PACTOS DE SOCIOS • Estamos ante un acuerdo de colaboración entre socios de una misma empresa (start-up), que desarrollan su actividad mediante la participación conjunta en el capital de una Sociedad de Capital preexistente o la creación de una nueva. • Tiene por objeto establecer el desarrollo y gobierno de la Sociedad tras la adquisición del capital de cada uno de los Socios Firmantes. • En concreto puede regular aspectos tales como el gobierno y gestión de la sociedad, la competencia para la toma de determinadas decisiones, reparto de beneficios, acceso a determinada información sensible, derechos de las minorías, identificación de situaciones de bloqueo y formulas para su solución, condiciones y formulas para la desinversión, sistemas de arbitraje, etc… RAZÓN DE SER: Es imprescindible prever las posibles situaciones y problemas que pueden surgir para evitar futuros conflictos que pongan en riesgo la continuidad de la Start-up. Por ejemplo: • • • • • Uno de los socios abandona el proyecto. El equipo considera que uno de sus miembros no está prestando la misma dedicación que los demás. Diferencias en cuanto al rumbo del proyecto o modificaciones en el plan de negocios o decisiones estratégicas. Entradas de nuevos socios y búsqueda de inversión. Situaciones de insostenibilidad en la start-up, ruptura total en las relaciones de los socios. DEFINICIÓN: Contrato que suscribe la totalidad o parte de los socios de una Start-up, nueva o preexistente, al margen de los estatutos sociales, y que tiene como objeto regular determinados aspectos relevantes del PROYECTO empresarial común. En el se establecen aquellas condiciones y principios que permitan a los socios firmantes del pacto tener la seguridad de una actuación coordinada y comprometida con el proyecto inicial en el seno de la start-up, estableciendo normas más rigurosas que las de los Estatutos Sociales. CLASES: Podemos distinguir tres clases de pactos: a) Sindicatos de Voto: Orientados a que los firmantes no ejerzan su voto, o lo ejerzan ante determinadas cuestiones en el sentido acordado. Su finalidad es regular determinados aspectos de gobierno o de gestión. b) Sindicatos de Bloqueo: Orientados a impedir la entrada de personas extrañas al pacto como nuevos socios, o que un determinado grupo de socios pierda la mayoría del control. c) Pactos Complejos: Los orientados, además de a los fines anteriores, regular alianzas o acuerdos de colaboración. - Suelen utilizarse para regular las siguientes situaciones: a) Organizar la entrada de un socio financiero. b) Resolver conflictos entre Socios , o de bloqueo en los Órganos Sociales. c) Definir la participación de diferentes Socios e impedir la entrada en la sociedad o en su gobierno de nuevos extraños. d) Fijar la retribución de los Socios, pudiendo asegurar la inmunidad de alguno ante eventuales pérdidas. e) Asegurar compromisos de inversión y de sucesivas aportaciones de capital. f) Condicionar la cualidad de Socio a determinados requisitos subjetivos, obligando a vender su participación ante el incumplimiento de los mismos. g) En caso de empresas familiares, puede formar parte del protocolo familiar. h) Repartir funciones entre los socios. - Se rigen por el límite de la autonomía de la voluntad, es decir los socios pueden pactar las cláusulas y condiciones que estimen convenientes siempre que no sean contrarios a la Ley, la Moral ni el Orden Público. - Solo deben respetar las leyes, los derechos individuales de los socios ajenos al pacto, los intereses de la sociedad y las normas imperativas del tipo social aplicables al caso. . - Ejemplos de Cláusulas que rebasarías los límites anteriormente citados: a) Los contrarios a las normas de libre competencia, como el reparto de mercado. b) Los que lesionen los derechos de aquellos socios ajenos al pacto, por ejemplo en cuestión de reparto de beneficios, limitar su acceso a la información social o que originen situaciones de abuso de