81-7M2-2012.CÁMARA PRIMERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO: San Salvador, a las diez horas y diez minutos del día veintiséis de noviembre de dos mil doce. Vistos en apelación de la sentencia definitiva pronunciada por el señor Juez Segundo de lo Mercantil de esta ciudad, a las doce horas y diez minutos del día cuatro de noviembre de dos mil nueve, en el Juicio Sumario Mercantil, promovido inicialmente por la Licenciada TATIANA MARGARITA UCEDA LÓPEZ, y continuado por la Licenciada PATRICIA DEL CARMEN RODAS DE CASTRO, ambas en calidad de Agentes Auxiliadores del señor Fiscal General de la República contra la demandada, Sociedad UNICENTRO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE. Han intervenido en primera instancia, las Licenciadas TATIANA MARGARITA UCEDA LÓPEZ y PATRICIA DEL CARMEN RODAS DE CASTRO, en el concepto ya expresado; y en segunda instancia, el señor […], como representante legal de la referida sociedad demandada; y la Licenciada PATRICIA DEL CARMEN RODAS DE CASTRO, en la calidad antes citada. SENTENCIA IMPUGNADA. El fallo de la sentencia de la que se apela, literalmente dice: "POR TANTO: De conformidad a los anteriores considerandos y en base a lo dispuesto en los arts. 11, 12, 14, 15, 172 y 181 de la Constitución de la República, en relación con los Arts. 417, 421, 427, 432, 436, 439 Pr. C., Arts. 187 Romano III y 189 inciso primero, ambos del Código de Comercio, Arts. 120 y 37 de la Ley de Procedimientos Mercantiles, a nombre de la república de El Salvador FALLO: DECLARASE LA DISOLUCIÓN de la sociedad UNICENTRO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, por no haber subsanado dentro de los plazos que la ley establece, la causal contenida en el Romano III del Art. 187 del Código de Comercio; y ORDÉNASE LA LIQUIDACIÓN de la misma; y al quedar firme el presente fallo, inscríbase la certificación correspondiente en el Registro de Comercio en base a lo dispuesto en los Arts., 189 inciso segundo del Código de Comercio y 39 de la Ley de Procedimientos Mercantiles. NOTIFÍQUESE." LEÍDOS LOS AUTOS Y, CONSIDERANDO: I. La agente auxiliar licenciada Tatiana Margarita Uceda López, en la demanda de fs.1 p. p., en lo esencial manifestó: "que en nombre y representación del señor Fiscal General de la República, promueve juicio sumario de disolución y liquidación de la sociedad UNICENTRO, S.A. DE C. y., ya que a la referida sociedad, en su oportunidad se le promovieron diligencias de fijación de plazo ante el juzgado Cuarto de lo Mercantil, por haber perdido más de las tres cuartas partes de su capital social. Que el plazo fijado por el Tribunal en referencia, fue de sesenta días, y que le fue notificado a la representación legal de la sociedad sin que ésta solucionara su anormal situación, siendo en consecuencia procedente, incoar la presente demanda, para que se pronuncie la sentencia respectiva declarando la disolución de la sociedad UNICENTRO, S.A. DE C. y., representada legalmente por el señor […]; por lo que PIDIÓ: Que cumplidos los trámites del Juicio Sumario, ordene en sentencia definitiva, la disolución y liquidación de la Sociedad UNICENTRO, S.A. DE C. y." A la demanda presentada se le dio el trámite de ley correspondiente, y concluida la sustanciación del proceso, se pronunció la sentencia definitiva, con la cual no estuvo conforme el representante legal de la sociedad demandada, señor […], por lo que recurrió de la misma para ante esta Cámara. AGRAVIOS DE LA PARTE RECURRENTE Y CONTESTACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA. II. Examinado el escrito de expresión de agravios, de fs. 7 a 9 fte.., de este incidente, formulado por el representante legal de la sociedad demandada, señor […], en síntesis sustenta su inconformidad con la sentencia impugnada en dos puntos: A) POR CUESTIONES DE FORMA, que el emplazamiento realizado el día cinco de mayo de dos mil seis, no se hizo al representante legal de la sociedad demandada, pues se realizó al señor […], quien fuera representante legal hasta el día treinta de mayo de dos mil cinco, siendo su persona el representante social de la sociedad demandada, ya que fue elegido a partir del treinta y uno de mayo de dos mil cinco para un periodo de cinco años, contados a partir de dicha fecha, como lo comprueba con la fotocopia certificada por