiere por la permanencia en el dicho territorio durante más de 183 días del año natural. La normativa navarra, en contra de lo que sucede en la normativa de las Diputaciones vascas, no exigen ningún período mínimo para aplicar la norma foral. Por tanto, la Ley 54 aplicable a la herencia será la Ley foral desde el primer ejercicio en que se cumplan las condiciones anteriormente indicadas. b') Cambio de residencia fiscal fuera del territorio nacional La expatriación por motivos fiscales suele estar basada en la necesidad de reducir el Impuesto sobre la Renta o el Impuesto sobre el Patrimonio. Si el objetivo es reducir el Impuesto sobre Sucesiones sólo será eficaz si la expatriación afecta también a los herederos y los activos que se transmiten no están situados en España, bien por que se trate de activos no situados en nuestro país, bien porque hayan sido transmitidos a sociedades no residentes. g. La utilización de Trusts y Fundaciones en la planificación patrimonial En el entorno de la planificación patrimonial internacional han sido tradicionalmente instrumentos de gran importancia las fundaciones familiares y, en los países anglosajones, los trusts. Estas instituciones han tenido una importancia relativamente menor en España ya que el derecho sobre fundaciones dejó prácticamente sin contenido las fundaciones familiares y la figura jurídica del Trust es ajena a nuestro derecho. Algunos países de derecho común siguen manteniendo la institución de la fundación como institución que puede servir a las necesidades sucesorias y patrimoniales de las familias. El ejemplo más significativo de este tipo de fundaciones lo podemos encontrar en Austria. La fundación privada ("Privatstiftung") austríaca tiene un nuevo régimen jurídico que entró en vigor el 1 de septiembre de 1993. Se trata de un vehículo que tiene como objeto facilitar que los negocios familiares puedan continuar tras la muerte del propietario con independencia de las normas sobre la sucesión, facilitar el mantenimiento de los miembros de la familia y cubrir finalidades de tipo benéfico. Las fundaciones tienen personalidad jurídica y pueden ser constituidas, inter vivos o mortis causa, por uno o varios fundadores. La contribución mínima es un millón de chelines austríacos. Las fundaciones privadas no pueden realizar directamente por sí mismas actividades empresariales, salvo agrícolas o forestales, pero pueden participar y controlar sociedades. Las fundaciones privadas austríacas se dirigen por un Consejo de Administración ("Vorstand") aunque en determinadas circunstancias puede existir un consejo de supervisión ("Aufsichtsrat"). Los primeros administradores son elegidos por los fundadores y la escritura fundacional debe establecer el mecanismo de selección de sus sucesores, existiendo una amplia libertad de pactos. Es obligatoria la existencia de un auditor que es nombrado por los Tribunales. Las fundaciones privadas pueden tener un término definido o indefinido e incluso pueden ser revocadas por el fundador si éste es una persona física. En el caso de liquidación los activos son entregados a los beneficiarios que deben ser, directa o indirectamente, designados en la 55 escritura fundacional. La normativa austríaca establece ciertos beneficios fiscales para las fundaciones que se plasman básicamente en la reducción de tributación de las aportaciones constitucionales (están gravadas al tipo del 2'5%); la aplicación del "privilegio de afiliación" a los dividendos y ganancias de capital obtenidos de participaciones significativas en filiales y el gravamen de las distribuciones realizadas a personas físicas o jurídicas no residentes en Austria como si se tratase de un dividendo distribuido por una entidad austríaca. Existen otras jurisdicciones que reconocen la figura de la fundación privada en términos semejantes al de la normativa austríaca ofreciendo incluso un régimen fiscal más favorable (este es el caso, por ejemplo, de las fundaciones familiares de Lietschenstein). Sin embargo, estas jurisdicciones están generalmente incluidas en las listas de paraísos fiscales, lo que puede dificultar su utilización práctica. En ocasiones, cabe utilizar fundaciones situadas en otras jurisdicciones aunque no ofrezcan sustanciales beneficios fiscales, como instrumentos para separar el control político del control económico de la empresa familiar, de tal forma que pueda transmitirse a los herederos la rentabilidad y valor patrimonial de las acciones de las sociedades familiares, manteniendo el control político en una institución independiente, lo que puede servir de garantía de subsistencia de la empresa tras el fallecimiento del fundador. Desde el punto de vista español, la aportación de bienes a una fundación extranjera supondrá el devengo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en relación con los incrementos de patrimonio que se pongan de manifiesto como consecuencia de las aportaciones mediante donación (este no es el caso si la aportación se realiza mortis causa). De otra parte, la fundación extranjera obtendrá un incremento de patrimonio en España, que se gravará de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Sociedades. Dicho incremento de patrimonio estará sujeto a gravamen en España salvo que sea de aplicación un Convenio para evitar la doble imposición internacional, lo que depende