ley reguladora de la jurisdicción social

El impacto de la LJS en la Prevención de
Riesgos Laborales
Actualizado con la Ley 36/2011, de 10 de octubre
LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL
El 11 de octubre de 2011, el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley
36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social, que entra en vigor a los
dos meses de su publicación y que viene a derogar el Real Decreto
Legislativo 2/1995, de 7 de abril y todas las normas de igual o inferior rango en cuanto se opongan a la presente Ley. La LJS pretende
ofrecer un marco más ágil y eficaz para la tutela de los derechos que
conocen los órganos del orden social.
Entre las innovaciones que se introducen en las reglas del proceso
social ocupan un lugar destacado, siendo objeto del presente estudio, las que afectan en materia de Prevención de Riesgos Laborales.
LEY REGULADORA DE LA
JURISDICCIÓN SOCIAL
Carlos L. Alfonso Mellado
Gemma Fabregat Monfort
Carmen Salcedo Beltrán
Mercedes Boronat Tormo
Ana Mejías García
www.ugt-pv.es
www.ugt-pvsaludlaboral.org
Con la financiación:
IT-0109/2010
www.ugt-pvsaludlaboral.org
El impacto de la nueva ley
reguladora de la jurisdicción
social en la prevención de riesgos
laborales, el accidente de trabajo,
la enfermedad profesional y la
tutela frente al acoso laboral
Carlos L. Alfonso Mellado
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universitat de València
Gemma Fabregat Monfort
Carmen Salcedo Beltrán
Profesoras titulares de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
de la Universitat de València
Mercedes Boronat Tormo
Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana
Ana Mejías García
Abogada de la Unión General de Trabajadores
© UGT-PV
Edita: Goaprint S.L.
ISBN: 978-84-937004-5-4
Depósito Legal: V-337-2012
Imprime: www.disearte.net
LA Ljs. Impacto en la prl
Índice
Introducción. El impacto de la ley reguladora de la jurisdicción social....................... 7
en materia de prevención de riesgos laborales, accidente de trabajo
y enfermedad profesional y tutela frente al acoso (Carlos L. Alfonso)
1. Las competencias del orden social en materia de prevención de.................... 11
riesgos laborales, accidente de trabajo y enfermedad profesional y
tutela frente al acoso (Carmen Salcedo)
1.1. Competencias incluidas.................................................... ......................11
1.2. Competencias expresamente excluidas . ......................... ......................18
2. Reglas generales de procedimiento en las reclamaciones......................21
relacionadas con la prevención de riesgos laborales, el accidente de
trabajo, la enfermedad profesional y el acoso
2.1. Reglas en materia de acumulación (Carmen Salcedo) . ... ......................21
2.2. Reglas en materia de actos previos (Carlos L. Alfonso).... ......................24
2.3. Reglas en materia de actuaciones cautelares (Mercedes......................26
Boronat)
A) Régimen general aplicable a las medidas cautelares......................27
(art. 79.1 LJS)
B) Medidas cautelares en relación con procesos por......................30
accidentes de trabajo y enfermedad profesional y por
prevención de riesgos laborales
a) Medidas cautelares en procesos por accidentes de......................30
trabajo y enfermedades profesionales
b) Medidas cautelares en procesos vinculados con la......................32
Prevención de Riesgos laborales
c) Medidas cautelares en el actual proceso de tutela......................36
frente al acoso
d) Medidas cautelares aplicables al proceso de......................37
extinción amparado en el art. 50 ET
2.4. Reglas en materia probatoria (Carlos L. Alfonso y Carmen......................43
Salcedo)
A) Reglas en materia de carga de la prueba .................... ......................43
B) Los reconocimientos médicos y otras pruebas que......................45
puedan afectar a la intimidad
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
3
C) Posibilidad de solicitar informes de los órganos con.................... 47
competencia en materia preventiva
D) Reglas en materia de prueba pericial ........................... .................... 48
3. Las modalidades procesales relacionadas con los incumplimientos.................... 49
preventivos (Carlos L. Alfonso y Carmen Salcedo).
3.1. Reclamaciones de responsabilidad por los daños derivados.................... 49
de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
A) Aspectos generales........................................................ .................... 49
B) La demanda .................................................................. .................... 50
C) El fallo de la sentencia y la cuantía de la indemnización..................... 51
D) Una previsión diferida: la aprobación de un baremo.... .................... 58
3.2. Reclamaciones de actuaciones preventivas (Carlos L. Alfonso) .................... 62
3.3. Reclamaciones contra actuaciones administrativas.................... 63
derivadas de actas de infracción y otras resoluciones en la
materia (Carlos L. Alfonso)
A) Normas aplicables en la modalidad procesal ............... .................... 63
B) Reglas que regulan la competencia en la materia......... .................... 65
C) Reglas concretas aplicables a los aspectos más.................... 66
relevantes
a) Reglas en materia de legitimación ........................... .................... 66
b) Reglas sobre actos previos y medidas cautelares .... .................... 69
c) Reglas sobre demanda ............................................. .................... 70
d) Reglas sobre juicio oral y prueba ............................. .................... 70
e) Reglas en materia de sentencia ............................... .................... 72
f) Reglas en materia de recursos . ................................ .................... 72
g) Reglas en materia de ejecución ............................... .................... 73
D) El supuesto específico de reclamaciones contra.................... 74
actuaciones administrativas relativas a acuerdos
de paralización de trabajos por incumplimientos
preventivos que generan riesgos graves
E) El supuesto específico de reclamaciones contra.................... 76
actuaciones administrativas relativas a empleados
públicos en materia de prevención de riesgos laborales.
4
LA Ljs. Impacto en la prl
4. La tutela judicial frente al acoso (Gemma Fabregat)........................ .................... 79
4.1. El acoso: concepto y tutela. Aspectos generales............... .................... 79
A) El acoso en la empresa ejercido por un tercero distinto al empresario.................... 80
B) El empleador como acosador........................................................... .................... 87
4.2. Novedades en la LJS en materia de tutela judicial frente al acoso.................... 89
A) Denominación............................................................... .................... 89
B) Reglas en materia de legitimación................................ .................... 89
C) Reglas en materia de Litisconsorcio Pasivo................... .................... 91
D) La aclaración sobre la competencia del orden social.... .................... 91
E) El ámbito del proceso y su carácter opcional................ .................... 92
F) Indemnización............................................................... .................... 93
G) Medidas cautelares....................................................... .................... 94
H) Reglas en materia de prueba: la prueba de indicios..... .................... 96
I) La sentencia.................................................................... .................... 97
4.3. La indemnización como resarcimiento de daños por.................. 100
acoso: estudio específico (Ana Mejías)
A) Reconocimiento del derecho a la tutela judicial íntegra.................. 100
B) Contenido del derecho de indemnización..................... .................. 101
C) Daños indemnizables . .................................................. .................. 103
a) Los daños morales................................................... .................. 103
b) Los daños y perjuicios adicionales............................ .................. 105
D) Valoración del daño . .................................................... .................. 108
a) La valoración de los daños morales ........................ .................. 109
b) La valoración de los daños y perjuicios adicionales.. .................. 110
E) La demanda. Requisitos respecto de la indemnización . ................ 111
de daños
F) Plazo de reclamación .................................................... .................. 112
G) Recurso en cuanto a la indemnización ......................... .................. 113
5. Las reclamaciones en materia de seguridad social (Carlos L. Alfonso).................. 115
5.1. Reclamaciones en materia de seguridad social por.................. 115
accidente de trabajo o enfermedad profesional
5.2. El supuesto específico de la reclamación contra altas médicas.................. 118
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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LA Ljs. Impacto en la prl
INTRODUCCIÓN. El impacto de la Ley reguladora de
la Jurisdicción Social en materia de Prevención de
Riesgos Laborales, accidente de trabajo y enfermedad
profesional y tutela frente al acoso
El 11 de octubre de 2011 el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley reguladora de la
Jurisdicción Social (en lo sucesivo LJS), la norma deroga el Real Decreto Legislativo
2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, así como todas las normas de igual o inferior rango en cuanto se
opongan a la presente Ley, teniendo como plazo de entrada en vigor “(…) a los dos
meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado” (Disposición final séptima)1.
Esta ley ha sido objeto de un amplio debate parlamentario, acelerado en todo caso
en su paso por el Senado, pues las anteriores regulaciones habían sido textos refundidos o articulados que, en su caso, sólo habían motivado debate en relación
con las reglas para la refundición o con las bases que daban lugar al posterior texto
articulado.
La LJS pretende ofrecer un marco más ágil y eficaz para la tutela de los derechos que
conocen los órganos del orden social, aprovechando, eso sí, la estructura sistemática
de la anterior LPL que en buena medida se respeta, pero introduciendo importantes innovaciones que, en bastantes casos, recogen aportaciones jurisprudenciales y
sugerencias doctrinales y, en otros, responden al análisis de problemas que introducían elementos de inseguridad jurídica – por ejemplo en materia competencial – o
deparaban una tutela demasiado lenta o compleja. Como señala el Preámbulo, esta
nueva norma, con carácter general, “(…) desarrolla los mandatos constitucionales
de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica para reforzarlos y adaptarlos a las
particularidades de esta esfera del derecho”, y, para ello, se determinan entre sus
objetivos los siguientes:
a) Ampliar y mejorar la protección a los trabajadores y a los beneficiarios de la Seguridad Social, fortaleciendo la tutela judicial en un espacio vertebrador de la vida
social y económica.
Se exceptúa de ese plazo “(…) la atribución competencial contenida en las letras o) y s) del artículo 2 en
materia de prestaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, cuya fecha de entrada en vigor se fijará en
una ulterior Ley, cuyo Proyecto deberá remitir el Gobierno a las Cortes Generales en el plazo de tres años,
teniendo en cuenta la incidencia de las distintas fases de aplicación de la Ley de Dependencia, así como la
determinación de las medidas y medios adecuados para lograr una ágil respuesta judicial en estas materias” (Disposición final séptima, punto 2).
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Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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b) Reforzar la seguridad jurídica del marco de encuentro entre los operadores sociales y económicos, así como en la actuación de las entidades u organismos gestores o
colaboradores de las referidas prestaciones sociales.
c) Dotar a los órganos judiciales de instrumentos que agilicen los procesos de resolución de controversias, eviten abusos equilibrando la protección y tutela de los distintos intereses en conflicto, protejan mejor a los trabajadores frente a los accidentes
laborales y proporcionen mayor seguridad jurídica al mercado laboral.
En resumen, la nueva LJS pretende dar “una respuesta más eficaz y ágil a los litigios
que se puedan suscitar en las relaciones de trabajo y seguridad social, y ofrece un
tratamiento unitario a la diversidad de elementos incluidos en el ámbito laboral para
una mejor protección de los derechos” (Preámbulo, punto I).
Pues bien, entre las innovaciones que se introducen en las reglas del proceso social
ocupan un lugar destacado las que afectan a la prevención de riesgos laborales y al
accidente de trabajo y la enfermedad profesional.
En efecto la exposición de motivos contenida en el preámbulo de la ley menciona
expresamente esta cuestión, señalando que se pretende unificar en el orden social la
competencia para enjuiciar conjuntamente a todos los sujetos que hayan concurrido
en la producción de un daño sufrido por el trabajador en el marco o en conexión
con la relación laboral, evitando así que sobre estas cuestiones puedan pronunciarse
otros órdenes jurisdiccionales, remitiéndose al amplio consenso científico en la materia y a la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-2012), como
justificaciones externas a esta opción.
En este sentido, la principal novedad de la norma consiste, como ella misma señala,
en que amplía, racionaliza y clarifica el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social. En efecto, como se ha avanzado, se concentran en el orden jurisdiccional
social “todas las cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo y que hasta
ahora obligaban a los afectados a acudir necesariamente para intentar lograr la tutela judicial efectiva a los distintos juzgados y tribunales encuadrados en los órdenes
civil, contencioso-administrativo y social” (Preámbulo, punto III).
Con ello, se consigue crear, según la norma, “un ámbito unitario de tutela jurisdiccional para el resarcimiento integral del daño causado [convirtiendo a la jurisdicción
social en la única] competente para enjuiciar conjuntamente a todos los sujetos que
hayan concurrido en la producción del daño sufrido por el trabajador en el marco
laboral o en conexión directa con el mismo (…) [y en la garante] del cumplimiento de
la normativa de prevención de riesgos laborales, aun cuando no se hayan derivado
daños concretos por tales incumplimientos”.
Pero no es sólo en materia de reclamación de daños donde se actúa, sino que, como
también se indica en el preámbulo, con esta fórmula a la que se acaba de aludir – y
en realidad también con otras que se mencionarán – se pretende que la jurisdicción
social se convierta en el garante del cumplimiento de la normativa de prevención de
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LA Ljs. Impacto en la prl
riesgos laborales, aunque no se hayan derivado daños concretos de dichos incumplimientos.
Se pretende, así, establecer medios para reclamar el cumplimiento eficaz de la deuda
de seguridad del empleador y ello implica, como se dirá, que no deba existir duda
ninguna acerca de la posibilidad de acciones declarativas y de condena en la materia,
reclamando, por ejemplo, la implantación de determinados medios preventivos o de
ciertas actuaciones preventivas, con independencia de que la actuación de la Inspección de Trabajo siga existiendo pues se respetan sus competencias plenas y posiblemente siga siendo el medio más habitual por su mayor celeridad, aunque, como se
verá, también de las actuaciones administrativas derivadas de las actas de infracción
y demás actuaciones en la materia conocerá la jurisdicción social.
En esta dirección de convertir al orden jurisdiccional social en la jurisdicción natural
especializada en materia de prevención de riesgos laborales y accidente de trabajo,
se atribuyen al mismo las competencias en relación con las acciones que en esta
materia puedan plantear, no sólo los trabajadores laborales y los autónomos, lo que
en principio ya se hacía con anterioridad a la LJS, sino también – y esto constituye
una gran novedad – los funcionarios públicos y el personal estatutario (gran número
de empleados de la sanidad pública), que puedan impugnar ante este orden social
las actuaciones de las Administraciones Públicas en la materia, así como reclamar en
el mismo orden jurisdiccional la responsabilidad de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de las normas preventivas.
Todas las previsiones indicadas se completan con reglas procedimentales, algunas
muy importantes como las relativas a la distribución de la carga de la prueba, el régimen de medidas cautelares amplio y concreto en la materia, o las previsiones, bien
que diferidas, sobre la valoración del daño, y con el mantenimiento de otras competencias tradicionales en la materia como las acciones en materia de Seguridad Social.
En esta última cuestión, la LJS reitera la atribución competencia en todo el régimen
de prestaciones de la Seguridad Social en materia de accidente de trabajo y enfermedad profesional y en cuanto a las posibles mejoras y prestaciones complementarias,
pero perfeccionando sus reglas y atendiendo a problemas específicos que antes no
contaban con regulación, como la existencia de un procedimiento especial, acelerado, para la impugnación de las altas médicas, lo que cabe calificar de acertado, al
menos en términos generales, al igual que la intención de perfeccionar el funcionamiento de la modalidad procesal en materia de prestaciones de la Seguridad Social.
Pero además, la norma impacta en otra dirección absolutamente vinculada a la prevención de riesgos laborales: el tratamiento del acoso.
En efecto, el acoso en el trabajo, como manifestación más extrema de la violencia en
el trabajo y, por tanto, como elemento indisolublemente unido a la prevención de
los riesgos psicosociales no gozaba de una atención específica en la norma procesal
laboral, algo que ha venido a subsanar la LJS, que ahora establece reglas que perfeccionan la tutela de las víctimas de acoso, no sólo en el marco del proceso especial
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de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, que se perfecciona al
respecto, sino en general. Las direcciones en las que se actúa son muchas: régimen
de prueba, protección de la voluntad de la víctima en cuanto a la tutela que pretende
obtener, perfeccionamiento del régimen reparador, especialmente en cuanto a las
indemnizaciones por daños morales, protección de la intimidad y situación personal
de la víctima incluso en cuanto a su posible testimonio en el juicio, etc. y, sobre todo
y como se verá, el régimen de medidas cautelares que adquiere gran importancia y
que se perfecciona mucho sobre la situación anterior.
Sin duda la norma adquiere gran importancia en esta materia y perfecciona mucho la
tutela judicial contra el acoso, sin que ello permita olvidar que frente al acoso la mejor tutela es la preventiva, centrada en evitar que el acoso llegue a producirse o permitiendo detectarlo tempranamente y ponerle coto. La eliminación de la violencia
en el trabajo, en todas sus manifestaciones, sigue siendo un objetivo esencial pero,
al menos y no es poco, la LJS protege mucho más a las víctimas de estas situaciones
una vez que ya se han producido.
Puede decirse, así, que la LJS tiene un gran impacto en la regulación de la tutela en
materia de prevención de riesgos laborales, incluida la protección frente al acoso, y
convierte al orden social de la jurisdicción en el ámbito natural de tutela casi exclusiva, a salvo de las actuaciones penales, en dicha materia y, en general, en las consecuencias derivadas del accidente de trabajo y la enfermedad profesional.
Es, sin duda, una opción acertada, simplificadora y que puede dar mayor seguridad jurídica en la materia, además de que muchas reglas de las que se comentarán
pueden, igualmente, deparar una mejor tutela de las víctimas de estas situaciones
(accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, acoso en cualquiera de sus manifestaciones).
Para el análisis de todas estas medidas, el estudio que sigue se estructura, tras esta
introducción, en un primer capítulo centrado en las reglas sobre competencia del
orden jurisdiccional social, para analizar las modificaciones que en la materia se han
producido; un segundo que aborda el estudio de reglas relativamente comunes, que
en muchos casos se regulan en la parte general de la ley o en relación con el proceso ordinario y que son aplicables a todas o a muchas de las reclamaciones que se
analizarán posteriormente; un tercer capítulo dedicado más específicamente a las
reclamaciones relacionadas con incumplimientos de normas preventivas, incluidas
las relativas a las reclamaciones de daños y a la impugnación de actas de infracción
en la materia; un cuarto capítulo destinado a las novedades que se producen en
materia de tutela frente al acoso y, finalmente, un quinto capítulo dedicado a las
reclamaciones en materia de prestaciones de la Seguridad Social e impugnaciones
de altas médicas.
10
LA Ljs. Impacto en la prl
1. Las competencias del Orden Social en materia
de Prevención de Riesgos Laborales, accidente
de trabajo y enfermedad profesional y tutela
frente al acoso
La nueva LJS, manteniendo la estructura de su norma antecesora, parte de la atribución genérica de competencias al orden jurisdiccional social que realiza en el art.
1 (“Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que
se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual
como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones
públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores
materias”, para, a continuación, concretar en los arts. 2 y 3 el ámbito del mismo así
como materias excluidas, confirmando finalmente en el art. 4 la amplia competencia
prejudicial (competencia funcional por conexión) atribuida al orden social, que se
mantiene en los términos tradicionales que ya se conocían.
Como ya se avanzó en la introducción, en materia competencial, existe un amplio
crecimiento – de hecho y de derecho – de la competencia del orden social en la materia, dirigido a convertirlo en el orden jurisdiccional competente, casi en exclusiva
en materia de prevención de riesgos laborales y accidentes, enfermedades y acoso
relacionados con el trabajo.
Seguidamente se analizarán las competencias en la materia, diferenciando entre las
competencias incluidas y las excluidas.
1.1. COMPETENCIAS INCLUIDAS
Por lo que se refiere a las que están incluidas, en relación con la prevención de riesgos laborales se dispone que los órganos del orden jurisdiccional social conocerán de
las cuestiones litigiosas que se promuevan (art. 2 LJS):
a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de
trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto
en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás
derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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b) En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus
causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les
atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los
daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su
causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la
acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición
que pudiera corresponder ante el orden competente.
d) En relación con el régimen profesional, tanto en su vertiente individual
como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente
dependientes a que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del
trabajo autónomo, incluidos los litigios que deriven del ejercicio por ellos de
las reclamaciones de responsabilidad contempladas en el apartado b) de este
artículo.
e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales
en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario
como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como
para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones
públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos
funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral,
que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con
los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad
derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la
normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación
funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias
plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus
funciones.
f) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás
derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la
discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste
por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa
con la prestación de servicios.
n) En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral
(…) así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en
materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros
actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en
el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que
pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento
no esté atribuido a otro orden jurisdiccional
q) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la
Seguridad Social, (…) así como de los complementos de prestaciones o de las
indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o
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LA Ljs. Impacto en la prl
enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones
públicas a favor de cualquier beneficiario.
Además las letras o) y r), resultan aplicables en cuanto se refieren a las competencias
en materia de prestaciones de la Seguridad Social y a los litigios entre los asociados y
las Mutualidades, cuestiones a las que posteriormente se hará mención.
Atendiendo a todas estas referencias, queda claro, en primer lugar, que cualquier
reclamación entre el empresario y sus trabajadores derivadas del contrato de trabajo
deben ser planteadas ante el orden jurisdiccional social, incluidas todas las cuestiones relativas a los órganos de representación de personal en materia relacionada
con la prevención de riesgos en el trabajo, a través, en su caso, de los Delegados de
Prevención y los Comités de Seguridad y Salud (Preámbulo).
En este sentido, la LJS aún va más allá del contrato de trabajo y atribuye al orden
jurisdiccional social las reclamaciones contra sujetos obligados legal o convencionalmente con los que no necesariamente existe una vinculación laboral2, como puede
ser la que se realice contra la empresa usuaria, en una relación laboral que se posee
con una empresa de trabajo temporal, o contra una empresa principal, cuando se
realiza una contrata o subcontrata de obras o servicios. En suma, las reclamaciones
contra sujetos con los que han celebrado un contrato de trabajo y contra los que,
aun no teniendo una vinculación contractual, resultan obligados por la normativa
de prevención, deben plantearse ante al orden jurisdiccional social, siempre que la
reclamación la realice el trabajador o sus causahabientes, puesto que como luego
se verá, si la reclamación es entre empresarios el orden jurisdiccional competente
no es el social. Con ello, se acaba con la situación de discrepancia que existía en los
tribunales en orden a si era conocedor el orden jurisdiccional social o el civil de las
reclamaciones, dependiendo de si se reclamaba contra el empresario o contra sujetos con los que no se había celebrado un contrato de trabajo3, debiendo quedar esta
cuestión superada tras la entrada en vigor de la LJS.
En mi opinión, se ha de entender que la referencia a sujetos obligados legal o convencionalmente, incluye a los obligados por cualquier norma de rango legal y, en su
caso, reglamentario, así como a los convenios colectivos o pactos ya sean de carácter
estatutario o extraestatutario, puesto que la norma no realiza ninguna distinción
en este sentido e incluye incluso las obligaciones que tengan origen en acuerdos de
carácter contractual.
En segundo lugar, se ha de señalar que esa competencia del orden jurisdiccional
social está atribuida incluso cuando la reclamación la realice un funcionario, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, realizando la LJS, como
señala su Preámbulo, una atribución de competencias en pleno al orden jurisdiccional social, con la finalidad de que se encuentren en igual de condiciones que los
2
Sobre las distintas responsabilidades de los técnicos de prevención de riesgos laborales véase García
González, G., “El complejo sistema de responsabilidades en materia de Seguridad y Salud: su aplicación a
los técnicos de prevención de riesgos laborales”. Relaciones Laborales, 2011, nº 21. Págs. 15 y ss.
3
Sobre la situación precedente véase Alfonso Mellado, C.L., Prevención de riesgos laborales y accidente
de trabajo en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Albacete, 2011. Bomarzo. Págs. 14 y ss.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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trabajadores por cuenta ajena, incluyéndose en esa atribución la responsabilidad
derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial o
estatutaria o laboral. Con esta novedad, se aclara que no se trata de una reclamación
patrimonial a la Administración que debiera conocer el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino que se trata de una reclamación por daños que conocerá
el orden jurisdiccional social, con independencia de la caracterización de la relación
que lo vincula con la administración4. Incluso en estos casos, conforme a la letra q)
cualquier beneficiario – por tanto también los empleados de cualquier naturaleza
– puede reclamar los complementos de prestaciones e indemnizaciones que en su
favor hubiese establecido una Administración Pública, especialmente – y es lo que
aquí interesa directamente – en supuestos de accidente de trabajo o enfermedad
profesional.
Se debe añadir en este sentido, que incluso cuando la reclamación la realiza un trabajador autónomo económicamente dependiente es competente el orden jurisdiccional social.
En todo caso, no se debe olvidar que las competencias atribuidas al orden jurisdiccional penal en este sentido quedan intactas y seguirá conociendo de ellas al igual que
ocurría con anterioridad a la aprobación de la LJS.
Por otro lado, la competencia en relación con los empleados públicos, en general,
no se refiere solamente a las posibles reclamaciones de daños, pues hay un segundo
conjunto de litigios que se atribuyen al orden social, son las impugnaciones de las
actuaciones de las administraciones públicas en materia de prevención de riesgos
laborales en relación con todos sus empleados. No son, pues, aparentemente las
actuaciones de la Inspección de Trabajo en relación con posibles incumplimientos de
estas administraciones, pues la Inspección no actuaría en relación con “sus empleados”, aunque como se va a ver guardan relación con esas actuaciones, incluso están
contemplando, sin duda, el incumplimiento de los requerimientos que la Administración Laboral haga en la materia.
En efecto, si atendemos a lo que establece la LJS podemos ver que se podrían contemplar dos tipos de situaciones.
La primera es cuando los trabajadores públicos, sea cual sea la naturaleza de su relación, reclamen a su empleador – una administración pública – la adopción de ciertas
medidas preventivas o, directamente, el cumplimiento de alguna norma preventiva,
incluso relativa a derechos de información, consulta, participación, formación, reconocimientos médicos, evaluación de riesgos, establecimiento de servicios preventivos o de emergencia, etc.
En ese caso, dirigida la solicitud a la administración empleadora, frente a la negativa
de la misma o a su inactividad, los empleados públicos podrán, sin duda, ejercitar las
4
Alfonso Mellado, C.L., Prevención de riesgos laborales y accidente de trabajo…op. cit. Págs. 25 a 27.
14
LA Ljs. Impacto en la prl
correspondientes acciones judiciales para que se condene al empleador, en situación
idéntica a la que podría darse si el empleador fuese un sujeto privado.
En segundo lugar, cuando se alude a las actuaciones de las administraciones públicas
en relación con todos sus empleados, se está contemplando, también, el supuesto
más habitual que, al igual que en el ámbito privado, ocurre cuando los empleados se
han dirigido a la Inspección de Trabajo formulando la correspondiente denuncia por
incumplimiento de normas preventivas.
Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, en el que la autoridad
laboral puede requerir al empleador e incluso sancionarle por el incumplimiento de
las medidas preventivas, en el ámbito de las administraciones públicas, las posibilidades de actuación son más limitadas.
En efecto la actuación de la autoridad laboral y de la Inspección de Trabajo en el ámbito de las administraciones pública está regulada en el Real Decreto 707/2002, de
19 de julio, que aprueba el reglamento de actuación en la materia.
Al margen de que se establecen algunas reglas especiales en relación con la solicitud
de actuación de la Inspección de Trabajo, lo más relevante a efectos de la competencia judicial es que dicha Inspección, si detecta incumplimientos de normativa, lo
que puede hacer es emitir una propuesta de requerimiento, concretando las irregularidades observadas, las medidas de corrección necesario y el plazo en el que en su
criterio deben adoptarse.
Pues bien, dicha propuesta es comunicada a la unidad inspeccionada y a los representantes de los trabajadores en la misma, el responsable de la unidad y estos representantes pueden formular alegaciones; si no existen el requerimiento se entiende
definitivo y, si existen, el Inspector, a la vista de las mismas, formulará un requerimiento definitivo.
Este requerimiento se comunica al responsable de la unidad administrativa inspeccionada que deberá cumplirlo.
Si transcurrido el plazo no se han corregido los incumplimientos detectados, el Inspector actuante elevará dicho requerimiento con el expediente tramitado al Delegado del Gobierno correspondiente, si se trata de órganos territoriales de la Administración General del Estado, o a la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social si se trata de órganos centrales de la Administración General del
Estado o de sus Organismos autónomos.
El Delegado del Gobierno o la Autoridad Central de la Inspección, previo los informes
que estime pertinentes recabar y dando conocimiento a la Dirección General de la
Función Pública, elevará el expediente con su propuesta, confirmatoria o revocatoria, al Subsecretario del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales al objeto de que
éste, cuando proceda, dé traslado del mismo al Subsecretario del Departamento ministerial competente por razón del órgano inspeccionado, quien, en caso de conforActualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
15
midad con las medidas requeridas, procederá a efectuar los trámites oportunos para
que se lleven a cabo o, en caso de discrepancia, elevará el expediente al Ministro
respectivo que comunicará al titular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
junto con dicha discrepancia, la elevación de las actuaciones al Consejo de Ministros
para la decisión final.