notario de la credencial inscrita bajo el número cuatro del libro dos mil treinta y cinco del Registro de sociedades, quedando probado que a la hora y fecha del emplazamiento, el señor […], no era el representante legal de la demandada, por lo que en consecuencia, dicha actuación, adolece de nulidad absoluta de conformidad con el art. 208 inc. 1° y 70 Pr. C., y en consecuencia, también todo lo actuado en el proceso a partir del emplazamiento; y B) CUESTIONES DE FONDO: Con relación a la causa de pedir, consistente en que su representada no subsanó la pérdida de las tres cuartas partes de su capital social en el plazo de sesenta días, el cual concluyó el diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y tres. Dado que las mencionadas diligencias de fijación de plazo datan del diecinueve de julio de mil novecientos noventa y uno, asumen que la pérdida del capital social debe haberse producido en los años anteriores, pero la parte actora, no indicó el período o ejercicio fiscal en que dicha pérdida debería aparecer reflejada. En el informe dirigido por la Superintendencia de sociedades y Empresas Mercantiles al señor Fiscal General de la República, sólo dice que por inspección realizada los días quince de mayo y veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa, se encontró que UNICENTRO, S.A. DE C.V., había perdido más de las tres cuartas partes de su capital social, pero sin indicar en qué ejercicio financiero o fiscal se refleja dicha pérdida, las cuales se reflejan en el balance general anual o estados financieros, siendo que en el primer balance general, al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, la sociedad no registró ninguna pérdida. El Art. 351 Com., establece que siempre que se conceda una acción al señor Fiscal General de la República, él está obligado a hacer uso de ella dentro de un plazo de tres meses de haber tenido conocimiento del hecho que la motiva. En ese sentido si dicho funcionario tuvo conocimiento de la pérdida de las tres cuartas partes de capital entre el veintidós de febrero de mil novecientos noventa y uno tenía a mas tardar hasta el veintidós de mayo de mil novecientos noventa y uno, para ejercer la acción de disolución. Sin embargo la demanda fue presentada el cuatro de abril de dos mil tres. La falta de emplazamiento alegada en el literal anterior, impidió demostrar que para el año de mil novecientos noventa y siete, no había ninguna pérdida o déficit en los balances generales, que están debidamente registrados. Esto devendría en que la causa petendi, se encuentra desvirtuada, por lo que procedería es una absolución de la demanda, ya que no tendría sentido revocar la sentencia venida en apelación, anular el procedimiento a partir del acta de emplazamiento y reponer el proceso por una causa petendi inexistente; por lo que en lo medular PIDIÓ: se tengan por expresados los agravios en los términos dichos, se revoque la sentencia venida en apelación por haberse dictado contra ley expresa y terminante y se absuelva a la demandada de la acción intentada en su contra, por extemporánea y por inexistencia de la causa petendi al momento del emplazamiento. Por su parte, la agente auxiliar del señor Fiscal General de la República, LICENCIADA ANA PATRICIA RODAS DE CASTRO, en su escrito de contestación de agravios, de fs. 19, del incidente, en lo medular dijo: En cuanto al emplazamiento realizado, que el secretario notificador se cercioró que el empleado conozca e identifique sin lugar a dudas al representante legal de la Sociedad cuando realiza dicha diligencia, y que el señor Juez a quo, verificó mediante credencial presentada en el proceso, que el señor […] era el representante legal de la Sociedad UNICENTRO, S.A. DE C.V.; con relación a que la Fiscalía General no respetó el plazo de tres meses señalado en el Art. 351 Com., es de señalar que dicha disposición no es aplicable al caso en estudio porque se refiere a las sociedades irregulares, siendo las disposiciones aplicables el romano II del art. 187 y art. 189, ambos del código de comercio, en cuanto a que fue la Superintendencia quien determina por medio de inspección que la sociedad se encuentra en causal de disolución, lo cual fue hecho del conocimiento de la Fiscalía General por lo que se realizaron primero las diligencias de fijación de