tanto de la existencia de dicho Convenio (por ejemplo, la donación a una Fundación de Liechtenstein siempre estará sujeta a gravamen en España, dado que no existe Convenio entre España y Liechtenstein) como de la aplicabilidad del Convenio a este tipo de entidades (los Convenios no serán aplicables si la fundación no está sujeta a imposición personal en el país de residencia). Estas limitaciones pueden evitarse si la donación se efectúa a una persona jurídica controlada por la fundación o si la donación se efectúa por una persona jurídica no residente. La institución del trust es más flexible que la de la fundación. Al contrario de lo que sucedía en las fundaciones, el trust no tiene personalidad jurídica. Se trata de una relación jurídica que en su forma más usual se produce como consecuencia de la transferencia de un conjunto de activos realizada por el fundador (denominado "settler") a unas personas o entidades ("trustees"), que se convierten en 56 dueños de los activos, para que mantengan la propiedad de los mismos en beneficio de ciertas personas o entidades (denominadas los "beneficiaries") que pueden o no indicarse expresamente. Los términos de esta relación jurídica se establecen en un documento (denominado normalmente "settlement" o "trust deed"). En dicho documento deben establecerse los poderes de los trustees, aunque la Ley del país en donde se constituya el trust suele otorgar ciertos poderes que no son modificables y establecen obligaciones específicas con los trustees. Igualmente la trust deed debe establecer las condiciones en las que los beneficiarios tienen derecho a percibir los rendimientos o el capital del trust. La figura jurídica del trust es muy flexible y permite prácticamente todo tipo de combinaciones imaginables. Ha sido utilizada durante los últimos años como instrumento clave de planificación fiscal en la mayor parte de las jurisdicciones anglosajonas. La utilización de los trusts por parte de personas o entidades residentes en España plantea el inconveniente de que esta figura no está expresamente reconocida en nuestro derecho. Como consecuencia de esta falta de reconocimiento el riesgo que se corre al realizar aportaciones a un trust o ser nombrado beneficiario del mismo es enfrentarse con una calificación adversa por parte de las autoridades fiscales españolas. Por ello, consideramos que ninguna persona o entidad residente en España debe tener una relación directa con un trust, al menos hasta que España ratifique las convenciones internacionales de reconocimiento de personas jurídicas y podamos esclarecer cuál es la naturaleza jurídica del trust de acuerdo con el derecho español. No obstante lo indicado, el trust puede seguir teniendo importancia a la hora de realizar la planificación patrimonial. Efectivamente, en tanto en cuanto el settler, los trustees, y los beneficiaries sean personas o entidades no residentes en España (con independencia de que los accionistas de las mismas sean residentes en nuestro país) la constitución y funcionamiento del trust se regirá con arreglo a las normas del país de residencia del trust y de las partes implicadas. 5. MEDIDAS ENCAMINADAS A EVITAR LOS ABUSOS EN LA PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL A. INTRODUCCIÓN En ningún país se fijan con total claridad las fronteras entre lo que es legítima organización de los negocios y la elusión o la evasión fiscal. La indefinición en el caso español es enorme, ya que las normas de calificación que contenía la Ley General Tributaria de 1963 eran muy ambiguas y habían sido objeto de un tratamiento jurisprudencial vacilante. Al mismo tiempo, el legislador español no ha 57 empezado a preocuparse de la problemática internacional hasta el comienzo de la década de los noventa, lo que ha provocado que el tratamiento legislativo de estos temas sea sumamente deficiente. Todos los países desarrollados intentan evitar que los contribuyentes puedan aprovecharse de mecanismos agresivos de planificación fiscal para eludir sus obligaciones fiscales. De una forma u otra, todas las legislaciones intentan evitar esquemas que oculten la titularidad real de los negocios, simulen operaciones o distorsionen la auténtica naturaleza jurídica o económica de las operaciones efectuadas. Las medidas adoptadas varían sustancialmente entre país y país. Por tanto, a la hora de establecer una estructura internacional es imprescindible contar con asesoramiento local en todos y cada uno de los países en que se actúa para garantizar que se cumple su normativa sustantiva y no son de aplicación sus normas anti-elusión. La legislación española contiene un conjunto de normas encaminadas a evitar la elusión fiscal internacional, aprobadas principalmente durante los últimos años. Estas normas adolecen de cierta ambigüedad y no han sido objeto del necesario desarrollo reglamentario. Adicionalmente, su relativa corta vida no ha permitido la creación de una doctrina jurisprudencial o administrativa. En suma, existe un amplio margen de inseguridad jurídica en relación con la forma en que estas normas anti-elusión se aplicarán en el futuro. A continuación analizaremos brevemente los instrumentos de que dispone la Administración Tributaria española para evitar la elusión fiscal internacional. B. NORMAS GENERALES ANTI-ABUSO La legislación o la doctrina jurisprudencial de múltiples