En la citada norma se establece que contra la decisión final adoptada por parte del
Consejo de Ministros, como igualmente cuando se revoque total o parcialmente el
requerimiento realizado por parte de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, en base a los informes señalados en el apartado anterior, procederá la interposición por los interesados del correspondiente recurso contenciosoadministrativo; pues bien, esto es lo que parece que cambia con la LJS, pues ahora
dichas actuaciones serán recurribles ante la jurisdicción social que es, como se dijo,
la jurisdicción natural, ordinaria, en materia de prevención de riesgos laborales, incluso en relación con los empleados públicos laborales, funcionarios y estatutarios.
En el mismo sentido, el RD 707/2002 establece un procedimiento en relación con
las ordenes de paralización de los trabajos por riesgo grave e inminente o de las
decisiones que en ese mismo orden adopten los representantes de los empleados
públicos; también en ese procedimiento, las decisiones finales corresponden a los
propios órganos de la administración – Delegado del Gobierno o autoridad central de
la Inspección de Trabajo – y también parece, pues, que la competencia para revisar
las mismas corresponde ahora al orden jurisdiccional social.
Aunque se ha hecho mención a autoridades concretas, éstas intervienen en el ámbito de la Administración General del Estado, con la excepción de la Agencia Tributaria,
en la que las competencias se atribuyen al Director general de la misma o a los órganos que su normativa reguladora especifique.
En las restantes administraciones, las decisiones se adoptan por los órganos de gobierno de las mismas conforme a su propia normativa.
En todo caso, la conclusión sobre la competencia de la jurisdicción social para la
revisión de estas actuaciones no se altera.
Puede verse, pues, que en general la competencia para entender de todas las cuestiones relativas a la prevención de riesgos laborales de los empleados públicos se
atribuye, conforme a la LJS, al orden jurisdiccional social que ve crecer así su ámbito,
en detrimento del orden contencioso-administrativo.
En tercer lugar, también resulta muy importante la atribución de competencias al
orden jurisdiccional social que realiza la letra n) del art. 2 en el sentido de que conocerá de las impugnaciones de las resoluciones sancionadoras en materia laboral
que deriven de las actuaciones de la Inspección de Trabajo. Esta competencia que,
con anterioridad estaba atribuida al orden contencioso administrativo, ahora pasa al
orden jurisdiccional social, y las posibles dudas o discrepancias que puedan darse en
este sentido se deben solventar en el sentido de que las infracciones en materia de
16
LA Ljs. Impacto en la prl
prevención de riesgos laborales se encuentran reguladas dentro del Capítulo II relativo a las infracciones laborales, del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social, con lo que no debería aplicarse un régimen jurídico diferente a estas infracciones respecto del resto, incluyéndose en este sentido la impugnación de
cualquier actuación que realice la Inspección de Trabajo en materia de prevención de
riesgos laborales, como puede ser una orden de paralización de trabajos por existir
un riesgo grave e inminente5.
Estos cambios, en cuanto a la atribución al orden jurisdiccional social de materias
que con anterioridad estaban excluidas, conviene coordinarlos con el resto de previsiones fijadas en la normativa vigente, puesto que previsiones como la contenida en
el art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (en
adelante, LISOS) en cuanto a que “la declaración de hechos probados que contenga
una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la
existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará
al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social” queda desfasada ante la nueva
regulación aprobada6.
Finalmente, se recuerda que se determina como competencia funcional por conexión del orden jurisdiccional social (art. 4 de la LJS) “(…) las cuestiones previas y
prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas
con las atribuidas al mismo” y que se confirman las previsiones en materia de prestaciones de la Seguridad Social. En concreto, la letra o) del artículo 2 LJS mantiene
la competencia relativa a las prestaciones de Seguridad Social, incluido el reconocimiento del grado de minusvalía, lo que se ampliará en el futuro a todas las cuestiones
relativas a la Ley vulgarmente conocida como de dependencia, técnicamente la Ley
39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención
a las personas en situación de dependencia, pues conforme a la Disposición final
séptima, 2, de la LJS, tal como se dijo, la entrada en vigor de la competencia sobre
esta última materia – dependencia – se establecerá en una ley que el Gobierno debe
remitir a las Cortes en un plazo de tres años.
En las demás cuestiones relativas a las prestaciones de Seguridad Social, incluidas
las de los autónomos y las cuestiones sobre imputación de responsabilidades a empresarios o terceros en los casos legalmente previstos, la competencia corresponde
al orden social.
En definitiva, continúan residenciadas en el orden social las cuestiones relativas a la
determinación de si la contingencia es profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional) o no, a la impugnación de las altas médicas en la materia – para las
Véase Alfonso Mellado, C.L., Prevención de riesgos laborales y accidente de trabajo…op. cit. Págs. 30 y
31 y Segoviano Astaburuaga, M.L., “Orden jurisdiccional social”. En AA.VV. (Dir. Folguera Crespo, J.A., Salinas Molina, F. y Segoviano Astaburuaga, M.L., Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Valladolid, 2011, Lex Nova, págs. 53 y 54.
6
Segoviano Astaburuaga, M.L.,“Orden jurisdiccional social”…op. cit. Pág. 54.
5
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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que ahora se establece un procedimiento específico -, a la determinación del grado
de incapacidad y a las cuestiones sobre la prestación que debe concederse y la determinación de su cuantía así como, en su caso, el reconocimiento y determinación de la
cuantía del recargo de prestaciones para los supuestos de contingencias profesionales en los que existiese un empresario infractor de las normas preventivas, e incluso
a la determinación de los supuestos de responsabilidad empresarial y/o de terceros
sobre la prestación reconocida (por ejemplo por falta de alta, infracotización, responsabilidad solidaria, etc.).
La atribución competencial en materia de Seguridad Social se completa con la reiteración de la competencia tradicional sobre las mejoras complementarias del régimen de Seguridad Social, incluidos los contratos de seguro y los planes de pensiones,
siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, del contrato
de trabajo o de un convenio, acuerdo o pacto colectivo.
En este sentido, no parece cuestionable que la competencia abarca a las acciones en
las que el beneficiario reclame directamente a la entidad aseguradora o que gestiona
el plan de pensiones, lo que nunca se ha cuestionado y es lo que hace lógica la atribución competencial, que no queda así limitada a las acciones contra los empresarios
por no haber constituido las mejoras a las que venían obligadas. Es más, en materia
de responsabilidad por incumplimientos preventivos y confirmando analógicamente cuanto aquí se indica, la letra b) del artículo 2 LJS reconoce la competencia en
las acciones directas contra las entidades aseguradoras de la responsabilidad en esa
materia.
En el mismo sentido, se reafirma la competencia tradicional del orden social en los
litigios entre los beneficiarios y las Mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios Profesionales. Estas Mutualidades, esencialmente las reguladas en el capítulo
VII del Real Decreto Legislativo 6/2004, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y en el Real Decreto 1430/2002,
que aprueba el Reglamento por el que se rigen estas Mutualidades de previsión social, puedan deparar prestaciones complementarias en supuestos de accidente y
enfermedad, protegiendo complementariamente las situaciones de necesidad derivadas de ella (incapacidad, muerte, etc.), por lo que también en esta materia deben
considerarse.
1.2. COMPETENCIAS EXPRESAMENTE EXCLUIDAS
En cuanto a las materias excluidas, señala el art. 3 b) de la LJS, en las letras que sed
indicarán, que no conocerán los órganos del orden jurisdiccional social, en relación
con la prevención de riesgos laborales: De las cuestiones litigiosas en materia de
prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a
coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera
de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención.
18
LA Ljs. Impacto en la prl
La explicación de esta exclusión se ha de realizar teniendo en cuenta, por un lado, las
inclusiones que se han detallado en las páginas anteriores, cuya interpretación ha de
realizarse en el sentido de que las reclamaciones entre empresarios, como puede ser
la que realiza una empresa principal respecto de una contratista y/o subcontratista,
entre empresarios que comparten un lugar de trabajo sin vinculación entre ellas, entre una empresa titular de un centro de trabajo y las empresas con las que coordina
actividades o una empresa de trabajo temporal respecto de la empresa usuaria, o,
como luego se dirá, entre los empresarios y las entidades encargadas de prestar la
prevención, se deberán solventar en el orden jurisdicción civil o, en su caso, en el
contencioso-administrativo cuando esté implicada una Administración Pública y así
proceda. En consecuencia, si la reclamación es entre esas entidades no conoce el orden jurisdiccional social, pero si quien reclama es el trabajador o sus causahabientes
contra cualquiera de los sujetos y entidades citados o contra el empresario o contra
varios o todos ellos, el litigio sí que se atribuye al orden social, ya reclame de forma
conjunta al empresario y a los terceros obligados o solo contra los sujetos obligados7.
Y, por otro lado, se ha de tener en cuenta la exclusión que se determina en la letra e)
del mismo artículo, en la que también se declara excluidas del orden jurisdiccional
social las impugnaciones “de los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal
laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones
de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral”, con lo que si
afectan a cuestiones relativas a la prevención de riesgos laborales, su impignación no
se atribuye a este orden sino al contencioso-administrativo.
Por último, las posibles reclamaciones que pueda realizar el empresario contra la entidad o entidades a las que encargó las actividades de prevención que, como señala
el art. 14.4 de la LPRL8, no le exoneran necesariamente de responsabilidad, no se
atribuyen al orden jurisdiccional social pues serían reclamaciones entre empleadores
que corresponderían, en su caso, al orden civil o contencioso-administrativo en los
términos ya indicados.
Alfonso Mellado, C.L., Prevención de riesgos laborales y accidente de trabajo…op. cit. Págs. 32 y 33.
Art. 14.4 LPRL: “Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones
en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto
con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones
del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las
acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona”.
7
8
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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LA Ljs. Impacto en la prl
2. Reglas generales de procedimiento en las
reclamaciones relacionadas con la prevención
de riesgos laborales, el accidente de trabajo,
la enfermedad profesional y el acoso
Como se dijo, existen unas reglas que pueden ser relativamente comunes, bien por
estar reguladas en la parte general de la LJS, bien por ser aplicables a bastantes modalidades procesales. Al respecto aparecen como más relevantes las cuestiones que
seguidamente se mencionan.
2.1. REGLAS EN MATERIA DE ACUMULACIÓN
La importancia de la LJS no radica sólo en el establecimiento de nuevas reglas en
materia de competencia, sino que también contiene toda una serie de medidas procedimentales con la finalidad de modernizar “(…) la normativa del procedimiento
social hacia una agilización de la tramitación procesal” (Preámbulo)9.
En este sentido, se parte, por un lado, de una aplicación supletoria de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y, por otro lado, de la interpretación que han
ido efectuando la jurisprudencia social y constitucional.
En concreto, un objetivo muy claro en la LJS es intentar evitar la duplicidad de procedimientos judiciales cuando la misma es innecesaria, lo que implica favorecer la
mayor agilidad, al evitar trámites innecesariamente reiterados y, además, evita la posibilidad de sentencias contradictorias o que aborden de forma diferente la solución
a cuestiones suscitadas por el mismo accidente, la misma resolución administrativa,
etc.
Para ello, la LJS dedica el Capítulo I a regular la acumulación de acciones, procesos y
recursos, señalando unos criterios generales para, a continuación, determinar unos
supuestos especiales, entre los que se encuentran, entre otras, la acumulación de
Brevemente quiero señalar en cuanto a la determinación de los días de agosto como inhábiles, que se
dispone en el art. 43.4 de la LJS lo siguiente: “Tampoco serán inhábiles dichos días para la adopción de
actos preparatorios, medidas precautorias y medidas cautelares, en particular en materia de prevención
de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para otras actuaciones
que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para aquellas que, de no
adoptarse pudieran dar lugar a un perjuicio de difícil reparación”.
9
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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acciones relativas a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o las de
tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.
Los criterios generales a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior en
materia de acumulación de acciones, son fundamentalmente los establecidos en el
art. 25.1 y 3 de la LJS. En primer lugar, se determina que “el actor podrá acumular en
su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan
de distintos títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado
o tribunal”, pudiendo también acumularse, ejercitándose simultáneamente, “(…) las
acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre
que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir (…)”, entendiéndose que se da esa identidad o esa conexión en el título o causa de pedir “(…)
cuando las acciones se funden en los mismos hechos”.
A continuación, la normativa señala que en el caso de que se trate de una reclamación sobre accidente de trabajo y enfermedad profesional “(…) se podrán acumular
todas las pretensiones de resarcimiento de daños y perjuicios derivadas de un mismo hecho, incluso sobre mejoras voluntarias, que el trabajador perjudicado o sus
causahabientes dirijan contra el empresario u otros terceros que deban responder a
resultas del hecho causante, incluidas las entidades aseguradoras, salvo que hayan
debido tramitarse mediante procedimiento administrativo separado, en cuyo caso se
estará a lo dispuesto en el artículo 30” (art. 25.4 LJS).
Si se acude al artículo 30 de la LJS, relativo a los procesos acumulables, señala también, como regla general, en el apartado primero que “se acordará también, de oficio
o a instancia de parte, la acumulación de procesos que estuvieren pendientes en el
mismo o distinto juzgado o tribunal cuando entre los objetos de los procesos cuya
acumulación se pretende exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieran
dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes”, para, a continuación, concretar esta regla en
materia de acumulación de procesos que tengan su origen en un mismo accidente
o enfermedad profesional que “(…) se acumularán, aunque no coincidan todas las
partes o su posición procesal, salvo que hayan debido tramitarse mediante procedimientos administrativos separados, en cuyo caso solamente podrán acumularse las
impugnaciones referidas a un mismo procedimiento”.
Se ha de señalar en este sentido que esa finalidad de la norma que se ha apuntado
en cuanto a la agilización procesal, aplicada a las acciones y procesos en materia de
accidentes de trabajo se conseguía, en un principio, con la aplicación de las reglas
generales en las que se tramitaría de forma acumulada todas las reclamaciones que
tuvieran su origen en un mismo hecho. El problema está en que tras el establecimiento del requisito consistente en que la acumulación sólo puede producirse si se
ha seguido un mismo procedimiento, no se va a conseguir puesto que en materia
de accidente de trabajo suelen tramitarse en procedimientos diferentes las posibles
reclamaciones que se pueden dar, como puede ocurrir con el reconocimiento del
recargo, el procedimiento de impugnación de una sanción, el de reconocimiento de
22
LA Ljs. Impacto en la prl
una pensión de la Seguridad Social, etc., con lo que difícilmente se van a poder acumular las acciones o procesos relativos a esta materia.
Un supuesto muy clarificador de lo que supone esta regulación es el que señala ALFONSO MELLADO en el sentido de que, por ejemplo, “(…) en relación con un recargo
de prestaciones, cuando la resolución administrativa sea recurrida por un empresario
y también por el trabajador o sus causahabientes, pueden acumularse ambas reclamaciones, pero no, por ejemplo, dichas impugnaciones con la que pueda haberse
planteado en relación con la determinación con el grado de incapacidad –lo que se
habrá hecho en otro expediente-, o, aún más claramente, con la impugnación de la
resolución administrativa sancionadora derivada del acta levantada por la Inspección de Trabajo que, sin duda, habrá originado el reconocimiento del recargo, pero
que se habrá tramitado en un procedimiento administrativo diferente y, por supuesto, tampoco podrán acumularse esas impugnaciones a las demandas reclamando la
responsabilidad adicional por los daños derivados de ese mismo accidente”10.
Por lo que se refiere a la materia de reparto, señala el art. 25.5 de la LJS que “en demandas derivadas del mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, cuando
exista más de un juzgado o sección de la misma Sala y Tribunal, en el momento de su
presentación se repartirán al juzgado o sección que conociera o hubiere conocido del
primero de dichos procesos, las demandas ulteriores relativas a dicho accidente de
trabajo o enfermedad profesional, siempre que conste dicha circunstancia o se ponga
de manifiesto en la demanda”. Se trata de una regla que ha de ser valorada de forma
muy positiva y que de, poder materializarse en la realidad, puede evitar que todas
las cuestiones derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sean
conocidas por diferentes juzgados o secciones, aunque conviene tener presente que
la vía por la que se dará será más bien la de que se ponga de manifiesto en la demanda puesto que la relativa a que “conste dicha circunstancia” requiere una coordinación de actuaciones que, al menos de momento, no se produce ante la limitación de
medios que tienen en muchos casos los juzgados y tribunales. Cuando se consiga el
funcionamiento de la oficina judicial y se le dote de adecuados medios informáticos
será más fácil que esta previsión pueda surtir los efectos que se pretenden en orden
a conseguir soluciones uniformes – al ser adoptadas por el mismo juez o sala – de
las diversas cuestiones que plantea una misma situación de accidente o enfermedad
profesional.
La acumulación en su caso se produce a través de las reglas generales y la medida de
reparto prevista debe adoptarse directamente por el registro o la oficina encargada
de la distribución de los asuntos entre los diferentes órganos.
En materia de acumulación de recursos se ha de estar a lo regulado en el art. 234 de
la LJS. Como criterio general se determina en el apartado primero que “la Sala acordará en resolución motivada y sin ulterior recurso, de oficio o a instancia de parte,
antes del señalamiento para votación y fallo o para vista, en su caso, la acumulación
de los recursos en trámite en los que exista identidad de objeto y de alguna de las
partes. No obstante, podrá dejarse sin efecto la acumulación en todo o en parte si se
10
Prevención de riesgos laborales y accidente de trabajo…op. cit. Pág. 36.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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evidenciaren posteriormente causas que justifiquen su tramitación separada”, designándose como magistrado ponente de los recursos acumulados “(…) al que, de ellos,
hubiera sido primeramente nombrado”, y en el supuesto de que se presente una
situación en la que exista igualdad de fechas, se nombrará al más moderno.
En el supuesto de tratarse de un recurso sobre reclamaciones derivadas de un mismo
accidente de trabajo o enfermedad profesional, se establece que “(…) cuando exista
más de una Sección, conocerá de ellos la Sección que esté conociendo del primero de
dichos recursos, siempre que conste dicha circunstancia de las actuaciones o se ponga de manifiesto al Tribunal por alguna de las partes” (art. 234.3 de la LJS).
Finalmente, por lo que se refiere a la acumulación de ejecuciones se ha de estar a lo
establecido en los arts. 36 a 41 de la LJS. Con carácter general, se trata de un incidente que puede plantearse “(…) por o ante el juzgado o tribunal competente para decretar la acumulación de ejecuciones (…) de oficio o a instancia de cualquiera de las
partes” (art. 39 de la LJS). La forma de llevarla a cabo consistirá en que “los procesos
de ejecución se acumularán al primero en que se ordenó el despacho de la ejecución
[y en el caso de que dicha orden sea de la misma fecha] (…) se acumularán atendiendo a la antigüedad del título, y en último caso, se estará a la fecha de presentación de
la demanda” (art. 38.1 de la LJS).
2.2. REGLAS EN MATERIA DE ACTOS PREVIOS
La regla general en materia de actos previos es que todas las reclamaciones derivadas de la prevención de riesgos laborales y el accidente de trabajo y enfermedad
profesional se sujetan a la obligatoriedad de agotar las vías previas, conciliación o
mediación contra las entidades privadas (art. 63 LJS) y reclamación previa, en su
caso, para agotar la vía administrativa si dicho agotamiento no se ha producido de
otra forma (art. 69 LJS), lo que generalmente ocurrirá en ciertos procesos como en
las impugnaciones de las resoluciones sancionadoras de la Administración laboral.
En efecto ninguno de estos litigios, salvo que alguno pudiera plantearse por la modalidad específica de tutela de los derechos fundamentales, se encuentra entre los
supuestos exceptuados de conciliación-mediación o reclamación previa (arts. 64 y
70 LJS), ni siquiera cuando se alegue la vulneración de derechos fundamentales pero
a través de otra modalidad procesal distinta de la de tutela de derechos fundamentales, como claramente se confirma en las acciones de Seguridad Social en el art.
140.1 LJS.
En todo caso, cuando en un litigio se demanda a entidades privadas y a administraciones públicas normalmente no serán necesarios ambos actos previos, sino uno de
ellos, generalmente la reclamación previa – o la forma alternativa de agotamiento de
la vía administrativa que proceda -.
24
LA Ljs. Impacto en la prl
Al respecto hay que tener en cuenta que los litigios en materia de Seguridad Social – determinación de la naturaleza de la contingencia, del grado de incapacidad o
de la cuantía de la prestación, recargo de prestaciones, etc.- están exceptuados de
conciliación y se someten al trámite específico de reclamación previa en materia de
Seguridad Social que regula la LJS (arts. 64.1 y 71).
Además cuando se demanda en general a administraciones públicas y sujetos privados, si la cuestión ha de someterse a agotamiento de la vía administrativa por
cualquier medio, en su caso mediante reclamación previa, y en ese trámite puede
resolverse el asunto litigioso, tampoco será preceptiva la interposición de la previa
conciliación (art. 64.2.a) LJS).
En todos estos litigios es especialmente importante retener la vinculación que producen los hechos y peticiones alegados en los actos previos en relación con los que posteriormente podrán alegarse en la demanda y en la vista oral (arts. 72, 80.1.c) y 85.1
LJS). Solamente los hechos nuevos o que no pudieron conocerse con anterioridad y
las peticiones derivadas de las que ya se hicieron podrán ser objeto de introducción
en el proceso.
Como, además, el sistema de recursos del proceso social impide suscitar en ellos
cuestiones nuevas alterando los términos del debate en la instancia, especialmente introduciendo nuevos hechos o nuevas peticiones, los actos previos tienen una
importancia considerable, superior a la que en ocasiones se valora, pues en ellos ya
debieron alegarse los hechos y peticiones esenciales a efectuar a lo largo de toda la
tramitación del proceso.
La única excepción que en estos litigios se produce en cuanto a la obligatoriedad de
los actos previos, se da en algún litigio relativo a la impugnación de altas médicas.
En efecto, conforme al artículo 140.2 LJS, en los litigios en los que se impugne un
alta médica emitida por los órganos gestores de la Seguridad Social al agotarse los
365 días de incapacidad temporal, no será necesario el previo agotamiento de la vía
administrativa – en su caso mediante la reclamación previa – para poder demandar.
Obsérvese que no se exonera de los actos previos a todas las impugnaciones de altas
médicas, que en lo demás sí que se ajustan a las mismas reglas previstas en el artículo 140.3 LJS, sino solamente a las que afectan al concreto supuesto mencionado
– alta médica por agotamiento de los 365 días de incapacidad temporal -.
Salvo este concreto supuesto, que es el que encierra una novedad sobre la situación
precedente, además de la mención expresa en relación con la mediación frente a
la referencia que anteriormente se hacía en exclusiva a la conciliación, puede concluirse reiterando la regla general que ya se mencionó y que no altera la situación
precedente, que no es otra que el sometimiento a los actos previos que con carácter
general están previstos en la LJS.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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2.3. REGLAS EN MATERIA DE ACTUACIONES CAUTELARES
Hablar de medidas cautelares obliga a señalar, con carácter previo, que todo procedimiento judicial exige el transcurso de un lapso de tiempo entre la demanda y la
resolución, que comprende, como mínimo los plazos legales necesarios previstos en
las normas, que son consustanciales a los derechos de defensa y tutela. En el orden
laboral de la jurisdicción, los principios que lo presiden, sobre todo los de concentración y celeridad, tratan de asegurar el cumplimiento del derecho constitucional a un
proceso sin dilaciones indebidas. Pero también es cierto, que en numerosas ocasiones dichos tiempos se extienden mucho más allá de los plazos contemplados en las
normas procesales, por razones a veces incomprensibles pero siempre reales ya que
son apreciables en la práctica cotidiana de los órganos judiciales.
Ese tiempo, razonable o no, puede suponer un riesgo más o menos abstracto o un
verdadero peligro concreto para los derechos o intereses en conflicto, de ahí que
para evitar que la sentencia sea en muchos casos inefectiva existen las denominadas
medidas cautelares que pretenden garantizar la ejecución futura de la sentencia con
el menor daño a los bienes jurídicos en peligro. La relevancia de tales medidas es tal,
que el Tribunal Constitucional ha estimado tales cautelas incluidas en el art. 24.1 de
la CE es decir, dentro de la tutela judicial efectiva11, al señalar que “la tutela judicial
no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de
la resolución definitiva que recaiga en el proceso”. Siendo discutible que quizás estaría mejor enclavada en el apartado 2 del citado art. 24, lo cierto es que la infracción
del derecho a ver tutelada judicialmente de manera cautelar una pretensión puede
incluso ser objeto de amparo en vía constitucional.
La posibilidad de interesar tales medidas, en materia laboral y en relación con el
contrato de trabajo o la actividad empresarial, ha sido una cuestión marginada tradicionalmente del campo de estudio de la doctrina laboralista, que ha entendido que
los principios propios del proceso laboral minimizaban los riesgos de ineficacia de la
sentencia derivados del transcurso del tiempo; no obstante, algunos autores12, inspirados por la doctrina constitucional antes citada o atentos al deterioro de la celeridad proclamada en la ley procesal laboral, defendieron no solo el carácter autónomo
del proceso cautelar, su condición de instrumento del principal al que precede y su
carácter imprescindible para el buen fin del proceso, sino también la existencia de
un derecho sustantivo de tutela que obliga al juez a valorar si la lentitud del proceso
puede generar daños de imposible o difícil reparación, o si la denegación de la medida supondría quebrar la tutela judicial a la que pudiera tener derecho el solicitante
de la medida.
El objeto de éste trabajo se centra en las nuevas medidas cautelares recogidas en
la Ley de la Jurisdicción Social en relación con los procesos relativos al accidente
de trabajo, prevención de riesgos y responsabilidad empresarial, así como en los de
SSTC 14 y 238, ambas de 1992.
Blasco Pellicer, A. “Las medidas cautelares en el proceso laboral” Civitas 1996, Ortells Ramos, M (con
Montero, Gomez y Montón). “Derecho Jurisdiccional, Tomo II, Volumen 2º. Bosch, 1991, y Jimenez-Asenjo Gómez, E. “Las medidas cautelares en la LPL y en la LEC”, Estudios Jurídicos, CGPJ nº 2, 2002.
11
12
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LA Ljs. Impacto en la prl
tutela de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas y por Acoso. El impacto que
el ampliado artículo 79 ha supuesto desde la perspectiva del ámbito de aplicación
de tales medidas, y su alcance, así como la posibilidades ofrecidas por los artículos
142, 152 y 180 marcan un panorama radicalmente distinto a partir de la nueva LJS,
y permiten que su finalidad de hacer efectiva la tutela judicial y la efectividad futura
de la sentencia, tenga ahora un ámbito más completo, debiendo analizarse las cuestiones que siguen.
A) RÉGIMEN GENERAL APLICABLE A LAS MEDIDAS CAUTELARES
(ART. 79.1 LJS)
La LJS contempla en distintos preceptos la posibilidad de pedir medidas cautelares a
través de distintos regímenes procesales, además del propio de la jurisdicción social.
La primera de las señaladas es el embargo preventivo de bienes del demandado,
previsto para cubrir lo reclamado en demanda y calculado para costas, que ya existía
en la LPL y que se mantiene en la nueva regulación (art.79.2º): “cuando por aquel
se realicen cualesquiera actos de los que pueda presumirse que pretende situarse en
estado de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia”.
La regulación actual de tal medida, típica del proceso laboral, mantiene la posibilidad
de poder actuar el juez de oficio, además de poder ser solicitada por la parte interesada y por el Fondo de Garantía Salarial en los casos en que pueda derivarse su
responsabilidad13. Se mantiene, respecto a la medida de embargo, la regulación procedente de la LPL y la aplicación subsidiaria de la LEC, por lo que a la misma le resulta
aplicable el contenido de los arts 247 y 257 de la LJS (que sustituyen a los anteriores
249 y 257 LPL), así como el art. 1405 de la LEC sobre la posibilidad de enervación de la
medida. El art. 79.4 establece expresamente la posibilidad de que tal medida pueda
solicitarse en cualquier momento del proceso antes de la sentencia.
Además, la nueva redacción del artículo 79 La LJS, amplía notablemente las posibilidades cautelares al establecer, en su primer párrafo la posibilidad de adoptar, además del embargo: “Las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia…” Se coloca pues,
en primer lugar, la finalidad de tutela efectiva declarada por vía de la jurisprudencia
constitucional, prescindiendo en ésta inicial proclamación del contenido o carácter
que pudieran tener tales medidas, pues solo se exige su condición de “necesarias”
para tal fin tutelar, por lo que al no estar enumeradas de forma exhaustiva, podrían
13
No obstante, entiendo que aunque no se señale más que al FOGASA debe mantenerse que tal medida
pueda ser interesada también por los posibles responsables solidarios o subsidiarios o incluso por terceros interesados, siempre que aleguen un interés legítimo y personal . Ello en base al tenor del artículo
240.1 LJS, (antes 238 LPL), que establece: “Quienes, sin figurar como acreedores o deudores en el título
ejecutivo o sin haber sido declarados sucesores de unos u otros, aleguen un derecho o interés legítimo y
personal que pudiera resultar afectado por la ejecución que se trate de llevar a cabo, tendrán derecho a
intervenir en condiciones de igualdad con las partes en los actos que les afecten.”
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
27
tener cualquier contenido o pretenderse con ellas cualquier actuación de protección
del derecho o pretensión con similar contenido al objeto del proceso.
