Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso 6 OCTUBRE

Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 6-10-2011, rec. 434/2009.
Pte: Sanz Calvo, Lourdes
SENTENCIA
Madrid, a seis de octubre de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el
recurso contencioso administrativo número 434/2009 interpuesto por la ASOCIACIÓN DE VECINOS
COSTABAIBA representada por la Procuradora Sra. Toledo Hontiyuelo contra la desestimación por
silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente
de fecha 12 de noviembre de 2007, posteriormente ampliado a la resolución expresa de fecha 20 de
mayo 2010; habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por
el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso
administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite,
reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que
formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos
de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare
contrario a derecho el proyecto de sendero de litoral Radazul Tabaiba, término municipal de El
Rosario aprobado definitivamente por la Dirección General de Costas, con condena en costas a la
Administración.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los
hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se
desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- Recibido el procedimiento a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de
conclusiones se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LOURDES SANZ CALVO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, la desestimación por
silencio y posteriormente por resolución expresa de fecha 20 de mayo 2010 del recurso de reposición
interpuesto contra la resolución del Director General de Costas (P.D-O/MAM/224/2005, de 28 de
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enero) de 12 de noviembre de 2007 por la que se aprueba definitivamente el "Proyecto de sendero
litoral Radazul-Tabaiba, TM El Rosario, Tenerife".
En la demanda se alega, en esencia, que a la fecha de aprobación del proyecto, el tramo de litoral sobre
el que se asienta el sendero proyectado, se encontraba en tramitación un expediente de deslinde y no
cabe la autorización de proyectos durante la delimitación del dominio público marítimo-terrestre, ex
artículo 12 apartados 5 y 7 de la Ley de Costas EDL 1988/12636▼ .
Aduce también que el proyecto no puede ser considerado como una obra de interés general al no poder
incluirse en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 111 de la Ley de Costas
EDL1988/12636 . Además, añade que la citada obra incumple los requerimientos que comporta todo
acceso libre y público al mar y que afecta a los recursos naturales presentes en la zona. En cuanto al
acceso al mar, esgrime que la obra proyectada se pretende ejecutar a través de un acantilado de enorme
pendiente, con empinadas escaleras en algunos tramos, imposibilitando el acceso libre dadas las
dificultades de transitarlo por determinados segmentos de la población (menores, ancianos). Respecto
la afectación de recursos naturales, esgrime que va a afectar a especies protegidas que se encuentran en
los acantilados entre Radazul y Tabaiba, como son la pardela cenicienta y el murciélago rabudo por la
malla que se pretende colocar sobre el acantilado y por razón de las luces que serán instaladas.
Finalmente invoca que el proyecto incumple las determinaciones del planeamiento urbanístico y
territorial, por cuanto el Plan Insular de Ordenación de Tenerife (PIOT) que incide, junto con el Plan
General del Rosario, en el ámbito del proyecto, exigía para cualquier actuación que afectase a un área
costera la previa aprobación del correspondiente Plan Parcial de Ordenación del Litoral, en este caso el
Plan Territorial Parcial de la Operación Singular Estructurante del Frente Maritimo Santa Cruz-El
Rosario, lo que no se ha efectuado. Invoca el artículo 44.1 de la Ley de Costas EDL1988/12636 y cita
la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo 2001 (Rec. 1009/99).
El Abogado del Estado opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69
b) de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 45, por no acompañar la Asociación recurrente el
acuerdo de ejercicio de acciones adoptado por el órgano que tenga estatutariamente atribuida tal
competencia y de acuerdo con el procedimiento estatutariamente establecido, para verificar lo cual es
necesario aportar los Estatutos de la Asociación y no se han aportado.
En cuanto a la existencia de un deslinde en tramitación alega que el artículo 12 de la Ley de Costas
EDL1988/12636 lo que prohíbe es el otorgamiento de autorizaciones o concesiones para la ocupación
o realización de actividades en el dominio público marítimo- terrestre y la resolución impugnada no
otorga autorización o concesión alguna.
Respecto al interés general, señala que el proyecto es incardinable en los apartados a) y c) del artículo
111 de la Ley de Costas EDL 1988/12636▼ y que la utilización en determinados tramos de
escalinatas para garantizar el acceso al mar, ha sido necesaria para salvar los desniveles que presenta la
orografía del terreno.
Sobre el planeamiento en Canarias, alega que el proyecto respeta el planeamiento vigente, y en
concreto el PGOU del Rosario y no infringe Plan de Ordenación del Litoral porque es inexistente,
habiendo mostrado el Ayuntamiento de El Rosario su conformidad con el proyecto, exteriorizado en
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obrando el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento poniendo a disposición de la Demarcación de Costas
de Tenerife los terrenos necesarios para la ejecución de la obra en cuestión.
SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico se va a examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad
opuesta por la Abogacía del Estado, que por las razones que seguidamente se van a exponer, considera
la Sala que debe desestimarse. Así, con el escrito de interposición del recurso contencioso
administrativo se ha aportado certificación de la Sra. Secretaria de la Asociación de Vecinos
demandante de fecha 15 de abril de 2009, que figura unida a la escritura de poder para pleitos otorgada
por D. Francisco Vera Candela, en su condición de presidente de la citada Asociación de Vecinos
demandante. Certificación que sirve para acreditar la condición de presidente de la Asociación de D.
Francisco Vera Candela, cargo para el que fue nombrado en la Asamblea General Ordinaria celebrada
el día 21 de junio de 2007 y reelegido en la Asamblea General Ordinaria de fecha 20 de julio de 2008
y también permite constatar que en la reunión de la Junta Directiva celebrada el 15 de abril de 2009, se
acordó "Interponer recurso contencioso administrativo contra la aprobación del proyecto de Sendero
Litoral Radazul-Tabaiba promovido por la Dirección General de Costas".
Por tanto, el ejercicio de acciones por parte de la Asociación en cuestión cuenta con el respaldo del
citado acuerdo de la Junta Directiva, que no viene sino a plasmar una voluntad de recurrir en el ámbito
jurisdiccional una resolución que ya se impugnó por la citada Asociación en vía administrativa,
mediante la interposición del recurso de reposición.
TERCERO.- Respecto a la existencia de un deslinde en tramitación a la fecha de aprobación del
proyecto, hay que señalar que a instancia de la actora se ha practicado en esta vía jurisdiccional prueba
documental tendente a acreditar dicho extremo, constatándose de la documentación recabada que la
Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, autorizó con fecha 6 de noviembre de 2008
al Servicio de Costas en Santa Cruz de Tenerife para practicar un deslinde de los bienes de dominio
público marítimo-terrestre de un tramo de costa de unos 1909 metros de longitud, comprendido entre
el Barranco Los Guirres y Barranco el Chorrillo, TM de El Rosario, cuya incoación se publicó en el
Boletín Oficial de la Provincia de Tenerife de fecha 23 de marzo 2009.
Es decir, según dicha documentación la autorización para la práctica del citado deslinde es de
noviembre de 2008 y por tanto de fecha posterior a la aprobación del proyecto que tuvo lugar por
resolución de 12 de noviembre de 2007.
Vía de conclusiones, alega la actora, que la fecha de inicio del expediente de deslinde es incierta, pues
según la documentación que aporta en dicho trámite, el expediente num. D. 1.28.02 que afecta a dicho
tramo, se inició antes de noviembre de 2003 sin que hubiera finalizado a la fecha de aprobación del
proyecto en cuestión. En concreto aporta copias de documentos referentes al proyecto de "propuesta
de ratificación de deslinde del tramo de costa comprendido entre Barranco Los Guirres y Barranco el
Chorrillo, término municipal de El Rosario".
Sin embargo, la citada documentación se refiere a una propuesta de ratificación del deslinde existente,
ratificación que por otra parte, no consta que llegara siquiera a tramitarse, careciendo en suma de
relevancia a los efectos invocados por la actora.
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CUARTO.- Para analizar el resto de las cuestiones suscitadas y especialmente las referentes al interés
general del proyecto y el acceso al mar, hay que partir de la finalidad y los objetivos que se persiguen
con la citada actuación y de los que se trata en la Memoria del proyecto.
En concreto, en el apartado 3 de la Memoria, al tratar sobre la situación del frente costero, se indica
que el puerto deportivo de Radazul y Tabaiba no se encuentran conectados peatonalmente en su frente
litoral y tan sólo las edificaciones más orientales de Tabaiba pueden acceder al litoral a través de unas
escaleras ejecutadas en el acantilado y muy deterioradas, pretendiéndose con la presente actuación
conectar peatonalmente los dos núcleos de población (Radazul y Tabaiba) y favorecer el acceso a las
playas situadas en este frente costero, aunque debido a la orografía de la zona los grandes desniveles
se han tenido que salvar mediante escalinatas. Se trata en definitiva, de mejorar la transitibilidad,
continuidad y accesibilidad a la costa en una zona en la que se ha producido un notable incremento
poblacional en los últimos años.
Por tanto, la obra en cuestión se pude considerar necesaria para el adecuado uso del dominio público
marítimo terrestre y para facilitar el acceso al mar, por lo que tiene la consideración de obras de interés
general, al resultar incardinable en los apartados a) y c) del artículo 111 de la Ley de Costas
EDL 1988/12636▼ , que define las obras que tendrán la calificación de interés general y serán
competencia de la Administración del Estado.