países han creado mecanismos que intentan evitar los excesos de la planificación fiscal, permitiendo a la Administración o a los Tribunales de Justicia interpretar las operaciones realizadas con arreglo a su auténtica naturaleza jurídica y económica con independencia de la forma utilizada (doctrina de la sustancia frente a la forma) o de acuerdo con su propósito y sentido económico (doctrina del propósito económico o empresarial), llegando incluso a obviar la existencia de personas jurídicas cuando su interposición tiene como finalidad la evasión fiscal (teoría del levantamiento del velo). En el derecho español existían dos disposiciones que indirectamente podían servir de base a la Administración para alcanzar resultados semejantes. Se trataba de los artículos 24.2 y 25 de la Ley General Tributaria ("LGT") de 1963. Dichos artículos han sido objeto de escasa aplicación práctica a lo largo de los últimos años. Dichas normas permitían gravar hechos con el propósito probado de eludir el impuesto cuando se producía un resultado equivalente al derivado del hecho imponible e interpretar las actuaciones de los particulares de acuerdo con "las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen". 58 Esta normativa ha sido derogada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, que modifica la LGT, en la que se contienen tres normas que pueden ser utilizadas para evitar los abusos en la planificación fiscal: (i) El nuevo artículo 24 de la LGT permite gravar aquellos hechos realizados en fraude de ley, entendiendo como tales los realizados con el propósito de eludir el pago del tributo, amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que produzca un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. En este caso se aplicará la norma tributaria eludida si bien la ley parece negar la posibilidad de que la conducta sea sancionada. (ii) El nuevo artículo 25 de la LGT permite obviar los actos o negocios jurídicos simulados. En términos generales será difícil que este artículo pueda aplicarse a las operaciones de planificación internacional de actividades empresariales, ya que en todas ellas, las partes desean el resultado típico de los contratos realizados y no existe simulación en sentido técnico. (iii) Por último, el nuevo artículo 28.2 de la LGT, contiene un criterio de calificación calificador que se separa sustancialmente del antiguo artículo 25, actualmente derogado. Según dicho artículo 28.2 "el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez". A nuestro entender, la nueva redacción supone mayor seguridad jurídica, ya que en la norma anterior prevalecía la calificación según la naturaleza económica de la actividad realizada, siempre más difícil de establecer que la naturaleza jurídica de los actos o contratos. La efectividad práctica de las tres normas que acabamos de enumerar es difícil de predecir. No obstante, consideramos que deben ser tenidas en cuenta a la hora de planificar la estructura de las operaciones internacionales, principalmente en los casos de planificación patrimonial. C. RESIDENCIA FISCAL La práctica totalidad de los esquemas de optimización fiscal internacional parten de la base de crear sociedades instrumentales no-residentes. Si estas entidades fueran residentes en España la estructura dejaría de ser eficiente fiscalmente, bien por que las rentas estarían sujetas a tributación en nuestro país, bien por que las normas de determinación de la base imponible o la deuda tributaria serían distintas de las que se aplican en las jurisdicciones en las que son teóricamente residentes. Tanto la Ley del Impuesto sobre Sociedades27, como los convenios internacionales firmados por nuestro país28 remiten al concepto de "sede de dirección efectiva" para determinar el lugar de 27 Artículo 9 de la L.I.S. 59 residencia fiscal de una entidad. Ello supone que una sociedad constituida y domiciliada en el extranjero puede, no obstante, ser considerada residente en España si está dirigida desde España. La Administración Tributaria española ha sido poco agresiva en relación con la cuestión de la residencia fiscal. Sin embargo, existen indicios que hacen pensar que ésta no será su posición en el futuro. En muchos casos, las sociedades instrumentales incluidas por empresarios españoles en sus estructuras internacionales carecen de los elementos mínimos para ser consideradas como efectivamente dirigidas en el país en el que están domiciliadas. No es anormal encontrar sociedades holding, con un volumen importante de actividades, que carecen de oficinas, medios materiales y personales en los lugares en donde están domiciliadas y cuyos miembros del Consejo de Administración son mayoritariamente residentes en España. En estos casos, las autoridades españolas podrán impugnar la residencia fiscal de la entidad domiciliada en el extranjero, convirtiéndola en española a efectos fiscales, con lo que la estructura internacional puede dejar de ser eficaz. D. MEDIDAS ANTI-TREATY SHOPPING Algunos países han establecido normas en su derecho interno encaminadas a evitar que personas o entidades no residentes puedan aprovecharse de su red de tratados. Este es el caso de Suiza que establecía en 1962 una norma con esta finalidad. España no ha establecido una norma general con tal propósito y, por tanto, las normas para evitar el abuso de tratados se