plazo y luego el juicio que concluyó con la sentencia impugnada. Es por lo anterior que PIDIÓ: Se tuviera por contestados los agravios en los términos expresados. MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. III. La presente sentencia, se pronunciará exclusivamente sobre los puntos de agravios, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1026 Pr.C., por lo que estudiados los autos, y analizados los escritos de expresión y contestación de agravios de las partes, esta Cámara hace las siguientes estimaciones jurídicas: En síntesis, el representante legal de la sociedad demandada, señor JORGE CÉSAR HERNÁNDEZ MELÉNDEZ, hace consistir su inconformidad con la sentencia pronunciada en que: a) existe nulidad de emplazamiento por no haber sido realizado al representante legal de la Sociedad demandada; y b) La causa petendi ha desaparecido, puesto que la sociedad demandada ha superado la irregularidad señalada en relación a la pérdida de las tres cuartas partes del capital social. Primer Agravio: Nulidad de emplazamiento. 1) Los procesos jurisdiccionales se encuentran diseñados de tal manera que posibiliten la intervención del sujeto pasivo de la pretensión, siendo el emplazamiento el acto procesal de comunicación, que posibilita el conocimiento de la incoación de una pretensión y el contenido de la misma, así como fija un plazo inicial para que el emplazado cumpla una actividad o declare su voluntad respecto a ésta, por lo cual el emplazamiento se define como un acto procesal de comunicación, que pone al demandado en la situación jurídica de comparecer o dejar de comparecer, que cumpla una actividad o declare su voluntad ante el órgano jurisdiccional, en un plazo determinado. 2) El emplazamiento es la máxima garantía de que la persona o personas demandadas puedan consumar su derecho de defensa y contradicción, pues pone al emplazado en la situación jurídica de darle continuidad al proceso que se ha incoado; por lo que su objeto es situar en un plano de igualdad jurídica a las partes para que éstas puedan ser oídas en sus respectivas pretensiones, defensa y excepciones; como consecuencia, el emplazamiento debidamente efectuado constituye uno de los actos indispensables en todo tipo de proceso, pues posibilita el pleno ejercicio del derecho de audiencia y defensa. 3) Como regla general, para el caso de las personas jurídicas, no obstante ser un ente ficticio, es sujeto de derechos y deberes, como lo dice la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, el emplazamiento debe realizarse en la persona que ostenta su representación legal, ya que ésta es la máxima garantía de que el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal ha tenido conocimiento de la pretensión incoada en su contra. 4) Ahora bien, cuando por diversas causas, no puede realizarse el emplazamiento de manera personal en este caso al Representante Legal de la sociedad demandada, el legislador habilita otras modalidades de efectuar el emplazamiento, verbigracia: dependientes y socios, observándose dichas modalidades en el Art. 210 Pr. C. JUSTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA. IV. A) Al analizar la esquela de notificación realizada por el Secretario Notificador del Juzgado de Paz de Antiguo Cuscatlán, en virtud de provisión librada para tal efecto, a las nueve horas y cincuenta y cinco minutos del día cinco de mayo de dos mil seis, agregada a fs. 121 p.p., es posible observar que la misma adolece de un error material, ya que deja constancia que tal diligencia se realizó en el año dos mil, y no en el año en que se ordenó realizar el emplazamiento, esto es, en el año dos mil seis. B) Consta de fs. 162 a 163 p.p., la fotocopia certificada por notario de la credencial de elección de la Junta Directiva de la Sociedad UNICENTRO, S.A. DE C.V., debidamente inscrita en el Registro de Comercio, donde consta que el día treinta y uno de mayo de dos mil cinco, se eligió al señor […], como Presidente de dicha persona jurídica, por un periodo de cinco años a partir de la referida fecha; por lo que a la fecha del emplazamiento, el señor Jorge […], ya no era el representante legal de la sociedad demanda, desde hacía casi un año. Con la certificación de la credencial de elección de Junta Directiva de la mencionada sociedad, debidamente inscrita en el