En ese sentido, los objetivos específicos perseguidos con la obra y que se relacionan en la página 3 de
la Memoria, no vienen sino a corroborar el interés general del proyecto en cuestión. Así se citan entre
tales objetivos: consolidar senderos litorales como alternativa a la existencia de vías rodadas en la
costa; garantizar la mayor superficie posible del litoral, recuperando espacios deteriorados en el
trazado de los senderos; situar los equipamientos próximos al sendero pero fuera del ámbito litoral;
garantizar la mayor accesibilidad a las personas con discapacidad o movilidad reducida a los lugares
de uso público; facilitar el acceso a los servicios de seguridad, de emergencia y de limpieza, etc.
Alega la actora que pese a que uno de los objetivos del proyecto es, como ya se ha dicho, garantizar el
acceso al mar a las personas con movilidad reducida, sin embargo incumple dicho objetivo, debido a la
existencia de empinadas escaleras que imposibilitan el acceso al mar a las personas con discapacidad o
movilidad reducida.
La utilización de escalinatas, conforme se explica en la memoria del proyecto, ha sido necesaria para
salvar los grandes desniveles que presenta la orografía del terreno.
Desniveles que se ponen de relieve en la descripción que de la obra se hace en la memoria -página 4-.
Se indica que "el sendero litoral se desarrolla en una longitud aproximada de 340 metros y debido a las
características orográficas de la zona parte de una cota de +10,50 m discurriendo por una de las
terrazas naturales del terreno y siguiendo el deslinde de dominio público marítimo- terrestre, ocupando
la servidumbre de paso, pudiendo alcanzar la cota + 30 y finalizando a la cota + 6,76. El ancho de la
sección será variable en función de la orografía y de los límites impuestos por edificaciones y límite de
dominio público marítimo-terrestre, pero estará comprendido entre 1,50 y 3,20 metros".
Es decir, el proyecto trata de lograr la mayor accesibilidad posible al mar teniendo en cuenta las
limitaciones derivadas de las características físicas del terreno.
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QUINTO.- Se invoca también la afección del proyecto a especies protegidas citándose en la demanda
la pardela cenicienta y el murciélago rabudo. Del examen del expediente se constata que en el trámite
de información pública al que fue sometido el proyecto, la Asociación demandante efectuó
alegaciones centradas en la barrera arquitectónica que suponía la utilización de escaleras, al dificultar
o excluir a un sector de la población del uso del sendero y el acceso al mar, no efectuando referencia
alguna a la afección a especies protegidas. Fue una vecina de Tabaiba la que en dicho trámite -folio 34
del expediente- después de manifestar su apoyo al proyecto, aludió a que no había tenido en cuenta, un
extremo de importancia para una especie protegida, como es la pardela cenicienta, ave pelágica, que
vive en el mar y tiene como zona de cría las grietas y cuevas naturales del talud objeto de actuación,
cual es que las luces tienen un efecto negativo en las crías, por lo que solicita la modificación del
proyecto en la sección de iluminación. Es en el posterior recurso de reposición interpuesto contra la
resolución aprobatoria del proyecto, cuando la Asociación de Vecinos demandante invoca ex novo
dicha afecciones.
Sobre el "Impacto Ambiental" se trata en el apartado 6 de la memoria, señalándose que dicha
actuación de acuerdo con la Ley Canaria 11/1990, de prevención del impacto ecológico, no deberá ser
sometida a una Evaluación de Impacto Ambiental, al no ser necesario por razón del lugar, ni de la
actividad y financiación. También se indica que según la Ley 6/2001, de evaluación de impacto
ambiental, de ámbito nacional, tampoco estaría sujeta a una Evaluación de Impacto Ambiental, ya que
la actuación no está incluida en el Anexo I ni II de la citada Ley.
La actora no alega que el proyecto sea de los que deban ser sometidos a una Evaluación de Impacto
Ambiental, tratándose efectivamente de una actuación que de acuerdo con la normativa nacional y
autonómica aplicable, citadas en la memoria, no precisa ser sometida a una Evaluación de Impacto
Ambiental.
Lo que invoca es la afección a distintas especies protegidas y para acreditar dicho extremo se ha
recabado en vía judicial información del Servicio de Banco de Datos para la Biodiversidad de la
Viceconsejería de Medio Ambiente, que ha informado que según los datos obrantes en el Banco de
Datos de Biodiversidad de Canarias, en la cuadrícula solicitada: 1). No existen datos de especies
vegetales ni de invertebrados terrestres protegidos registrados en la base de datos a la fecha de la
consulta de julio 2010. 2) Existen datos de distribución de las siguientes especies de aves terrestres
protegidas, cuyos nombres comunes son: cernícalo, garajao común, lechuza común y abubilla.