encuentran incluidas en los convenios internacionales. La única norma que existe en el derecho interno español encaminada a evitar el abuso de beneficios fiscales derivados de la normativa internacional, está contenida en el artículo 24.Uno de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, que niega la exención concedida a los dividendos distribuidos por filiales españolas a matrices comunitarias en aquellos casos en los que la mayoría de los derechos de voto de la matriz comunitaria esté controlada por personas o entidades no residentes en el ámbito de la Unión Europea, salvo que se produzca alguna de las condiciones eximentes de dicha excepción a la que se refiere la norma citada. En los convenios firmados por España podemos encontrar dos tipos de normas encaminadas a evitar el abuso por residentes en terceros países, a saber: (i) 28 la cláusula del beneficiario efectivo, Artículo 4.Tres del Modelo de Convenio de la OCDE al que se ajustan la mayoría de nuestros convenios, con algunas excepciones que remiten a la autoridad competente para definir la residencia fiscal de una entidad cuando ambos estados la consideran residente en ellos. 60 (ii) las cláusulas específicas anti-treaty shopping. A partir del modelo de la OCDE de 1977, la mayor parte de los convenios incluyen cláusulas en las que se condiciona la aplicación de los tipos reducidos de gravamen previstos para dividendos, intereses y/o cánones a aquellos casos en los que el "beneficiario efectivo" de dicha rentas es un residente en el otro Estado contratante. El término "beneficiario efectivo" es ambiguo en castellano. En el derecho común inglés este término se utiliza para designar a aquella persona que económicamente se beneficia de la propiedad poseída por otro y se aplica principalmente a los "trust". El "International Bureau for Fiscal Documentation" considera que el término "beneficiario efectivo" es semejante al de "dueño económico", frente al "dueño legal". En términos prácticos, esta cláusula niega los beneficios del convenio a los fiduciarios y agentes (que operan en nombre propio, pero por cuenta ajena). Sin embargo, no parece que esta cláusula pueda utilizarse, al menos en España, para negar los beneficios a entidades que reciban rentas por derecho propio, aunque tengan obligaciones de pago que hagan que el beneficio de la operación sea mínimo (conduit companies). Sin embargo, se trata de una materia difícil de resolver en casos extremos. Todos los convenios firmados por España recientemente incluyen esta terminología, pero la mayor parte de los convenios antiguos no incluyen mención alguna al beneficiario efectivo. Los convenios más recientes incluyen cláusulas anti-treaty shopping, encaminadas a evitar que se aplique el convenio a entidades residentes en el otro Estado en aquellos casos en los que el perceptor es una persona jurídica controlada mayoritariamente por personas o entidades no residentes en ninguno de los dos Estados, salvo que se demuestre que la existencia de la sociedad tiene una finalidad económica válida, independiente del deseo de obtener las ventajas del convenio. En el caso de España, sólo los convenios con Irlanda (en relación con dividendos e intereses y ganancias de capital -cláusula tercera del Protocolo adicional al Convenio-) y EE.UU. (artículo 17) contienen esta cláusula; también se incluye en el proyecto de nuevo convenio entre España y Portugal, pendiente de ratificación. E. MEDIDAS ENCAMINADAS A EVITAR LA REDUCCIÓN DE LA BASE IMPOSITIVA Entre las estrategias indicadas anteriormente para lograr la optimización fiscal de la inversión empresarial internacional, se encontraba la generación de gastos deducibles en los países de destino de la inversión. La mayor parte de los países desarrollados han establecido normas tendentes a evitar la reducción artificial de su base imponible por parte de grupos internacionales. Entre estas normas se encuentran aquéllas que niegan la deducibilidad de ciertos pagos efectuados a entidades situadas en jurisdicciones de baja tributación salvo que se demuestre la existencia real de una prestación de bienes y servicios; las normas encaminadas a asegurar que el precio satisfecho por determinadas 61 prestaciones de servicios se corresponda con el que había sido establecido entre personas independientes; o las normas que establecen ratios de endeudamiento en relación con los recursos propios de las entidades para evitar que el exceso de endeudamiento elimine o reduzca drásticamente los beneficios de las entidades operativas. España, como es lógico, tiene un amplio número de normas tendentes a evitar que los inversores extranjeros puedan reducir artificialmente la base imponible de las actividades que realizan en nuestro país. Estas normas son sólo marginalmente aplicables a los supuestos de inversiones en el extranjero29. El empresario español deberá asesorarse sobre las normas que existan a este respecto en los países en los que realice sus inversiones, ya que dichas normas pueden condicionar la estructura de inversión y la eficacia fiscal de la misma. F. NORMAS ESPECÍFICAS ANTI-PARAÍSO FISCAL Tanto el legislador como la Administración española parecen altamente preocupados por la utilización de paraísos fiscales como vehículos para la inversión en el extranjero o en España. Sólo así puede explicarse la proliferación de normas