No obstante, a la vista de la remisión que el propio art. 79 efectúa a lo dispuesto en
los arts. 721 a 747 de la LEC, como normas que rigen el proceso cautelar, serán de
aplicación las pautas establecidas en el art. 726 de la LEC que al señalar las características de las medidas cautelares, menciona, junto a la finalidad de tutela efectiva
y la posibilidad de que su contenido sea similar a lo pretendido en el proceso, una
mención que actúa como límite, y es el no ser susceptible de sustitución por otra
medida igualmente eficaz, “pero menos gravosa o perjudicial para el demandado”,
lo que obliga al órgano judicial a realizar una ponderación sobre los efectos que la
medida pretendida pueda tener para la parte afectada, valorando para ello y junto
a su necesidad, y entre todas las posibles, la que sea menos gravosa o perjudicial.
Se establece, para la efectividad de tales medidas, un procedimiento rápido, marcado por lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 721 y 747 ya mencionados,
pero con la particularidad, no solo de su adaptación al proceso laboral, que es incluso
más sumario y ágil que el civil, sino incluyendo la posibilidad de que la adopción de
dichas medidas puede anticiparse, cuando concurran razones de urgencia o porque
la audiencia previa a la parte que va a ser demandada, pueda comprometer el buen
fin de tales medidas. Esta última mención introduce una particularidad concreta del
proceso laboral en el propio art. 79, pues excede el marco establecido en la LEC para
la posible solicitud previa a la demanda, y añade a las razones de urgencia establecidas en el art. 730.2 de la LEC, la de una necesidad concreta, la de que la audiencia
previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, lo que posibilita que
ésta pueda acordarse, incluso, sin oír al que va a ser demandado
En los preceptos de la LEC citados de forma genérica se contienen: las normas de
legitimación, la audiencia al Ministerio Fiscal si se plantea alguna cuestión sobre su
competencia, como la necesidad de su motivación, y su alzamiento para el caso de
que, presentadas antes de interponerse la demanda ésta no se presente en los 20
días siguientes, la no interrupción del curso del curso de las actuaciones, la obligación de acreditar la necesidad, y la previa audiencia al demandado, con la excepción
señalada antes, del posible perjuicio a su finalidad derivado de dicha audiencia previa al demandado14.
No obstante y para aquellas medidas que se soliciten en proceso sobre la impugnación de actos de administraciones públicas en materia laboral y se Seguridad Social,
es aplicable, no la LEC, sino lo dispuesto en los arts. 129 a 136 de la Ley 29/98 reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (lo que obliga a tener en cuenta
los principios propios de esta Jurisdicción). En todo caso al respecto se hace remisión
a lo que en el análisis de la modalidad específica se señala.
Para que prospere su solicitud, la remisión a la LEC, pero también la mención expresa
por la LJS, aunque limitada a la medida de embargo, implica la exigencia de similares
14
Pedrajas Moreno, A. “Las diligencias preliminares, pruebas anticipadas y medidas cautelares en la
LEC”Relaciones Laborales, nº 12, 2001, pag. 741, tomo 1 La Ley.
28
LA Ljs. Impacto en la prl
requisitos que en el proceso civil, aunque matizados por la mención que se efectúa,
tras la cita de los preceptos de la LEC a su “necesaria adaptación a las particularidades del proceso social”, es decir.
1º) La “apariencia de buen derecho” o “fumus boni iuris”, que constituye un
presupuesto clásico, se desprende de lo dispuesto en el art. 728.2 LEC que
exige la aportación de los datos, argumentos y justificaciones documentales
o por otros medios de prueba, que conduzcan a fundar un juicio provisional
e indiciario favorable al fundamento de la pretensión, sin prejuzgar el fondo
del asunto. El art. 79.3 LJS, no obstante, suaviza dicha exigencia y la refiere
en exclusiva a la medida de embargo preventivo al establecer que “el órgano
judicial podrá requerir al solicitante del embargo, en el término de una
audiencia, para que presente documentos, información testifical o cualquier
otra prueba que justifique la situación alegada”. Dado el carácter potestativo
para el juez de requerir o no tal justificación, es evidente que el legislador ha
querido suavizar notablemente ésta exigencia en la jurisdicción laboral
2º) El “periculum in mora”, establecido en el mismo art. 728.1 LEC que exige
justificar que de no adoptarse las mismas podrían producirse durante el
proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela
que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. También el art.
79 LJS en su párrafo 2º, en relación con el embargo preventivo, reitera tal
exigencia al plantear la posibilidad de decretar tal medida de oficio cuando por
el demandado se realicen “cualesquiera actos de los que pueda presumirse
que pretende situarse en estado de insolvencia o impedir la efectividad de la
sentencia”. Constituye la plasmación más clara del derecho a la tutela judicial
efectiva y a la garantía del cumplimiento de la sentencia futura y refleja el
principio clásico de que la demora ordinaria de los procesos equivale por si
sola a la frustración de la sentencia final15.
3º) Por último la posibilidad de exigir fianza o caución “suficiente”, que el
mismo art. 728.3 LEC exige, salvo que expresamente se disponga otra cosa,
para responder de posibles daños y perjuicios, y que podrá efectuarse de
cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 LEC: dinero efectivo, aval
solidario, u otro medio que garantice la cantidad de que se trate.
Respecto a ésta garantía, que la doctrina laboralista entendía inaplicable al proceso
laboral, la principal particularidad procesal que establece el citado art.79.1 LJS en
su tercer párrafo, precisamente estriba en disponer una excepción a esa exigencia
ligada a la medida cautelar, al señalar que “Los trabajadores y beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social y los sindicatos, en cuanto ostentan la representación
colectiva de sus intereses, así como las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, estarán exentos de la prestación
de cauciones, garantías e indemnizaciones relacionadas con las medidas cautelares
Salinas Molina, F. “Medidas cautelares y prueba anticipada” Cuadernos de Derecho Judicial nº 13, 1997,
pag 135 donde cita la obra de García de Enterría “La lucha contra el abuso de los procesos: juicios provisionales y medidas cautelares” Madrid 1995.
15
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
29
que pudieran acordarse”. La finalidad de ésta excepción es evitar que la necesidad
de afianzar al solicitar cualquier medida cautelar se constituya en un obstáculo insalvable para su concesión para aquellos a los que resulta aplicable el principio de
protección del derecho laboral.
B) MEDIDAS CAUTELARES EN RELACIÓN CON PROCESOS POR
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL Y POR
PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
Constituye una novedad, ampliamente reclamada en evitación de la concurrencia
de acciones en los ámbitos civil, laboral y contencioso administrativo, la asunción
por la jurisdicción laboral de todos los aspectos vinculados a la prevención riesgos
laborales, así como las consecuencias de su incumplimiento, en un intento de “racionalizar la distribución competencia entre los órganos jurisdiccionales en el ámbito
de las relaciones laborales”. El propio Preámbulo de la LJS, se encarga de explicar
que tal unificación permite convertir al orden social en el garante del cumplimiento
de la normativa de prevención de riesgos laborales, y en general de los derechos
fundamentales y libertades públicas de empresarios y trabajadores y fortalece los
instrumentos de protección de las víctimas de accidentes de trabajo, al considerar la
mayor especialización del orden jurisdiccional laboral y con la finalidad de lograr la
tutela judicial efectiva.
En relación con los accidentes de trabajo la concentración de competencias abarca el enjuiciamiento de todos los sujetos que hayan concurrido en la producción
del daño sufrido por el trabajador en el marco laboral o en conexión directa con el
mismo sustrayendo a la jurisdicción civil el conocimiento de las reclamaciones de
indemnización por daños y perjuicios y otros aspectos contractuales, conforme al ya
analizado art. 2 e) LJS.
Respecto a la jurisdicción contenciosa, y aunque la LJS no efectúa una mención expresa a la impugnación de actos administrativos sancionadores en materia preventiva, la referencia que realiza el art. 2 n) a las resoluciones “…recaídas en el ejercicio de
la potestad sancionadora en materia laboral…”, debe entenderse, obviamente, que
integra también a las que se dicten en el ámbito de la prevención.
a) Medidas cautelares en procesos por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
Se encuentran mencionadas en el art. 79.5 LJS que señala: “En reclamaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, sin perjuicio de las medidas
anteriores, podrán acordarse las referidas en el apartado 1 del artículo 142 en relación con el aseguramiento empresarial al respecto, así como el embargo preventivo
30
LA Ljs. Impacto en la prl
y demás medidas cautelares previstas en este artículo respecto de cualquier clase de
responsabilidades empresariales y de terceros derivadas de dichas contingencias” 16.
Supone una evidente ampliación en las facultades de aseguramiento de las posibles
responsabilidades de la empresa derivadas tanto de accidentes de trabajo como de
enfermedad profesional. La LPL se limitaba a establecer la posibilidad de un embargo
especial, para asegurar el resultado del juicio, regulado en su art. 141, para el caso
de que en ésta clase de procesos, requerido el empresario para la presentación del
documento acreditativo de la cobertura del riesgo, no lo hiciera, atendidas las circunstancias y tras oír a la Tesorería General de la Seguridad Social.
La nueva regulación de la LJS realiza, por tanto:
1) Por un lado, una remisión genérica a los anteriores párrafos del artículo
79 que contiene la mención a “las medidas necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia” (párrafo
1º), así como a la concreta medida de embargo preventivo regulada en los
párrafos 2º a 4º, y
2) Por otro, una remisión a las medidas previstas en el art.142.1 de la LJS, en
el que se señala expresamente la medida de embargo preventivo de bienes
cuando en la demanda por accidente de trabajo o enfermedad profesional
no se consignara el nombre de la entidad gestora o Mutua, y la empresa
dejara transcurrir el plazo de cuatro días, tras requerimiento del Secretario,
para presentar el documento acreditativo de la cobertura del riesgo. En
éste supuesto el juez, vistas las circunstancias que concurran y oyendo a la
Tesorería General de la Seguridad Social, acordará el embargo de bienes del
empresario, en cantidad suficiente para asegurar el resultado del juicio, y
“cuantas medidas cautelares se consideren necesarias”.
Las primeras, entre las cuales se encuentra expresamente citada la de embargo preventivo, se dirige a asegurar las responsabilidades futuras del empresario demandado en el proceso por accidente de trabajo o enfermedad profesional; mientras que
las segundas, entre las que igualmente se señala de forma concreta solo la citada
medida de embargo, tiene como sujeto pasivo no solo al empresario en el procedimiento y en relación con el aseguramiento del riesgo y el documento de cobertura
de las mejoras voluntarias o complementarias de Seguridad Social, así como de otras
posible responsabilidades, sino también el aseguramiento de las responsabilidades
de terceros demandados para el supuesto de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, si éstos dejaran de aportar, previo requerimiento, el documento de aseguramiento y los datos de la entidad aseguradora. Se citan como posibles la adopción
de “otras medidas cautelares idóneas”.
16
La amplia mención a cualquier clase de responsabilidades y el hecho de que el mismo art. 2 en su letra
b) atribuya la competencia social por los daños “originados en el ámbito de la prestación de servicios”,
además de aquellos causados por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, parece ampliar
la competencia de manera un tanto indeterminada.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
31
Esta regulación resulta por un lado, de una generosa amplitud, justificada por el hecho de pretender garantizar la cobertura del riesgo, tanto sobre la futura sentencia
condenatoria en materia indemnizatoria por accidente o enfermedad profesional
como la cobertura de posibles mejoras voluntarias o complementarias de seguridad
social, pero por otro, de una indeterminación excesiva. La mención a las medidas
que resulten “necesarias” o “idóneas”, al margen de la concreta medida de embargo
preventivo, deja excesivamente indeterminada la decisión judicial en una materia
en la que, sin exigirse una situación sospechosa de futura insolvencia voluntaria, la
medida depende de la aportación de determinada documental en cumplimiento de
un plazo corto, el de cuatro días, y de un requerimiento previo que no se encuentra
en manos del juez. La racionalidad de la medida deberá encontrarse, pues, no en su
automaticidad, sino en la sospecha de falta de aseguramiento del riesgo o de la preceptiva cobertura de otras mejoras o responsabilidades, en definitiva, en la finalidad
de asegurar el contenido de la futura sentencia.
No obstante deberá valorarse la nueva norma sobre carga de la prueba en accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales, que añade el párrafo 2º del artículo 96 de
la LJS, según el cual “corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes
en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias
para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de
su responsabilidad”, que ha supuesto la plasmación de la doctrina jurisprudencial17,
que sin establecer una responsabilidad objetiva del empresario, solo la excluye expresamente en casos de imprudencia temeraria del trabajador, o culpa exclusiva de
tercero, fuerza mayor o caso fortuito, y atribuye al empresario la carga de acreditar
la existencia de la causa de exoneración, lo que tiene cierta relevancia a efectos de
justificar la adopción de medidas cautelares, que tiendan a asegurar el resarcimiento
de los daños y perjuicios causados.
b) Medidas cautelares en procesos vinculados con la Prevención de Riesgos
laborales
Las actuales competencias en materia de prevención de riesgos, que han supuesto
la asunción de materias propias, bien del orden jurisdiccional contencioso administrativo, bien del orden civil, se encuentran ahora en el art. 2 b), d), e), n), o), q), y s)
de la nueva LJS, que incluye: la garantía de cumplimiento de las obligaciones legales
y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, la impugnación de
las actuaciones de las Administraciones Públicas en dicha materia respecto de todos
sus empleados, la impugnación de actos de las Administraciones Públicas sujetos al
Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones, que pongan fin
a la vía administrativa, incluyendo, por remisión del art.152 la impugnación de resoluciones administrativas sobre paralización de trabajos por riesgo grave e inminente
para la seguridad y la salud, sobre resoluciones de la autoridad laboral en el ejercicio
de la potestad sancionadora laboral, etc.
17
Entre las que se encuentra la STS 30-6-10, Recurso 4123/2008. Todas las sentencias que se citen,
salvo que expresamente se indique lo contrario, corresponden al orden social de la jurisdicción.
32
LA Ljs. Impacto en la prl
El ya citado art. 79, en su apartado 6º recoge la posibilidad de adoptar medidas cautelares en dos situaciones concretas relacionadas con la prevención de riesgos, que
son en:
1) “procedimientos referidos a las resoluciones de la autoridad laboral
sobre paralización de trabajos por riesgo para la seguridad y salud de los
trabajadores,
2) “en caso de responsabilidad empresarial sobre enfermedades profesionales
por falta de reconocimientos médicos…”
El precepto se remite, para concretar las posibles medidas, a las citadas en el apartado anterior, es decir, al art. 142 ya mencionado a efectos del aseguramiento de las
responsabilidades empresariales derivadas, conforme al art. 195 y al art. 197.2 del
Texto Refundido de la LGSS que equiparan el incumplimiento de las decisiones de
paralización de trabajos a la falta de formalización de la protección por accidente de
trabajo que pudieran producirse, y declaran la responsabilidad directa de la empresa
de todas las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, si no cumpliera con
la obligación de efectuar los reconocimientos médicos previos o periódicos.
Las medidas, aunque el art. 142 LJS cita “cuantas medidas cautelares se consideren
necesarias”, ordinariamente se concretarán en la de embargo preventivo que es la
expresamente citada en el señalado artículo 142.
Al respecto, merecen una especial consideración las medidas contra resoluciones
de la autoridad laboral sobre paralización de trabajos por riesgo para la seguridad
y salud.
Se hace referencia con tal mención a las resoluciones de la Inspección de Trabajo,
que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 42/1997 de Ordenación
de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, menciona entre las posibles medidas
a adoptar, derivadas de la actividad inspectora: “10.-Ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de
riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud
de los trabajadores”. También la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales se refiere a ésta posibilidad, en su artículo 43 al decir que “Cuando
el Inspector de trabajo y Seguridad Social comprobase la existencia de una infracción
a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, requerirá al empresario para la
subsanación de las deficiencias observadas, salvo que por la gravedad e inminencia
de los riesgos procediese acordar la paralización prevista en el art. 44”, y es en éste
último precepto donde se concreta la posibilidad de ordenar la paralización, vinculando la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos a la existencia de
riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores. Dicha decisión será traslada de inmediato a la autoridad laboral, sin perjuicio de la obligación
de la empresa a su cumplimiento inmediato.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
33
La medida cautelar estará dirigida, por tanto, bien a pedir el alzamiento, mantenimiento o adopción de la medida de paralización de trabajos que impliquen riesgo
para la salud o la seguridad. Por tanto, normalmente será el empresario el sujeto
peticionario de la medida cautelar dirigida a suspender la decisión paralizadora, o
“cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, cuando la ejecución del
acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima a la demanda”, pero podrán también ser sujetos solicitantes de la misma el trabajador o trabajadores afectados y su representación unitaria o sindical. Efectivamente, y aunque el art. 79 parece
referirse solo a las resoluciones de paralización, habrá que tener en cuenta la regulación contenida en el art. 152 de la LJS, (Capitulo VII, Titulo II, Libro segundo), dentro del procedimiento de impugnación de actos administrativos. En dicho precepto,
junto a la regulación de la medida cautelar de suspensión y de otras que aseguren la
efectividad de la sentencia, en relación con estos procedimientos de impugnación,
en su apartado 2º se menciona expresamente el supuesto especial de impugnación
de resoluciones de la autoridad laboral sobre paralización de trabajos por riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud. La medida cautelar a la que el precepto
se refiere para éste concreto supuesto señala tanto a la decisión de alzamiento de
la paralización, como al mantenimiento de la misma, o en su caso su adopción, por
lo que expresamente se distingue que junto al empresario pueden ser solicitantes
de medidas cautelares, el/los trabajadores afectados, y su representación unitaria o
sindical, podrán solicitar su mantenimiento o incluso su adopción, cuando la paralización no se haya producido.
No se escapa lo extraordinario de la posibilidad de pedir tales medidas cautelares,
sobre las cuales existen escasos datos en la jurisdicción contenciosa, dado que tales
decisiones no tienen acceso a casación y difícilmente a recurso de apelación18.
Al respecto hay que tener en cuenta las siguientes cuestiones:
1ª) Trámite y especialidades.
Como ya se señaló al analizar el régimen general aplicable para la adopción de medidas cautelares del art. 79 LJS, para la impugnación de aquellos actos de Administraciones públicas en materia laboral y de Seguridad Social, se establece la aplicación
subsidiaria a la LJS de los arts. 129 a 136 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En el caso de las medidas cautelares
a solicitar frente a las decisiones relativas a la paralización de trabajos citadas en el
art. 152.2 LJS, se establece un trámite especialmente rápido y ágil. Este se limita a
la citación del empresario, los trabajadores afectados o sus representantes a una
audiencia preliminar dentro de las 48 horas siguientes a la resolución de la autoridad
laboral, plazo dentro del cual el juez deberá requerir a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la aportación de las actuaciones practicadas, y en su caso, la presencia
del funcionario que hubiera ordenado la paralización, así como de los técnicos que
18
En relación con la decisión de paralización de los trabajos de riesgo para la seguridad y salud de los
trabajadores, hay sentencias de interés como la que otorga a los delegados de prevención la legitimación
para solicitarlas (STSJ Catalunya de 31-3-11, Recurso 163/2010; la del TSJ Comunidad Valenciana de
29-1-10, Recurso 642/2008, sobre la inobservancia de la orden de paralización, etc.)
34
LA Ljs. Impacto en la prl
le hubieran asistido. La decisión judicial que las acuerde puede incluso anticiparla, si
concurren razones de especial urgencia (art. 152.1 LJS).
Se establecen como límites generales a su concesión “cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros”, lo que debe ser
objeto de ponderación judicial.
En caso de incumplimiento de la paralización de los trabajos acordada por la autoridad laboral, se prevé la posible personación de las entidades gestoras, colaboradoras
y servicios públicos de salud, en relación con las responsabilidades empresariales,
conforme al artículo 195 del Texto Refundido de la LGSS, a fin de solicitar las medidas cautelares que procedan en orden al aseguramiento de las prestaciones que
deban dispensar o anticipar las citadas entidades. Iguales medidas podrán solicitar
los trabajadores, así como su representación unitaria o sindical, a los mismos fines
de aseguramiento. Si bien estas otras medidas no se concretan, al ir dirigidas al
aseguramiento de futuras prestaciones, normalmente consistirán en el embargo preventivo de bienes.
Se regulan, pues dos clases de medidas:
•
Las que pueden solicitarse en relación con la paralización de trabajos por riesgo
grave para la salud o seguridad, bien solicitando su alzamiento, mantenimiento o su adopción. Y caso de incumplimiento de la medida de paralización las
dirigidas a asegurar las prestaciones que pudieran resultar, que normalmente
consistirá en la de embargo preventivo (art.152.2 LJS)
•
Las dirigidas, en el mismo procedimiento, a asegurar las responsabilidades empresariales derivadas de dicho incumplimiento, para asegurar las prestaciones
que deban dispensar o anticipar las entidades gestoras, colaboradoras y los
servicios públicos de salud, así como las que pretenden asegurar las responsabilidades empresariales en procesos sobre enfermedades profesionales por
falta de reconocimientos médicos (arts. 195 y 197.2 TRLGSS), que al remitirse
al apartado anterior, que efectúa una remisión general a las referidas en el art.
142.1 LJS, implica reconocer la posibilidad de utilizar, cuantas medidas sean necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse
en sentencia, con expresa mención a la medida del embargo preventivo. Estas
últimas pueden ser solicitadas, también, por los trabajadores y su representación unitaria o sindical.
2ª) Principios aplicables.
En el derecho administrativo sancionador, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal, no son los órganos judiciales los que sancionan al administrado, pues la
sanción administrativa se impone por la administración pública “…en el ejercicio de
la potestad que le reconoce la Constitución” (STC nº 59/2004). Por ello la revisión
de los actos administrativos se desarrollan a través del proceso denominado “recurso contencioso administrativo”. La aplicación del art. 24.1 CE a estos procesos
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
35
implica la posibilidad de que el sancionado pueda esgrimir ante el juez las pruebas y
alegaciones admisibles en derecho, aunque no sean las mismas deducidas en la vía
administrativa, y que el recurso o proceso judicial no pueda servir para remediar
posibles lesiones de garantías constitucionales causadas en el ejercicio de la potestad sancionadora. Igualmente. En relación con la prueba indebidamente denegada
en el expediente sancionador, si los jueces entienden que la pretendida era legal y
oportuna, la sentencia deberá declarar la nulidad de la resolución por indefensión
material. Tales especialidades se amplían al ámbito de la presunción de inocencia y
la exigencia de culpabilidad, así como a la salvaguarda de las garantías de taxatividad
y proporcionalidad (art.25.1 CE), que posibilita al juez adecuar la sanción al hecho
cometido.
La existencia de medidas cautelares constituye el contrapunto a la ejecutividad de
las resoluciones administrativas, tal y como se observa en la decisión de paralizar los
trabajos por riesgo de la seguridad o salud de los trabajadores. Pero como la Constitución no impone la suspensión automática de la ejecutividad de las sanciones administrativas impugnadas en sede judicial, ni tampoco la estimación de la petición de
su suspensión cautelar, es necesario un juicio de ponderación que otorga un amplio
margen de apreciación a los jueces.
En el caso de las medidas cautelares relativas a la paralización de trabajos puede concurrir el necesario análisis del contenido de las Actas levantadas por la Inspección
de Trabajo, lo que puede conllevar la consagración de una prueba tasada aplicada al
campo sancionador19.
c) Medidas cautelares en el actual proceso de tutela frente al acoso
Las novedades que la LJS ha introducido en éste procedimiento, en relación con su
contenido, han supuesto también un aumento en las posibilidades cautelares, que
con la LPL se limitaban al embargo preventivo y a la suspensión (arts. 79 y 178 LPL).
Ahora denominado de tutela de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, contiene dos novedades que afectan a su ámbito de protección, una es la mención a las
19
Sobre la compatibilidad de la Presunción de Inocencia y la presunción de veracidad de las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo, el TS en Sentencia de 28-10-97, siguiendo el criterio sustentado
por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero afirma que «la doctrina de este Tribunal al
interpretar el alcance de estos preceptos viene atribuyendo a las actas levantadas por la Inspección de
Trabajo por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad iuris
tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante (SS. 24 de enero, 28 de marzo, 6 de abril, y 4 de mayo de 1989, 18 de enero
y 18 de marzo de 1991 ) presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental
a la presunción de inocencia en lo que respecta a las actas de infracción, ya que el art. 52-2 de la Ley
8/88 se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación inspectora el carácter de
prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario». Esta concepción de
«presunción iuris tantum» aparece reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de fechas 31-5-85, 2-4-84, 16-4-84, 29-10-87 y más recientemente 17-4-02. No obstante autores como Perez
Nieto,R. “Principios del Derecho Administrativo sancionador”. Volumen I CGPJ y Fundación Wellington
2008, entiende que siendo tales actas documentos con valor superior al de una mera denuncia, no gozan
de mayor relevancia que los demás medios de prueba.
36
LA Ljs. Impacto en la prl
Libertades Fundamentales, que obliga al juez a acudir al texto constitucional y a la
doctrina de la misma clase dictada en interpretación de su contenido esencial y las
posibles colisiones con otras libertades, como la de empresa; y otro, la cita concreta
al acoso, si bien debe señalarse que su falta de definición supone una carencia que
obligará al juez a concretar en cada caso el contenido discriminatorio o incumplidor
que conlleva afirmar su existencia.
En cuanto a las medidas adoptables y su tramitación, me remito a lo que se expone
en el análisis del apartado dedicado a la tutela general frente al acoso y a lo que a
continuación se añade en cuanto a los procesos de extinción al amparo del art. 50
ET, especialmente en cuanto a medidas a adoptar y tramitación de las mismas que
es en general aplicable.
d) Medidas cautelares aplicables al proceso de extinción amparado en el art. 50 ET
Al respecto conviene diferenciar la situación precedente de la nueva y después
analizar algunas cuestiones en torno a las medidas que proceden. Veamos estas
cuestiones.
1ª) Situación precedente.
La práctica judicial venía mostrando graves deficiencias en la tutela de derechos, incluso ya declarados en sentencia judicial, sobre todo, cuando el trabajador, afectado
por un grave incumplimiento contractual de la empresa, o sometido a una situación
de acoso ejercitaba una acción de extinción de la relación laboral por dicho motivo.
Estas deficiencias procedían de la naturaleza de los pronunciamientos de las sentencia que declaran la rescisión de un contrato laboral por incumplimiento empresarial
de sus obligaciones que obligan a quien pretende resolver su relación laboral por incumplimiento del empresario, a mantener viva dicha relación, por lo que la relación
laboral queda resuelta solo con su firmeza. La naturaleza constitutiva de la sentencia
ha conllevado en la práctica consecuencias no solo problemáticas, sino incluso injustas en su resultado final.
Es evidente que tras una demanda en la que el trabajador solicita la extinción de su
contrato de trabajo imputando al empresario incumplimientos graves de sus obligaciones, bien lo sea por una conducta directa del empresario o por omisión de sus
obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales creados por el mismo o
por terceros, entre empresa y trabajador suele generarse una situación de tensión,
que muchas veces aboca al despido disciplinario o incluso a una dimisión forzada del
trabajador, que es lo que en ocasiones se busca a través de una conducta incumplidora o con situaciones de acoso. De ahí precisamente, que exista tradicionalmente una doctrina jurisprudencial sobre cómo abordar la resolución de determinados
conflictos en materia de acumulación de demandas de de extinción y despido, que
exige el análisis conjunto de ambas pretensiones (por la acumulación de los procedimientos impuesta por el art. 32 de la LPL y actual de la LJS) con un resultado que no
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
37
siempre era satisfactorio. El nuevo precepto resuelve las posibles dudas suscitadas al
establecer las pautas a seguir en la resolución de las demandas acumuladas, distinguiendo según las causas o conflictos subyacentes en las demandas sean los mismos
o diferentes.
La inexistencia de una prevención legal que pusiera a salvo el derecho del trabajador,
una vez declarada la extinción del contrato en la instancia, propició una jurisprudencia dirigida a abordar los posibles problemas derivados de la presentación de una
demanda de resolución por voluntad del trabajador, en evitación de posibles daños
a bienes jurídicos:
•
Por un lado, la experiencia judicial aportaba el dato, bastante significativo, de
que aquellos trabajadores cuya conflictividad laboral se había concretado en
problemas psíquicos: desde una depresión reactiva hasta una neurosis, se venían acogiendo a una incapacidad temporal, que suele perdurar todo el tiempo
de tramitación del procedimiento, y aún del recurso.