mayoría. c) Los que lesionen los intereses de la sociedad. d) Los contrarios a las normas imperativas del tipo social del que se trate. e) Los que menoscaben el ejercicio de derechos fundamentales. - El Pacto de Socios solo es eficaz entre los socios firmantes, sin que pueda vincular a terceros. A estos efectos ,la sociedad es considerada como un tercero. - Posibilidad de valorar “a priori” los daños y perjuicios por el incumplimiento del Pacto Social” - Las obligaciones asumidas por los socios firmantes del pacto se fundamentan en el respeto a lo acordado y a la buena fe. Pueden incluirse algunas cláusulas que refuercen lo acordado en el pacto, como: a) Indemnización por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento. b) Clausulas penales que predeterminen las consecuencias del incumplimiento. c) Sumisión a arbitraje de determinados conflictos originados por el incumplimiento del pacto. - Existen otro tipo de cláusulas que refuerzan la eficacia del pacto de manera indirecta. A modo de ejemplo podemos citar: a) Cesión Fiduciaria de Participaciones: A un tercero externo que únicamente actuaría conforme a lo convenido en el pacto. b) Otorgamiento de Poder: Por todos los firmantes, a un tercero, garantizando así el voto conforme a lo pactado. c) Aportación de las Participaciones de los Firmantes a una Sociedad: Como única titular de las mismas actuaría conforme a lo convenido en el pacto. d) Constitución de una Copropiedad sobre las Participaciones de los Firmantes: Designando a una sola persona que los represente a todos y que actúe conforme a lo convenido en el pacto. e) Atribución del Usufructo de las Participaciones de los Firmantes a Una Única Persona: Con atribución expresa a esta del derecho de voto. f) Constitución de Prenda Sobre las Participaciones de los Firmantes: Constituyendo garantía de las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en el pacto. 1º.- CONCRECCIÓN DEL PROYECTO EMPRESARIAL COMÚN. • Definir con claridad aquello que se quiere y también aquello que no se quiere hacer; delimitando con la mayor concreción posible el proyecto empresarial. Facilita mucho esta labor la elaboración previa de un plan estratégico que debe ser incorporado al pacto y asumido por todos los socios. • ¿Cómo se va a Financiar el Proyecto? Desembolso de socios, financiación bancaria, préstamos de los socios… Es conveniente concretar las obligaciones y garantías que prestará cada socio. 1º.- CONCRECCIÓN DEL PROYECTO EMPRESARIAL COMÚN. Pactos de no Concurrencia: No son infrecuentes los casos en los que a los socios se les puedan presentar la oportunidad de realizar directa o indirectamente las mismas actividades que la sociedad, o utilizar en beneficio propio la información obtenida como consecuencia de su participación en los órganos de dirección de la sociedad. En relación a estas cláusulas es conveniente tener presente la legislación relativa a la competencia (Determinados pactos pueden ser calificados como prohibidos por restringir la competencia). La limitación de actividad puede restringirse a un determinado volumen de negocio o ámbito territorial. 2º.- CONCRECCIÓN DE QUIEN Y COMO VA A DIRIGIR EL PROYECTO. • Determinar previamente quien y como se van a tomar las decisiones en el seno de la sociedad. A estos efectos podría ser oportuno introducir cláusulas que establezcan quórums reforzados para la toma de determinadas decisiones; tanto en la Junta General como en el Consejo de Administración. • La posibilidad de aumentar los requisitos para la toma de determinadas decisiones debe utilizarse con cuidado, ya que puede originar situaciones de bloqueo. • Puede ser necesario delegar la gestión diaria de la sociedad en un Gerente o Director General, para lo que se deberán definir sus poderes y limitaciones; así como el procedimiento para su nombramiento y cese. 2º.