anti-paraíso fiscal que se ha producido en España desde que, en 1991, se publicase la lista de paraísos fiscales30. Sin intención de ser exhaustivos, cabe destacar las siguientes limitaciones que afectan a las actividades realizadas por entidades situadas en un paraíso fiscal: a') Las inversiones directas que un empresario español pueda realizar, directamente o a través de sus filiales, en una entidad domiciliada en un paraíso fiscal, están sujetas a verificación previa por parte de la Dirección General de Transacciones Exteriores, como también lo están las inversiones directas que dicho tipo de entidades puedan realizar en España. De igual forma, las operaciones financieras entre residentes en España y personas o entidades residentes en un 29 Con independencia de las normas anti-paraíso fiscal que se mencionan en el apartado siguiente, entre las normas encaminadas a evitar la reducción de la base imponible cabe citar el artículo 13 de la LIS que admite la deducción exclusivamente a aquellos "gastos necesarios" para la obtención de los ingresos, lo que implica que, en el supuesto de que dichos gastos no fueran necesarios para la obtención de los ingresos o no correspondieran a un bien o servicio real, no serían deducibles; las normas relativas al ajuste de precio de transferencia contenidas en el artículo 16 de la LIS; y, sobre todo, las normas contenidas en el artículo 16.9 de la LIS en relación con el ratio capital-endeudamiento. Las últimas dos normas pueden ser especialmente importantes en el caso de inversiones españolas en el extranjero, ya que son aplicables a las operaciones que se realicen entre la matriz española y sus filiales extranjeras (los precios deben fijarse de acuerdo con las normas de mercado) y a préstamos realizados por las filiales extranjeras a la matriz española (pudiera ser de aplicación el ratio capital-endeudamiento previsto en el artículo 16.9). 30 Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio. 62 paraíso fiscal están sujetas a trámites formales ante las autoridades monetarias o de control de cambios más complejos que los que se aplicarían en otro caso. b') Las exenciones aplicables a determinados intereses o ganancias de capital obtenidos por no residentes (deuda pública española) o por residentes en la Unión Europea (intereses y ganancias de capital derivadas de ciertos bienes muebles) no son aplicables a aquellas personas o entidades que residan en las jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales31. c') Buena parte de los beneficios concedidos por la Ley 29/1991, en relación con las fusiones y escisiones de empresas o con los beneficios de la directiva matriz-filial no son aplicables a las entidades domiciliadas en paraíso fiscal32. d') El artículo 11 de la Ley 42/94, de 31 de diciembre, considera no deducibles para la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades los gastos de servicios correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en paraísos fiscales o que se paguen a través de dichas personas, salvo que se pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción realizada por motivos económicos válidos. e') El artículo 12 de la misma ley, establece que cualquier operación realizada por una persona o entidad residente en un país calificado como paraíso fiscal y una persona física o jurídica residente en España, deberá ser valorada por el "precio que hubiera sido convenido en condiciones normales de mercado entre partes independientes", extendiendo la norma relativa al ajuste de precios de transferencia de operaciones vinculadas a todos los casos en que las operaciones se realizan con entidades de paraíso fiscal. f') Cuando un conjunto de personas físicas o jurídicas españolas relacionadas controla una entidad residente en un paraíso fiscal, en los términos de los artículos 2 y 10 de la Ley 42/94, se presume que el régimen de transparencia fiscal internacional le es aplicable a dicha entidad y sus socios deben incluir como renta presunta un 15% del valor de adquisición de la 31 Art. 17 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, en relación con las inversiones realizadas por personas físicas no residentes y art. 23 de la LIS, redactado por el art. 72 de la Ley 41/1994, de Presupuestos para 1995, en relación con las inversiones efectuadas por personas jurídicas no residentes. 32 El art. 24.2 niega los beneficios de la relación matriz-filial a las entidades domiciliadas en paraíso fiscal; el art. 8 niega los beneficios concedidos a los socios de las entidades que formen parte de una operación de fusión cuando en las operaciones intervengan entidades establecidas en un paraíso fiscal, a la vez que, indirectamente, estos beneficios se niegan en relación con el régimen de las entidades transmitentes y adquirentes cuando éstas son residentes en un paraíso fiscal, en virtud de lo establecido en los arts. 4 y 5 del mismo texto legal. 