las modificatorias a la ley orgánica de

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL
REVISTA
ELECTRÓNICA
AÑO II
N° 3 - 2008
CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL
LAS MODIFICATORIAS A LA LEY ORGÁNICA DE
MUNICIPALIDADES
Julio Cesar Castiglioni Ghiglino
Mediante Ley Nº 28268 de fecha 03 de julio de 2004 se modifica el artículo
17º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en la cual se le
quita el doble voto al Alcalde, toda vez que antes tenía el voto como un
miembro mas del Concejo Municipal y en caso de empate tenía un doble
voto dirimente, esta modificación si bien es cierto es importante, pero
recorta las facultades del Alcalde de votar como miembro del Concejo, y
por otro lado lo exime al Alcalde de la responsabilidad en los acuerdos que
se adopten contrario a la ley donde no haya votado al no existir empate, lo
que contradice el artículo 5º y 18º de la Ley Orgánica de Municipalidades ,
que establece que el Concejo Municipal esta conformado por el Alcalde y
los Regidores.
Mediante Ley Nº 28407 de fecha 28 de Diciembre de 2004 se modifica la
Décima Cuarta disposición complementaria de la Ley Orgánica de
Municipalidades, esta modificación fue importante toda vez que la anterior
redacción sólo facultaba a los propietarios de edificaciones que hayan
construido sin licencia de construcción o en terrenos sin habilitación hasta
el 31 de diciembre de 2002, podían regularizarlo hasta el 30 de junio de
2003, sin embargo con la modificación se amplió a que podían regularizar
hasta el 31 de diciembre de 2005.
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Mediante Ley Nº 28901 de fecha 24 de Enero de 2007 se modifica los
artículos 22º y 25º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto al
artículo 22º debemos precisar que se ha omitido incluir entre las causales
de vacancia la renuncia, la misma que ya se encuentra contemplada en el
artículo 194º, último párrafo, de la Constitución Política del Perú,
modificado mediante Ley 28607, la cual establece que los alcaldes deben
renunciar seis meses antes de la elección para postular al cargo de
presidente de la republica, vicepresidente, miembro de parlamento
nacional o presidente del gobierno regional.
En igual sentido el Texto Fundamental señala en su artículo 113º inciso 3),
que la Presidencia de la Republica vaca por aceptación de su renuncia por
el Congreso de la Republica es decir si el máximo mandatario puede
renunciar a su cargo, con mayor razón pueden renunciar los alcaldes y
regidores que provienen de elección popular, toda vez que a una persona
no se le puede obligar a que permanezca en un cargo del cual quiere
apartarse por alguna razón.
El inciso primero del artículo del artículo 22º de la Ley Orgánica de
Municipalidades – Ley 27972, en comentario, sobre la causal de muerte,
no ha sufrido ninguna modificación, toda vez que la muerte pone fin a la
existencia del ser humano y como tal es inminente su declaratoria de
vacancia.
El inciso segundo del artículo en comentario, sobre la causal por asunción
de otro cargo proveniente de mandato popular, no ha sufrido ninguna
modificación sin embargo este inciso debería ser eliminado, toda vez que
al haberse plasmado la renuncia seis meses antes de la elección para
postular a presidente de la Republica, vicepresidente, miembro de
parlamenta andino nacional o presidente del concejo regional, no tiene
sentido su aplicación salvo de ser el caso, que un Alcalde Provincial
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postule a consejero regional, o un Alcalde distrital postule a Regidor
Provincial lo cual es poco probable por cuantos ambos procesos se llevan
a cabo en la misma fecha.
El inciso tercero del artículo en comentario, sobre la causal de enfermedad
o impedimento físico permanente que impida el desempeño normal de sus
funciones,
no
ha
sufrido
ninguna
modificación
existe
reiterada
jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, que el Alcalde
o Regidor elegido por voluntad popular padece de una enfermedad
incurable o Terminal procede su vacancia presentando como pruebas los
documentos que sustenten dicha causal, como recientemente sucediera
con el ex Alcalde de la Provincia del Santa.