- CONCRECCIÓN DE QUIEN Y DIRIGIR/DESARROLLAR EL PROYECTO. COMO VA A A) Decisiones que pueden corresponder a la Junta General: El Quórum puede ser oportuno tanto para su constitución como para la adopción de determinadas decisiones. • Modificación de Estatutos. • Solicitud o Ratificación de Concurso Voluntario. • Elección, Modificación, Nombramiento y Retribución del Órgano de Administración. • Designación de Auditor. • Elección de Competencias Reservadas Expresamente a la Junta; inversiones, desinversiones, alianzas, financiación… • Prestaciones Accesorias 2º.- CONCRECCIÓN DE QUIEN Y COMO VA A DIRIGIR EL PROYECTO. B) Decisiones que pueden corresponder al Consejo de Administración: • Distribución de Cargos, Presidente, Vicepresidente, Secretario, Vocales… • Delegación de Facultades en Consejeros Delegados o Comisiones Ejecutivas. • Operaciones de Inversión o Adquisición de Acciones o Participaciones en otras sociedades. • Operaciones de inversión o Adquisición con un Límite Cuantitativo. • Operaciones que obliguen a los Socios a la Realización de Nuevas Aportaciones. • Operaciones no Contempladas en el Plan Estratégico. • Condiciones para Operaciones Comerciales con Grandes Clientes. • Aprobación Anual de Presupuestos. 5º.- CONCRECCIÓN DE LOS TÉRMINOS DE DESINVERSIÓN. • El régimen de trasmisión de las participaciones previsto en los estatutos a menudo puede resultar insuficiente para la pluralidad de supuestos que pueden concurrir, por lo que el pacto de socios es un buen instrumento para complementarlo en este aspecto. 5º.- CONCRECCIÓN DE LOS TÉRMINOS DE DESINVERSIÓN. • Cláusulas en materia de trasmisión de participaciones aconsejables: • Cláusula de Intrasmisibilidad, siempre limitada temporalmente, de 2 a 5 años. • Cláusula de Adquisición Preferente, para los restantes socios por un precio determinado. • Cláusula de Salida Conjunta, ante la posibilidad de salida de un colectivo de socios, la necesidad de que la oferta de compra sea para todos. • Cláusula de Salida Obligatoria, obligación de todos los socios de a transmitir la totalidad del capital de la sociedad, en caso de beneficios o de pérdidas acumuladas. • Cláusula de Salida Voluntaria Individual, en el supuesto de que no exista una oferta externa y por un precio inferior al razonable o con aplazamiento en el pago. 6º.- CONCRECCIÓN DE MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONFICTOS. • Pueden originarse situaciones de bloqueo, de no decisión, que pueden afectar al desarrollo del proyecto (no aprobación de cuentas, de determinadas inversiones…). • Normalmente, estas situaciones pueden superarse mediante la negociación, designando a una persona que represente a cada una de las partes enfrentadas para así facilitar la comunicación. • En caso de persistencia pueden plantearse soluciones como la sumisión de la controversia a un dictamen técnico de obligado cumplimiento o la transmisión de las participaciones de los socios discrepantes. 7º.- PENALIZACIONES, SANCIONES Y ARBITRAJE. • Como consecuencia del incumplimiento de este tipo de pactos, por su eficacia, no cabe la impugnación de acuerdos sociales, ya que ni a la sociedad ni a los socios ajenos al pacto les afecta. • A efectos de asegurar su cumplimiento suelen introducirse cláusulas penales, como una prestación pecuniaria, indemnización por daños y perjuicios o la obligación de transmitir sus participaciones por un precio inferior al real. En este sentido el incumplimiento debe ser doloso o culpable (Art. 1,153 CC y ss.) y la cuantía de la pena puede ser modulada por los tribunales. Ejemplo de Cláusula Penal. En caso de incumplimiento por parte de cualquiera de los miembros del Sindicato de las obligaciones que para los mismos se contemplan, los demás miembros podrán exigir al incumplidor el pago a favor de la Fundación Marcelino Botín de una prestación establecida con carácter de pena convencional. El pago de dicha pena no sustituirá a la indemnización de daños, si pudieran ser determinados y cuantificados, pudiendo los miembros que no hubieran incumplido su