63 participación, salvo que se pruebe que no se producen tales condiciones o que la renta obtenida fue menor33. g') La Ley 42/94 contiene una discriminación adicional al no permitir la deducción como impuesto pagado en el extranjero del Impuesto sobre Sociedades que se hubiera pagado en un paraíso fiscal, en aquellos casos en los que sea de aplicación la normativa sobre transparencia fiscal internacional34. Con independencia de estas normas, existen otras múltiples limitaciones prácticas que se manifiestan en ocasiones en relación con las actividades discrecionales de la Administración. Así, no es impensable encontrarse en situaciones en las que una subvención se deniega como consecuencia de la existencia de accionistas domiciliados en un paraíso fiscal. G. EFECTOS DE LA NORMATIVA DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL EN LOS ESQUEMAS DE OPTIMIZACIÓN FISCAL Uno de los objetivos típicos de la optimización fiscal es permitir la acumulación de las rentas obtenidas en el extranjero para su reinversión dentro del grupo, difiriendo el impuesto español. Este objetivo entra en colisión directa con el propósito buscado por la normativa contenida en la Ley 42/94, sobre transparencia fiscal internacional. Sin embargo, como se ha indicado anteriormente, el texto finalmente aprobado por el Parlamento español ha intentado evitar que la normativa sobre transparencia fiscal internacional pudiera dañar los esfuerzos de los empresarios españoles por estructurar adecuadamente sus inversiones internacionales, en tanto en cuanto dichas inversiones tuvieran una finalidad empresarial. Por ello, el efecto real de la normativa sobre transparencia fiscal internacional en los esquemas de optimización fiscal empresarial es muy reducido y afectan más a las precauciones que deben tomarse a la hora de diseñar la estructura y al conjunto de mecanismos de control que deben establecerse para vigilar el funcionamiento de la misma que a la naturaleza de los instrumentos que pueden utilizarse para conseguir la estructura fiscal óptima. En relación con los esquemas de planificación patrimonial, la situación es muy distinta. La mayor parte de dichos esquemas son el objeto típico que intenta evitarse mediante la normativa de transparencia fiscal internacional. Por tanto, esta normativa ha hecho inviables muchos esquemas utilizados con 33 34 Párrafo Once de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94. Párrafo Ocho de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94. 64 anterioridad. No obstante, en el apartado 4 anterior, se ha podido ver cómo subsisten modalidades de planificación patrimonial que pueden resultar factibles pese a la nueva normativa. En suma, creemos que la norma sobre transparencia fiscal internacional no elimina la utilidad de los esquemas de optimización fiscal, pero obligará a estructurarlos con mayor detalle y a controlar su evolución periódicamente para asegurar que se cumplen los requisitos de la ley y que no se traspasan los límites establecidos en la misma para eximir de la obligación de imputar determinadas rentas. 6. RECAPITULACIONES FINALES A lo largo de las páginas anteriores se han analizado diversos aspectos relacionados con el tratamiento fiscal de las operaciones internacionales realizadas por la empresa familiar o sus accionistas. Ello ha supuesto incidir en una multiplicidad de temas de distinta importancia relativa. A la vista de tal multiplicidad, consideramos conveniente recapitular algunas de las observaciones efectuadas. De lo expuesto anteriormente creemos que cabe destacar los siguientes aspectos: a) La normativa española actual no es la más adecuada para favorecer la internacionalización de la empresa española. De una parte, el método elegido para evitar la doble imposición supone una penalización de las inversiones en el extranjero al gravar los rendimientos de dichas inversiones a un tipo no inferior al nominal del Impuesto sobre Sociedades español, siendo así que el tipo efectivo de gravamen que soportarían dichas inversiones en España sería más reducido, como lo será en la mayor parte de los casos el tipo efectivo de gravamen soportado por el resto de los inversores operando en el mismo país. Por ello, consideramos que el método de imputación debería ser sustituido por el método de exención, seguido por la mayoría de los países de la Unión Europea. Esta situación se agrava parcialmente como consecuencia de las normas de transparencia de la fiscalidad internacional, si bien dichas normas no afectan sustancialmente a las actividades empresariales realizadas en el extranjero. b) En el apartado 3 de esta ponencia se han analizado los objetivos, estrategias e instrumentos disponibles para la optimización fiscal de la inversión empresarial en el extranjero. De lo allí expuesto, cabe destacar las siguientes conclusiones: a') En términos generales debe planificarse separadamente la forma en que se produce la salida de la inversión de España y la forma en que se estructura la inversión en el país en el que se va a realizar la actividad empresarial. El elemento esencial a la hora de determinar la forma en que se realice la salida desde España es el coste fiscal que se soportará en el momento de la repatriación de los beneficios obtenidos en la inversión en el extranjero o la utilización de las 65 pérdidas que pudieran derivarse de dicha inversión. La estructura de la inversión en el país en el que se llevarán a cabo las actividades operativas viene condicionada por la tributación existente en tal país, tanto sobre los rendimientos que puedan obtenerse, como sobre los pagos que puedan realizarse para distribuir o las ganancias de capital que pudieran derivarse de la enajenación de la inversión. Estos factores van a condicionar la forma jurídica que adopte la