guía de clase teoría crítica del derecho: decisión judicial
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FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 GUÍA DE CLASE TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO: DECISIÓN JUDICIAL Aspirante: Diego González Camejo Introducción: ¿qué es la crítica? La Teoría Crítica del Derecho tiene su punto de partida en una peculiar actitud filosófica frente a los problemas de la realidad, se trata de la actitud crítica. Podríamos plantearnos si la actitud crítica es una forma particular de indagación filosófica o si existe algo así como una forma crítica inherente al filosofar en cada una de las diversas formas de especulación. Quizás lo más atinado sea postular que la actitud crítica pretende llevar hasta las últimas consecuencias los límites de lo pensable respecto de la realidad y desde allí contrastar y dejar en evidencia, correr el velo, desnudar lo opaco y lo oculto, lo que se quiere negar intencionalmente, para denunciar las contradicciones más arraigadas en la realidad, las que determinan la explotación, la miseria, la desigualdad, la vulneración de todos los derechos, los mecanismos internos del poder. Según Luis Meliante, podemos advertir dos sentidos de ejercicio de la crítica: un sentido amplio y un sentido estricto. Sentido amplio: “[…] criticar, en sentido amplio es poner en cuestión […] La crítica, puede también guardar una equivalencia con el concepto de dar otra mirada, como lo ha propuesto Christian Courtis (disponer, discernir, dar otra mirada, ‘cernere’) (Courtis: 2001). En el concepto que se califica como amplio, la tradición filosófica se deja de lado y se sustituye por una actitud intelectual de cuestionamiento discursivo de aspectos sincrónicos específicos del statu quo teórico de una determinada aérea del Derecho. En este mismo sentido, también legítimamente toda disidencia o innovación académicamente seria que se exponga en ese contexto del Derecho, puede llegar a denominarse o calificarse de crítica. […] En síntesis, puede llamarse ‘teoría crítica’ en sentido amplio, a todo aporte discursivo que en uso de la libre expresión y la honesta contribución académica, refiera a toda disidencia o innovación que ponga en cuestión algún aspecto del statu quo teórico, en un área determinada del Derecho”. Sentido estricto: “Por el contrario, desde el punto de vista estricto, solo podrá entenderse por Teoría Crítica o Teorías Críticas del Derecho, a aquella o aquellas que en general, guarden correspondencia discursiva y conceptual con la tradición filosófica que se concreta en el S. XX en la Escuela de Frankfurt. […] Precisamente, en este último sentido (estricto), constituyen para la crítica centros de interés reflexivo de singular relevancia, las relaciones entre ‘Derecho-lenguaje’, ‘Derechopoder’, ‘Derecho-política’, ‘Derecho-ideología’, ‘Derecho-narrativa’, ‘Derecho-decisión Judicial’, ‘Derecho-enseñanza del Derecho’, ‘Derecho-interdisciplinariedad’, además de la consabida reformulación jurídica del concepto de sujeto, categorías todas que merecieron tradicionalmente una atención general, episódica y secundaria por parte de los juristas, pero que toman por el contrario un lugar preponderante en la visión Crítica del Derecho en sentido estricto, en varias de sus versiones”. FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 Si profundizamos en el sentido amplio de la indagación filosófica crítica podemos remitirnos a la concepción de la crítica como una puesta en crisis, una alteración deliberada del orden para generar contradicciones con la finalidad de inmiscuirnos en una opacidad acallada. En este marco son muy pertinentes las palabras de Jacques Derrida: “Apelo al derecho a la deconstrucción como derecho incondicional a plantear cuestiones críticas no solo a la historia del concepto de hombre sino a la historia misma de la noción de crítica, a la forma y a la autoridad de la cuestión, la forma interrogativa del pensamiento. Porque eso implica el derecho de hacerlo afirmativamente y performativamente, es decir, produciendo acontecimientos, por ejemplo, escribiendo y dando lugar […] a obras singulares” (2010: 12-13). Como decíamos en otra oportunidad: “La crítica, de sí misma, de nuestro tiempo, la construcción de aparatos críticos frente al poder es una tarea con un elevado estatus ontológico que merece el sacrificio, el ejercicio de la crítica y supone una actitud parresiástica (Foucault, 1994: 97 y siguientes)” (2012: 41). La crítica en sentido amplio, la puesta en