El inciso cuarto del artículo en comentario, sobre la causal por ausencia de
la respectiva jurisdicción municipal por mas de 30 días consecutivos sin
autorización del Concejo Municipal, en igual sentido no ha sufrido ninguna
modificación, sin embargo se debería haber incorporado el incumplimiento
de sus funciones edilicias las cuales deben estar debidamente
demostrada, toda vez que el artículo 21º de la citada Ley Orgánica
establece que el cargo de Alcalde se ejerce a tiempo completo, es decir
las ocho horas diarias, que si bien es cierto se puede alejar del palacio
municipal para cumplir sus propias labores edilicias, dentro de su
jurisdicción en lugares distantes, estos no pueden ser por 30 días, por que
la administración municipal quedaría, sin conclusión y se producen
enfrentamientos entre el primer regidor con los gerentes municipales,
creemos que si la ausencia de la localidad es injustificada también lo debe
reemplazar el primer regidor o teniente alcalde conforme a lo establecido
en el artículo 24º de la propia ley.
El inciso quinto del artículo en comentario, sobre la causal de cambio de
domicilio fuera de la jurisdicción municipal, si bien es cierto este inciso
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tampoco ha sufrido ninguna modificación, discrepamos totalmente con el,
por cuanto en la parte final del citado artículo se señala que no se
considera cambio de domicilio el señalamiento de mas de un domicilio, lo
cual contraviene el principio de vecindad, toda vez que el vecino es el que
radica en un lugar que es diferente al residente o al transeúnte y en ese
sentido postular a un proceso electoral debe estar inscrito en el padrón
electoral de la jurisdicción donde postula y además debe tener residencia
continua y efectiva durante los dos últimos años, lo que lamentablemente
no sucede.
El inciso sexto del artículo en comentario, sobre la causal por condena
consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de libertad,
en este inciso si existe una modificación por cuanto la anterior redacción
señalaba por sentencia judicial emitida en ultima instancia por delito
doloso, al respecto debemos precisar que los delitos de trámite sumario
como el abuso de autoridad, incumplimiento de actividad funcional y
omisión de actos funcionales, entre otros, de acuerdo a nuestro Código
Procesal Penal, el Juez sentenciador es el de primera instancia, es decir el
que instruyó el delito y sube en grado de apelación a la corte superior, la
misma que de confirmar la sentencia la persona estaría condenada y en
consecuencia prosperaría su vacancia, el recurso de nulidad que suele
interponerse no prospera en los delitos sumarios interponiéndose el
recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con lo cual sube
un incidente a la Corte Suprema. El Código Procesal Penal establece que
la interposición de la queja no suspende la ejecución de la sentencia, pero
lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trámite a
las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave
problema toda vez que el Jurado Nacional de Elecciones ya había
procedido a declarar la vacancia, como los casos de Chiclayo, Cañete,
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Supe Pueblo, San Martín de Porres entre otros, lo grave de la modificación
es que se señala que al existir un incidente pendiente ante el órgano
jurisdiccional procede la suspensión del cargo y más no la vacancia hasta
que la Corte Suprema se pronuncie, esta redacción ha sido incorporada
lamentablemente por la intromisión del Tribunal Constitucional de revisar
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que por mandado
constitucional son irrevisables.
Por otro lado, si se trata de un juicio de carácter ordinario como el
peculado, el cohecho y concusión entre otros, quien sentencia es la corte
Superior en primera instancia en merito a la acusación
sustancial y
requisitoria por parte del Ministerio Público, en dicha condena, se
interpone el recurso extraordinario de nulidad y ahí si queda consentida la
condena por delito doloso, se ejecuta cuando el condenado es internado
en un penal o si se suspende la ejecución y cumple las reglas de conducta
interpuestas por la sala. En este extremo, así el condenado interponga la
demanda de revisión procede la vacancia como en el caso del distrito de
Santa Anita, toda vez que esta demanda es un nuevo proceso y no un
incidente dentro del expediente.
El inciso séptimo del artículo en comentario, sobre la causal de
inconcurrencia injustificada a tres sesiones ordinarias consecutivas o seis
no consecutivas durante tres meses, no ha sufrido ninguna modificación,
sin embargo debió incorporarse la ausencia injustificada a tres sesiones
extraordinarias consecutivas, porque en la redacción actual no se puede
vacar al Alcalde por inasistencias a sesiones extraordinarias, toda vez que
conforme lo establece el artículo 13º, sólo los regidores pueden pedir la
convocatoria a sesiones extraordinarias y mas no a sesiones ordinarias, la
cual es privilegiada a ser convocada sólo por el Alcalde, salvo el caso que
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las convoque el Alcalde y no asita a las sesiones de concejo como lo
sucedido en la vacancia del Presidente Regional de Ancash.