inversión, la estructura financiera de la misma, el país desde el que se efectúe y la estructura de titularidad, tanto de las participaciones como de los principales activos de las sociedades operativas. b') En relación con la salida de la inversión de España, normalmente será conveniente utilizar una sociedad holding situada en una jurisdicción adecuada. La finalidad de esta sociedad holding será, entre otras, permitir la máxima flexibilidad para reorganizar las actividades inter-grupo en el futuro y la máxima movilidad de recursos entre las diversas sociedades del grupo. La sociedad holding será necesaria para evitar que los repartos de beneficios o las ganancias de capital que pudieran generarse como consecuencia de tales operaciones estén sujetas a gravamen en España. La única excepción a esta regla general es en el supuesto de que las inversiones vayan a generar pérdidas. En la medida en que se espere la obtención de pérdidas es más conveniente efectuar la inversión directamente desde España, ya que serán deducibles por la matriz española mediante la provisión por depreciación de valores mobiliarios. c') Es conveniente situar las sociedades holding en un país que haya firmado un convenio para evitar la doble imposición con España en el que se prevea que los dividendos distribuidos por la filial gozarán del derecho a la deducción por dividendos como si hubieran sido distribuidos por una entidad española. Este es el caso de los convenios firmados con Australia, Bélgica, Canadá, Finlandia, Japón, Rumanía, Reino Unido, Suecia y Suiza. Alternativamente cabe canalizar la inversión a través de una entidad sujeta al régimen foral de Vizcaya, de forma que los dividendos que reciba de la entidad holding estén exentos de gravamen en nuestro país. d') Debe analizarse con los asesores del país de destino la forma más adecuada que debe adoptar la inversión. En ocasiones, la utilización de formas jurídicas distintas de la sociedad o la sucursal puede ayudar a reducir los impuestos en dicho país. Al mismo tiempo, debe estudiarse la estructura patrimonial de la entidad operativa para facilitar la generación futura de gastos deducibles, vía pago de intereses, cánones, pagos por adquisición de bienes o servicios, etc. e') Existen una serie de instrumentos al servicio de las estructuras multinacionales que pueden ayudar a reducir los costes fiscales en los países donde radiquen las sociedades operativas y en el momento de la distribución hacia la entidad holding. En el apartado 3.C se analizan con más detalle los objetivos y características básicas que deben cumplir los centros de 66 financiación, coordinación, comercialización, utilización de activos de la propiedad industrial e intelectual, prestación de servicios, etc. En términos generales todos ellos persiguen la prestación de bienes o servicios a las filiales del grupo para reducir su base imponible asegurando que la repatriación de beneficios puede hacerse con un coste fiscal mínimo y que los recursos obtenidos en un país puedan ser utilizados para su reinversión por la estructura internacional con el mínimo coste fiscal posible. f') Por último debe tenerse en cuenta la posibilidad de crear sociedades instrumentales para la protección de activos en relación con las actividades internacionales. En términos generales, este tipo de sociedad instrumental no persigue una función fiscal pero puede ser importante cuando se actúa en jurisdicciones en las que existan especiales riesgos, tales como expropiación, limitaciones de uso, etc. c) En el apartado 4 se revisan brevemente algunas ideas básicas sobre la planificación patrimonial de los accionistas de las sociedades familiares. Se trata de una materia en la que el aspecto internacional es puramente instrumental. Efectivamente, la planificación patrimonial de las actividades familiares tiene como objetivo la reducción del coste fiscal soportado por todos los conceptos (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Patrimonio o Sucesiones), la posible protección de activos frente a riesgos empresariales y la planificación adecuada de la sucesión en la titularidad y control de la empresa familiar. Todos estos objetivos deben ser analizados desde una perspectiva estrictamente doméstica. La utilización de instrumentos internacionales solamente tienen carácter instrumental para contribuir a la obtención de aquellos objetivos. A la vista de lo expuesto cabe destacar los siguientes aspectos en los que las estructuras internacionales pueden colaborar en la obtención de los objetivos de la planificación patrimonial: a') Aunque la normativa sobre transparencia fiscal internacional ha reducido la eficacia de las estructuras internacionales para conseguir un diferimiento del Impuesto sobre la Renta español, siguen existiendo estructuras que pueden ayudar a tal función, tal como las entidades de inversión situadas en países de baja tributación poseídas por más de dos grupos familiares, las instituciones internacionales de inversión colectiva o las instituciones de inversión de carácter familiar en las que los rendimientos tributen a un tipo igual o superior al 26,25%, evitando de esta forma la aplicación de la normativa sobre transparencia fiscal internacional. b') Los mecanismos tradicionales de planificación en relación con el Impuesto sobre Patrimonio (encaminada a