crisis, la puesta al límite de los discursos que se estructuran respecto de la realidad supone lo que Foucault denomina como parresía, la posibilidad de quien enuncia el discurso crítico de poner a disposición su propia vida para defender la verdad que proclama. Es la actitud que está en la base del pensamiento filosófico occidental, que nació con Sócrates y que fue la que lo llevó a entregar su propia vida por la verdad. “La paresia, el hablar franco, es esta forma esencial de la palabra del director, es una palabra libre, no sometida a reglas, liberada de los procedimientos retóricos, en la medida en que debe de adaptarse a la ocasión y a la particularidad del auditor. Es una palabra que, por parte de quien la pronuncia, significa compromiso y constituye un cierto pacto entre el sujeto de enunciación y el sujeto de conducta. El sujeto que habla se compromete, en el momento mismo en el que dice la verdad, a hacer lo que dice y a ser sujeto de una conducta que une punto por punto el sujeto con la verdad que formula” (Foucault, 1994: 100-101). La propuesta de esta guía es presentar al lector algunas categorías de análisis del fenómeno decisión judicial a partir del enfoque brindado por teóricos críticos del derecho. A tales efectos parece relevante tener presente el significado más profundo de la interrogación crítica, haciendo abstracción del auditorio y de las consecuencias del decir, asumiendo que la crítica es una actitud sin condición, tal como Derrida concibe a la Universidad, esto es, “[…] el derecho primordial a decirlo todo, aunque sea como ficción y experimentación del saber, y el derecho a decirlo públicamente, a publicarlo” (2010: 14). Adjudicación y Teoría crítica: ¿qué hacen los jueces cuando deciden? “Let the jury consider their veredict”, the King said, for about the twentieth time that day. “No, no”, said the Queen. “Sentence first, verdict afterwards” (Lewis Carroll: Alice’s Adventures in Wonderland, Ch. XII: Alice’s evidence) “No es que nuestra opinión sea final porque seamos infalibles, sino que somos infalibles porque la nuestra es la opinión final” (Brown vs. Allen, 344 US 443, 540-1953, voto del Juez Jackson)i FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 El siglo XX en la Teoría del derecho ha determinado la implosión de diversos campos de interés filosófico, uno de ellos es el de la adjudicación, esto es, el proceso de toma de decisiones por parte de los operadores judiciales, los jueces. Desde los aportes de los teóricos realistas del derecho (norteamericanos y escandinavos), la teoría positivista del derecho (Kelsen y Hart), sus seguidores (Raz) y opositores (Dworkin), así como los desarrollos actuales, todos se han detenido y cada vez con mayor profundidad en el análisis del proceso de toma de decisiones por parte de unos operadores bien peculiares del mundo jurídico como lo son los jueces. Al respecto Albert Calsamiglia explica: “Dos filósofos tan importantes como Habermas y Rawls consideran que la teoría de la adjudicación es el enfoque más atractivo y genuino de la teoría del derecho contemporánea y en sus últimas publicaciones dedican especial atención a la teoría del derecho como teoría de la adjudicación. En la agenda de la filosofía política contemporánea ocupa un lugar destacado la teoría de la deliberación pública y la teoría de la adjudicación genera una cultura de las razones públicas y, por tanto, es un campo especialmente adecuado para el uso de estas teorías filosóficas” (2000: 224). Por su parte, Gianella Bardazano ha referido: “La tendencia de la teoría desde ya tiempo ha sido considerar prioritaria la función de los jueces. Autores como Kelsen, Ross, Hart y Dworkin han señalado que los textos legales están dirigidos, en última instancia a los tribunales, lo cual hace que sea fundamental detectar cuál es la ideología jurídica de los jueces (Ross 1970: 62-71); es decir, considerar elementos que permitan detectar el paradigma en que actúan. Señala Habermas (2000: 470) que ‘aquello a que los actores realmente responden y realmente han respondido con sus decisiones y razones, sólo se podrá entender si se conoce la imagen que estos actores implícitamente se hacen de su sociedad, si se sabe qué estructuras, qué operaciones, qué resultados, qué rendimientos, qué potenciales, qué peligros y qué riesgos atribuyen a su sociedad a la luz de la tarea que esos actores se proponen, a saber, la tarea de realizar los derechos y de aplicar el derecho” (2008: 15). La teoría crítica del derecho no ha quedado marginada de