•
Pero en los supuestos en que no existía causa para una situación de temporal
incapacidad o cuando por ser el trabajador menos vulnerable, no pretendía dicha baja a pesar de resultar la situación especialmente gravosa, se suscitaban
distintas opciones que la jurisprudencia intentó resolver con cierta imaginación
interpretativa: una posible solución tuvo su origen en la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 10 de febrero 2003, nº 883 la cual partió de una previa solicitud
de la trabajadora afectada por acoso de excedencia voluntaria y una posterior
presentación de demanda de extinción por incumplimiento empresarial. En éste
caso la Sala consideró que la previa solicitud de excedencia voluntaria colocaba
a la relación laboral en una situación de suspensión que no era incompatible
con el ejercicio de la acción de extinción. Se basaba dicha sentencia por un lado,
en la excepcionalidad de la situación, pues la actora justificaba la excedencia en
conductas de acoso que concretaba, y, por otro, entre otros antecedentes jurisprudenciales, en una sentencia del Tribunal Constitucional sentencia de amparo
nº 225/2002 de 2 de diciembre que amparó a un periodista que por autotutela
y tras un cambio drástico de la línea editorial del periódico donde trabajaba, dimite, para después reclamar judicialmente una indemnización por vulneración
del derecho fundamental a la libertad de conciencia. Dicha sentencia entendió
que concurrían las circunstancias excepcionales que justificaban el abandono
previo del trabajo por el periodista razonando que mantenerse en su puesto
de trabajo dificultaba de tal modo su derecho a la cláusula de conciencia que
hacia inviable el ejercicio de su derecho fundamental, desde la vertiente tanto
de la cláusula de conciencia como de la libertad de información. Otra solución,
quizás más razonable era, con base en los indicios de determinada conducta
empresarial que hacían prever posibilidades de daños futuros o acreditaban ya
producidos, solicitar la suspensión de la relación laboral. Esta última posibilidad
podría seguir dos cauces:
38
LA Ljs. Impacto en la prl
1) La de una medida cautelar inespecífica de las previstas en el art. 721 de
la LEC que señala en su art. 727 apartado 11 “aquellas otras medidas
que, para la protección de ciertos derechos, se estimen necesarias para
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la
sentencia estimatoria.”
2) O aplicar al procedimiento de extinción las particularidades del de tutela
de derechos fundamentales (art.178 LPL), que preveía la suspensión,
solicitando la del contrato de trabajo en su práctica cotidiana, es decir,
en sus respectivas y reciprocas obligaciones y derechos. El antecedente
de esta norma era el art.7 de la Ley 62/78 de Protección Jurisdiccional
de los Derechos Fundamentales y se fundaba en la propia doctrina
constitucional que ha integrado la tutela cautelar como parte de la tutela
judicial efectiva.
A pesar de éstas posibilidades, lo cierto es que tales medidas no se solicitaban, pero
cuando excepcionalmente se hacía, diversas resoluciones del Tribunal Supremo resolvieron aceptando la suspensión de la obligación de trabajar, no la de abonar el
salario (SSTS 23 de junio de 1983, 26 de noviembre de 1986 y 18 de septiembre de
1989); para ello se exigía un “principio de prueba” que indujera al juez, si no a una
certeza, sí al menos al convencimiento de que los incumplimientos que se alegaban
eran veraces y que concurría cierto peligro para bienes jurídicos protegidos caso de
mantener la relación laboral activa. Se entendía que autorizar la suspensión cautelar de las recíprocas obligaciones de las partes constituye una medida anticipativa
perfectamente adecuada a los fines del proceso laboral. Entre las sentencias que así
lo entendieron se encuentran también las de varios TSJ como el de Andalucía, sede
Sevilla de 1 de agosto 2002, del mismo Tribunal con sede en Granada de 5 de marzo
2002, y de la Sala de lo Social del TSJ de Valencia en sentencia de 16 enero 2003 (se
ha admitido en sentencias anteriores, como la de 19 de mayo de 1998, AR 2297, y
en otras se ha rechazado, por ejemplo en sentencia de 19 febrero de 2004, nº 534).
2ª) La situación actual: artículos 79 párrafo 7 y 180 párrafo 4º de la LJS.
El ya citado art. 79, párrafo 7º de la LJS contiene una previsión específica respecto a
las medidas cautelares a adoptar en los procedimientos en que se ejercita por el trabajador, la acción de extinción del art. 50 del ET, en el que señala: “En los procesos en
los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos
casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la
integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de
sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias
de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su
forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas
cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley¸ con manteActualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
39
nimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo
que pueda resolverse en la sentencia”
Las premisas fácticas a justificar muestran que la finalidad de la norma está orientada
a prevenir la puesta en peligro concreta de bienes jurídicos de relevancia constitucional, o la producción de consecuencias especialmente graves que podría devenir del
mantenimiento de la prestación de servicios. La justificación exigida es sobre alguna
de ellas, de forma alternativa, es decir:
•
•
Que la conducta empresarial perjudique la dignidad o la integridad física o moral del trabajador.
Mientras la cita a la integridad física del trabajador no requiere más que la
apreciación de aquellos datos que permitan constatar bien la existencia de una
situación de violencia ya producida o que ésta sea razonablemente esperable,
la mención a la dignidad humana, como condición de toda persona racional
que se materializa en el ejercicio de derechos inviolables e irrenunciables, y de
lo que el Tribunal Constitucional ha vinculado estrechamente a ella, que es la
integridad moral20, sitúa al juez a la hora de analizar la conducta empresarial,
frente a las dos dimensiones de tales conceptos: la idea de que la persona no
puede ser utilizada como un simple medio para conseguir algo, lo que prohíbe
situaciones de humillación o degradación, y el reconocimiento de la autonomía
de la persona trabajadora como sujeto del derecho al libre desarrollo de
su personalidad, lo que implica la prohibición de no vejarle doblegando su
voluntad.
Que tal conducta pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas.
La norma, con ésta segunda premisa alternativa, nos remite a la necesidad de
concretar el “contenido esencial” de los demás Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución (libertad, seguridad, intimidad, reunión, asociación, expresión, etc.), alegando su posible violación, lo que obliga al juez a
atender a la jurisprudencia constitucional. La novedad estriba en la mención a
las Libertades Públicas, pues las relativas a la libertad ideológica, religiosa y de
culto, de libre desarrollo de la personalidad, de enseñanza, etc., van a suponer
la necesidad de analizar la compatibilidad de su ejercicio con las facultades organizativas y de dirección del empresario.
•
Que dicha conducta pueda producir consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior.
Se trata de una cláusula abierta, con una referencia directa a cualquier otra
situación que justifique, por la vía de inexigibilidad, el no seguir prestando servicios por parte del trabajador. Con ésta última mención, la reforma posibilita el
análisis de cualquier situación, aún cuando no comporte ninguno de los peligros
20
SSTC 120/1990 de 27 Junio y 233/2009, de 3 de marzo.
40
LA Ljs. Impacto en la prl
ni vulneraciones anteriores, que autorice legalmente al trabajador a suspender
su prestación laboral, si bien la mención a la forma en que antes se hacía tal
prestación posibilita entender que éste puede solicitar un cambio en la forma
de realización de la actividad laboral, tal y como veremos a continuación. En
éste caso, el análisis y motivación judicial exige la valoración en términos comparativos de la conducta empresarial en relación con los derechos contenidos
en el art. 4.2 del ET, que no estén previstos en los apartados anteriores.
3ª) Clases de medidas cautelares de aplicación al proceso de extinción del art. 50 ET.
Si concurre alguna de las situaciones anteriores, sigue diciendo el art.79.7 podrá
acordarse, además de las “medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia”, a petición del demandante, alguna
otra de las medidas cautelares especialmente contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley. Añadiendo la norma, como consecuencia de la estimación de
las medidas que ello conllevará “el mantenimiento del deber empresarial de cotizar
y de abonar los salarios, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia”.
Ello implica situar como norma de aplicación general, lo que venía siendo una posibilidad, a fin de evitar que un ulterior recurso por la empresa impida al trabajador
mantener sus ingresos.
El nuevo art. 180.4 LJS concreta dichas medidas cautelares en los supuestos tanto
de acoso, como en los seguidos por las trabajadoras víctimas de violencia de género,
para el ejercicio de los derechos que le sean reconocidos en tal situación, al enumerar como tales:
•
“la suspensión de la relación”, lo que debe interpretarse que lo es tanto de la
obligación de trabajar, como de la correlativa remuneración.
•
“la exoneración de la prestación de servicios”, que a diferencia del caso de la
suspensión, mantiene la obligación de la empresa de abonar el salario, sin que
medie trabajo. Obviamente este supuesto debe interpretarse reservado a los
supuestos en los que aparecen indicios de muy graves incumplimientos de la
empresa.”
•
“el traslado de puesto o de centro de trabajo”, lo que permite al trabajador salir
del foco del conflicto, si éste se centra en una persona concreta o un grupo muy
definido.
•
“la reordenación o reducción del tiempo de trabajo”.
•
La norma establece, por último, una cláusula abierta al posibilitar que puedan
solicitarse, al margen de las citadas, “cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la futura sentencia”.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
41
Se trata pues, de una enumeración, que a la vista del último de los párrafos y de la
mención “además” a que se refiere el indicado párrafo 4º debe entenderse meramente indicativa, pues no existe impedimento para entender que puedan aplicarse,
también en esta clase de procesos cualesquiera otras que: “resulten necesarias para
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia” (art.
79.1 LJS)
4ª) Especial consideración de las medidas en los procesos extintivos al amparo del
art. 50 ET fundados en el acoso en relación con un tercero.
En las demandas de extinción que contemplan conductas de acoso vertical, bien procedente de la persona del empresario o de algún superior que lo represente, con
independencia de las dificultades de su apreciación y sobre todo de su prueba, las
medidas cautelares se dirigen a provocar bien una suspensión de la obligación de
trabajar o una modificación del modo en que ésta se desarrolla.
La nueva norma, en la cláusula abierta enumerada como 5º, recoge la posibilidad de
que tales medidas se apliquen, con la misma finalidad de conseguir la tutela efectiva,
al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela
pretendida, en una visión de un acoso más horizontal, con la garantía para dicho sujeto de ser oído previamente. Se trata del denominado “efecto arrastre” provocado
en materia de legitimación, por la STC 250/2007 de 17 de Diciembre, que ha dado
lugar a la contemplación como demandado de los “terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con
la prestación de servicios”, y que tiene su plasmación en las medidas cautelares a
solicitar. Por tanto será posible solicitar la suspensión de la relación laboral con el
tercero, así como su traslado, etc., así como cualquier otra medida dirigida a preservar la efectividad de la sentencia, mención que tiene todo su significado para el caso
de que el tercero acosador o vulnerador no sea subordinado directo del empresario.
5ª) La tramitación de estas medidas.
La tramitación se recoge en el mismo artículo 180 apartados 5º y 6 de la LJS que
establecen unas reglas de gran agilidad, que son:
1) Su solicitud en el mismo escrito de demanda o posteriormente a la misma.
2) Citación por el Secretario dentro del día siguiente de su solicitud, a las
partes, al Ministerio Fiscal
3) Audiencia preliminar en las 48 horas siguientes, en la cual la parte
solicitante deberá aportar el necesario principio de prueba sobre el derecho
fundamental y el riesgo para la efectividad de la resolución, y en la que solo se
42
LA Ljs. Impacto en la prl
admitirán alegaciones sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas
en relación con los anteriores extremos
4) Posibilidad, caso de urgencia excepcional, de adoptarse la medida al
admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de celebrar posteriormente la
comparecencia
5) La resolución deberá producirse en el término de una audiencia mediante
auto “in voce” adoptando, en su caso, las medidas reparadoras oportunas
2.4. REGLAS EN MATERIA PROBATORIA
Como se avanzó, también son destacables las novedades que se han producido en
materia de prueba y algunas de ellas suponen un profundo cambio en relación con la
situación precedente, especialmente en cuanto a la carga de la prueba.
A) REGLAS EN MATERIA DE CARGA DE LA PRUEBA
Como se ha indicado, uno de los aspectos destacables en cuanto a las novedades
de la LJS en materia de prevención de riesgos laborales se encuentra en el art. 96
relativo a la carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.
Señala en este sentido que “en aquellos procesos en que las alegaciones de la parte
actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por (…) acoso
y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad
pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y proporcionalidad”.
Asimismo, añade el apartado segundo del mismo artículo que “en los procesos sobre
responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del
resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar
el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad”,
no siendo elemento a apreciar como posible exoneración de la responsabilidad la posible existencia de “culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio
habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira”.
Los tribunales han ido señalando en este sentido que el deber del empresario es
incondicionado y prácticamente ilimitado, lo que no ha de llevar a concluir que se
trata de una responsabilidad empresarial objetiva, puesto que es por culpa, con lo
que el mero acaecimiento de un accidente no supone necesariamente violación de
medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios
de seguridad han de implicar, en todo caso, esa consecuencia, cuando el resultado
lesivo se origine a causa de dichas infracciones (STS (UD) de 8 de octubre de 2001,
Recurso 4403/2000, STS (UD) de 26 de mayo de 2009, Recurso 2304/2008).
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
43
En consecuencia, la responsabilidad del empresario se ha de valorar con criterios
de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario
normal, cooperador a los fines de convivencia industrial (STSJ de Cataluña de 21 de
octubre de 2008), debiendo vigilar el cumplimiento de la normativa por los trabajadores lo que no ha de interpretarse como un seguimiento constante a cada trabajador, pues ello implicaría que sería responsable de todo accidente sufrido, interpretación que no se correspondería con el carácter de la responsabilidad que se puede
derivar, que es por culpa. Ahora bien, sí que es un deber de vigilancia en prevención
de siniestros laborales que debe graduarse de acuerdo a las circunstancias ordinarias
y normales en el trabajo (STSJ de Cantabria de 4 de abril de 2005, Recurso 992/2004).
Los criterios que se han ido utilizando para determinar la responsabilidad empresarial son fundamentalmente tres (STSJ del País Vasco de 17 de marzo de 1998, Recurso
973/2008, STSJ de Cantabria de 4 de julio de 2003, Recurso 516/2004, STSJ del Principado de Asturias, de 17 de abril 2009):
•
El criterio de la posibilidad, que consiste en que el empresario debe poner todos
los medios posibles para evitar el daño.
•
El criterio de la razonabilidad, entendido como que se han de utilizar todos los
medios razonables, lo que debe matizarse, en mi opinión, entendiendo que no
excluye la razonabilidad de un medio la posibilidad de un coste elevado, en coherencia con el siguiente criterio que se expone.
•
Y, finalmente, el criterio de la máxima seguridad técnicamente posible, entendiendo que siempre habrá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos
ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia
observada.
El art. 15.4 de la LPRL ya señalaba que el empresario debe prever las distracciones
o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, lo que conllevaba
que “(…) se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud
de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar
y no existan alternativas más seguras” (art. 15.4 de la LPRL). Prácticamente de la
única imprudencia que se puede ver exonerado normalmente es de la imprudencia
temeraria, es decir, de la imprudencia en la que el trabajador observa una conducta
que, con claro menosprecio de la propia vida, en la que acepta voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que pone en peligro grave, faltando a las
más elementales normas de la prudencia. Existe este tipo de imprudencia cuando el
trabajador, consciente y voluntariamente, contraríe las órdenes recibidas por el empresario, o deje de guardar las más elementales normas de precaución, prudencia y
cautelas exigidas a toda persona normal (STSJ de Asturias de 10 de octubre de 2008,
Recurso 912/2008).
44
LA Ljs. Impacto en la prl
Atendiendo a la responsabilidad empresarial por culpa, la realidad mostraba la dificultad probatoria que, con frecuencia, tienen los trabajadores accidentados y sus
causahabientes en relación a la contingencia acaecida, aspecto que ha lleva a determinar la inversión de la carga de la prueba, debiendo el demandante aportar unos
indicios respecto de la actuación infractora empresarial y a partir de ahí es el empresario el que debe probar el cumplimiento de la normativa de prevención21.
A esta regla debe añadirse el mantenimiento de la tradicional regla sobre prueba de
indicios en relación con los procesos relativos al acoso y en general a la vulneración
de derechos fundamentales, que se contiene en los arts. 96.1 y 181.2 LJS, haciéndose
expresa remisión a lo que al analizar la tutela en materia de acoso se expondrá.
B) LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS Y OTRAS PRUEBAS QUE PUEDAN AFECTAR A
LA INTIMIDAD
Una característica común a muchos de los litigios derivados de las cuestiones preventivas y del accidente de trabajo o enfermedad profesional es que las circunstancias
de salud del trabajador pueden ser relevantes en la solución del caso.
En este sentido lógicamente cada parte puede aportar los datos y pruebas que estime pertinentes sobre su propia salud.
El problema puede estar cuando una parte desee que se acredite el estado de salud
de la otra.
No debe ignorarse que la salud es un dato que afecta profundamente a la intimidad
del interesado y que está fuertemente protegido22, además de que la obtención de
muestras afecta al derecho a la integridad personal23.
En principio los reconocimientos médicos deben contar con la voluntad del afectado,
salvo que se practiquen para evitar riesgos a terceros o a la colectividad, tal como ha
matizado el Tribunal Constitucional en relación con las reglas sobre reconocimientos
médicos establecidas en el artículo 22 LPRL24. Los datos médicos obtenidos en los
reconocimientos solamente pueden utilizarse para los fines autorizados por el interesado y los archivos que contengan estos datos son objeto de la máxima protección.
21
Sobre la doctrina jurisprudencial de la prueba indiciaria véase Folguera Crespo, J.M. “Inversión de la
carga de la prueba y derechos fundamentales”. En AA.VV. (Dir. Folguera Crespo, J.A., Salinas Molina, F. y
Segoviano Astaburuaga, M.L.): Comentarios a la Ley Reguladora…op. cit. Págs. 421 y 422.
22
Además de otras muchas SSTC 202/1999, de 8 de noviembre, 196/2004, de15 de noviembre y
70/2009, de 23 de marzo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado, por ejemplo, a
los estados por la insuficiente protección de ficheros médicos, por ejemplo en STEDH de 17 de julio de
2008, caso I. contra Finlandia.
23
Por todas STC 196/2004, de 15 de noviembre.
24
STC 196/2004, de 15 de noviembre.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
45
Pero claro todo lo anterior debe conciliarse con el derecho a la prueba de las partes
en el litigio, que razonablemente pueden tener necesidad de probar el estado de
salud de la contraria, especialmente cuando ésta efectúe alguna reclamación basada
en su hipotético estado de salud.
La LJS ha intentado conciliar los intereses en juego, señalando que no es imposible
solicitar que la otra parte se someta a un reconocimiento médico, o a la obtención
de muestras o datos relevantes al respecto, pero ello deberá hacerse previa petición
de parte interesada y, si el interesado no lo acepta voluntariamente, obteniendo autorización judicial – lógicamente del juez que entiende del litigio – y bajo reserva de
confidencialidad y exclusiva utilización procesal de los datos obtenidos (art. 90.5 LJS).
La LJS completa la medida señalando que en estos casos la partes tiene derecho a
que un especialista de su confianza esté presente y a obtener copia de los resultados
que se obtengan.
La autorización judicial no es necesaria, cuando el reconocimiento resulte obligado
legal o convencionalmente o por la normativa profesional aplicable, o venga exigido
por las normas de prevención de riesgos laborales (art. 22 LPRL y disposiciones sobre
riesgo de enfermedades profesionales), o se produzca en el marco de las tareas de
colaboración en la gestión de la Seguridad Social (por ejemplo reconocimiento por
una mutua a efectos de comprobar la situación de incapacidad temporal).
La LJS, con buen criterio y buena técnica, contempla los problemas e incidencias que
pueden derivarse de esta autorización de pruebas médicas.
Así, en el artículo 90.6 LJS se contempla la posibilidad de que en el marco de se
pruebas se obtengan datos innecesarios, ajenos a los fines del proceso, o que pudieran afectar de manera injustificada o desproporcionada a derechos fundamentales
o libertades públicas del interesado – recuérdese que esta prueba, en principio,
afecta a derechos fundamentales y puede lesionarlos, en cuyo caso sólo si supera el
juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad entre beneficios
y sacrificios) es constitucionalmente admisible -. En este supuesto, el órgano judicial ha de adoptar las medidas necesarias, que la ley no concreta pues pueden ser
muy variadas en atención a la amplia gama de supuestos que pudieran presentarse,
para preservar y garantizar adecuada y suficientemente los derechos e intereses que
pudieran verse afectados. Sin duda las medidas más normales serán la destrucción
de los resultados y la comunicación a todos quienes hayan podido conocerlos de la
prohibición absoluta de su uso, reproducción, etc., aunque esa obligación en general
ya existiría en atención al carácter íntimo de los datos obtenidos.
A su vez, el artículo 90.7 LJS contempla la otra incidencia más habitual que puede
darse, que no es sino la falta de colaboración del interesado para someterse a las
indicadas pruebas. Es evidente que no se le puede obligar en contra de su voluntad a
someterse a ellas, pero esa actitud debe tener consecuencias.
En este caso dos son las consecuencias previstas.
46
LA Ljs. Impacto en la prl
Por un lado, la posibilidad de que la parte solicite la adopción de las medidas pertinentes, que no se concretan y que son complejas de valorar, si bien podría pensarse,
incluso, en el acceso limitado por el órgano judicial a archivos sanitarios en los que
pudieran constar los datos que pretendían obtenerse, siempre valorando si lo anterior es proporcional y adecuado y en los términos que menos invadan la intimidad.
Por otro lado, y éste es el efecto que más normalmente debería producirse, el órgano
judicial valora dicha conducta obstaculizadora a un doble efecto; por un lado la de estimar en la sentencia que se dan por probados los hechos que pretendían acreditarse
mediante la prueba médica, precisamente ante la negativa de la parte a colaborar
con la misma; y, además, la posible imposición de la multa por temeridad o mala fe
procesal, prevista en el artículo 97.3 LJS, en relación con el artículo 75.4 LJS, multa
que puede oscilar entre 180 y 6000 euros, aunque sin superar la tercera parte de la
cuantía del litigio.
En todo caso estas son consecuencias que el órgano judicial puede aplicar pero sin
estar obligado a ello; entran, pues, dentro de sus facultades discrecionales, aunque
en cuanto a la valoración de la conducta, sin duda deberá razonar sus conclusiones
al respecto en los fundamentos de la sentencia, en atención a la obligación de razonar las conclusiones de hecho en que se base el fallo, conforme a lo dispuesto en el
artículo 97.2 LJS.
Finalmente en cuanto a los reconocimientos médicos hay que señalar la posibilidad
de que el propio órgano judicial de oficio o a petición de parte, requiera la intervención de un médico forense, lo que sin duda puede exigir que el mismo realice pruebas médicas o recabe datos o acceda a los informes y pruebas médicas ya realizados
(art. 93.2 LJS).
C) POSIBILIDAD DE SOLICITAR INFORMES DE LOS ÓRGANOS CON COMPETENCIA
EN MATERIA PREVENTIVA
Conforme al artículo 95.4 LJS, y concretando la posibilidad general de oír a expertos
en la materia, el órgano judicial en todos los procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional, si lo estima procedente, puede recabar un informe
de la Inspección de Trabajo – que, como se verá, será obligado en alguno de ellos
(142.2 LJS) -. Además también puede solicitar un informe de los organismos públicos
con competencias en materia de prevención de riesgos laborales (por ejemplo el
Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo o los gabinetes autonómicos
en la materia), y en general de las entidades e instituciones legalmente habilitadas
al efecto.
En todos los casos es una facultad discrecional del órgano judicial, pues la LJS se
encarga de señalar que lo solicitará “si lo estima procedente”, lo que no impide, por
supuesto, que las partes puedan solicitarlo.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
47
En la medida que son informes de asesoramiento al órgano judicial parece que su valoración por el mismo es libre, aunque dentro, lógicamente, de criterios razonables.
D) REGLAS EN MATERIA DE PRUEBA PERICIAL
En los juicios en materia preventiva, especialmente en los derivados del accidente de
trabajo y enfermedad profesional, es relativamente común que se acuda a la práctica
de la prueba pericial, muchas veces médica, pero también de otros profesionales
(técnicos preventivos, ingenieros industriales, etc.).
En la materia, además de la posibilidad de recabar una prueba pericial del médico
forense, la LJS se encarga de reafirmar que esta prueba se practica en el acto del
juicio, presentando en él los peritos su informe – lo que no excluye reconocimientos
previos y emisión de un dictamen escrito a aportar en el acto del juicio además de
la comparecencia personal - y ratificándolo (art. 93.1), lo que implica sujetarse a las
preguntas y cuestiones que las partes y el órgano judicial susciten al respecto.
Esta regla ya se debía entender vigente con anterioridad y, en general, así se aplicaba,
pero los órganos judiciales daban valor de prueba pericial a los informes médicos
obrantes en el expediente administrativo, generalmente emitidos por facultativos
de los servicios públicos de sanidad o de la Seguridad Social, pese a que los mismos
no los ratificasen en la vista oral ni, en consecuencia, se sujetasen al contraste del
informe que se produce mediante las preguntas y solicitudes de aclaraciones de las
partes y el juez.
Esta interpretación judicial no tenía, en mi opinión, apoyo legal alguno, además de
que quebraba la lógica igualdad de las partes en el proceso.
Pues bien, esta es la cuestión que ha venido a solucionar la LJS – al menos en cuanto
a la falta de cobertura legal.
La LJS, legalizando la práctica judicial, señala que no serán necesaria la ratificación de
los informes – no sólo médicos -, cuando consten en el expediente administrativo y
demás documentación administrativa cuya aportación resulte preceptiva al proceso,
conforme a las reglas aplicables en la modalidad respectiva.
Sin duda la norma es, pues, claramente aplicable a los informes médicos que obren
en los expediente de valoración de incapacidad que deben aportarse en los litigios
sobre Seguridad Social, cuando se cuestione el grado reconocido, supuesto más frecuente en el que con anterioridad venía dándose valor de prueba pericial a dichos
informes en interpretación que, como dije, forzaba la legalidad, pero que a partir de
la LJS se ajusta a los términos en los que se regula la prueba pericial.
También puede servir la norma para otro tipo de informes que obren en expediente administrativos de necesaria aportación al acto del juicio como informes de la
Inspección de Trabajo, de técnicos de los gabinetes o institutos de las comunidades
autónomas con labores preventivas, etc.
48
LA Ljs. Impacto en la prl
3. LAS MODALIDADES PROCESALES RELACIONADAS CON
LOS INCUMPLIMIENTOS PREVENTIVOS.
Como ya se dijo, la LJS ha prestado gran atención a la garantía de las obligaciones
preventivas; al respecto son varios los procesos en los que pueden contemplarse
esos incumplimientos. A continuación se abordan diferenciando entre los distintos
grupos de reclamaciones que pueden producirse en la materia.
3.1. RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS DERIVADOS
DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL.
Se abordan seguidamente las novedades que se pueden detectar en relación con las
reclamaciones derivadas de daños sufridos como consecuencia de incumplimientos
preventivos, al margen de lo que pueda proceder en materia de prestaciones de
Seguridad Social y recargos sobre las mismas.
Como ya se dijo, las acciones de responsabilidad por daños derivados de los incumplimientos preventivos, normalmente al producirse un accidente de trabajo o enfermedad profesional, pero en general también en cualquier otra situación en la que
se generen estos daños, son competencia del orden social de la jurisdicción, con
independencia de que el empleador sea público o privado y de la naturaleza de la
relación que una al empleado con él – funcionario, estatutario o laboral o, incluso,
trabajador autónomo económicamente dependiente si el empleador es público; trabajador laboral, sujeto a relación ordinaria o especial, o trabajador autónomo económicamente dependiente si el empleador es privado.
Al margen de algunas reglas generales sobre las mismas, como se verá las cuestiones
más relevantes afectan al fallo y precisamente en esa materia se pueden producir en
el futuro los mayores cambios se si materializan las previsiones de la reforma laboral.
A) ASPECTOS GENERALES
Estas acciones, al no tener otro cauce específicamente previsto se tramitan por el
procedimiento ordinario y se sujetan a las reglas generales del mismo, incluso a efectos de recurso, con los matices que ya se analizaron, especialmente en relación con
las posibles acumulaciones y con las reglas en materia probatoria.
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En los demás aspectos, plazo de la reclamación, inexistencia de litisconsorcio pasivo
necesario – cuando concurran diversos responsables de los daños -, regla de solidaridad en la responsabilidad, legitimados activos – trabajador o causahabientes -, etc.
me remito a lo ya expuesto o a cuanto ya se resolvía con anterioridad, pues la LJS no
ha introducido cambios al respecto25, aunque deba tenerse en cuenta algo en cuanto
a la redacción de la demanda a lo que posteriormente me referiré.
El problema esencial de estas reclamaciones en el que puede incidir la reforma legal,
al margen de los ya expuestos, es determinar el contenido del fallo de la sentencia.
B) LA DEMANDA
Como se verá, el fallo de estas reclamaciones debe conllevar unos previos razonamientos en torno a las bases fácticas que permiten cuantificar el importe de la indemnización que deba reconocerse.
En la actualidad esas bases fácticas son esenciales, pues la indemnización es de fijación discrecional y los baremos que pueden utilizarse son meramente orientativos,
tal como se analizará.
Además la fundamentación requiere analizar los diversos tipos de daños y, en su
caso, la posible compensación total o parcial de los mismos por otras vías y las posibles causas que puedan conducir a una reducción del importe reconocido.
Lógicamente esas bases fácticas han de ser suministradas al órgano judicial por las
partes. Son elementos de hechos que deben fundar las posiciones de los litigantes.