El inciso octavo del artículo en comentario, sobre la causal por nepotismo
conforme a la Ley de la materia, esta causal no ha sufrido ninguna
modificación y se encuentra bajo los alcances de la Ley de Nepotismo Nº
26771 y su reglamento D.S. 02-2000-PCM.
El inciso noveno del artículo en comentario, por incurrir en la causal del
artículo 63º de la ley, el mismo que no ha sufrido ninguna modificación,
este artículo establece, que los alcaldes y regidores no pueden contratar,
rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o
por interpósita persona sus bienes, y el artículo 56º del mismo texto
establece cuales son los bienes de propiedad de la Municipalidad, al
respecto existe reiterado jurisprudencia sobre esta causal, emitida por el
máximo organismo electoral.
El inciso décimo del artículo en comentario, sobre la causal por sobrevenir
alguno de los impedimentos establecidos en la Ley de elecciones
municipales después de su elección, nuevamente se ha incurrido en el
error de la redacción anterior, por cuanto los impedimentos se encuentran
en el artículo 8º de la Ley de Elecciones Municipales 26864, donde se
encuentran los altos funcionarios y los funcionarios públicos en general,
sin embargo en el inciso 8.1) parágrafo c) se establece los comprendidos
en los incisos 7), 8), y 9) del artículo 23º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, que se referían como impedimentos que no pueden
postular a los cargos de alcaldes o regidores, en el inciso 7) las personas
naturales y los representantes legales de las sociedades que tengan
interés en las concesiones o en los contratos entregados o en trámite
otorgados por la Municipalidad, en el inciso 8) los deudores por
obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan
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proceso judicial pendientes con las respectivas municipalidades, así como
los que hubieran otorgado fianza y otra garantía para asegurar el
cumplimiento de alguna obligación a favor de aquellas y en el inciso 9) Los
que hayan sufrido condena por delito doloso, los cuales estaban
plasmados en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 23853, la
misma que esta derogada por la actual Ley Orgánica de Municipalidades –
Ley 27972, lo cual es un gravísimo error toda vez que la no haberse
modificado la ley de Elecciones Municipales y tratándose de impedimentos
han podido postular en el último proceso electoral, los que tengan interés
en los contratos, los deudores por obligaciones de carácter civil y los que
sufrieron condena por delito doloso, con lo cual se han presentado casos
en que se gana la elección y después se le vaca en el cargo como lo
sucedido en el caso de Cerro Colorado de Arequipa.
En el caso de las causales de suspensión establecidas en el artículo 25º
se señala que el cargo de Alcalde o Regidor se suspende por acuerdo del
Concejo Municipal, debiendo analizar cada uno de ellos:
El inciso primero, del artículo materia de comentario, la suspensión por
incapacidad física mental o temporal no ha sufrido ninguna modificación,
sin embargo creemos que esta incapacidad física debe tener un plazo
prudencial máximo de un año, porque en caso contrario el Concejo
Municipal estaría funcionando con un reemplazante en forma temporal
pero por cuanto no se ha declarado la vacancia de esta persona.
El inciso segundo, del artículo materia de comentario, licencia autorizada
por Concejo Municipal por un periodo máximo de 30 días naturales, en
este caso tampoco ha sufrido ninguna modificación pero debemos tener en
claro que el otorgamiento de la licencia es comunicado al Jurado Nacional
de Elecciones para que este emita la Resolución correspondiente, una
persona que ostenta el cargo de Alcalde aunque sea provisionalmente,
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ninguna autoridad pública acata los actos de gobierno del Concejo
Municipal, sus actos administrativos o actos de administración, en este
sentido la ley dispone que se procedería de acuerdo al artículo 24º, en
caso de ausencia del Alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el
primer Regidor hábil que le sigue en su propia lista y en caso de vacancia
el Regidor lo reemplaza al teniente Alcalde el Regidor hábil que sigue en
su propia lista y a los regidores los suplentes, sin embargo estamos
hablando de la licencia justificada por acuerdo de concejo, mas no por
ausencia injustificada cuando el alcalde se ausenta de la localidad hasta
un máximo de 30 días sin autorización, en este caso también lo reemplaza
el teniente Alcalde con todas las prerrogativas, en ese sentido el teniente
Alcalde reemplazante sin Acuerdo de Concejo estaría investido de
promulgar
actos
de
gobierno,
actos
administrativos
y
actos
de
administración y no estaría usurpando funciones por cuanto la redacción
del artículo 24º se lo permite como en el caso de Requena.