tales investigaciones sino que podríamos afirmar que uno de los aportes más ricos a la teoría del derecho desde la tradición crítica está dada por su análisis filosófico ideológico de la actividad judicial. Una postura crítica requiere desvelar, correr el velo, desnudar el manto de legalidad con el que los jueces presentan sus decisiones, revelar las contradicciones que las sustentan, describir las relaciones de poder que están presentes en la sociedad y la instrumentalidad del fallo judicial a su respecto. En este marco es que podemos apreciar la existencia de un nivel de análisis del discurso judicial que consiste en registrar las manifestaciones ideológicas en la toma de decisiones (Courtis, 2009: 343-395). En el movimiento Critical Legal Studies y en la teoría crítica Argentina podemos escrutar investigaciones ideológicas de la adjudicación, nos referiremos especialmente a los estudios de Duncan Kennedy. Para el autor: “[…] La cuestión del rol de la ideología en la decisión judicial es una cuestión ideológica” (2010: 125), la presentación del proceso de decisión judicial como un mecanismo algorítmico es una forma de ideologizar la actividad de los jueces a partir de intereses que se priorizan, generalmente de carácter conservador. Al comentar las reflexiones de Carlos Cárcova, teórico crítico del derecho de la escuela Argentina, Gianella Bardazano nos explica: FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 “Sostiene Cárcova que si imaginamos una encuesta acerca del perfil de los jueces, frente al interrogante concreto acerca de qué actividad es la que realizan, nos dirían que reconocen un caso concreto que se presenta ante sus estrados y que subsumen las características del caso en una premisa general que está prevista en una norma. Siguiendo a Cárcova (1996) creemos que este es un mecanismo absolutamente ingenuo que no da cuenta de lo que efectivamente hacen los jueces, aunque ellos crean que hacen eso y aunque resulte más tranquilizador creer que eso es lo que hacen. En ese sentido es oportuno recordar el postulado del movimiento Critical Legal Studies acerca de que la conservación de la imagen del juez neutral supone la preservación de una instancia simbólica […] La importancia estratégica de la función judicial no es sólo la de resolver un conflicto entre particulares sino la de ejemplarizar y hacer trascender una receta social a partir de la resolución de ese conflicto entre particulares, esto es, la resolución de los conflictos entre particulares incide en la implementación de ciertas políticas públicas. Admitir lo anterior supone, obviamente, admitir que los jueces hacen política, en tanto dirigen, de alguna manera, la elección y consecución de finalidades sociales, y ello, a su vez, pone en primer plano la importancia de la responsabilidad que debe reclamarse a quien ejerce al función jurisdiccional” (2008: 25 y 26). A modo de síntesis de las ideas de la teoría crítica del derecho, entre ellas referidas a la decisión judicial, el profesor Cárcova ejemplifica: “Que el derecho no es un instrumento neutral en la organización de la vida social y que sirve o para reproducir acríticamente las relaciones de poder establecidas o, en cambio, para transformarlas con sentido progresivo. Que las normas no son unívocas y que los jueces no son sus mecanismos aplicadores; que las primeras adquieren significación de acuerdo al modo en que son articuladas y relacionadas con los hechos relevantes del caso y que los segundos son sus intérpretes paradigmáticos a través de actos de constitución de sentido (performativos) que no son actos puramente individuales, sino inexorablemente sociales. Es decir, sobredeterminados por los intercambios simbólicos del proceso general de la interacción humana en un momento y lugar determinados […]” (2014: XVI). Por su parte, también Kennedy explicita la estrategia conservadora de justificación de la neutralidad del operador judicial a partir de una descripción institucional peculiar, según el autor: “[…] históricamente, el poder político que ejercen los jueces a través de todas las áreas doctrinarias diferentes ha sido legitimado, explicado y racionalizado diciendo que, si bien es verdad que los jueces no son electos, de todos modos no necesitan serlo porque el proceso jurídico les impone una clase de disciplina que les prohíbe ser actores ideológicos dentro del sistema” (2012: 89). En el escrito introductorio al texto de Duncan Kennedy Izquierda y derecho, Guillermo Moro resume algunos presupuestos teóricos del movimiento