Aquellos elementos de hechos que permiten aplicar una compensación entre otras
cantidades ya abonadas y la indemnización a reconocer por unos daños o moderar
esa indemnización por concurrir culpa de la víctima son, sin duda, alegaciones de
hecho – lógicamente con posterior aportación de argumentos jurídicos – que corresponden al demandado y que introducirá en el juicio oral en sus alegaciones, pero
aquellas otras que justifican la indemnización solicitada, en los mismos términos que
posteriormente el órgano judicial deberá razonar la indemnización reconocida, deben ser aportadas por el demandante y, en la medida en que son hechos esenciales
que fundamentan su pretensión, al menos en cuanto al importe líquido del mismo,
25
Se repasaron bastantes de estas cuestiones no hace mucho en el trabajo de Alfonso Mellado, C.L., en
la Revista jurídica de Catalunya, nº 3, 2009, con el título “Responsabilidad civil por accidente de trabajo:
cuestiones actuales”, al que expresamente se hace remisión.
Algunas otras referencias relativamente recientes para analizar la cuestión a las que se puede hacer
remisión, sin ánimo exhaustivo, son:
Gutiérrez-Solar Clavo, B. y Lahera Forteza, J. Compensaciones económicas derivadas de accidente de trabajo, Comares, Granada, 2009.
Luque Parra, M. La responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral, CES,
Madrid, 2002.
Salinas Molina, F. “Reparación económica de los daños derivados del accidente de trabajo: análisis jurisprudencial”, Tribuna Social, nº 205, 2007, pp. 13 y siguientes. Etc.
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LA Ljs. Impacto en la prl
deben ser hechos aportados en la demanda – y, por tanto, en los actos previos (conciliación o reclamación previa) – (art. 80.1.c) LJS).
Sin duda estamos ante hechos sobre los que versa la pretensión y que son esenciales
para resolver la cuestión planteada.
Hay que tener en cuenta que el carácter líquido de la reclamación, no se reclama
solamente el derecho a una indemnización sino en concreto el derecho a una indemnización de una determinada cuantía, viene impuesto porque es la súplica correspondiente y adecuada a los términos de la reclamación (art. 80.1.d) LJS) y porque
las solicitudes de condena económica han de ser necesariamente líquidas, como se
desprende del artículo 87.4 LJS que exige que en conclusiones las partes determinen
de manera líquida las cantidades que por cualquier concepto incluyan en su posición,
pero como además, ello ha de hacerse sin alterar los puntos fundamentales y los
motivos de pedir de la demanda, es claro que ya en la misma debieron estar los elementos fácticos que sustentaban la pretensión de condena a una cantidad concreta
y una cuantía inicialmente solicitada, sin perjuicio de que en conclusiones y a la vista
del resultado de la prueba pueda ya fijarse la que de forma definitiva se reclama.
Debe retenerse que la exigencia de liquidez se extiende también, como no podía ser
de otro modo, a la sentencia que, cuando condena al abono de una determinada
cantidad, la debe concretar, sin reservar la liquidación para un momento posterior
(art. 99 LJS).
Lógicamente la determinación concreta exige que las partes, como se ha dicho, hayan alegado y suministrado, en el momento oportuno, los elementos fácticos que
permiten determinar en concreto la cantidad a reconocer y, sin duda, esos elementos
deben haberse alegado en buena parte como cuestiones de hecho en la demanda.
C) EL FALLO DE LA SENTENCIA Y LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.
En principio, como es claro, ese contenido, cuando sea condenatorio, no puede ser
otro que la reparación de los daños sufridos por el trabajador ya que la restitución al
momento anterior a producirse estos es imposible. Los daños a reparar, a indemnizar, no son los que se derivan de una interpretación estricta y restrictiva del concepto
que a efectos preventivos utiliza el artículo 4.3 LPRL que alude como daños derivados
del trabajo a los daños físicos (enfermedades, patologías o lesiones), concepto que,
como claramente se desprende del precepto, se hace sólo a los efectos de la citada
ley, es decir, esencialmente a efectos preventivos.
Los daños a indemnizar son, pues, todos los derivados de la enfermedad o lesión producida a consecuencia del trabajo y sobre los que exista responsabilidad del sujeto
llamado a indemnizar.
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51
Este concepto de reparación íntegra de los daños está presente en las soluciones
judiciales26 y supone que deben valorarse todos los posibles daños y perjuicios, es
decir, los daños físicos, psíquicos, morales, perdida de retribuciones de futuro, etc.,
incluso, por supuesto, deben valorarse los daños que puedan sufrir los familiares,
tanto en su dimensión moral como patrimonial, como consecuencia de la perdida
de un familiar o ser querido.
En este sentido, puede decirse que en algún momento pudo pensarse que el orden
social estaba siendo menos reparador a la hora de fijar compensaciones que el orden
civil, o el penal en su caso. En mi opinión, sin olvidar todo lo que a continuación se
dirá, debería perderse cualquier medio a las reparaciones considerables. Es cierto
que el orden social está habituado a trabajar con reparaciones tasadas que en ciertos casos no son muy generosas, pero en esta materia no hay que olvidar que esos
criterios tasados no juegan y que los bienes lesionados son muy considerables, están
entre los bienes constitucionales de primer orden: vida, salud, integridad; las lesiones que en ellos se produzcan merecen una reparación cuantiosa. En algunos casos
puede existir una cierta deformación, que lleva inconscientemente a valorar más las
lesiones que experimenta el derecho a la propiedad – en todas sus dimensiones y en
un sentido amplio – y los derechos de contenido patrimonial, que las lesiones que
experimentan otros derechos que constitucional y legalmente tienen una consideración prevalente, como es el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores, cuya
regulación legal, no se olvide, está concebida como un conjunto de limitaciones del
derecho de propiedad y de los derechos patrimoniales empresariales, precisamente
porque no puede equipararse el derecho a la vida, a la salud, a la integridad personal,
a las consideraciones de mero contenido patrimonial. Conviene, pues, que se abra
camino la idea de que los bienes lesionados en ésta materia son de primera importancia y que las indemnizaciones deben ser suficientemente reparadoras, si es que
quiere compensarse, de algún modo, la lesión de derechos tan básicos.
Ahora bien, expuesto lo anterior, el problema es determinar cómo se valoran estos
daños y al respecto no ha existido un criterio concreto para fijarlos, ni tasación alguna.
En consecuencia, al no existir criterios de tasación, más allá de obtener la reparación
íntegra, la compensación correspondiente a los daños y perjuicios producidos será
fijada discrecionalmente por el órgano de instancia, sin que, salvo error jurídico incluido el supuesto de evidente arbitrariedad o extralimitación, sea revisable mediante recurso la cuantía establecida en instancia que deberá ser respetada si es lógica
y razonada27.
Ahora bien, que la cuantía no esté tasada y que sea de fijación discrecional, no quiere
decir que el órgano judicial de instancia no deba precisar en la sentencia los hechos
y fundamentos en que se basa para estimar los daños producidos y la forma en que
se ha determinado la cuantía que corresponda como compensación de los mismos.
26
Entre otras SSTS 17-2-99, Recurso 2085/1998; 2-10-00, Recurso 2393/1999; 18-2-02, Recurso
1866/2001; 7-2-03, Recurso 1636/2002; 1-6-05, Recurso 1613/2004, etc.
27
Al respecto, por ejemplo, SSTS (Civil), entre otras muchas: 2-7-08, Recurso 1563/2001; 22-7-08, Recurso 553/2002; 12-11-96, RJ 7955 y 3-3-98, RJ 1044; STS 23-12-08, Recurso 3738/2007, y SSTSJ
(Asturias) 15-5-98, AS 1446 y (Madrid) 13-4-98, AS 1387.
52
LA Ljs. Impacto en la prl
Esta fundamentación es parte esencial de las sentencias que en la materia se produzcan, pues precisamente la impugnación y discusión de esos fundamentos de hecho
o derecho aplicados para determinar las compensaciones es lo que puede permitir
en sede de recurso discutir la cuantía indemnizatoria28, en cuanto se convierte en un
límite a la plena discrecionalidad del órgano judicial. Por ello, la ausencia o insuficiencia de ésta fundamentación constituye motivo de recurso por incongruencia omisiva,
pudiendo ser revisado en vía de recurso si la hay elementows que lo permitan, pues
en caso contrario existiría vicio de nulidad en la sentencia.
Aunque se exija esa motivación, jurisprudencialmente se ha precisado, en concreto
en la materia, que no hace falta, como también es claro, un razonamiento absolutamente exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se conozcan las bases a
las que acude el órgano judicial de instancia29, lo que por otra parte es lógico pues,
fundamentalmente en materia de daños morales y valoración de daños físicos, existe
un grado de subjetividad muy elevado.
¿Qué es, pues, lo que puede exigirse, como fundamentación de la sentencia?. Posiblemente lo siguiente: la determinación de los daños producidos (concretar, pues, si
existen daños físicos, psíquicos, morales y materiales y quién los ha padecido y con
qué intensidad: el trabajador y/o su medio familiar), a cuyo efecto la posible perdida
de retribuciones futuras deberá cuantificarse de algún modo, expresando las bases
con arreglo a las cuales se estima producida.
Partiendo de la fijación de los daños, deberá concretarse la cantidad que se estima
adecuada para compensarlos, en la que sin duda deben diferenciarse, al menos a título de razonamiento, aquellas partidas cuantificables objetivamente – por ejemplo,
perdidas retributivas -, de aquellas otras que son de valoración subjetiva – por ejemplo, daños físicos, morales -. A su vez habrá que razonar acerca de la procedencia de
otros factores que puedan influir en la cantidad reconocida, bien porque puedan justificar una moderación de la compensación que se establezca, bien porque puedan
haber compensado ya algunos de los daños producidos.
Al respecto, dos son las cuestiones que aparecen como especialmente relevantes.
La primera es la posible concurrencia de conducta imprudente del propio dañado.
La concurrencia de conductas culposas en la medida que haya podido influir en los
daños producidos debe conducir, como ya avancé, a una moderación de la compensación de los daños, en cuanto estos pueden entenderse causados por ambas conductas – la del dañado y la del deudor de seguridad o del otro obligado a actuar
diligentemente y de buena fe -. El criterio de moderación de la indemnización en
estos casos es claro en la jurisprudencia, ahora bien, tampoco existe un referente
que permite tasar la cuantía en que aquella deberá reducirse, moderarse, por lo que
también ésta es una cuestión susceptible de discrecionalidad del órgano de instancia30, aunque es susceptible de revisión en vía de recurso, no tanto para fijar el “quan28
29
30
Como razona con claridad, STS (Civil) 11-12-97, RJ 8972.
Al respecto, la citada STS (Civil) 11-12-97, RJ 8972.
Sobre la cuestión, razonando la moderación discrecional de la indemnización, pueden verse, entre
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53
tum” de la moderación, cuanto para determinar si ésta debió aplicarse o no, lo que
en definitiva nace de una determinada valoración jurídica, plenamente revisable por
el órgano de segundo grado.
La segunda cuestión es si deben tenerse en cuenta las cantidades que el trabajador
haya podido percibir de la Seguridad Social – prestación y recargo – o de seguros y
mejoras complementarias, en cuanto que todas ellas pueden haber tenido un efecto
de compensación de ciertos daños sufridos por el trabajador. Es posible que, en su
caso, la influencia de estas cantidades no debe estar tanto en la deducción de la
indemnización fijada, como en la previa determinación de los daños a compensar al
trabajador, especialmente para entender compensado parcialmente el lucro cesante,
la perdida retributiva, pero en cualquier caso la discusión es si todas o alguna de ellas
deben ser tomadas en consideración para reducir, bien los daños a tener en cuenta,
bien la compensación que por ellos proceda.
Lo que sí es claro es que las reparaciones obtenidas de la Seguridad Social o de prestaciones complementarias de la misma, no excluyen la reparación adicional que en
concepto de responsabilidad civil pueda exigirse ante el orden social.
Tradicionalmente la jurisprudencia civil había venido partiendo de la absoluta compatibilidad e independencia de las cantidades que el trabajador pudiera haber obtenido en vía laboral y de Seguridad Social (prestaciones, recargos, etc.) y de aquellas
otras que debieran reconocérsele en concepto de responsabilidad civil31, pero en la
medida que los órganos del orden social han ido asumiendo la competencia en la
materia, han cuestionado esa solución, partiendo de que el trabajador ha sufrido un
daño único – con efectos en múltiples aspectos – y que la reparación ha de tener un
límite claro – la compensación de todos los efectos producidos por el daño experimentado por el trabajador –, de tal manera que la reparación íntegra es el objetivo
a conseguir, pero también el límite de reparación, ya que en cuanto la reparación excediese de ese límite produciría un efecto de enriquecimiento injusto jurídicamente
inaceptable32. En este sentido, las reparaciones que el trabajador pueda percibir en
todos los órdenes y procedimientos que pueda entablar deben considerarse como
reparaciones a cuenta de esa compensación total que debe reconocerse. En función
de lo anterior, cuando el órgano jurisdiccional conozca de reclamaciones por responsabilidad civil en esta materia, debe fijar los daños y su compensación, teniendo en
cuenta todas las cantidades que el trabajador pueda haber percibido ya, incluyendo
las prestaciones de Seguridad Social y las posibles prestaciones complementarias
(incluyendo seguros con origen laboral)33, con la excepción del recargo de prestaciootras, SSTS (Civil) 22-7-08, Recurso 553/2002; 10-7-93, RJ 6005, 24-1-96, RJ 641, 31-12-97, RJ 9413 y
14-4-98 y 26-9-98, RJ 2391 y 7071 y SSTSJ (Cantabria) 7-10-94, AS 3725 y (Andalucía/Málaga) 14-794, AS 2961
31
A título de ejemplo, véanse, SSTS (Civil) 30-11-98, RJ 8785, 3-3-98, RJ 1044 y 10-2-98, RJ 986. Alguna
sentencia del orden social, ha razonado también una relativa independencia, entendiendo que la reparación a reconocer en el orden laboral no debe ser diferente de la que se hubiese reconocido en el orden
civil por el mero hecho de tomar en consideración la existencia de prestaciones de Seguridad Social, en
concreto véase STSJ (Andalucía/Málaga) 14-7-94, AS 2961.
32
Tesis que ha sido asumida plenamente por la jurisprudencia del orden civil, superando así la absoluta
compatibilidad que se desprendía de algunas sentencias precedentes. Al respecto véase STS (Civil) 247-08, Recurso 1899/2001.
33
Al respecto, por ejemplo, SSTS, 2-2-98, RJ 3250 y 10-12-98, Recurso 4078/1997, seguidas posterior-
54
LA Ljs. Impacto en la prl
nes que por su finalidad esencialmente punitiva, no debe computar a estos efectos,
siendo una cantidad a percibir adicionalmente a lo que proceda en concepto de indemnización34.
En todo caso quedaban, tres cuestiones a resolver:
La primera es la posibilidad de acudir a algunos criterios de referencia, como el baremo expresamente previsto para los accidentes de tráfico.
La segunda, la determinación de la manera de proceder a la compensación de las
cantidades percibidas de la Seguridad Social y de otras posibles prestaciones complementarias.
La tercera, la posibilidad de establecer intereses sobre las indemnizaciones reconocidas.
En cuanto a la primera cuestión, es evidente que entre la discrecionalidad del órgano
judicial está la de acudir al baremo de accidentes de tráfico – o a cualquier otro -,
si bien se trataría de unos criterios de referencia, pero desde luego ni automáticos
ni vinculantes35, debiendo en todo caso aplicarse el baremo vigente en el momento
ser definitivas las secuelas con aplicación desde ese momento de los intereses correspondientes o, en su caso, el vigente en el momento de dictarse la sentencia por
la necesidad de actualizar el valor del daño a reparar, si bien, lógicamente eso será
incompatible con el reconocimiento de intereses hasta ese momento36.
Además debe tenerse en cuenta que dichos baremos están previstos para una responsabilidad relativamente objetivada y en la que las obligaciones de protección
cuyo incumplimiento conduce a la indemnización tasada son menores a las propias
del ámbito laboral, especialmente en la relación empleador-empleado. En este sentido, los valores consignados en dichos baremos son más un punto de partida que
de llegada, de tal manera que no es lógico reconocer indemnizaciones inferiores a
las previstas en ellos – lo que haría de peor condición a un accidentado laboral que
a uno de tráfico -, pero sí superiores en atención a las circunstancias concurrentes
o cuando la aplicación automática de aquellos conduzca a reparaciones manifiestamente insuficientes37.
mente por otras muchas
34
Al respecto SSTS, 2-10-00, en Sala General, Recurso 2393/1999; 14-2-01, Recurso 130/2000 y 212-02, Recurso 2239/2001, entre otras. Esta solución también ha sido asumida por la más moderna jurisprudencia del orden civil, en la medida que ya se ha asumido la consideración de lo percibido de la
Seguridad Social a efectos de evitar un enriquecimiento injusto como puede comprobarse en STS (Civil)
24-7-08, Recurso 1899/2001.
35
La jurisprudencia civil y social coinciden al respecto. Entre otras muchas SSTS, 2-2-98, Recurso
124/1997; 7-2-03, Recurso 1663/2002; 17-7-07 (2 sentencias en Sala General), Recursos 4367/2005
y 513/2006; 30-1-08, Recurso 414/2007. En el orden civil, por ejemplo, SSTS (Civil) 2-7-08, Recurso
1563/2001; 22-7-08, Recurso 553/2002 y 9-12-08, Recurso 1577/2002.
36
Por ejemplo SSTS 30-01-08, Recurso 414/2007 y 18-10-10, Recurso 101/2010.
37 Por ejemplo, las citadas SSTS 17-7-07 (2 sentencias en Sala General), Recursos 4367/2005 y
513/2006; 30-1-08, Recurso 414/2007. Sobre todas las cuestiones que plantea la aplicación de estos
baremos para un ánalisis más extenso remito a mi comentario sobre algunas de estas sentencias, Alfonso Mellado, C.L. “Determinación de la cuantía de las indemnizaciones por accidente de trabajo”, Revista
de Derecho Social, número 39, 2007, págs. 147 y siguientes.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
55
En cuanto a la segunda cuestión, esto es a cómo aplicar la compensación de lo percibido de las entidades de la Seguridad Social, la jurisprudencia unificada del orden
social ha entrado finalmente a abordar a fondo el problema y lo ha resuelto en términos que parecen claros y que se aproximan a lo que ya se resolvía en el orden civil y
que, incluso podrían coincidir en atención a la más reciente jurisprudencia de ese orden civil que ha pasado de la absoluta compatibilidad entre las diferentes cantidades
que percibe el perjudicado, a limitar las mismas en atención a la finalidad de obtener,
ciertamente, la reparación integra pero evitando a su vez el enriquecimiento injusto.
Al respecto cabe extraer de esa jurisprudencia del orden social38 las siguientes conclusiones:
1ª) La compensación obviamente procede pero sólo entre cantidades
indemnizatorias homogéneas.
2ª) En este sentido, las prestaciones de Seguridad Social resarcen solamente
la perdida de retribuciones que produce el accidente y la consiguiente
incapacidad laboral – temporal o permanente -. La contingencia protegida
– situación de necesidad producida por la perdida de ingresos derivada de
la disminución de capacidad laboral – no permite otra conclusión. Por ello, si
pensamos en los grandes componentes de los daños a compensar mediante
la indemnización adicional a reconocer (daños corporales, daños morales,
daños emergentes, lucro cesante), las prestaciones a compensar sólo pueden
reparar el lucro cesante y no pueden en consecuencia minorar en ningún caso
las cantidades que se deban reconocer por los otros conceptos.
3ª) Esta misma conclusión ha de aplicarse cuando se acuda al baremo de
accidentes de tráfico o a cualquier otro similar, en cuyo caso lo percibido
por Seguridad Social sólo puede minorar las cantidades que conforme a esos
baremos procedan por lucro cesante, concretamente por el factor corrector
por perjuicios económicos de las tablas previstas en los citados baremos y
ello no automáticamente, sino en términos lógicos pues en muchos casos las
cantidades razonables a reconocer en el orden social por esta circunstancia
han de ser superiores a las establecidas en el citado baremo.
4ª) Por último, la compensación ha de practicarse de modo razonable y, por
tanto, no pueden compensarse cantidades calculadas de modo actuarial –
capitalizando el coste renta – con otras tasadas, pues la manera de calcular
unas y otras es distinta. Si las prestaciones de la Seguridad Social se capitalizan
a este efecto de valor el importe a compensar, también deben capitalizarse las
cantidades que previamente se hayan fijado a efectos de reparar el daño. En
caso contrario, generalmente y por ejemplo, las cantidades tasadas del baremo
de accidente quedarían superadas por las propias del calculo actuarial del
38
Especialmente las SSTS 17-7-07 (2 sentencias en Sala General), Recursos 4367/2005 y 513/2006,
pero también las que ya le han seguido como las de 3-10-2007, Recurso 2451/2006; 21-1-08, Recurso
4017/2006; 30-1-08, Recurso 414/2007; 22-9-08, Recurso 1141/2007; 20-10-08, Recurso 672/2007
y 3-2-09, Recurso 560/2007; 14-12-09, Recurso 715/2009; 15-12-09, Recurso 3365/2008; 18-10-10,
Recurso 101/2010; 24-11-10, Recurso 651/2010, etc.
56
LA Ljs. Impacto en la prl
coste capitalizado de la prestación y se acabría negando cualquier reparación,
lo que no es lógico ni jurídicamente acertado.
5ª) Finalmente nada impide, en su caso, considerar que el lucro cesante ha
quedado plenamente compensado por lo percibido de la Seguridad Social,
pero ello no parece lógico ni aceptable jurídicamente en los casos en los que
la pensión reconocida lo sea en un porcentaje inferior al 100% de la base
reguladora pues, por propia definición, en estos casos, procedentes en
supuestos de incapacidad inferior a la absoluta, la pensión no resarce el 100%
del lucro cesante. Cabe cuestionarse si en los casos en los que la prestación
alcanza el 100% de la base reguladora se ha llegado o no al resarcimiento
total del lucro cesante, se insiste que no de los restantes daños, pero si no se
alcanza ese umbral prestacional es bastante claro que el lucro cesante no se
ha resarcido totalmente, no resultando ajustada a Derecho la sentencia que
entienda lo contrario39.
Por último debe señalarse que el posible seguro suscrito por el empresario – o por
terceros – no constituye en modo alguno el límite de su responsabilidad, por lo que
la cantidad asegurada no surtirá más efecto que el de fijar el monto total que deberá
abonar la entidad aseguradora, asumiendo la responsabilidad por el exceso el propio
responsable.
En cuanto a la tercera cuestión, la posibilidad de reconocer intereses sobre las indemnizaciones establecidas, el problema se plantea en determinar si cabe reconocer
intereses por algún período anterior a la sentencia, lo que podría sostenerse, entendiendo que debieron indemnizarse los daños, es decir, abonar una compensación
económica, desde que se reclamó judicialmente – pues la sentencia no es constitutiva, ya que la deuda existe desde el momento en que se producen los daños que
deben repararse -; al no hacerlo así, el deudor incurre en mora al amparo del art.
1100 CC y debe indemnizar los daños causados por esa mora, lo que, conforme al
art. 1108 CC, conduce al pago de los intereses en concepto de indemnización por
mora. Lo cierto es que la jurisprudencia civil avanzó hacia el reconocimiento de estos
intereses40, y finalmente la jurisprudencia social ha acabado asumiendo también que
en estos casos procede el reconocimiento de intereses moratorios, pues es lo más
adecuado si se tiene en cuenta que generalmente las indemnizaciones por los daños
acaban reconociéndose varios años después de haberse producido las lesiones que
vienen a indemnizar, situación que no debe ser soportada ni ir en perjuicio de la
victima y ello aunque pueda ser controvertida la cantidad a reconocer porque, acreditadas las lesiones, cabe diferenciar entre una liquidez jurídica, que existe pues las
lesiones han de indemnizarse, y una liquidez matemática que conduce simplemente
a que corresponda al órgano judicial fijar el importe definitivo de una compensación
que en todo caso procede aunque sea en cuantía inferior a lo solicitado41. En todo
39
Puede verse, señalando que el lucro cesante, en principio, debe estimarse en la disminución sobre el
100% de las retribuciones que venían percibiéndose, por ejemplo y además de las sentencias de sala
general citadas, SSTS 30-6-10, Recurso 4123/2008; 15-12-09, Recurso 3365/2008 y 14-12-09, Recurso
715/2009.
40
En este sentido véase con total claridad SSTS (Civil) 9-12-2008, Recurso 1577/2002 y 21-5-98, RJ
3800.
41
Al respecto STS 30-1-08, Recurso 414/2007.
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57
caso, si se acude a un baremo, se ha admitido aplicarlo en la cuantía actualizada al
momento de la sentencia, lo que, de algún modo, zanja el problema de los intereses.
D) UNA PREVISIÓN DIFERIDA: LA APROBACIÓN DE UN BAREMO
La LJS contiene varias Disposiciones finales de entre las que se ha de mencionar por
su importancia en la materia que se aborda en este estudio la Disposición final quinta, que realiza una referencia al sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales.
En este sentido señala que en “el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor
de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de
valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables
anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o
sus beneficiarios no acrediten daños superiores”, con lo que se recoge un compromiso en cuanto a la necesidad de regular el sistema de valoración de daños.
Para comprender este aspecto se debe realizar un análisis que, al menos muestre a
grandes rasgos, como se está realizando en la práctica esa valoración de daños y si
se está utilizando algún criterio de baremación, enlazando con cuanto ya se expuso.
En este sentido, aunque se hace remisión a lo que ya se ha expuesto y repitiendo y
resumiendo algo de lo manifestado aunque a efectos de la utilización de baremos y
los problemas que ello planteaba, son muy clarificadoras dos sentencias, ya citadas,
del Tribunal Supremo de la Sala General de 17 de julio de 2007 (Recursos 4367/2005
y 513/2006), en las que se resolvió en orden a la valoración del daño y su posible
compensación42.
Las sentencias, al analizar los asuntos controvertidos, comienzan recordando la doctrina ya fijada jurisprudencialmente en el sentido de que “pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, (…) la indemnización de los daños debe ir encaminada
a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la
plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba
“restitutio in integrum” o “compensatio in integrum”.
En la realización de esa valoración, también se encontraba fijado jurisprudencialmente que es una facultad propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo
a la prueba practicada como el deber de hacerlo de forma fundada, evitándose con
ello que esa discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. En la realización de esa
42
Véase Alfonso Mellado, C.L. “Determinación de la cuantía de las indemnizaciones por accidente de
trabajo”, Revista de Derecho Social, número 39, 2007, págs. 147 y siguientes, y Salinas Molina, F., “Sistema
de valoración de daños derivados de accidente de trabajo y enfermedades profesionales”. En AA.VV. (Dir.
Folguera Crespo, J.A., Salinas Molina, F. y Segoviano Astarubuaga, M.L.) Comentarios a la Ley Reguladora…op. cit. Págs. 1150 y 1151.
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LA Ljs. Impacto en la prl
labor de valoración, se determinó que no podía el juzgador “(…) realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios
que ha valorado y su cuantía parcial”, sino que debía realizar una tasación vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor
determinado.
La principal consecuencia que se derivaba de lo apuntado en el apartado anterior
consistió en que a la hora de realizarla se debía “(…) diferenciar la tasación del daño
biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente
a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos
soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante
(la pérdida de ingresos y de expectativas)”. En la materialización de este aspecto,
en ocasiones y ante la dificultad de encontrar parámetros para valorar discrecionalmente estos daños, los tribunales laborales estaban utilizando el Sistema (Baremo)
para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de
circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se
contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en
la circulación de vehículos a motor, aspecto que era valorado, con carácter general43,
de forma positiva por lo siguiente (F. J. Segundo):
1ª. Da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo
9.3 de la Constitución, pues establece un mecanismo de valoración que
conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares.
2ª. Facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones
con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la
Constitución.
3ª. Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues,
al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos.
4ª. Da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente,
está sujeta al subjetivismo más absoluto.
En consecuencia, se podía utilizar ese Sistema o Baremo, e incluso se aconsejaba,
puesto que su aplicación “comportará un trato igualitario de los daños biológicos
y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese
tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor
43
Este sistema también ha recibido críticas, en el sentido de que, como señalan las SSTS de 17 de julio
de 2007, “el Baremo no valoraba, suficientemente, el llamado lucro cesante, cuestión que ha abordado el
T.C. en sus sentencias núm. 42/2003, de 3 de marzo y 222/2004, de 29 de Noviembre. La doctrina sentada
en ellas puede resumirse señalando que la reparación del lucro cesante se canaliza a través de los factores
correctores de la Tabla IV del Baremo y que la cantidad indemnizatoria resultante de la aplicación de esos
factores correctores no puede tacharse de confiscatoria, mientras el perjudicado no solicite y obtenga el
máximo posible de las indemnizaciones complementarias por perjuicios económicos y por incapacidad
permanente, según el tramo que corresponda a su situación, y, simultáneamente, demuestre cumplidamente que la suma obtenida no basta para resarcir el lucro cesante que ha sufrido y probado en el proceso”.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
59
que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales
(incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas)”.