obligación exigir cumulativamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena. La pena consistirá, a elección de la Fundación Marcelino Botín, en: (i) el pago a la Fundación Marcelino Botín de una cantidad igual al 25 % del precio medio ponderado de cotización de las acciones del Banco en el sistema continuo de las Bolsas de Valores españolas durante el último trimestre natural inmediato anterior a la fecha en que tenga lugar la Asamblea en la que se determine la existencia del incumplimiento, multiplicado por el número de acciones sindicadas en relación con las que se produjo el incumplimiento; o (ii) la transmisión a la Fundación Marcelino Botín, si ello fuera posible, de aquellas acciones sindicadas en relación con las que se haya incurrido en un incumplimiento, a título de compraventa y por un precio consistente en el precio medio ponderado de cotización de las acciones del Banco en el sistema continuo de las Bolsas de Valores españolas durante el último trimestre natural inmediato anterior a la fecha en que tenga lugar la Asamblea en la que se determine la existencia del incumplimiento, reducido en un 25%. 7º.- PENALIZACIONES, SANCIONES Y ARBITRAJE. Arbitraje Conflictos: como sistema de Resolución de • Puede ser más aconsejable por su rapidez, confidencialidad, la especialización del árbitro designado y el criterio conforme al cual deba ser resuelto, como equidad , opinión del árbitro, sin valoración jurídica, o conforme al ordenamiento. • Entre sus inconvenientes se encuentra son más costosos por los honorarios de los árbitros, y tiene n los mismos efectos que una sentencia judicial firme (solo puede ser impugnado por defectos de nulidad) • Se recomienda la designación del árbitro en una sola persona de confianza de todos los firmantes y en el mismo momento de suscripción del pacto. 8º DURACIÓN Y REVISIÓN. • Es recomendable establecer una cláusula de duración del mismo y las condiciones para su prórroga. • Así mismo es conveniente fijar aquellas condiciones o circunstancias que deban originar una nueva revisión o negociación, de determinadas cláusulas del Pacto. RECOMENDACIONES PARA LOS SOCIOS QUE APORTAN DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. 1.- La aportación la podrá realizar a título de propiedad o a título de uso. 2.- Si está interesado realizar la aportación a título de uso, deberá indicarlo, presunción del artículo 60 de la LSC, se efectúa a título de propiedad. 3.- En caso de aportación a título de propiedad, es recomendable que se incluya en el pacto de socios, una cláusula de reversión condicionada al cumplimiento de determinadas situaciones; opción de compra, adquisición preferente o retracto convencional en caso de disolución, se pacte un derecho de adquisición preferente (art. 1507 Código Civil). 4.- Si la aportación es de uso del derecho de propiedad industrial, se puede realizar como una aportación de usufructo (no más de 30 años) o una licencia de uso a tiempo determinado o indeterminado (insolvencia, falta de pago de regalías, permanencia del socio, etc.). 5.- El socio emprendedor también puede aportar una patente o know how, con el riesgo, para el socio que lo aporta, de nulidad o entrada en dominio público, respectivamente. CLAUSULA DE VALORACIÓN DE LA SOCIEDAD O CLAUSULA “PREMONEY” ¿Cuánto vale la sociedad justo en el momento antes de que entre un socio? ¿Cuanto tiempo le has dedicado? ¿Qué has aportado? ¿Tienes Fondo de Comercio o clientes) IMPORTANTE: ¿Eres capaz de explicar porque es esa valoración y no otra? CLAUSULA DE ACOMPAÑAMIENTO ( TAG ALONG) Cláusula normalmente propuesta por el inversor o por el socio minoritario. Consiste en asegurar el mismo precio al socio minoritario que la mayoritario en caso de venta de un paquete de control de la sociedad. CLAUSULA DE ARRASTRE (DRAG ALONG) Imaginemos que el socio mayoritario quiere vender la sociedad a un tercero, pero el tercero solo quiere comprar TODO el capital social, lo