Critical Legal Studies (CLS): “Las normas jurídicas y las sentencias judiciales –tanto como la supuesta ‘ciencia’ jurídica construida para explicarlas y sistematizarlas- se cuentan entre los dispositivos simbólicos más importantes de la sociedad capitalista para naturalizar como institucionalidad inevitable lo que no es sino relación de poder contingente. El derecho, desde esta perspectiva, no es sino un dispositivo alienante, que distorsiona la conexión entre las personas y las expropia del control sobre su destino. Es por eso que los trabajos de esta variante de la teoría crítica (CLS) siempre se sustentaron en la esperanza de descongelar la (falsa) necesidad para exhibir la contingencia FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 tendría un efecto revitalizante y emancipador, abriendo espacio para la imaginación de futuros alternativos” (Kennedy, 2010: 13). El derecho es la articulación por excelencia de los discursos prescriptivos, en atención al grado de institucionalización que alcanza la coacción a través del aparato estatal. En ese marco las relaciones de poder se constituyen a partir de una institucionalidad que las reproduce, encuentran el germen de su continuidad y existen a partir de lo instituido. La relación entre lo instituyente y lo instituido, entre el poder y la resistencia al poder, se presenta desde la neutralidad e imparcialidad de lo convenido, lo acordado, lo consensuado en el seno de la representatividad democrática. El pacto social que se alcanza a partir de esas coordenadas ideológicas es doblemente ideologizado mediante la práctica judicial, especialmente evidente desde el ejercicio de la discrecionalidad de los jueces. La matriz ideológica que hace posible la constitución del sistema social, con todos los matices que genera la coparticipación partidaria, se actualiza a partir de la ideología que pone en práctica el juez al decidir el caso concreto. Este doblete ideológico se ve posibilitado por lo que Hart ha denominado textura abierta del derecho (2011: 155 y siguientes). Como indica Guillermo Moro: “Dado que las normas necesariamente emplean un lenguaje general, para resolver los eventuales conflictos particulares que puedan suscitarse en relación con su alcance específico se prevé la actuación del poder judicial, cuya legitimidad se funda no ya en el respaldo democrático electoral sino en la pericia técnica para ‘aplicar’ imparcial objetivamente los mandatos” (Kennedy, 2010: 15). Las pretensiones de ocultamiento respecto de la discrecionalidad judicial opacan, de esta forma, uno de los aspectos de la constitución ideológica del sistema judicial. La opacidad que se pretende establecer genera, en un primer momento, la evidencia de lo ideológico en el plano deliberativo (legislación), sobre tal plano se dirigieron las pretensiones ideológicas de las escuelas del siglo XIX, y ese nivel es alcanzado por la opacidad que, en un segundo momento, se vertió sobre el discurso judicial. El discurso de la dogmática, en relación a los propios dogmáticos, intérpretes y jueces, tiene pretensiones de disciplinamiento de los discursos. La reformulación del sistema legislado por la dogmática y las recomendaciones de aplicación a los jueces constituyen dispositivos disciplinantes del poder jurídico. Para Bovino y Courtis, “ […] la concepción mayoritaria del derecho que subyace a la dogmática excluye completamente la consideración de la práctica jurídica o bien supone relaciones erróneas entre el programa establecido en el texto legal – y reformulado por la dogmática- y la instancia en donde tiene lugar la práctica jurídica como práctica social. En el primer caso, se acota todo el fenómeno jurídico a un conjunto de textos explicados por juristas teóricos que se ocupan de sus aspectos formales a través de un reduccionismo que propone el ideal de neutralidad y ahistoricidad del derecho y concibe las decisiones judiciales como un mero proceso de aplicación de reglas generales al caso concreto. En el segundo caso, se establece una relación de continuidad entre el discurso dogmático y el discurso de la práctica jurídica, idea que define al discurso teórico “por lo que excluye como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso” (2009, 336). La dogmática disciplina métodos de clausura del discurso, tópicos argumentales que permiten la cancelación de las discusiones, la eliminación de las referencias explícitamente ideológicas, todo unido a los FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 dogmas de neutralidad e imparcialidad