Se veía así la utilidad – y se defendía – de acudir a criterios de baremación, pero claro
estos no eran laborales, no estaban pensados para situaciones de accidente de trabajo y enfermedad profesional y, además no contemplaban la diversidad de situaciones
que al respecto podían darse.
Por ello ya aquellas sentencias, apuntaban que las posibles diferencias que podían
existir entre las personas en cuanto a las consecuencias y daños de un accidente
“(…) se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante,
será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer
una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo”. Por que como determinan las
dos sentencias “no es preceptiva la aplicación del Baremo”, pudiendo “valorarse y
reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse
de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad”.
Una vez fijados los criterios de cómo cuantificar, prosiguen las sentencias que, en
cuanto al momento en que se han de cuantificar los daños, que “(…) el importe de la
indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto
es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y
determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los
intereses del perjudicado”, puesto que fijarlo en un momento anterior, como puede
ser el del día del accidente, puede perjudicar al accidentado o su causahabientes
por la devaluación de la moneda, aspecto que no se corregiría abonando intereses.
Finalmente, estas sentencias, en relación con la compensación entre las diferentes
indemnizaciones que puede recibir un trabajador, señala que, tomando como punto
de partida la regla general “compensatio lucri cum damno”, consistente en que nadie
puede enriquecerse torticeramente a costa de otro, aspecto que conlleva que “cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es
único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir
del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras
fuentes por el mismo concepto”.
Ahora bien, esa compensación, en los casos en que se producía, no se realizaba de
forma uniforme entre los tribunales, lo que llevó a que se estableciese como doctrina
unificada en las sentencias de 17 de julio de 2007 que partiendo de que “el daño tiene
distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras,
los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.)
y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso
la pérdida de las expectativas de mejora profesional”, si todos esos conceptos deben
ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que
60
LA Ljs. Impacto en la prl
la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada, como se dijo,
“entre conceptos homogéneos” para una justa y equitativa reparación del daño real.
Aplicada esta compensación sobre el Baremo de accidentes de tráfico, señalando que
la cuestión puede revestir complejidad, determinan que “(…) tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas
prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no
se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa”,
advirtiéndose que en este caso se debe tenerse en cuenta también el grado de incapacidad permanente que se haya reconocido y la correspondiente pensión y/o indemnización, puesto que no todos los existente resarcen totalmente esa pérdida de ingresos.
Con la realidad que se ha mostrado en las páginas anteriores, desarrollando lo que ya
se avanzó, se puede entender la pretensión de aprobar un sistema específico de valoración de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, con la finalidad de superar algunos problemas que se producen con la utilización del sistema de accidentes
de tráfico, y puesto que si se unifican en el orden jurisdiccional social todas las posibles
responsabilidades que se pueden derivar, resulta conveniente que posea un sistema de
valoración específico que atienda a las peculiaridades que se dan en la materia.
Ya se verá si finalmente este propósito se cumple y dentro del plazo establecido,
puesto que la aprobación de la LJS se ha realizado al amparo de un Gobierno que,
tras la entrada en vigor de la LJS ha cambiado, ignorándose en estos momentos si el
nuevo Gobierno mantendrá las intenciones en este sentido.
En cualquier caso, si no se cambian las previsiones al respecto, conviene reiterar que
el baremo tendrá un carácter mínimo lo que es esencial pues difícilmente podrían
baremarse todos los daños.
En efecto es posible determinar con bastante exactitud el daño material y el lucro
cesante, por lo que en relación con ellos ni siquiera sería necesario un baremo.
En cuanto al daño físico es donde posiblemente más razonable sea un baremo para
evitar disparidades de valoración y ante la dificultad de establecer criterios al respecto sino existe una cierta tasación, siquiera mínima, de estos daños.
Por el contrario baremas los daños morales es prácticamente imposible pues las circunstancias que pueden influir son tan variadas que se hace imposible un baremo
que las tuviese en cuenta todas.
Al respecto todo lo más podrían ofrecerse algunas pautas o criterios generales al
respecto, pero desde luego una baremación rígidamente tasada parece inviable aunque, como el baremo previsto es mínimo, siempre podría partirse de él para reconocer en atención al caso concreto indemnizaciones superiores.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
61
3.2. RECLAMACIONES DE ACTUACIONES PREVENTIVAS
Es posible que accedan a los órganos judiciales sociales reclamaciones en las que se
exija del empleador la adopción de alguna medida en materia preventiva o, incluso,
el respeto a algún derecho legalmente reconocido en esta materia (por ejemplo que
se constituya el comité de seguridad y salud laboral, que se dé a conocer a los delegados de prevención determinadas informaciones a que tienen derecho, etc.).
Estas acciones ya eran posibles pero solamente en relación con los empleados sujetos a relación laboral, aunque no eran frecuentes porque la actuación de la Inspección de Trabajo presenta notables ventajas por su mayor celeridad, posibilidad de
personación rápida en el lugar de trabajo, etc.
En cualquier caso, en estos momentos la LJS extiende la posibilidad de estas acciones a las reclamaciones de los empleados públicos en general – por tanto laborales,
funcionarios, estatutarios –.
Desde luego, son acciones que entran claramente en la atribución competencial al
orden social que efectúa el artículo 2 e) LJS (garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales), y
pueden producirse mediante reclamaciones individuales o mediante acciones que se
planteen por la vía de la modalidad procesal de conflicto colectivo o, cuando afecten
a empleados públicos, mediante impugnaciones de las resoluciones administrativas
en materia preventiva sucesivas a los requerimientos de la Inspección de Trabajo previstos en ese específico ámbito (posibles incumplimientos preventivos de las administraciones públicas). En cada caso se aplicarán las reglas procedimentales de la modalidad utilizada, y cuando la reclamación sea individual, normalmente, al no existir
un cauce específico para la misma, se tramitará por las reglas del proceso ordinario.
La condena en estos casos será una condena a hacer, concretamente a adoptar la
medida preventiva, respetar el derecho, suministrar la información, etc.
Como consecuencia de lo anterior, en materia de ejecución se estará, sin duda, a las
previsiones del artículo 241 LJS, con la correspondiente posibilidad de imposición de
apremios pecuniarios que pueden alcanzar hasta 300 euros por día de retraso, sin
perjuicio de otras medidas que procedan.
En el supuesto de que la condenada sea una administración o entidad pública, la
ejecución discurrirá por los cauces del artículo 287 LJS y en consecuencia, quedan
excluidos los apremios pecuniarios citados (art. 287.4.d) LJS), salvo en el especifico
caso que se contempla en el citado precepto – incumplimiento de las medidas acordados por el órgano judicial en la comparecencia que se prevé en el mismo apartado
4 del art. 287 LJS, remitiéndome a lo que posteriormente abordaré al respecto.
En materia de recursos se estará a las reglas generales y, sin perjuicio de reglas concretas aplicables a otras modalidades específicas, al no estarse, salvo supuestos excepcionales, ante una pretensión económicamente cuantificable, conforme a la regla
62
LA Ljs. Impacto en la prl
ordinaria que establece el artículo 191.1 LJS, las sentencias de los juzgados de lo
social que se puedan dictar en estos litigios serán recurribles en suplicación.
3.3. RECLAMACIONES CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
DERIVADAS DE ACTAS DE INFRACCIÓN Y OTRAS RESOLUCIONES EN LA
MATERIA
Como se indicó, las impugnaciones de las resoluciones administrativas derivadas de
las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por infracciones en materia
preventiva, y en general de las restantes que pudieran incidir en la materia, salvo las
vinculadas a los aspectos de Seguridad Social, esencialmente recaudatorios, a los
que se refiere el art. 3.f) LJS, han pasado a ser competencia de los órganos judiciales
del orden social.
A este efecto, la LJS ha regulado una modalidad procesal específica en los artículos
151 y 152, aunque también en otros preceptos dispersos a lo largo de la LJS existen
disposiciones aplicables a esta modalidad.
Al margen de aspectos ya contemplados – competencias, reglas sobre acumulación
– los restantes que parecen más relevantes son los que a continuación se enumeran.
A) NORMAS APLICABLES EN LA MODALIDAD PROCESAL
Una primera cuestión de interés es determinar las normas que rigen la modalidad
procesal específica que se analiza.
En efecto, por un lado la LJS establece algunas reglas específicas – concretamente en
los artículos 151 y 152 -, pero además también en determinados preceptos establece
otras reglas aplicables a esta modalidad procesal, por ejemplo al regular la competencia de los diferentes órganos judiciales del orden social o al regular los actos previos o los recursos o, finalmente, la ejecución.
Ahora bien esas reglas se aplican salvo que no haya otras específicas que regulen
alguna cuestión, como ocurre, por ejemplo, en relación con los litigios de Seguridad
Social.
Pero es que, además, la LJS remite en todo lo no previsto a las reglas y principios que
rigen el proceso ordinario (art. 151.1).
Resulta así que, a salvo de otras previsiones específicas, rigen las reglas del proceso
ordinario con las matizaciones expresamente establecidas para esta modalidad en
los preceptos indicados.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
63
En todo caso, en algún supuesto concreto no se hace remisión a las reglas del proceso ordinario, por no existir previsiones aplicables en la materia o no ser adecuadas
las existentes, sino a las reglas de otra modalidad. Así ocurre específicamente en
relación con el señalamiento del juicio, la reclamación del expediente administrativo,
el emplazamiento de los interesados, la congruencia entre las posiciones y lo mantenido en las vías previas y, en general, en los aspectos regulados en los artículos 143
a 145 LJS, a los que se hace expresa remisión en todas esas cuestiones (art. 151.8
LJS), preceptos que, como se sabe, rigen las reclamaciones en materia de Seguridad
Social.
Resulta así que en todas esas cuestiones, en lo no expresamente regulado en los
arts. 151 y 152 rigen las reglas previstas para los litigios relativos a las prestaciones
de Seguridad Social.
Ahora bien, en lo que aún pueda entenderse como no previsto, las posibles reglas
supletorias no serán las de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es lo normal, sino las
reglas de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA), aunque solamente si resultan compatibles con los principios
que inspiran el proceso social y con las adaptaciones necesarias, tal como se dispone
en el artículo 151 y en la Disposición final cuarta de la LJS.
En realidad en algunas cuestiones se hace específica remisión a dichas reglas, por
ejemplo en cuanto al agotamiento de la vía administrativa – art. 151.2 LJS – o en
cuanto a la ejecución de la sentencia – art. 287.3 LJS -, pero en las demás no se aprecia con claridad que la LJCA puede aplicarse en la mayor parte de los casos porque
las cuestiones cuentan con regulación suficiente en la LJS, bien en las reglas específicas, bien en las del proceso ordinario, bien en las otras a las que se hace remisión
expresa.
La supletoriedad de la LJCA es, pues, bastante residual y parece más una especie de
garantía ante posibles problemas que podrían ir surgiendo en la medida que estas
reclamaciones vayan siendo conocidas por los órganos del orden social.
En atención a lo mencionado podemos comprobar que las reglas aplicables a esta
modalidad procesal se determinan siguiendo este orden:
1º) Reglas expresamente previstas en los artículos 151 y 152 – y en los restantes
en los que aparecen reglas para esta modalidad procesal, incluyendo aquí los
supuestos concretos en los que se hace remisión específica a alguna regla de
la LJCA- .
2º) Reglas de los artículos 141 a 143 LJS en las cuestiones expresamente
contempladas en los mismos.
3º) Reglas del proceso ordinario regulado en la LJS.
4º) Supletoriamente, las reglas de la LJCA en cuanto sean compatibles con los
principios del proceso social y, en su caso, con las adaptaciones necesarias.
64
LA Ljs. Impacto en la prl
B) REGLAS QUE REGULAN LA COMPETENCIA EN LA MATERIA
La competencia funcional en relación con estos conflictos que se incorporan a la
competencia del orden jurisdiccional social ha requerido reglas específicas.
Estas diferencian en atención a los actos administrativos que se impugnan, pero en
lo que aquí importa, que son solamente una parte de las resoluciones impugnables –
esencialmente las que derivan de los procedimientos administrativos sancionadores
en el ámbito de las infracciones sociales –funcionalmente estos litigios corresponderán en su mayor parte a los Juzgados de lo Social, pues son competentes para
conocer de las impugnaciones de las actuaciones administrativas en materia laboral
cuando procedan de autoridades de la Administración Central de rango inferior a
Ministro o Secretario de Estado y de las de rango inferior al órgano de gobierno de las
Comunidades Autónomas (art. 6 LJS).
Si se analizan las competencias sancionadoras en la materia se aprecia que, conforme al artículo 48.2 LISOS, en la Administración Central la competencia sancionadora
del Ministro de Trabajo e Inmigración se produce cuando la sanción a imponer por
infracciones en materia preventiva es, al menos, de 123.000 euros y la del Consejo
de Gobierno a partir de 409.900 euros.
En las Comunidades autónomas la legislación propia es la que determina las competencias sancionadoras pero, suponiendo que la del órgano de gobierno respectivo
sea a partir de la cantidad indicada y, tomando en consideración que en la mayor
parte de los casos, en atención a las transferencias en la materia, corresponderá la
potestad sancionadora a las mismas, puede suponerse que sólo en ciertas infracciones muy graves el conocimiento del litigio se atribuirá a un órgano diferente del
Juzgado de lo Social.
En efecto, sólo las infracciones muy graves en su grado máximo se pueden sancionar
con multas que superan los 409.891 euros y por tanto, en la mayor parte de ellas,
la sanción corresponderá al órgano de gobierno (solamente las comprendidas entre
409.891 y 409.899 corresponderían a otros órganos si se repite el esquema competencial de la Administración Central).
Es cierto que, si sanciona la Administración Central pueden ser más las infracciones
que se sancionen con al menos 123.000 euros, escapando así de la competencia de
los Juzgados de lo Social, pues todas las infracciones muy graves pueden merecer
sanciones superiores a dicha cuantía, ya que en las muy graves en grado mínimo la
cuantía puede llegar hasta 163.955 euros (art. 40.2 LISOS).
En todo caso, puede verse que lo más normal es la competencia de los Juzgados de
lo Social, cuya competencia territorial se determina conforme a las reglas del artículo
10 LJS.
Cuando la competencia no corresponda a los Juzgados de lo Social, conforme a los
artículos 7, 8 y 9 LJS, la competencia corresponde a los siguientes órganos:
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
65
- A la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma respectiva, cuando el acto se haya dictado por el Consejo de
Gobierno de la citada Comunidad o por autoridades de la Administración
General del Estado con rango de Ministro o Secretario de Estado, siempre
que en este último caso su resolución sea confirmatoria en vía de recurso de
los dictados por autoridades distintas con competencias en todo el territorio
del Estado.
- A la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional cuando el acto se haya dictado
por autoridades de la Administración General del Estado con rango de
Ministro o Secretario de Estado, bien con carácter originario o bien cuando su
resolución sea revocatoria en vía de recurso de los dictados por autoridades
distintas con competencias en todo el territorio del Estado – puede observarse,
pues, que en este último supuesto la competencia se altera en función de la
resolución que resuelva el recurso, atendiendo a su carácter confirmatorio o
revocatorio de la misma en relación con la actuación recurrida -.
- A la Sala de lo Social del Tribunal Supremo cuando el acto se haya dictado
por el Consejo de Ministros.
C) REGLAS CONCRETAS APLICABLES A LOS ASPECTOS MÁS RELEVANTES
Al margen de las anteriores reglas que son más generales, la LJS establece una serie
de reglas de tramitación de esta modalidad procesal sobre aspectos más concretos.
De ellas parece importante hacer referencia a las que a continuación se exponen.
a) Reglas en materia de legitimación
La LJS contempla cuatro tipos de sujetos legitimados: los legitimados activamente,
los legitimados pasivamente, los interesados que deben ser citados y los terceros
a los que se reconoce la capacidad para comparecer en el proceso en defensa de
intereses generales.
Conforme al artículo 151.5 LJS están legitimados activamente para promover el proceso los destinatarios del acto o resolución impugnada y quienes ostenten derechos
o intereses legítimos en su revocación o anulación.
En la medida que estos litigios derivan de un previo procedimiento sancionador,
serán los sujetos infractores sancionados en el marco del citado procedimiento los
legitimados para impugnar la resolución del mismo. No se prevé la posibilidad de
impugnación judicial de la decisión administrativa de no sancionar, sin perjuicio de
que ello no excluye todas las demás actuaciones que cualquier interesado pueda
66
LA Ljs. Impacto en la prl
hacer en defensa de sus derechos o intereses legítimos, ni prejuzga el resultado de
las mismas (por ejemplo en materia de recargo de prestaciones).
Como el proceso versa sobre la impugnación de una resolución sancionadora, la legitimación pasiva corresponde a la Administración autora de la misma.
En principio los directamente afectados por el litigio parecería que son solamente
estos sujetos, pero es evidente que, siquiera por los efectos reflejos de la resolución
sancionadora, otros sujetos pueden verse afectados en derechos o intereses legítimos por el resultado del litigio, pudiendo tener interés en que se confirme o revoque
la resolución. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto del recargo de prestaciones y en
el interés que puede tener el propio interesado en la percepción del mismo en que
se confirme la resolución sancionadora, o en el interés de un órgano representativo
de los trabajadores en que se mantenga una resolución sancionadora por incumplimiento de medidas preventivas y se obligue, en consecuencia, a adoptar nuevas
medidas en la materia que mejoren la protección de los trabajadores.
De hecho, ya el Tribunal Constitucional tuvo la ocasión de reconocer que debía admitirse como interesados en el procedimiento sancionador a todos los sujetos, distintos
del infractor, que pudieran tener derechos o intereses legítimos que quedasen afectados de algún modo por la resolución, siquiera por los efectos reflejos indicados y
siempre, claro es, que se personasen en el procedimiento44.
En atención a lo anterior el artículo 151.5 LJS señala que pueden comparecer en el
proceso como parte y que deben ser emplazados, todos los sujetos que estén en las
siguientes situaciones: empresarios y trabajadores afectados o sus causahabientes,
así como los terceros a los que pudieran alcanzar las responsabilidades por los hechos considerados por el acto objeto de impugnación (por ejemplo una empresa encargada de los servicios de prevención cuando un empleador haya sido sancionado
por una infracción en la materia que, hipotéticamente, pudiera atribuirse a un error
de la misma lo que, sin duda motivaría luego la consiguiente acción de reclamación
frente a ella), y quienes pudieran haber resultado perjudicados por los citados hechos.
Especialmente esta posibilidad se reconoce en los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, permitiendo así que todos los afectados por el citado
accidente o enfermedad sean emplazados y tenidos por parte, si comparecen, en el
proceso que se siga en relación con la posible actuación sancionadora por falta de
medidas preventivas.
Es sin duda una solución acertada y además como la LJS habla de que deben ser
emplazados y en materia de emplazamientos remite a las reglas de los artículos 141
a 143 LJS, es plenamente aplicable lo que el primero de estos artículos establece,
obligando al secretario judicial a realizar las actuaciones necesarias para constatar
quienes pueden estar en estas situaciones, al amparo claro es, de los datos que estén
en el expediente – si es que está a su disposición - y pueda conocer o se deriven de
44
Al respecto, por ejemplo, SSTC 69/2003, de 9 de abril y 143/2000, de 29 de mayo, entre otras muchas.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
67
la demanda efectuada, que en principio, como se verá, debería identificar a estos
interesados, y comunicarles ya desde el principio la resolución de admisión a trámite
y el señalamiento de vista, para que puedan comparecer y ser tenidos por parte, a lo
que no están obligados pero a lo que sí tienen derecho.
Se puede ver, pues, que se obliga al secretario judicial a una labor de comprobación
para integrar el litigio con todos los sujetos afectados, aunque propiamente no exista
un litisconsorcio pasivo necesario. Esa labor del secretario judicial – y posteriormente como se verá del órgano judicial - es obligada pero limitada pues, lógicamente, la
integración del proceso se hace en atención a los datos de que disponga aquél.
En todo caso, aunque no compareciesen desde el inicio, pueden hacerlo en cualquier
momento posterior y serán tenidos por parte desde ese mismo momento.
Es más, puede ocurrir que la condición de posible interesado se advierta al recibirse
el expediente administrativo, en cuyo caso será aplicable la regla del artículo 143.3
LJS, que ordena al órgano judicial que en ese caso les emplace para que puedan comparecer en el acto del juicio, procurando que ese emplazamiento se produzca con,
al menos, cinco días hábiles de anticipación al mismo, aunque sin resultar obligados
los plazos de citación establecidos con carácter general en el artículo 82 LJS (10 días
como regla más común – art. 82.1 LJS -).
Si no se les hubiese comunicado la existencia del proceso y tampoco se hiciese en
este momento, puede haberse producido un vicio esencial en la tramitación del mismo, susceptible de corrección a través de los recursos e incidentes oportunos.
Finalmente, el artículo 151.6 LJS reconoce la posibilidad de que comparezcan en el
proceso y sean tenidos por parte, pero sin obligación de emplazamiento, sin que su
intervención haga retroceder o detenga el curso de las actuaciones, y siempre que
acrediten su interés en defensa de los intereses económicos y sociales que les son
propios, los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos, así como
los implantados en el ámbito del conflicto y los órganos de representación unitaria
de los trabajadores en el ámbito de la empresa afectada, así como el empresario –
aunque este normalmente habrá sido el sujeto infractor y, por tanto, deberá estar ya
en el proceso como parte activamente legitimada -.
Como en este último supuesto no existe una obligación de emplazamiento, la ausencia de esos sujetos, aunque se deba a su desconocimiento del proceso, no produce
ningún defecto en la tramitación del mismo, correspondiendo pues a quienes estén
en esta última posición procesal enterarse por sí mismos de la existencia del litigio
y decidir si comparecen. Si comparecen no lo hacen como coadyuvantes sino como
partes por expresa disposición legal, aunque solo desde que lo hagan ostentarán
todas las facultades como tales (alegar, probar, etc.).
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LA Ljs. Impacto en la prl
b) Reglas sobre actos previos y medidas cautelares
En materia de actos previos cabe reiterar cuanto se dijo acerca de la necesidad del
agotamiento de la vía previa conforme al artículo 69 LJS.
En todo caso recuérdese que, conforme al artículo 69.2 LJS la Administración que
adopte la resolución ha de informar al interesado de los recursos o reclamación previa que proceda contra el acto, y que no será necesario interpone reclamación previa
si la vía administrativa previa se ha agotado de otra forma, por ejemplo a través de
recursos cuando así proceda en atención a las normas de procedimiento administrativo.
Esto último será lo normal en estos casos, pues en esta materia en general procede
recurso de alzada que agota la vía administrativa (art. 114 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo Común) -.
En cuanto a las actuaciones cautelares, además de las que pudieron adoptarse en
el marco del procedimiento administrativo y de las que en términos generales ya se
analizaron, existe una regulación específica.
En efecto, el artículo 152 contempla la posibilidad de que los interesados en cualquier momento del proceso soliciten la suspensión del acto impugnado o, en ocasiones coincidente con esa medida y en otros en otro sentido e incluso a solicitud de
interesado diferente, cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
En general esta posibilidad está reservada a los supuestos en los que la ejecución
del acto, propia de las resoluciones administrativas firmes en esa vía administrativa,
pudiera hacer perder su finalidad a la demanda.
No es normal que esto ocurra en la materia que se analiza, pero en algún caso alguna
sanción, sobre todo las elevadas, pudiera conducir a que se entendiese que pueda
darse esta situación.
Se señala al respecto que el órgano judicial pude dictar auto al respecto, después de
oír a las partes por tres días e incluso prescindiendo por razones de especial urgencia
de esa audiencia previa para hacerla a posteriori, después de haber anticipado la
adopción de la medida.
La decisión es discrecional e, incluso concurriendo el supuesto mencionado, la suspensión podrá denegarse en atención a la posible perturbación grave de los intereses
generales o a intereses de terceros que el órgano judicial ponderará en atención a las
circunstancias concurrentes.
En lo demás se hace expresa remisión a cuanto ya se expuso en materia de medidas
cautelares.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
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c) Reglas sobre demanda
En cuanto a la demanda, debe señalarse que conforme al artículo 151.7 LJS, ésta
deberá interponerse en el plazo que se deriva del artículo 69 LJS, esto es, el de dos
meses desde que se debió entender agotada la vía administrativa previa, siendo aplicable el efecto de interrupción de la prescripción y suspensión de la caducidad de los
actos previos en vía administrativa, tal como está previsto en el artículo 73 LJS. Estos
plazos interrumpidos o suspendidos se reanudan desde el día siguiente a la notificación que ponga fin a la vía administrativa o desde que transcurra el plazo para que se
entienda denegada – normalmente un mes (art. 69.2 LJS)-.
Como requisitos especiales de esta demanda pueden citarse los siguientes:
- Deberá identificarse con precisión la resolución sancionadora impugnada; incluso
lo más aconsejable puede ser acompañar copia de la misma y hacer referencia a ella
en el escrito de demanda.
- Deberá identificarse con precisión la Administración autora de la resolución impugnada – que es la que tiene legitimación pasiva, por lo que en realidad este requisito
no es sino la aplicación concreta de las reglas generales en materia de demanda -.
- Deberán indicarse las restantes personas o entidades cuyos derechos o intereses
legítimos pudieran verse afectados por la estimación de las pretensiones efectuadas
en la demanda, a efectos de la aplicación de las reglas que ya se analizaron sobre
emplazamiento y personación como partes de las mismas.
Por supuesto debe acreditarse el agotamiento de la vía administrativa en la forma que
procediese (reclamación previa o cualquier otro recurso o forma de agotamiento).
La omisión de cualquiera de los requisitos formales motiva la actuación del secretario judicial requiriendo de subsanación en plazo de cuatro días para, a continuación,
tener por subsanados los defectos o, en caso contrario, dar cuenta al órgano judicial
para que adopte las medidas pertinentes (art. 151. 4 LJS), incluso la del archivo de las
actuaciones si considerase no admisible la demanda (art. 81.2 LJS).
d) Reglas sobre juicio oral y prueba
En principio, como se dijo, se hace remisión a las reglas del artículo 141 a 143 LJS que
son las propias de los procesos en materia de Seguridad Social.
De esas reglas, además de cuanto ya se analizó, lo que resulta más claramente aplicable son las reglas sobre remisión del expediente administrativo, remitiéndome a lo
que se dirá al analizar los litigios en materia de Seguridad Social.
En lo demás, la tramitación procesal se sujeta a las reglas previstas para el proceso
ordinario, tal como ya se avanzó.
70
LA Ljs. Impacto en la prl
En materia de prueba existe una regla especial que, en realidad, reafirma las que
en la materia establecen las normas sobre prevención de riesgos laborales y sobre
infracciones y sanciones en el orden social.
En efecto, conforme al artículo 151.8 LJS se reconoce la presunción de veracidad de
los hechos que constaten los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (también los
Subinspectores de Empleo y Seguridad Social) y que se formalicen en las correspondientes actas con los requisitos legales pertinentes.
Se reafirman, así, las previsiones específicas en materia sancionadora del artículo
53.2 LISOS, que venía a confirmar las reglas aplicables en el procedimiento sancionador y que derivan de la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de
octubre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
El mismo carácter se atribuye a los restantes hechos constatados por funcionarios
con carácter de autoridad que se formalicen en documento público, observando
igualmente los requisitos legales
En este sentido debe recordarse, igualmente, que el artículo 9.3 de la LPRL reconoce
presunción de veracidad a los hechos relativos a las actuaciones de comprobación
de las condiciones materiales o técnicas de seguridad y salud laboral que se recojan
en los informes de los técnicos de la administración pública con competencias en
la materia, por ejemplo los Gabinetes Técnicos de las Comunidades Autónomas en
materia preventiva.
En todos los casos se trata de presunciones “iuris tantum”, susceptibles, en consecuencia, de prueba en contrario, que podrá presentar quien intente desvirtuar la
citada presunción, lo que impide que pueda considerarse inconstitucional esta presunción legalmente reconocida45.
Además, la presunción afecta a los hechos que el inspector – o el técnico – constatan
en atención a los medios de prueba utilizados y siempre que consten éstos y los
razonamientos al respecto y sin que se extiendan a los que deduzcan sin incorporar
dichas razones ni a las valoraciones – salvo claro es lo que sea constatación técnica que sobre los mismos puedan efectuar 46.
Por otro lado, la presunción de veracidad no impide que se trate de una prueba que
se valore como las demás dentro del conjunto de las aportadas en el juicio, aunque,
obviamente, desplaza la carga de probar lo contrario al impugnante por lo que, a
falta de pruebas del mismo, debe estarse a los hechos constatados por el Inspector
o el técnico actuante.
SSTC 90/1994, de 17 de marzo y 241/1993, de 18 de noviembre, entre otras.
46
Al respecto, por ejemplo, SSTS (Contencioso-Administrativo) 15-6-98, Recurso 4399/1992; 26-1-96,
Recurso 3151/1991; 14-6-93, Recurso 2898/1990, etc.
45
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
71
e) Reglas en materia de sentencia
Conforme al artículo 151.9 LJS la sentencia, como es lógico, puede declarar la inadmisibilidad de la demanda por los motivos lógicos y generales (carencia de jurisdicción,
interposición fuera de plazo, ausencia de presupuestos procesales insubsanables,
etc.) o cuando el acto impugnado sea reproducción de otros anteriores definitivos y
firmes o confirmación de otros consentidos por no haber sido recurridos en tiempo
y forma.