El inciso tercero, del artículo materia de comentario, por el tiempo que dure
el mandato de detención, se señala que concluido el mandato de
detención el Regidor asume sus funciones en forma automática sin
requerir pronunciamiento alguno del Concejo Municipal, lo cual también es
una falacia, por cuanto si a un Alcalde o Regidor se le suspende en el
cargo se comunica al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita
la Resolución correspondiente y convoque al llamado por ley, al existir una
Resolución que le faculta al reemplazante estar en la función edilicia es
necesario que se comunique el hecho al Jurado Nacional de Elecciones,
para que deje sin efecto su Resolución anterior y recobre vigencia la
Resolución primigenia, debemos señalar que una autoridad sin credencial
sin Resolución que lo habilite no puede ejercer la función edilicia, es mas
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si siquiera lo dejan ingresar al Palacio Municipal, como lo sucedido en el
caso del distrito de Villa El Salvador.
El inciso cuarto, del artículo materia de comentario, por sanción impuesta
por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo,
nuevamente se comete el error de la redacción anterior por cuanto no se
precisa por que tiempo debe ser la suspensión, han existido casos de
Concejo Municipales abusando
de la mayoría que ostentan, han
suspendido a los miembros del concejo hasta por el periodo de un años y
sin que el reglamento Interno del Concejo haya sido publicado en su
totalidad lo que ha obligado al Jurado Nacional de Elecciones a emitir la
Directiva 034-2004-JNE de fecha 12 de marro de 2003, donde establece
el
procedimiento
y
requisitos
formales
para
el
otorgamiento
de
credenciales y reemplazantes del cargo de alcaldes y regidores
suspendidos con arreglo a ley. Este dispositivo fue emitido con el único
objeto de evitar los abusos que se venían cometiendo, sin embargo era
necesario que el legislador precise por que la sanción no podía exceder
mas de 30 días, lo cual es desconocido por el Tribunal Constitucional que
establece que el concejo puede suspenderlo a uno de sus miembros por el
plazo que crea conveniente, criterio establecido en el caso de la
Municipalidad de Ancón, frente a esto y estando que el Tribunal
Constitucional no puede hacer legislación positiva nos quedamos con la
directiva emitida por el Jurado Nacional de Elecciones.
En el inciso quinto, del artículo materia de comentario, por sentencia
condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena
privativa de libertad, se precisa que la suspensión se declara hasta que no
haya recurso pendiente de resolver y que el proceso se encuentra con
sentencia consentida y ejecutoriada, en este caso estamos hablando de
los recursos de queja por denegatoria de recurso de apelación ante la
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Corte Suprema, también se señala que la suspensión no podrá exceder al
plazo máximo de la pena mínima, es decir, si una persona es condenada
en segunda instancia (procesos sumarios), queda suspendida en el cargo
y mas no vacada hasta que se pronuncie la Corte Suprema, que pasa si la
Corte Suprema como ya conocemos los procesos los resuelve en dos o
tres años y la suspensión excede al plazo de la pena, existiendo un gran
vacío sobre el particular, no se le podrá decir al Poder Judicial que
resuelva rápidamente porque la persona esta suspendida. Se puntualiza
que de ser absuelto en el proceso penal el suspendido reasume en el
cargo en este caso solo puede absuelto el condenado en proceso sumario,
vía recurso de queja y la haberse declarado fundado el recurso de nulidad,
en este caso suben todos los actuados en recurso de nulidad y se
puntualiza que en caso contrario, en caso de no ser absuelto, es decir de
no proceder la queja se declarará la vacancia. Esta es una redacción
ambigua y con falta de tecnicismo que sólo llevara a confusión a la
comunidad.
Mas adelante se precisa que contra el acuerdo que aprueba o rechaza la
suspensión procede el recurso de reconsideración dentro de 8 días hábiles
y contra este el recurso de apelación dentro de los 10 días hábiles
posteriores a su notificación. En este caso, solo debe proceder el recurso
de apelación en un plazo de 5 días conforme al proceso abreviado que
señala el Código Procesal Civil, debiendo elevarse los actuados al Jurado
Nacional de Elecciones en un término de 3 días hábiles bajo
responsabilidad y el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver en un
plazo de 30 días de recibido los actuados y mas no de la fecha del informe
oral bajo responsabilidad.