como caracteres de la práctica de los jueces. La actividad de los jueces a partir de esos caracteres se presenta en un grado de institucionalidad inevitable, la teoría crítica corre el velo de opacidad y pone en evidencia las potencialidades del trabajo jurídico: “Y el resultado de ese trabajo jurídico tampoco revelará la ‘esencia’ de la cuestión: simplemente indicará, ex post facto, que este actor, con esta agenda, con esta disponibilidad de tiempo, con esta habilidad argumentativa, frente a esta audiencia, en este contexto político-social, etc., vivenció la ‘clausura’ en un determinado punto de su proceso hermenéutico, dándolo por ‘terminado” (Kennedy, 2010: 17). Frente a las pretensiones de completitud, coherencia y racionalidad que la dogmática tradicional atribuía al sistema legal, las investigaciones de la teoría jurídica han desbaratado esos esquemas ideológicos, surgen así desafíos que la teoría debe enfrentar. Kennedy sentencia de esta forma: “La reducción fenomenológica del derecho nos enfrenta a la angustia de la incerteza, lo que a su vez nos obliga a reasumir entera responsabilidad por nuestros actos. Jueces, juristas y abogados pierden, así, su mayor arma retórica. Ya no pueden invocar compulsión de ‘la ley’ para justificar sus decisiones: ellos son siempre parte de la decisión. Dios ha muerto” (2010: 18). La discrecionalidad judicial y el modelaje de los materiales normativos a través de la interpretación son condiciones de posibilidad de lo que Kennedy denomina “actitud estratégica”. Como indica el profesor norteamericano: “Siempre es posible para el juez adoptar una actitud estratégica hacia los materiales, tratar de hacer que signifiquen algo distinto de lo que al principio parecía que significaban, o darles un significado que excluya otros inicialmente posibles. […] Siempre es posible comportarse estratégicamente, en el sentido de intentar que una particular interpretación de las normas parezca la más adecuada” (Kennedy, 2010: 32). Frente al mapa de soluciones que traza la dogmática y las zonas de indeterminación que afectan a los materiales normativos, el juez encuentra en tales presupuestos el universo de posibilidades para hacer jugar mediante procedimientos retóricos la solución que ideológicamente pretende alcanzar con su fallo. Como acertadamente indica Kennedy: “A veces resulta evidente que los jueces se sienten compelidos por los materiales a alcanzar determinadas soluciones sin tomar en consideración sus propias preferencias legislativas, o incluso contra ellas. Sin embargo, siempre aspiran a generar un efecto retórico particular: el de la necesidad jurídica de sus soluciones, sin considerar la ideología. Trabajan para lograr este efecto pese a que sabemos que el comportamiento estratégico es una posibilidad inerradicable de la interpretación, entendiendo por comportamiento estratégico la elección, fundada en motivaciones externas, de trabajar para desarrollar una de las posibles soluciones del problema jurídico en cuestión en lugar de otra” (Kennedy, 2010: 28). La descripción del sistema judicial a partir de las actividad de los jueces encierra complejidades que no es posible encasillar en el irracionalismo ni en el ultrarracionalismo, hay un marco de posibilidades de sentido que se abre a la interpretación, en la que ingresa el componente ideológico; entre la pesadilla y el noble sueño del que nos habla Hart se despliega un territorio que habilita la formación de pliegues interpretativos que encontrarán en la retórica judicial el momento de sus posibilidades discursivas. FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 Decisión judicial y política: ¿los jueces hacen política? En la formación de las decisiones judiciales, sin perjuicio de la inexistencia formal de la regla del precedente obligatorio en nuestro sistema jurídico, los jueces se guían por la pretensión de coherencia diacrónica. Según Paolo Commanducci, la dimensión diacrónica de la coherencia se vincula con los juicios de los destinatarios de las decisiones judiciales que exigen al grupo de decisores la coherencia de las interpretaciones en el tiempo bajo el afán de certeza. Indica el autor: “Pasamos así de una dimensión individual de la decisión interpretativa a la praxis de un grupo que, si toma plena conciencia de tener una responsabilidad qua productora de normas, y de no tener responsabilidades políticas como en cambio sí tiene el legislador – que puede no ser reelegido-, debe darse cuenta que tiene no sólo responsabilidad respecto a la búsqueda