Puede confirmar el acto impugnado cuando sea ajustado a derecho.
Puede estimar la demanda en caso contrario y revocar total o parcialmente, según
proceda, el acto impugnado, declarándolo no conforme a derecho.
Puede anular el acto impugnado por omisión de requisitos de forma esenciales que
hayan causado indefensión pero que sean subsanables, en cuyo caso puede disponer
la nulidad de todo el procedimiento para retrotraerlo al momento en que los mismos
se produjeron a efectos de su subsanación. Lógicamente si no fuesen subsanables la
resolución impugnada sería contraria a derecho y nula.
Incluso puede declarar caducado el procedimiento administrativo, lo que no impide,
si hay plazo para ello, nuevas actuaciones de la Administración, aunque el procedimiento caducado no habrá surtido efecto interruptivo de dicho plazo.
En lo demás (forma de la sentencia, efectos adicionales de la misma, etc.) se estará a
las reglas del proceso ordinario.
f) Reglas en materia de recursos
Los recursos judiciales que proceden son los normales en función del órgano que
haya dictado la resolución judicial que se pretenda recurrir.
En todo caso la LJS establece unas cuantías específicas para que el recurso sea admisible.
Así, el recurso de suplicación sólo procede cuando estas sentencias se refieren a litigios cuya cuantía, si se puede calcular, excede de 18.000 euros (artículo 191.3 g) LJS),
pues eso es lo que debe deducirse del precepto, aunque este literalmente no afirme
que en los de cuantía inferior no proceda el recurso, sino que en los que superen esa
cuantía o no se pueda calcular la cuantía procede siempre recurso de suplicación. La
interpretación lógica, en sentido contrario de lo que literalmente se afirma, conduce
a entender que los litigios de cuantía inferior, en este supuesto concreto de impugnación de resoluciones administrativas derivadas de actas de infracción en materia
preventiva, no son susceptibles de recurso.
72
LA Ljs. Impacto en la prl
El recurso de casación sólo procede cuando la cuantía exceda de 150.000 euros (art.
206.1.a) LJS).
Si la cuantía no se puede calcular procederá recurso en uno y otro supuesto, pero en
realidad en estos supuestos, como lo que se estará normalmente es litigando sobre
una sanción de multa, el contenido económico puede siempre cuantificarse y es,
como se dispone en suplicación, pero con aplicación igualmente en casación pues
las reglas son generales (art. 192.4 LJS), el contenido económico del acto que se impugna – es decir, la sanción impuesta - sin computar, en su caso, posibles intereses.
En lo demás, los recursos se sujetan a las reglas generales.
g) Reglas en materia de ejecución
Finalmente, en cuanto a ejecución, hay que estar a las reglas específicamente previstas en materia de ejecución contra entes públicos, contempladas en el artículo
287 LJS.
El principio general es el de autoejecución, debiendo cumplir el ente público la sentencia en el plazo de dos meses o en el inferior que pudiera establecerse, si se estima
necesario, por el órgano judicial.
Transcurrido ese plazo la parte interesada podrá solicitar la ejecución judicial y el órgano judicial podrá adoptar cuantas medidas sean precisas para el citado cumplimiento,
haciéndose remisión, como ya se dijo, a las previsiones de la LJCA, de la que serían
aplicables los artículos 103 a 113, si bien las medidas más claras, contenidas en el artículo 109, coinciden sustancialmente con las que el propio artículo 287 LJS establece.
En concreto, conforme a este último precepto el órgano judicial puede señalar, previo nuevo requerimiento a la Administración para que cumpla la sentencia en el plazo de un mes, y, en su caso, citando a las partes a una comparecencia mediante el
correspondiente trámite incidental, lo siguiente:
- Órgano y funcionario responsable del cumplimiento del fallo; en el supuesto
de no haberse individualizado el funcionario, se puede requerir al órgano
administrativo para que identifique el funcionario o autoridad que sea
responsable de ello; lógicamente existe responsabilidad individual de este
funcionario o autoridad.
- Plazo máximo para el cumplimiento..
- Medios con los que el cumplimiento ha de llevarse a cabo y procedimiento
que debe seguirse.
- Medidas para lograr la efectividad de lo acordado, aunque no pueden
imponerse los apremios pecuniarios previstos en el artículo 241 LJS, salvo que
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
73
se incumpla lo acordado por el órgano judicial en la comparecencia a que se
ha hecho referencia – que es lo que posiblemente resulta más novedosos de
todo lo regulado -. Puede verse, pues, que se limita la posibilidad de apremios
pecuniarios pero no se excluye totalmente.
Adicionalmente se prevé, cuando la Administración sea condenada al abono de una
cantidad líquida, la existencia de intereses sobre la misma.
Estos intereses serán los previstos en la legislación presupuestaria, si bien, de tenerse que acudir para la ejecución al requerimiento adicional previsto en el artículo
287.4, al que se hizo mención, el órgano judicial, apreciando la falta de diligencia en
el cumplimiento, lo que lógicamente deberá razonar en atención a las circunstancias
concurrentes, podrá incrementar estos intereses hasta en dos puntos más.
En general por estas vías puede producirse la ejecución en estos litigios en los que
normalmente lo resuelto será dejar sin efecto la sanción impuesta, lo que es fácil de
conseguir si la misma era una multa y no se había cobrado aún, y un poco más complejo, pero tampoco excesivamente, si ya se hubiese producido la recaudación de la
multa correspondiente, en cuyo caso procederá la devolución de la cuantía más los
intereses en los términos analizados.
D) EL SUPUESTO ESPECÍFICO DE RECLAMACIONES CONTRA ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS RELATIVAS A ACUERDOS DE PARALIZACIÓN DE TRABAJOS POR
INCUMPLIMIENTOS PREVENTIVOS QUE GENERAN RIESGOS GRAVES
Al margen de lo que ya se avanzó, la LJS contempla específicamente el supuesto de
las impugnaciones de las resoluciones administrativas que hayan acordado la paralización de actividades productivas por existir riesgos graves derivados de incumplimientos en materia preventiva, todo ello conforme a las previsiones al respecto de
la LPRL.
Estos litigios, en la medida en que son impugnaciones de resoluciones administrativas en materia laboral se sujetan a las previsiones generales que ya se analizaron y
que se establecen en los artículos 151 y 152 LJS, siendo igualmente aplicable cuanto
se dijo en relación con los sujetos legitimados, reglas del juicio, recursos y ejecución.
En todo caso el artículo 152.2 LJS establece unas reglas especiales en materia de
medidas cautelares a las que también se hizo referencia, al analizarlas en general.
Conviene reiterar que se establece que el trabajador o trabajadores afectados, sus
representantes unitarios o sindicales y el empresario, pueden solicitar cautelarmente el alzamiento, adopción o mantenimiento de la medida.
Puede verse pues, que con esta indicación relativa a medidas cautelares se está
señalando que, como se avanzó, también los trabajadores pueden actuar frente a
74
LA Ljs. Impacto en la prl
la decisión administrativa de no paralizar o levantar la paralización de los trabajos
acordada por los representantes preventivos o electivos de los trabajadores en los
supuestos en que la LPRL les permite actuar de ese modo (art. 21.3), o de confirmar
el levantamiento de la medida realizado por el empleador al amparo del artículo 44
LPRL, pues sólo en esos supuestos tiene sentido una medida para que se acuerde la
“adopción” de la medida.
En el supuesto más normal, esto es que el empleador sea el que impugne la medida
de paralización acordada por la autoridad administrativa, pueden existir peticiones
contradictorias: una solicitando el mantenimiento de la misma, otra, la del empleador, solicitando su levantamiento.
En cualquiera de estos supuestos, como se analizó, el órgano judicial convoca a una
audiencia, en el plazo máximo de 48 horas a los trabajadores o sus representantes,
el empresario y, si lo estima necesario, al funcionario que ordenó la paralización y a
los técnicos que le hubiesen asistido. En ese mismo plazo la Inspección de Trabajo ha
de aportar las actuaciones practicadas a cuyo efecto el órgano judicial le requerirá
en los términos legales.
Como puede verse, las actuaciones requieren una celeridad extrema, justificada, en
todo caso, por la naturaleza de la cuestión a resolver.
En ese trámite el órgano judicial resolverá lo que proceda.
Está previsto igualmente que en ese acto, tal como se dijo, puedan personarse las
entidades gestoras, colaboradoras y servicios públicos de salud, al efecto de exigir las
medidas cautelares que procedan para asegurar las responsabilidades empresariales
por todas las prestaciones que pudieran derivarse del incumplimiento empresarial
de la orden de paralización de los trabajos. Estas mismas medidas cautelares pueden
ser solicitadas por los trabajadores o sus representantes.
Al respecto ya se señaló que ello se preveía con carácter general en el artículo 79.6
LJS y ahora se concreta, aún más, la forma de proceder, tal como se analizó y conduciendo a la posibilidad de dos tipos de medidas cautelares: las relativas en sí a la
paralización de los trabajos y las relativas al aseguramiento de posibles prestaciones.
Hay que tener en cuenta para entender estas últimas medidas cautelares que en
estos casos las normas de Seguridad Social, como se dijo y ahora se recuerda, hacen
responsable al empleador de todas las prestaciones que se produzcan como consecuencia de no haber respetado la orden de paralización del trabajo, pues, conforme
al artículo 195 TRLGSS, esta actuación se equipara legalmente a la falta de formalización de la protección por accidente de trabajo de los trabajadores en riesgo, lo que
no supone desproteger a los mismos, pero sí la posibilidad de que posteriormente las
prestaciones correspondientes se reclamen al empleador incumplidor.
Por ello, lo más normal, es que estas medidas cautelares se adopten en el marco de
los correspondientes procesos en reclamación de prestaciones en cuyo origen pueda
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
75
haber estado la actuación empresarial incumplidora de la orden de paralización de
las actividades.
En todo caso, como alguna protección, por ejemplo el recargo de prestaciones, depende de que efectivamente el empleador asuma esa responsabilidad, se entiende,
aún más, la norma que se analiza y que la misma permita que los propios trabajadores o sus representantes reclamen las medidas cautelares que procedan, no sólo en
defensa de los intereses del sistema público de Seguridad Social, sino también de los
intereses propios que, como se acaba de exponer, también podrían verse afectados
en algún supuesto concreto y que eso pueda hacerse, ya, en el propio proceso en el
que se cuestiona la paralización de los trabajos.
En cuanto a todas estas actuaciones cautelares, en lo demás, se hace referencia a
cuanto ya se expuso al respecto.
E) EL SUPUESTO ESPECÍFICO DE RECLAMACIONES CONTRA ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS RELATIVAS A EMPLEADOS PÚBLICOS EN MATERIA DE
PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
Al respecto debe reiterarse simplemente que, como ya se dijo, caben acciones judiciales reclamando la adopción de medidas preventivas contra cualquier empleador
– público o privado –, sea cual sea la naturaleza de la relación que una al trabajador
con él – laboral, funcionarial, estatutaria o de trabajo como autónomo económicamente dependiente -, y que ello se puede efectuar por cualquier modalidad adecuada – individual y colectiva –, normalmente a través del proceso ordinario o del proceso de conflicto colectivo si la reclamación se plantea a través de una representación
de los trabajadores – sindical o unitaria – y en relación con un grupo de empleados.
Ahora bien, cuando estas actuaciones se plantean contra una entidad pública, es
muy posible que la situación preventiva haya sido objeto de un requerimiento de
actuación por parte de la Inspección de Trabajo y, como también se dijo, en esos
casos, la regulación reglamentaria (Real Decreto 707/2002, de 19 de julio) establece
un procedimiento específico que acaba con una resolución del órgano de gobierno
respectivo de la Administración afectada, bien aceptando el requerimiento – lo que
también puede hacer alguna autoridad inferior -, en cuyo caso no existirá conflicto,
o bien rechazándolo.
En este caso, aunque al igual que en el supuesto de paralización de actividades por
riesgo grave se preveía en la norma reglamentaria que esas resoluciones serían recurribles ante el orden contencioso-administrativo, ya se analizó que en la actualidad
dichas actuaciones de recurso parece que son competencia del orden jurisdiccional
social.
La clara previsión del art. 2 e) LJS, no permite otra interpretación ni la prevalencia de
las normas reglamentarias que pudieran disponer otra cosa.
76
LA Ljs. Impacto en la prl
Ni siquiera la previsión del art. 2 n) LJS que atribuye la impugnación de las impugnaciones de las actuaciones administrativas en materia laboral a la jurisdicción social
solamente, al margen de los supuestos que cita expresamente, cuando el conocimiento de los mismos no esté atribuido a otro orden jurisdiccional social, permitiría,
en mi opinión, sostener lo contrario, pues dicho precepto ha de conjugarse con el
resto de atribuciones competenciales previstas en la LJS y entre ellas, como se ha
dicho, la que con toda claridad efectúa a favor del orden social la letra e) del mismo
artículo.
Pues bien, si estas impugnaciones son competencia del orden social, parece que
cuando se esté ante este supuesto específico, el cauce procedimental por el que
deben plantearse no puede ser otro que el previsto, en general, para la impugnación
de actuaciones administrativas en materia laboral; por ello se estará a lo previsto en
los artículos 151 y 152 LJS, resultando de aplicación cuanto ya se dijo al respecto, especialmente en cuanto a trámites procedimentales, ejecución y medidas cautelares.
También, lógicamente, en cuanto a las reglas en materia de recursos, aunque estas
acciones generalmente no tendrán una cuantía económica determinada, y en cuanto
al órgano judicial que deberá entender de estas impugnaciones. En relación con este
último, y si en los litigios que se plantean impugnando resoluciones sancionadoras
se señaló que lo normal es que la mayor parte de las impugnaciones se planteen
ante los Juzgados de lo Social, aquí la conclusión sería la contraria o cuando menos
plantea dudas.
En efecto, en el ámbito administrativo la competencia para disentir y no aceptar el
requerimiento en la materia se atribuye, como se dijo, al órgano de gobierno de la
administración respectiva.
Si las normas de la respectiva comunidad autónoma no alteran lo anterior – lo que
podrían hacer -, los litigios se conocerán en los Juzgados de lo Social cuando afecten
a una Administración local (art. 6.2.c) LJS), pero podría no ser así en las restantes
administraciones.
En efecto, cuando afecten a la Administración autonómica, serán conocidos por la
Sala de lo Social correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de la citada Comunidad (art. 7.b) LJS) o, cuando afecten al Gobierno del Estado a la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo (art. 9 a) LJS).
Podría sostenerse alguna duda en el ámbito de la competencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, pues esa atribución competencial se hace en
relación con las materias citadas en las letras n) y s) del art. 2 LJS, y estas cuestiones,
aunque pueden encajarse en la letra n), se contemplan específicamente en la letra
e) del art. 2.
No obstante, la falta de matices en la atribución competencial a la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo y la realidad de que las previsiones específicas del art. 2 e)
LJS son, en este aspecto concreto, una más de las posibles impugnaciones de actos
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
77
administrativos en materia laboral – prevención de riesgos laborales – a las que se refiere la letra n) del artículo 2 LJS, permiten sostener, acerca del órgano jurisdiccional
competente en estos litigios, las conclusiones que se han efectuado con anterioridad.
En lo demás, no existen más reglas específicas que las que ya se analizaron al estudiar
esta modalidad procesal de impugnación de actuaciones administrativas, a las que
se hace remisión.
78
LA Ljs. Impacto en la prl
4. LA TUTELA JUDICIAL FRENTE AL ACOSO
Como ya se dijo, al margen de analizar los cambios específicos que la LJS ha supuesto
en materia de tutela frente al acoso, conviene situar el problema y hacer mención a
las diferentes posibilidades y tutelas frente al acoso.
4.1. EL ACOSO: CONCEPTO Y TUTELA. ASPECTOS GENERALES
El acoso, como una de las manifestaciones más contundentes de violencia en el trabajo, es un acto pluriofensivo, habida cuenta que son muchos los bienes jurídicos
que con el mismo se afectan. No obstante, de todos ellos, es el derecho a la dignidad
personal y profesional, seguramente, el más perjudicado, habida cuenta que por definición cualquier conducta de acoso es un ataque a la dignidad del trabajador con el
fin de menoscabar su empleabilidad.
En ese sentido, y pese a las dudas que en su día se generaron, si consideramos que la
dignidad, como creo que debe hacerse, es una positivización de la integridad moral,
es evidente que toda conducta de acoso genera una afectación, como mínimo, a un
derecho fundamental del trabajador: la dignidad. Y ello, tanto cuando el acoso es un
acoso moral, como cuando además es un acoso discriminatorio, por razón de sexo o
cuando se trata de un acoso sexual, puesto que al margen de la vulneración de otros
derechos –como puede ser también el principio de igualdad real y la prohibición de
discriminación-, en todas y cada una de estas manifestaciones de acoso concurre un
elemento común: la afectación a la dignidad del trabajador-víctima.
Ahora bien, las opciones de tutela de la víctima, en la práctica, no serán las mismas
en función de quien es el acosador.
En efecto, pese a que el art. 48 Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres, obliga a todo empleador a adoptar medidas para prevenir
el acoso sexual y por razón de sexo; medidas que, a mi modo de ver, ex. art. 14 Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, resultan extensibles a cualquier tipo de acoso moral, y en ese sentido ante una situación de acoso
en la empresa el empleador difícilmente puede quedar eximido de responsabilidad,
lo cierto es que en la práctica, las opciones de reclamación de la víctima dependerán
no solo de que se haya cumplido lo anterior sino, fundamentalmente, de quien es
el sujeto agresor, variando la tutela considerablemente según el acosador sea un
tercero o el propio empleador.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
79
El acoso puede ser vertical (ascendente-descendente) u horizontal. Y si bien en este
último caso y en el caso del acoso vertical de abajo hacia arriba es claro que debe ser
un tercero ajeno al empleador el acosador, en los casos de acoso vertical descendente, el acosador puede ser tanto un compañero de la víctima que ostenta un rango
superior en el organigrama empresarial, como el propio empleador.
En función de quien sea el agresor, las opciones de tutela de la víctima variarán sustancialmente.
Veámoslo con mayor detalle.
A) EL ACOSO EN LA EMPRESA EJERCIDO POR UN TERCERO DISTINTO AL EMPRESARIO
Como acabo de mencionar, el hecho de que el empresario no sea quien acose personalmente al trabajador en absoluto le exime de responsabilidad de concurrir una
situación de acoso en la empresa.
De hecho, en base a la concurrencia del art. 48 LOI y del art. 14 LPRL entiendo que
el empleador está obligado a evitar que en su empresa se produzca cualquier manifestación de acoso: acoso moral, acoso discriminatorio; acoso sexual y acoso por
razón de sexo.
Y esta obligación se manifiesta, no tanto en una omisión sino en una acción, traducible en la elaboración e implantación de un protocolo o procedimiento frente
al acoso; en su puesta en práctica en caso de una denuncia de la víctima; y en la
obligación de, caso de constatarse que ha existido el acoso, de sancionar al agresor
y resarcir a la víctima.
Es decir, esta obligación del empleador, supone que el empresario está obligado a
adoptar una triple tutela frente al acoso en su empresa: preventiva, proactiva y reactiva.
1ª) Tutela preventiva: esta tutela debe ejercerse desde la obligación empresarial de
evitar que en la empresa se generen situaciones de violencia en general y de acoso
en particular. Los códigos de buenas prácticas, la consideración del acoso en la planificación de la prevención y la elaboración de un protocolo constituyen, así, la más
clara manifestación, en una triple vertiente, de esta obligación. Pero no constituyen
un listado cerrado. Se incluiría cualquier otra acción que el empleador pueda realizar
y que pueda contribuir a prevenir el acoso laboral cuando todavía no se ha manifestado.
2ª) Tutela proactiva: desde esta segunda obligación empresarial, entiendo que el
empleador debe convertirse en el garante de la aplicación efectiva del protocolo de
acoso. No porque necesariamente lo tenga que aplicar él, sino porque debe garan80
LA Ljs. Impacto en la prl
tizar que, una vez se ha diseñado y consensuado, se va a poner en práctica ante el
requerimiento de una posible víctima.
Es decir, la responsabilidad proactiva empresarial a este respecto se traduce en la
necesidad de garantizar la existencia de un protocolo que efectivamente funcione en
caso de acoso y al que la víctima puede recurrir sí así lo desea.
Lo demás, que la víctima decida acudir directamente a los tribunales o que, acuda
igualmente a éstos, impugnando la resolución del órgano decisorio del procedimiento interno, no afecta a esta responsabilidad del empresario. Sí lo hace, no obstante,
que el procedimiento que se haya pactado sea inaplicable –por los plazos, las comisiones, etc.- o que, siendo aplicable, no haya forma posible en la práctica de que se
ponga en funcionamiento. De lo que se trata, al final, es que el protocolo diseñado
en la empresa no se limite a ser sólo un protocolo pactado sin ninguna aplicación
práctica real.
Lo importante es que se aplique y sirva para lo que se ha diseñado. Sin que ello necesariamente signifique que la resolución que se dé al conflicto siempre deba satisfacer
a la presunta víctima; ni que ésta no pueda acudir directamente, y pese al protocolo,
a los órganos judiciales.
3ª) Tutela reactiva: la tutela reactiva le impone al empresario, según entiendo, una
doble obligación: 1) sancionar al agresor por cometer infracción muy grave –ya sea
con el despido o imponiendo cualquier otra de las sanciones previstas en el convenio
para este tipo de infracciones, tales como el traslado o la suspensión de empleo y
sueldo-; y 2) y restituir a la víctima en su derecho ubicándola en unas adecuadas condiciones de trabajo, siendo las propias antes del acoso o, en caso de solicitarlo ella
misma y siempre que fuera posible en atención a las circunstancias de la empresa y
la inexistencia de un trabajador con mejor derecho, a otras distintas, siempre que el
cambio le garantizase trabajar en adecuadas condiciones de seguridad y salud.
Ahora bien, si lo que acabo de exponer son, de forma esquemática, las obligaciones
del empleador ante cualquier incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones,
la impugnación judicial puede presentar distintas características. Por eso, para hacer
referencia a toda posible reclamación judicial del incumplimiento empresarial, voy
a referirme a los distintos procedimientos en base a los cuales se puede reclamar
frente al incumplimiento de las obligaciones aquí impuestas y quienes son en cada
caso los sujetos legitimados para reclamar47.
47
Dejo al margen el tipo específico del delito penal, no sólo porque me centraré en los aspectos directamente laborales, sino también porque aquí no estoy haciendo referencia a la responsabilidad empresarial como acosador, sino como garante de que no concurra acoso en la empresa. La conducta empresarial
que aquí se estudia no encaja en la autoría que exige el delito específico de acoso moral, porque el
empleador en el acoso moral horizontal no es el que acosa directamente a la víctima, sino que es responsable por no prevenir y/o evitar que un tercero acose en su empresa. El tipo penal exige la autoría
del acoso para exigir responsabilidad delictiva, de ahí que la conducta del empresario en este caso no
encaje en cuanto establece el código penal en materia de acoso moral.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
81
Para ello sistematizaré este apartado en las tres tutelas exigibles al empleador, y
según el incumplimiento empresarial se refiera a la tutela preventiva, la tutela promocional o la tutela reactiva48.
1º) La tutela preventiva.
A este respecto, la falta de adopción de las medias de seguridad y salud en materia
de acoso, entiendo que pueden impugnarse:
1) En el caso de que el empresario se niegue a negociarlas, por los
representantes de los trabajadores mediante una demanda de conflicto
colectivo de las previstas en el art. 153 y ss. de la LJS.
2) Además, y en caso de que se apreciase acoso en ausencia de estas
medidas de tutela preventiva, la víctima de acoso49 entiendo que también
podrá reclamar jurídicamente este incumplimiento empresarial. Además
creo que podrá realizarlo desde dos procedimientos distintos: el de tutela de
los derechos fundamentales y libertades públicas ex. art. 177 y ss. LJS; y el
ordinario para solicitar la extinción judicial del contrato ex. art. 50 E.T.
Por lo que se refiere al procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y
libertades públicas ex. art. 177 y ss. LJS, parece evidente que éste resulta el procedimiento más adecuado para solicitar que cese la situación de acoso a la que está
siendo sometido un trabajador, pues encaja el objeto –el acoso afecta siempre a un
derecho fundamental- y la prueba es más favorable por sencilla al ser de indicios50.
Además se trata de un procedimiento preferente y sumario51, por lo que a priori
garantiza celeridad en la resolución del conflicto.
48
Quede claro, con todo, que ello si se hubiese pactado en convenio la necesidad de acudir a un procedimiento de solución extrajudicial de conflictos, las partes deberían estar y pasar por lo pactado, lo que
ocurre es que en la práctica esta regulación no es habitual.
49
Si bien siempre he entendido que por el acoso en concreto sólo puede accionar la víctima, que es la
única que creo que tiene legitimación activa aplicando analógicamente lo establecido en el art. 12.3. LOI,
si bien allí se condiciona únicamente para los supuestos de acoso por razón de sexo y acoso sexual, hoy
esto resulta evidente ante la redacción del art. 177.2. LJS que expresamente establece que en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no se podrá recurrir ni continuar
el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado.
50
Exigiendo indicios en un supuesto de acoso laboral “común”, por todas, y por citar de las más recientes,
véanse, STSJ de Cataluña 28-3-08, Recurso 451/2008; STSJ de Comunidad Valenciana 3-6-08, Recurso
1412/2008; STSJ de Madrid 3-11-08, Recurso 3909/2008; STSJ de Murcia 26-1-09, Recurso 1067/2008;
STSJ de Asturias 17-7-09, Recurso 446/2009; STSJ de Andalucía 13-10-09, Recurso 906/2009; STSJ de
Baleares 24-11-09, Recurso 449/2009; STSJ de Madrid 28-11-08, Recurso 4395/2008; STSJ de Baleares
18-12-09, Recurso 525/2009; STSJ de Madrid 9-2-10, Recurso 5204/2009; STSJ de Madrid 8-4-10, Recurso 1284/2010; STSJ de Andalucía 26-5-11, Recurso 819/2011.
Por lo demás, y en cuanto a la posibilidad o no de aplicar este beneficio de la prueba de indicios al resto
de procedimientos judiciales que tengan que ver con el acoso en aplicación de la doctrina de la “tesis integradora” del T.C., hoy es evidente que sí dado que la tesis integradora a la que me refiero está recogida
expresamente en la norma con el actual art. 178.2. LJS.
51
Véanse, por todas, la STSJ de Cataluña 25-4-08, Recurso 674/2008; STSJ de Murcia 26-1-09, Recurso 1067/2008; STSJ de Galicia de 22-10-09, Recurso 3298/2009; STSJ de Andalucía 15-4-10, Recurso
299/2010 que se refieren a casos en los que la víctima de acoso accionó por el procedimiento especial
al que aquí me refiero.
82
LA Ljs. Impacto en la prl
Con todo, es un procedimiento potestativo y la víctima siempre puede recurrir por
el procedimiento ordinario (art. 76 y ss LJS) en lugar de acudir a este procedimiento
específico.
No obstante, si acude a este procedimiento de tutela de derechos fundamentales y
libertades públicas hay que tener en cuenta que son varias las modificaciones que ha
sufrido con la reforma, remitiéndome a lo que posteriormente expondré.
2) La tutela proactiva.
Si el empresario pacta las condiciones de seguridad y salud, pero lo que ocurre es
que, ni activa el procedimiento de acoso ni vigila que el responsable lo haga, entiendo que su conducta será cuestionable judicialmente igual que en el caso anterior:
1) Por medio de una demanda de conflicto colectivo, que podrán instar
los representantes de los trabajadores, en el ejercicio de sus funciones de
vigilancia del cumplimiento de la normativa antes descrito. Siempre y cuando,
ya lo he dicho, exista denuncia de la víctima, pues aquí se hace referencia al
incumplimiento empresarial que se produce cuando habiendo una denuncia
no se activa el procedimiento
2) Por parte de la víctima, igual que en el caso anterior. Por medio del
procedimiento del art. 177 y ss. LJS, de tutela de los derechos fundamentales
y libertades públicas, o por el procedimiento ordinario. Este último, tanto si
la víctima quiere solicitar la extinción indemnizada del vínculo, como si lo que
desea es reclamar que cese el acoso al que está siendo sometida.
Siempre teniendo en cuenta que se podrá, en virtud de la tesis integradora
hoy recogida en el art. 178.2. LJS, aplicar las reglas y garantías previstas en la
modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ex. art.
177 y ss. LJS, con total claridad en los casos en los que es obligado, conforme
al art. 184 LJS acogerse a una modalidad específica distinta, por no permitirse
utilizar la de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, y
seguramente también en los restantes casos en los que voluntariamente la
víctima se acoge a una modalidad distinta de ésta.
Las resoluciones judiciales, en todo caso, podrían incluir una indemnización
adicional por el daño moral que produce la afectación de un derecho
fundamental en los términos descritos y, en su caso, otra indemnización
adicional por otros daños y perjuicios causados que se puedan demostrar.