cual incluye al socio minoritario. ¿QUE OCURRE SI EL SOCIO MINORITARIO NO QUIERE VENDER? Este supuesto se evita con este tipo de Cláusulas. CLAUSULA ANTIDILUCION: Se puede dar el supuesto de que a medida de que avanza la vida de la sociedad y se va cumpliendo el Plan de Negocio, sea necesario a) Obtener más financiación b) Dar entrada a un nuevo socio En este caso hay que tener cuidado con la valoración que se hace en ese momento, así como con el porcentaje de participación social que quedan para los socios fundadores. CLAUSULA DE LIQUIDACION PREFERENTE ¿Qué ocurre si se pone fin a la sociedad ¿Cuánto vale la sociedad justo en el momento final? ¿cuál es el destino de los bienes de la sociedad? ¿Qué ocurre con el local si hay una actividad comercial ? CLAUSULA DE MAYORIAS REFORZADAS ¿Con cuantos votos y pertenecientes a que socios se aprueban las decisiones en la sociedad? IMPORTANTE: Las ampliaciones de capital 1º.- PLANTEAMIENTO DEL PROYECTO: • • • • Es la fase creativa, la preferida por el Equipo Directivo, ya que es el momento de los planes. No es la fase de mayor aportación del abogado/asesor legal, pero su aportación puede atenuar/evitar complicaciones futuras. En esta fase el abogado suele responder a preguntas concretas, aunque es esencial someter a su consideración los objetivos perseguidos, cuestiones críticas y conclusiones alcanzadas. Sin conocer el fondo del asunto es complicado asesorar correctamente. Como ejemplo, la consideración de los aspectos fiscales de una determinada operación puede suponer un ahorro considerable en el coste de las mismas: a) Tratamiento del Fondo de Comercio. b) Tratamiento de Plusvalías 2º.- NEGOCIACIÓN: • • a) b) c) d) e) f) g) h) Es la de mayor intervención para el abogado. Funciones: Asesorar y defender los intereses de su cliente. Minimizar Costes y Riesgos, emitiendo su Opinión y ofreciendo Alternativas. Analizar contratos que impliquen compromisos o limitaciones importantes a la operación pretendida. Normas en materia de Defensa de la Competencia. Fusiones o Tomas de Participación; mayor complejidad, análisis de la configuración institucional (propiedad y órgano de dirección de la empresa resultante) y de los pactos de socios. Dificultades de Índole Laboral. Litigios e Inspecciones en curso. Licencias, Autorizaciones, Situación Medioambiental… 2º.- NEGOCIACIÓN: • Al Abogado no le corresponde la toma de decisiones (le corresponde al equipo directivo). • Su misión es aplicar una metodología adecuada para tener conocimiento sobre los temas anteriores en un plazo razonable. • Documentos en los que se materializa el Rol del Abogado. a) Protocolo de Intenciones: Establece las condiciones básicas para permitir un mejor conocimiento recíproco. b) Revisión Legal (Due Diligence): Imprescindible cuando se participa en una Sociedad ya existente, o en un proceso de fusión. Revisión legal sobre aspectos fiscales, mercantiles, laborales, administrativos, litigiosos, medioambientales… c) Pacto de Socios: Documento que establece como se va a desarrollar y gobernar la alianza desde el día después. La gestión diaria, competencia para algunas decisiones, reparto de beneficios, acceso a información sensible, derecho de las minorías, situaciones de bloqueo y fórmulas para su solución… 3º.- EL DÍA DESPUES: Es cuando se ejecuta el planeamiento previsto en las fases anteriores. Es decir, que se hace, que no, quien, como, reparto de resultados, condiciones para salir del proyecto… Es necesario que ambas partes aporten los recursos materiales y humanos acordados y que respeten las reglas del juego establecidas en los documentos anteriores. Tanto en la Redacción del Contrato de Alianza como en la del Pacto de Socios, es necesario establecer las fórmulas necesarias para que en caso de incumplimiento, las partes queden vinculadas de manera rápida y eficaz al cumplimiento acordado; así como aquellas que permitan resolver los aspectos no previstos expresamente.