del valor de la equidad, sino también respecto a la búsqueda del otro valor, el de la certeza” (2011: 66). Esta dimensión no queda reservada de la crítica ideológica, Kennedy indica: “El juez que interpreta la doctrina de la cuestión política o la más vaga noción de ‘intersticialidad’ a través del requerimiento de coherencia con casos anteriores y con otras normas del sistema está promulgando la ideología del ‘sistema’ sobre la restricción judicial o el activismo judicial, y no su visión personal” (Kennedy, 2010: 121). Existe un déficit de compromiso profesional en la pretensión de grado cero en el contenido ideológico de las decisiones judiciales, el juez que postula tal ascetismo y se apoya en estructuras de carácter formal (el precedente, la legislación, por ejemplo) no se está haciendo cargo del rol que el sistema jurídico le asigna, determinar el sentido de las expresiones de los materiales normativos para el caso concreto en ejercicio de la discrecionalidad bajo las restricciones del discurso judicial, con la posibilidad de hacer valer su perspectiva a partir de la incorporación de sus pretensiones ideológicas. El juez que se hace cargo de su visión ideológica en el sistema y que realiza trabajo jurídico, en el sentido indicado por Kennedy, que es consciente de su labor a partir de estas coordenadas y de lo que más arriba llamamos doblete ideológico, debe tensar sus esfuerzos para determinar los efectos de sus decisiones en el sistema social sin caer en el consecuencialismo, siempre bajo un estricto escrutinio de racionalidad con tendencia asintótica hacia mayores estándares de racionalidad abiertos al control intersubjetivo más exhaustivo. El doblete ideológico del que hablamos genera nuevos pliegues cuando se enfrenta al discurso que elabora el juez para fundar sus decisiones, la retórica judicial se vertebra con la retórica política, ambas de alto contenido ideológicoii. El siguiente comentario de Kennedy es singularmente ilustrativo: “La actividad de creación de derecho de los jueces tiene lugar en el contexto de una estructura de normas jurídicas (frente a una determinada laguna, conflicto o ambigüedad en esta estructura). Los jueces resuelven problemas interpretativos a través de una forma de trabajo que consiste en reformular alguna parte de esta estructura, y luego desplegar un repertorio de argumentos jurídicos para justificar sus soluciones. Una modalidad importante de la influencia ideológica en la decisión judicial proviene de la interpenetración entre esta retórica específica y técnica de la justificación jurídica y la retórica política general del momento. Podemos al menos adivinar el impacto que produce sobre el corpus total del derecho el hecho de que gran parte esté a cargo de jueces que persiguen proyectos ideológicos bajo estas peculiares restricciones interpretativas. Esta difusión del poder de creación de derecho reduce el poder de las mayorías ideológicamente FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 organizadas, ya sean liberales o conservadoras, para producir cambios significativos en cualquier área temática regulada por el derecho” (Kennedy, 2010: 29). Las tendencias jurisprudenciales en materia de derechos sociales confirman el alto grado de politización que alcanza el debate judicial ante una cuestión que habilita la interpretación constitucional, la existencia de indeterminación de los materiales normativos, la expresión por los Tribunales de Apelaciones sin la posibilidades de control en una instancia superior que habilite la uniformización de la jurisprudencia (casación). El análisis teórico de la exigibilidad de los derechos sociales no es abordado por la retórica judicial que se mueve, con matices, entre el pragmatismo y la coherencia diacrónica bajo la égida del derecho a la igualdad que nos remite a la lógica del estado liberal y los derechos de primera generación. Estas reflexiones son a modo de ejemplo para justificar la retroalimentación del sistema a partir de lo que denominamos doblete ideológico. Por un lado el poder político deja libre a la retórica judicial un campo de indeterminación discursiva que supone su carácter ideológico basado en el esquema deliberativo, ante ello los jueces despliegan interpretaciones que presuponen el contenido ideológico que se traslada del sistema político con sus indeterminaciones; ante el ejercicio de la discrecionalidad judicial el sistema político vuelve a pronunciarse, ya sea aceptando los resultados institucionales de la retórica judicial o mediante la adopción