congelar el valor de los activos a efectos de dicho Impuesto), y en relación con el Impuesto sobre Sucesiones (con vistas a transmitir en vida parte de los activos susceptibles de aumento de valor aprovechando los valores taxados o fijados por la Ley) son igualmente 67 aplicables utilizando instrumentos internacionales. La única ventaja relativa que puede obtenerse a través de dichas instituciones es la mayor flexibilidad del derecho mercantil de los diversos países y el hecho de que si las operaciones se realizan entre entidades no-residentes el riesgo de la aplicación de medidas anti-abuso siempre será más reducido. c') El hecho de que el Impuesto sobre Sucesiones no se aplique a las donaciones o legados recibidos por entidades jurídicas no-residentes y que la Administración española considere que dichas donaciones y legados deben calificarse como "otras rentas" a efectos de aplicación de los convenios para evitar la doble imposición internacional, permite integrar dentro de los esquemas de planificación patrimonial este tipo de donaciones y legados a personas jurídicas situadas en países con los que España ha firmado convenio para evitar la doble imposición. Adicionalmente, las normas relativas a las donaciones y herencias de bienes inmuebles situados en Navarra o en el País Vasco también pueden servir como instrumento en algunos esquemas de planificación patrimonial. d') El cambio de residencia fiscal puede ser un instrumento también adecuado para reducir la tributación efectiva en algunos los supuestos, si bien se trata de un mecanismo drástico que difícilmente cabe calificarlo como de planificación patrimonial. El cambio de residencia fiscal al extranjero puede llevar a reducir la tributación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o el Impuesto sobre el Patrimonio. En el caso del Impuesto sobre Sucesiones la reducción o eliminación de dicho Impuesto implica el cambio de residencia de la persona que recibe la herencia, legado o donación, o el cambio de residencia del transmitente a Navarra o al País Vasco (en este caso es necesario que dicho cambio se produzca diez años antes de que se produzca el fallecimiento del transmitente). e') Por último, cabe incluir dentro de los instrumentos utilizados para la planificación patrimonial a las fundaciones privadas o familiares extranjeras y a los trusts anglosajones. Ambos tipos de entidades pueden ser utilizables para institucionalizar el control de las empresas familiares, independizándolo de la titularidad económica de los mismos y garantizando de esta forma la ordenada sucesión de la empresa con independencia de la sucesión de los accionistas. Adicionalmente, pueden servir como instrumentos de inversión patrimonial con diferimiento de los impuestos personales, siempre que se garantice que éstos no se devengan hasta el momento en que se distribuya la renta a los beneficiarios. En cualquier caso, la utilización de este tipo de figuras debe hacerse siempre con las máximas cautelas, ya que son extrañas a nuestro derecho y muy vulnerables a los ataques basados en las medidas anti-elusión fiscal. f') Todos los países establecen normas para evitar el abuso de la planificación fiscal internacional. En términos generales, estas normas intentan evitar la ocultación de la titularidad de bienes, la 68 simulación de operaciones o la desnaturalización de las mismas. Toda inversión internacional requiere asesoramiento local para asegurar que se cumplan las normas sustantivas en el país en el que se opera y que no sean de aplicación las normas anti-elusión del mismo. Desde el punto de vista español, destaca la existencia de un amplio conjunto de normas encaminadas a evitar la elusión fiscal. Estas normas son aplicables tanto a las operaciones de carácter empresarial como a las de carácter patrimonial. Sin embargo, es en el ámbito de la planificación patrimonial donde la posibilidad de aplicación de las mismas es más elevada, ya que las estructuras realizadas suelen ser más artificiales y tener una menor justificación. La modificación de la Ley General Tributaria realizada en julio de 1995 ha esclarecido las antiguas normas fijando definitivamente el concepto fraude a la Ley, simulación y el principio de planificación. Los tres elementos pueden ser utilizados para impugnar operaciones especialmente agresivas. Adicionalmente, la legislación española contiene normas específicas anti-elusión encaminadas a evitar determinados tipos de abusos que se analizan con más detalle en la sección 5 de esta ponencia. Como se han indicado anteriormente, la sociedad española podrá deducir tanto el impuesto pagado sobre el dividendo como el Impuesto sobre Sociedades pagado en origen por la entidad A, al poseer más del 25% de las acciones, siempre y cuando las haya poseído durante todo el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior. Sin embargo, en el caso de los dividendos distribuidos por la entidad B, sólo podrá deducir el impuesto satisfecho sobre el dividendo, ya que no cumple el requisito de control previsto en la Ley 42/94. En todos los casos, el límite máximo de impuesto pagado en el extranjero que podrá deducirse de la cuota es el del impuesto que corresponde pagar en España. Por ello, en el supuesto del impuesto pagado en el extranjero sobre los dividendos distribuidos por la entidad A, sólo se deduce 35. 69