Registro de Comercio, de fs. 160 a 161 fte., p.p. se prueba que el señor Jorge César Hernández Meléndez, sigue siendo el representante legal de la referida sociedad, por un período de cinco años a partir del día cinco de enero de dos mil once. C) Al respecto, en cuanto a que la persona que reciba el emplazamiento debe ostentar cierto grado de capacidad de representación de la persona jurídica a la que se tiene que emplazar, ya que esto equivale a la probabilidad razonable de hacer de su conocimiento la pretensión entablada en contra de la sociedad, no debiendo emplazarse a través de una persona que no detentaba el cargo de representante legal de la persona jurídica demandada. D) Del tenor literal del acta de emplazamiento, se desprende que se emplazó a un supuesto representante legal, que no ostentaba dicho cargo desde hacía casi un año, lo cual deviene en un estado de indefensión para la sociedad jurídica demandada, quien no se presentó a manifestar su defensa, situación que fue el resultado de la ineficacia de la comunicación procesal hacia los fines que perseguía. E) En concordancia con lo expresado, es nulo el emplazamiento realizado, y todas las demás actuaciones posteriores a el, que sean su consecuencia inmediata; por lo que es procedente declarar la nulidad alegada por el referido representante legal de la sociedad demandada, en el escrito de expresión de agravios. En virtud de lo expuesto, este Tribunal no hace consideraciones respecto al segundo punto de agravio, por resultar inoficioso, ya que la sociedad demandada, tendrá la oportunidad de manifestar su defensa cuando se le emplace en legal forma. CONCLUSIÓN. V.- Esta Cámara concluye, que en el caso que se juzga el emplazamiento de la sociedad demandada, UNICENTRO, S.A. DE C.V., no se efectuó a través de una de las personas que la ley habilita, en caso de que no se encuentre personalmente el representante legal de la sociedad demandada, habiéndosele vulnerado sus derechos de audiencia y defensa en el aludido proceso, puesto que nunca fue emplazada, configurándose la inexistencia de emplazamiento, lo que constituye una nulidad de rango constitucional configurado en el Art. 11 de la Constitución de la República; por lo que de conformidad a lo estipulado en el Art. 1131 Pr. C., se está en presencia de una nulidad absoluta, por la razón que no se ha ratificado como lo requiere dicha disposición legal. Esta Cámara estima procedente señalar que el juzgador en la tramitación del proceso, cometió una irregularidad grave, que consiste en que extendió la certificación de la Sentencia ejecutoriada, no siendo el momento procesal oportuno para hacerlo, ya que no se había notificado la sentencia a la sociedad demandada, inscribiéndose tal certificación en el Registro de Comercio como consta a fs. 172 p.p. Consecuentemente con lo expresado, la sentencia impugnada no está dictada conforme a derecho, en virtud de la nulidad cometida, por lo que es procedente declarar la nulidad de la sentencia, del emplazamiento y todo lo que fuere su consecuencia inmediata, debiéndose reponer el juicio desde el mencionado acto de comunicación. POR TANTO: Sobre la base de los argumentos expuestos, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo establecido en los Arts. 1 inc. 10, 11, 15, 18, 172 incs. 1° y 3°, 182 atribución 5a Cn.; 427, 428, 429, 439, 1088, 1089 y 1095 Pr. C., A NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, esta Cámara FALLA: A) DECLARASE NULA la sentencia definitiva venida en apelación, pronunciada por el señor Juez Segundo de lo Mercantil de esta ciudad, a las doce horas y diez minutos del día cuatro de noviembre de dos mil nueve; B) DECLÁRASE NULO el emplazamiento realizado a las nueve horas y cincuenta y cinco minutos del día cinco de mayo de dos mil seis, de fs. 121 p. p., y todas las demás actuaciones que fueren su consecuencia inmediata; C) REPÓNGASE EL PROCESO SUMARIO MERCANTIL, desde el referido acto de comunicación, pronunciando las resoluciones pertinentes y necesarias, a efecto de emplazar al representante legal de la demandada SOCIEDAD UNICENTRO S.A. DE C.V.; y D) NO HAY ESPECIAL CONDENACIÓN en costas de esta instancia. Devuélvase el proceso al Juzgado de su origen, con certificación de esta sentencia. Hágase Saber.PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.