de nuevas convenciones que se plasman en materiales normativos que reimplantan el mecanismo estructural que describimos. De esta forma se alimenta el proceso interpretativo, a partir de los materiales normativos, la interacción entre la doctrina y las decisiones judiciales genera una historia efectual que hace incidir la variable hermenéutica en el doblete ideológico descripto (GADAMER, 1988). A modo de conclusión: ¿es posible la actividad judicial? “¿Cómo conjugar el acto de justicia que debe referirse siempre a una singularidad, individuos, grupos, existencias irremplazables, el otro o yo como el otro en una situación única, con la regla, la norma, el valor, o el imperativo de justicia que tienen necesariamente una forma general? Dirigirse al otro en la lengua del otro es la condición de toda justicia posible, pero esto parece rigurosamente imposible” (Derrida: 1989). “El que juzga no entiende. Para ser juez es preciso hacer previamente la heroica renuncia a entender el caso que se presenta a juicio en la inagotable realidad de su contenido humano. La justicia mecaniza, falsifica el juicio para hacer posible la sentencia. No es, pues, extraño que del inmenso volumen de la historia universal se puedan espumar tan pocos nombres de jueces inteligentes. Aunque personalmente lo fueran, su oficio les obligó a amputar su propia perspicacia. Este es el triste heroísmo del juez, sin el cual la convivencia humana no resultaría posible. Vaya nuestro respeto a esa dolorosa profesión; pero de paso detestemos a los que sin ejercerla se constituyen tan fácil y alegremente en jueces de afición” (Ortega y Gasset: 1983). La relación derecho-justicia ha recibido diferentes respuestas que son funcionales a las teorías del derecho que han generado tales discontinuidades. Una de las opciones teóricas consiste en esfumar los límites entre las concepciones de justicia y derecho, la teoría del derecho contemporánea nos permite analizar la cuestión a partir de la actividad de los jueces como productores del derecho (en cuanto determinan el sentido de los materiales normativos y a través del ejercicio de la discrecionalidad). FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 En tal despliegue discursivo pudimos identificar el doblete ideológico que se da en las sociedades de institucionalidad democrática mediante el juego de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia en el marco del proceso hermenéutico que se vertebra. Los jueces se encuentran en las encrucijadas que plantea la teoría del derecho, entre la pesadilla y el noble sueño, el irracionalismo y el ultrarracionalismo, a ello se suma la dimensión ideológica en la que pone acento la teoría crítica. En esta breve guía la apuesta es a la toma de conciencia del decisor judicial del rol que juega en el marco de la institucionalidad democrática, la persistencia del doblete ideológico, la ineludible discrecionalidad judicial. Esa toma de conciencia no queda libre de las restricciones propias de la argumentación judicial, ya no como retórica judicial (en el sentido de Kennedy) sino bajo el imperativo de la racionalidad con la disposición al control intersubjetivo más exhaustivo por la comunidad de hablantes. i ii Citas tomadas de la obra Literalidad y decisión de Gianella Bardazano (2008: 7). Véase al respecto la sentencia n° 101/2007 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° turno y la utilización por el mismo Tribunal de la expresión “farmacia judicial” en las sentencias n° 11 y 213/2012. La ideología judicial ha tenido un campo especial de dispersión en los procesos de amparo donde se exige la protección de derechos sociales como el caso del derecho a la salud, la siguiente reflexión de Kennedy es enteramente aplicable: La idea es que las políticas de los jueces tiene un impacto masivo sobre el derecho que esos jueces producen, y tienen un impacto masivo sobre quién consigue qué cosa en el sistema; pero todos parecen empeñados en negar que es así, no se trata que los jueces engañen o violen las reglas al desempeñar un rol político: dada la textura abierta, no podrían hacer otra cosa. Pero es una lástima que, cuando imprimen sus políticas centristas sobre la ley, busquen dar la impresión de que en sus decisiones no entra en juego ninguna política (Kennedy, 2012: 91). FILOSOFÍA DEL DERECHO – CURSO DRA. GIANELLA BARDAZANO - 2015 Bibliografía recomendada BARDAZANO, Gianella (2008), Literalidad y decisión, Montevideo: Carlos Álvarez Editor, 2008. 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