No obstante cabe reseñar que para paliar las afecciones a especies protegidas existentes en la zona si se
han adoptado medidas correctoras. Así consta en los anexos del proyecto, que durante la ejecución de
la obra se minimizará la incidencia ambiental que la ejecución de los trabajos pueda originar sobre la
nidificación de las aves existentes en la zona y que las luminarias a colocar en el sendero están
homologadas por el Instituto Astrofísico de Canarias.
SEXTO.- En cuanto al planeamiento, el artículo 44.1 de la Ley de Costas EDL1988/12636 invocado
como vulnerado en la demanda, dispone " los proyectos se formularán conforme al planeamiento que
en su caso desarrollen, y con sujeción a las normas generales específicas y técnicas que aprueba la
Admón. Competente en función del tipo de obra y su emplazamiento ".
Se aduce que en el ámbito del proyecto inciden las determinaciones del Plan General de El Rosario y
del Plan Insular de Ordenación de Tenerife (PIOT) al que se admite toda referencia en la memoria del
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proyecto, y que este último exigía para cualquier actuación que afecte a un área costera la previa
aprobación del correspondiente Plan de Ordenación del Litoral, que no se ha llevado a cabo.
Al objeto de acreditar dicho alegato se ha practicado a instancia de la actora prueba documental, que
se pasa a analizar.
Así, según lo informado por el Servicio Técnico de Planes Insulares del Área de Turismo y
planificación del Cabildo Insular de Tenerife, resulta que el Plan Insular de Ordenación define el
modelo de distribución de usos en la isla mediante la división del territorio en Áreas de Regulación
Homogéneas (ARH) que tienen por objeto instrumentar el régimen básico de regulación de usos y que
se delimitan en los planos "Distribución básica de los usos", en los que (hoja 5) los núcleos de Tabaiba
y Radazul figuran como Áreas de Regulación Homogénea Urbana; que no obstante, el Plan Insular de
Ordenación establece con carácter de norma directiva los criterios de delimitación de las Áreas de
Regulación Homogénea de Protección Ambiental 3 Costeras, señalando que el planeamiento
delimitará los ámbitos de ordenación adscritos a áreas costeras y que aún cuando en el plano de ARH
del PIOT no se señalan las áreas costeras en los frentes de áreas urbanas, los planes deberán
delimitarlas de acuerdo a los criterios que se señalan en el Plan Insular (artículo 2.3.4.2 apartado 1 -D);
como consecuencia, en ausencia de reconocimiento expreso en el Plan de Ordenación, los efectos de la
delimitación de esta área serán los establecidos en los planes de desarrollo y entre ellos el
planeamiento municipal.
De la documentación remitida por el Ayuntamiento de El Rosario, se desprende que el Plan General de
Ordenación de la citada población clasifica la zona donde se ubica el proyecto como Suelo Rústico de
Protección Costera SRLP, siendo ésta la clasificación que figura en la memoria del proyecto
acompañándose plano del mismo. Con respecto a dicha clase de suelo se señala que las
infraestructuras que lo afecten deberán aminorar el posible impacto ambiental, corrigiendo y
restaurando los bordes en su encuentro con el medio natural y en cuanto a los usos permitidos en este
suelo se contemplan las infraestructuras litorales (según legislación de costas) entre las que cita:
acceso al mar, mirador litoral y sendero litoral/ restauración litoral.
Es decir, el proyecto aprobado respeta el planeamiento existente en la zona y no vulnera el artículo
44.1 de la Ley de Costas EDL1988/12636 , habiendo mostrado el propio Ayuntamiento de El Rosario
su conformidad con el proyecto, al haber adoptado por el Pleno del Ayuntamiento el acuerdo, obrante
al folio 30 del expediente, de poner a disposición de la Demarcación de Costas de Tenerife los terrenos
necesarios para la ejecución de dicha obra.
Finalmente señalar que la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo 2001 (Rec. 1009/99)
citada en la demanda, se refiere a un supuesto que difiere del de autos. Como acertadamente señala el
Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en aquella sentencia se trataba de la
ejecución de obras en un paseo marítimo cuando el Plan General de Ordenación de Javea contemplaba
específicamente la aprobación de un plan especial que determinara las obras a realizar en los dos
kilómetros de franja costera. En el caso de autos, se trata de un proyecto de sendero litoral que
pretende conectar peatonalmente dos núcleos de población y facilitar el acceso al mar y lo que no
existe es un genérico Plan de Ordenación del Litoral, que necesitan informe preceptivo y vinculante de
la Administración General del Estado como se encarga de recordar la resolución desestimatoria del
recurso de reposición.
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Procede en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se
aprecian motivos para efectuar una expresa condena en costas.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLO
DESESTIMAR
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de fecha 12 de noviembre de 2007, posteriormente ampliado a la resolución expresa de fecha 20 de
mayo 2010; sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que cabe contra ella recurso de casación ante
el Tribunal Supremo.
Publicación. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA SECRETARIA JUDICIAL
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