3) por parte de la autoridad laboral, igual que en el supuesto anterior, y
limitado tras la entrada en vigor de la LJS a situaciones de acoso discriminatorio
por las causas expresamente mencionadas en el art. 148 LJS, mediante el
procedimiento de oficio contemplado en esos preceptos.
Por otro lado, además, es importante hacer referencia expresa a la posibilidad de
solicitar medidas cautelares ex. art. 79.7 LJS y, especialmente, ex. art. 180.4 LJS que,
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
83
al respecto del acoso y desarrollando lo que sucintamente se avanzó, prevé la posibilidad de solicitar en ese sentido la suspensión de la relación o la exoneración de
prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación
o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras medidas tiendan a preservar la
efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que
pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste.
Por tanto, posibilidad de que el acosador y la víctima queden alejados en tanto en
cuanto se resuelve la denuncia judicial del acoso. Para ello será necesario, que las
medidas cautelares se hayan solicitado expresamente. Cuando sea así, ex. art. 180.5
LJS, “dentro del día siguiente a la admisión de la demanda o a la solicitud, el secretario judicial citará a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el día y hora que se
señale dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, comparezcan a una audiencia
preliminar, en la que sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y
proporcionalidad de las medidas, en relación con el derecho fundamental y el riesgo
para la efectividad de la resolución que deba recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto. En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el juez o Sala al
admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia prevista (…)” en los términos en los que se acaba de hacer referencia.
3) La tutela reactiva.
Cuando se analiza la tutela reactiva, la cuestión cambia. Para empezar voy a diversificar el tratamiento de esta cuestión según el incumplimiento empresarial se produzca
por ausencia de sanción al agresor o por la no recolocación de la víctima.
Respecto a lo primero, en los casos en los que el agresor no sea sancionado por el
empresario, sólo la víctima del acoso, desde la solicitud de la cesación de la violencia
laboral o los representantes de los trabajadores por el mismo motivo podrán indirectamente exigirle al empresario que sancione al agresor responsable, pero no es
algo que creo se pueda solicitar directamente sino que entiendo que el petitum será
que el empresario garantice la erradicación de la violencia laboral en el centro de
trabajo y que las condiciones en su empresa se ajustan a cuanto exige la prevención
de riesgos laborales. Ello, por extensión, deberá suponer el alejamiento del agresor
del centro o lugar de trabajo y por tanto, en mi opinión, bien su despido disciplinario
bien la imposición de una sanción por infracción muy grave. Pudiendo ser que, en
ocasiones y en función de lo que diga el convenio colectivo, la sanción que se le imponga al agresor sea la de la suspensión de empleo y sueldo o la del traslado.
Respecto a este último, se supone que el acosador se aleja para siempre o por un
periodo suficientemente largo del centro de trabajo en el que cometió el acoso. Pero
si después vuelve, y siempre en los casos en los que el agresor se reincorpore tras la
suspensión de empleo y sueldo, el empleador deberá vigilar de forma más intensa
84
LA Ljs. Impacto en la prl
que la presencia de éste no genere violencia ni afecte a la seguridad y salud de sus
trabajadores52. Incluso esta vigilancia se podría extender, en caso de traslado, al nuevo centro en el que el agresor va a prestar funciones.
Por otra parte, y por lo que se refiere a la segunda posibilidad, la del trabajador víctima que desea su reubicación en la empresa, me interesa subrayar que esta reformulación de las condiciones de trabajo de la víctima dependerá de las posibilidades del
centro y de que así se hubiese pactado en el protocolo de acoso o en un acuerdo o
convenio de empresa. Si no se pacta nada, entiendo que por los motivos expuestos, y
a los que me remito, el empresario está obligado a ello, de ser materialmente posible
el cambio. En cualquier caso, entiendo que sólo el afectado puede reclamarlo.
Lo lógico es que éste plantee una demanda de reconocimiento de derechos por el
procedimiento preferente y sumario de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas del art. 177 LJS y ss.53, cobrando sin duda una relevancia especial en este
caso las medidas cautelares a las que me he referido en las páginas precedentes y a
las que me remito.
Por otra parte, quede claro que es posible que la víctima acuda al procedimiento
ordinario para hacer valer sus derechos frente al acoso, aunque no tiene mucho
sentido acudir a un procedimiento ordinario existiendo el específico de tutela de
derechos fundamentales, con todas las ventajas procesales que en cuanto a sistema
probatorio, carácter preferente y sumario, etc. supone.
Como tercera posibilidad puede que la víctima desee plantear una resolución indemnizada dado que no se le ha cambiado de puesto ni se le ha adecuado el horario para
no coincidir con el agresor y, por tanto, se mantiene también en este caso el derecho
a acudir a una resolución judicial indemnizada del contrato de trabajo en los términos del art. 50 E.T. Debiendo, como he dicho, acudir en este caso al procedimiento
ordinario.
Manteniéndose, en todos estos casos, e igual que he dicho en páginas precedentes,
el derecho a una indemnización por el daño moral que per se supone la vulneración
de un derecho fundamental y la que se pueda devengar en atención a otros daños y
perjuicios causados. Siempre, respecto esta última, que se demuestre la concurrencia de un daño en los términos fijados en el art. 183 LJS.
Por lo demás, y en cuanto a si es necesario que en estos supuestos la víctima reclame
al empleador y al acosador a la vez, es decir, si a estos efectos se da un litisconsorcio
52
Cfr. SSTSJ de Asturias 9-5-2003, Recurso 2395/2002; Recurso 2428/2002; Recurso 2394/2002; Recurso 2396/2002.
53
Me parece muy importante traer a colación, por la trascendencia que tiene, la STS 9-5-11, Recurso
4280/2010, en la que se da la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela del procedimiento del art.
175 LPL después de haberse tramitado un proceso de extinción de la relación laboral a instancias del
trabajador, al respecto del cual se había alcanzado la vía perjudicial un acuerdo conciliatorio entre la
actora y la empresa que alcanzaba únicamente a la acción de extinción del art. 50 E.T. y en el que se hizo
reserva expresa de acciones para un posterior ejercicio de la acción de tutela. Se admite ese ejercicio
separado y se casa y anula la sentencia recurrida.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
85
pasivo necesario, resulta claro, como se verá, que a día de hoy y ex. art. 177.4. LJS la
respuesta a la cuestión debe ser negativa. Puede haber litisconsorcio pasivo, pero de
forma voluntaria, no necesaria salvo en los casos que se analizarán posteriormente.
De hecho, las conductas a ese respecto pueden considerarse inescindibles, en el
sentido de que es ante el incumplimiento empresarial de sus obligaciones preventivas cuando otro –el acosador- con su conducta hostil y violenta consigue afectar a
un derecho fundamental del trabajador-víctima; por eso, durante mucho tiempo se
discutió si era necesario o no el litisconsorcio pasivo a este respecto, a día de hoy la
dicción legal no deja margen de duda al afirmar taxativamente su carácter voluntario.
Por tanto, será la víctima la que decidirá si denuncia a empresario y acosador, o si el
único denunciado será el empleador54.
Por lo demás, y en iguales términos que lo expuesto a propósito de la tutela preventiva y la tutela proactiva, se mantiene la posibilidad de instar el procedimiento
de oficio en los términos fijados en el art. 148 LJS por parte de la autoridad laboral.
Por lo tanto, y como conclusión de todo lo anterior, creo que excepto en el supuesto
personalísimo de hacer valer el derecho de la víctima a una restitución efectiva de
sus derechos, entre ellos, el de trabajar en adecuadas condiciones de seguridad y salud, teniendo derecho tras el acoso a una recolocación o una reconsideración de sus
condiciones de trabajo, en los que la víctima será la única persona con legitimidad
para reclamar judicialmente (art. 177.1. LJS), para impugnar el resto de incumplimientos empresariales en esta materia están legitimados, además de la propia víctima, los representantes de los trabajadores y, en su caso, y de concurrir los requisitos
necesarios la Autoridad laboral por el procedimiento de oficio mencionado (148 LJS).
En el caso de que los reclamantes sean los representantes sindicales, el procedimiento a seguir será el especial de conflicto colectivo de los arts. 153 y ss. LJS o el
especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ex. art. 177 y ss.
LJS, cuando lo que se quiere reclamar es el incumplimiento de la tutela preventiva y
proactiva frente al acoso en los términos expuestos. El interés jurídico en este caso es
colectivo, de ahí que los representantes colectivos de los trabajadores ostenten legitimación para reclamar, si bien también puede hacerlo la concreta víctima del acoso.
De hecho, la víctima ostenta legitimación para denunciar el incumplimiento de cualquiera de las medidas que conforman la triple tutela empresarial frente al acoso.
54
Evidentemente, si el empresario despidiera a la víctima de acoso, por serlo, el despido que así se acometiera sería calificado como nulo. Al respecto, declarando esa nulidad, entre las más recientes, STSJ de
Andalucía 5-11-08, Recurso 783/2008; STSJ de Madrid 23-10-09, Recurso 3968/2009; STSJ de Galicia
22-1-10, Recurso 4677/2009; STSJ de Asturias 30-7-10, Recurso 420/2010, STSJ de Cataluña 27-1-11,
Recurso 5435. Se acepta la nulidad incluso en un caso en el que el trabajador no pudo acudir a su puesto
de trabajo puntualmente a causa de ese acoso, y aceptando que por éste había disminuido su rendimiento (STSJ de Andalucía 30-9-09, Recurso 169/2009).
Si no se demuestra que el trabajador despedido sufrió acoso, obviamente los tribunales mantienen la
calificación de improcedente – y no se reconoce la nulidad- para ese trabajador al que se despide sin
demostrar causa justa. Al respecto, STSJ de Cataluña 26-11-10, Recurso 3294/2010; STSJ de Andalucía
15-12-10, Recurso 2512/2010; STSJ de Comunidad Valenciana 11-1-11, Recurso 2793/2010
86
LA Ljs. Impacto en la prl
En caso de que denuncie la inexistencia de las medidas preventivas, el interés jurídico afectado es colectivo e individual – lo que justifica su reclamación individual -: la
inexistencia de medidas preventivas en la empresa frente al acoso y en concreto en
lo que a ella le afecta.
En caso de que la víctima denuncie el acoso en concreto, desde la afectación de la
dignidad del trabajador, el interés jurídico cuya vulneración denuncia es individual.
Desde esa perspectiva la víctima podrá acudir al proceso ordinario –para reclamar el
cese de la situación de acoso o para solicitar resolución indemnizada del contrato de
trabajo en los términos del art. 50 E.T- o al proceso especial de tutela de los derechos
fundamentales y libertades públicas. La elección por uno u otro dependerá de lo que
pretenda la víctima. Si lo que reclama es el cese del acoso puede elegir la modalidad
procesal a la que acudir. Por el contrario si su petitum es la resolución del contrato
indemnizada en base al art. 50 E.T., necesariamente deberá acudir al procedimiento
ordinario (art. 184 LJS). Todo ello con independencia, además, de que a lo anterior
le acompañe una indemnización por el daño moral que prácticamente per se se reconoce para los supuestos de acoso, habida cuenta la vulneración de los derechos
fundamentales que en sí mismo supone así como, en su caso, otra indemnización
por los daños y perjuicios que el acoso le haya podido ocasionar, siempre que estos
últimos se llegasen a demostrar.
Todo ello en los términos expuestos con anterioridad, y teniendo en cuenta todas
las novedades expuestas en el caso de que la víctima decida reclamar por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ex. art.
177 y ss. LJS.
B) EL EMPLEADOR COMO ACOSADOR
De forma contraria a lo que acabamos de ver, en aquellos casos en los que el acoso
es ejercido por el propio empleador, las opciones de tutela de la víctima no serán
muchas en la práctica.
En efecto, en estos casos, la víctima difícilmente activará un protocolo de acoso, caso
de haberlo en la empresa, habida cuenta que es difícil que se le haga caso si el acosador es el empleador; y también será complicado que la víctima acuda al procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas previsto en el art.
177 y ss. LJS, pidiendo que cese la situación de acoso a la que está siendo sometida.
Puede que ocurra, pero es más complejo.
Teniendo en cuenta que el acoso, por serlo, implica una agresión grave, lo lógico es
que la víctima, en los casos en los que el agresor es el propio empleador, en bastantes ocasiones no desee tanto que el acoso finalice y permanecer en el mismo puesto
de trabajo, por considerarlo casi imposible, como alejarse del lugar donde tantos
tratos vejatorios ha sufrido. Asi la víctima quiere irse de la empresa. En ese sentido,
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
87
lo habitual es que la tutela de la víctima pase necesariamente por un resarcimiento
económico del daño causado.
Puede que la víctima acuda al procedimiento especial previsto en el capítulo XI, de
tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, para solicitar el cese del trato vejatorio al que está siendo sometida. En ese caso, todo lo expuesto en el punto
anterior y lo que se expondrá posteriormente al respecto de esta modalidad procesal
resultará aplicable en este caso. No obstante, como digo, eso no suele ser lo que ocurre en bastantes casos, en los que la víctima acudirá al procedimiento ordinario para
reclamar una extinción indemnizada de su relación laboral. Seguramente en base al
art. 50.1.a. E.T. por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que redundan en perjuicio de su formación profesional o suponen una afectación a su dignidad
profesional. Aunque, en atención a las peculiaridades de la situación a la que se le
someta, igualmente puede solicitar la extinción de la relación laboral en base a los
otros motivos del art. 50.1. E.T. Es decir, que en los casos de acoso en los que la
conducta del empleador no sea fácilmente reconducible a una modificación de las
condiciones de trabajo en los términos en los que el art. 50.1.a.) E.T. prevé para la
extinción contractual; la víctima deberá acudir si quiere extinguir indemnizadamente
su relación laboral a las otras dos causas del art. 50.1. E.T.
Lo más habitual, en defecto de acudir al art. 50.1.a) E.T., será acudir al art. 50.1.c)
E.T. y solicitar la extinción ante un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales. No obstante, si el acoso fuese acompañado de un retraso en el pago o de
una falta de pago, la víctima igualmente podría solicitar la extinción del vínculo ex.
art. 50.1.b.) E.T.
Sea cual fuese el concreto precepto alegado, en estos casos el trabajador acudirá al
procedimiento ordinario para hacer valer su derecho. Si bien, por tratarse de una extinción por acoso y por tanto, de la solicitud de una extinción en base a la vulneración
de un derecho fundamental (manifestado como mínimo en la dignidad) en este procedimiento resultarán aplicables en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos
fundamentales y libertades públicas ex. 178.2. LJS las reglas y garantías previstas en
el capítulo XI (de los derechos fundamentales y libertades públicas) de la LJS, incluida
la citación como parte al Ministerio Fiscal.
A efectos de no reiterarme, me remito a lo que en general se expondrá en cuanto a la
indemnización por daño moral y por otros posibles daños y perjuicios (patrimoniales,
económicos) que puedan concurrir, y que además será acumulable a la que pueda
corresponder por la extinción contractual.
Y también me remito a lo dicho y a cuanto se dirá respecto la prueba de indicios, a
las medidas cautelares y a todas las especificidades procedimentales que resultarán
aplicables por ser una extinción por acoso y, por tanto, con vulneración de, al menos,
un importantísimo derecho fundamental: la dignidad entendida como positivización
de la integridad moral.
88
LA Ljs. Impacto en la prl
4.2. NOVEDADES EN LA LJS EN MATERIA DE TUTELA JUDICIAL FRENTE AL ACOSO
En efecto, como avancé, la aprobación de la LJS supone ciertas novedades respecto
al proceso anterior de tutela de derechos fundamentales previsto en la LPL (179 y
ss.), que en lo más relevante entiendo que tienen que ver con lo que a continuación
expondré y sin perjuicio del análisis ampliado que posteriormente se hará en cuanto a la indemnización que podría establecerse en la materia, cuestión de esencial
importancia y notable conflictividad por lo que, al margen de lo que inicialmente
expondré, parece oportuno dedicarle un apartado específico.
A) DENOMINACIÓN
Por lo que se refiere a la denominación, de forma consecuente, superada la época
en la que era la libertad sindical el más importante derecho fundamental que se
reclamaba judicialmente por vulneración en el seno de la relación laboral, el nuevo
procedimiento se refiere en general a los derechos fundamentales y libertades públicas, en general, sin citar expresamente la libertad sindical.
En realidad esto no es nuevo. Con la ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial –B.O.E. de 4 de noviembre del
2009- ya se le había cambiado el nombre y se había eliminado cualquier referencia
expresa a la libertad sindical en el título. Pasando a denominarse de la tutela de los
derechos fundamentales.
La LJS, se limita a añadirle una referencia expresa también a las libertades públicas.
Pasando, así, el procedimiento a denominarse de “la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”, seguramente para resaltar que ciertas libertades públicas son igualmente reclamables en el ámbito de la relación laboral, y además al
mismo nivel que los derechos fundamentales, evitando así cualquier tendencia que
intente una interpretación restrictiva del ámbito de este proceso.
B) REGLAS EN MATERIA DE LEGITIMACIÓN
Por lo que respecta con la legitimación es importante analizar dos cuestiones:
1º) La de los coadyuvantes y 2º) La del Ministerio Fiscal.
1º) Los coadyuvantes.
Igual que ocurría en el art. 175 LPL, el art. 177 LJS reconoce legitimación tanto
al sindicato como al trabajador afectado para reclamar la vulneración de un
derecho fundamental o libertad pública.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
89
No obstante, la novedad radica en que en aquellos casos en los que
corresponda al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimación activa como
parte principal, para que puedan personarse como coadyuvantes el sindicato
al que éste pertenezca, cualquier otro sindicato que ostente la condición de
más representativo, así como, en supuestos de discriminación, las entidades
públicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promoción y defensa
de los intereses legítimos afectados, es necesaria la voluntad del trabajador
perjudicado.
Es decir, que estos otros legitimados ex. art. 177 LJS no podrán personarse,
recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado.
En realidad, algo similar establecía el anterior 175 LPL, que al respecto
contemplaba la imposibilidad de que el sindicato al que pertenecía el
legitimado principal o cualquier sindicato más representativo pudiesen
recurrir o continuar el proceso “con independencia” de la parte principal.
Es decir, ex. art. 177 LJS, para que no exista ninguna duda se sustituye la
referencia a la “independencia” de la parte principal por una mención expresa
a la existencia de la voluntad de la parte principal, que pasa a ser necesaria; y
además expresamente esta voluntad se exige también para que los terceros
puedan personarse en el proceso y no solo para recurrir y continuar el
proceso, como ya hacía el art. 175 LPL.
Por lo demás, en el caso de discriminación, es decir, de acoso discriminatorio,
las entidades públicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promoción
y defensa de los intereses legítimos afectados, ostentan a estos efectos
las mismas competencias que los sindicatos más representativos o que
el sindicato al que pertenece la víctima en el sentido de personarse como
coadyuvante o recurrir o continuar con el proceso. Esto sí es completamente
novedoso, habida cuenta que en el art. 175 LPL no se hacía ninguna referencia
a estas entidades.
2º) El Ministerio Fiscal.
Asimismo, formalmente se clarifica y amplía la competencia del Ministerio
Fiscal, cuya referencia pasa de “será siempre parte en estos procesos,
adoptando, en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las
conductas delictivas” (175.3. LPL) a obtener una mención expresa más
detallada en el sentido que se establece al respecto que, además de adoptar
en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las conductas
delictivas, deberá velar especialmente por la integridad de la reparación de
las víctimas. Se le exige, pues, una actuación más activa no sólo en el ámbito
del proceso laboral – reparación de la víctima –, sino desbordando sus
efectos para plantear en el orden penal las acciones que procedan frente a las
conductas presumiblemente delictivas.
90
LA Ljs. Impacto en la prl
C) REGLAS EN MATERIA DE LITISCONSORCIO PASIVO
Por lo que se refiere al litisconsorcio pasivo y a su declaración expresa como voluntario en el art. 177.4. LJS, llama la atención la mención que en el precepto legal se hace
al acoso, separándolo del resto de derechos fundamentales.
El motivo seguramente responde a la relevancia que ha tenido la discusión acerca del
litisconsorcio pasivo, en el sentido de si debía ser voluntario o necesario, especialmente en los casos de acoso en los que el acosador no es el empleador, en cuyo caso
existen dos responsables: el empresario y el agresor.
En ese sentido es importante mencionar que la STS 30-1-2008, Recurso 2543/2006,
se pronunció al respecto de un litisconsorcio pasivo necesario en caso de acoso. También a favor del litisconsorio pasivo necesario se manifestaron, entre otras, la STSJ
de Madrid 30-1-2008, Recurso 2543/2006; la STSJ de Canarias 18-5-2011, Recurso
1887/2010. Sin embargo, esta controvertida cuestión no siempre se entendió así. De
hecho, con anterioridad al pronunciamiento del T.S. citado, también existían sentencias que se declaraban contrarias al litisconsorcio pasivo necesario. En ese sentido,
entre otras, la STS 3-7-2001, Ar. 7799.
Además la doctrina no era tan concluyente como parecía, pues la STS de 30-1-2009 se
pronunciaba en un litigio en el que se pedía la adopción de medidas concretas contra
el acosador, lo que parece que razonablemente exigía su presencia en el proceso.
Todo esta discusión, pues, que fue importante en caso de acoso, queda sin efecto a
día de hoy con la regulación del art. 177.4 LJS, según la cual el litisconsorcio pasivo es
a estos efectos siempre voluntario, salvo que, asumiendo la doctrina jurisprudencial
en la interpretación correcta que debía hacerse de la misma, se efectúe una pretensión que comprenda la condena del acosador, además de la del empresario, o que
puedan afectar directamente a aquél aunque no se pida expresamente su condena.
En esos casos sí que existirá litisconsorcio pasivo necesario, pero no en los restantes,
respetándose en ellos la opción de la víctima.
D) LA ACLARACIÓN SOBRE LA COMPETENCIA DEL ORDEN SOCIAL
Con todo, hay otra cosa del art. 177.4 LJS que debe resaltarse y tiene que ver con el
hecho de clarificar la competencia del orden social, asumiendo así la doctrina constitucional que ya se mencionó en otro apartado55, para tramitar el litigio cuando se
reclama al tercero que acosa o viola un derecho fundamental en la empresa y en
relación con la prestación de servicios de la víctima, “con independencia del tipo de
vínculo que le una (al tercero) al empresario”, lo que resulta especialmente relevante
en el caso de que en el seno de la empresa coexistan trabajadores que pertenezcan
a diversas empresas (bien porque han sido contratados por una ETT o porque se
trata de un supuesto de contratas o subcontratas de obras o servicios a prestar en
55
STC 250/2007 de 17 de Diciembre.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
91
el centro de trabajo o simplemente que compartan espacio de trabajo) y también
para clarificar la competencia del orden jurisdiccional social en reclamaciones frente
a la vulneración de un derecho fundamental por parte de un cliente de la empresa o
un proveedor. En definitiva, por parte de un tercero, que no mantiene una relación
estricta y jurídicamente laboral para con la víctima. Lo relevante, es, pues, que la
vulneración se haya producido con ocasión de la relación de servicios que se presta
como trabajador laboral o autónomo económicamente dependiente y que la tutela
que se solicite se pueda deparar por el orden social, lo que no ocurrirá, por ejemplo,
cuando se soliciten medidas propias del procedimiento penal.
E) EL ÁMBITO DEL PROCESO Y SU CARÁCTER OPCIONAL
Igual que ocurría en el art. 176 LPL, el objeto del proceso queda limitado ex. 178.1
LJS al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión
basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad.
En cualquier caso, y como ya he dicho, la opción por acudir a este procedimiento
o al procedimiento ordinario o a la modalidad específica adecuada a su pretensión
depende de la víctima, que no obstante deberá acudir a estos últimos cuando su
pretensión sea la de extinguir el vínculo que le une con el empleador a consecuencia
de la lesión del derecho fundamental o realizar una pretensión que deba encauzarse por algunas de las modalidades que cita expresamente el art. 184 LJS, tal como
anteriormente también ocurría. Ahora bien, en ese caso está claro a día de hoy que
predomina la denominada teoría integradora en el sentido de resultar aplicable al
proceso ordinario ex. art. 178.2. LJS las reglas y garantías previstas en el capítulo
de derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la citación como parte al
Ministerio Fiscal.
Es decir, que tanto en los supuestos en los que voluntariamente el trabajador desea
acudir al proceso ordinario, como en los casos en los necesariamente debe hacerlo
en función de la pretensión que solicita (lo que ocurrirá, por ejemplo, en el caso de
que desee extinguir su relación laboral ex. art. 50 E.T.) o, incluso, en los supuestos en
los que deba acudir a otra modalidad procesal distinta (por ejemplo, la del despido)
es claro que siempre que la pretensión tenga que ver con la afectación de un derecho
fundamental o libertad pública, en el procedimiento en cuestión serán aplicables las
reglas de prueba de indicios, medidas cautelares y presencia del Ministerio Fiscal,
entre otras reglas y garantías previstas en el Capítulo X LJS.
Así se dispone expresamente cuando el acogimiento a otra modalidad procesal es
obligado (arts. 184 en relación con el art. 178.2 LJS), pero entiendo que lo mismo
debe ocurrir, como he dicho, cuando la víctima se acoge voluntariamente a otra modalidad procesal, posiblemente para poder plantear también en ella las razones de
legalidad ordinaria que puedan avalar su pretensión. Esta actitud es absolutamente
92
LA Ljs. Impacto en la prl
lógica y razonable y no parece que debe conducir a una disminución de las garantías
de la víctima.
En otro orden de cosas, conviene asimismo tener en cuenta que a excepción de que
deba aplicarse otra cosa ex. art. 81 LJS, referida a la admisión de la demanda, si concurriese un error en la modalidad procesal elegida, de oficio, el tribunal no rechazará
la demanda sino que la tramitará conforme al procedimiento que corresponda ex
179.4 LJS, siempre que fuese posible, coincidiendo así con la regla general que en
orden al uso de las modalidades procesales se establece en el art. 102.2 LJS.
F) INDEMNIZACIÓN
Por lo que se refiere a la indemnización, y al margen de cuanto se dirá en el apartado
específico, parece conveniente establecer, siquiera inicialmente algunas cuestiones;
concretamente son dos las cuestiones a resaltar: de una parte, el art. 183.1. y el art.
183.2 LJS, que se refieren a la indemnización por daños y perjuicios; de otra, el art.
183.3. LJS, que declara compatible la indemnización de daños con la que pudiera
corresponder por traslado o extinción. Veamos ambas.
1ª) Indemnización por daños y perjuicios: Por lo que tiene que ver con lo primero,
expresamente el art. 183 LJS, en sus dos primeros apartados se refiere a esta indemnización, haciéndolo, según creo, desde una perspectiva novedosa. De hecho,
cuando se habla de la cuantía expresamente el precepto viene a decir que se fijará
“en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental,
como de los daños y perjuicios adicionales derivados”.
Es decir, que el precepto habla de una indemnización cuya cuantía depende: de un
lado del daño moral que per se produce la vulneración de un derecho fundamental; y,
de otro lado, de la concurrencia, en su caso, de otros daños y perjuicios adicionales.
Es como si el precepto estableciese una indemnización casi automática por la mera
vulneración del derecho fundamental. Entendiendo que, en sí misma, la vulneración
del derecho fundamental ya genera un daño moral. Y que este daño, aun siendo
moral, debe ser indemnizado.
Si además de eso, en la concreta vulneración de que se trate se produce un daño o
un perjuicio adicional, en ese caso, este daño también se cuantificará y en función de
su importancia intensidad o trascendencia determinará una mayor o menor cuantía
a percibir.
Digamos que la indemnización por el daño moral básicamente se presume con la vulneración o afectación al derecho fundamental y la de “otros daños o perjuicios” será
variable en función de cuales sean estos cuantitativa y cualitativamente hablando.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
93
En todo caso, repárese que con la actual redacción del art. 183 LJS se impone al juez
la necesidad de valorar prudencialmente el daño, de forma tal que la indemnización
pueda resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo
posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como contribuir a la
finalidad de prevenir el daño.
Es decir, que lo que viene a imponerle la LJS a los órganos de lo social es que impongan en materia de vulneración de derechos fundamentales indemnizaciones lo
suficientemente cuantiosas como para generar un efecto disuasorio en el incumplimiento de derechos fundamentales (contribuir a la finalidad de prevenir el daño,
dice la ley) al tiempo que también por su cuantía pueda resarcir suficientemente a
la víctima desde el daño moral que ha sufrido y, también en su caso, desde los otros
daños y perjuicios que haya podido sufrir. De forma tal que, dentro de lo posible, le
restituya la integridad de su derecho a la situación anterior a la lesión.
2ª) Compatibilidad de la indemnización: por lo demás, el art. 183.3. LJS declara compatible la indemnización de daños con la que pudiera corresponder por traslado o
extinción, dando fin así desde la norma a una corriente judicial que, en su día, declaraba la imposibilidad de percibir una indemnización normativamente tasada –por extinción o traslado- conjuntamente con otra indemnización por los daños y perjuicios
en los términos expuestos.
Por poner un ejemplo, lo anterior puede suponer que en un caso de acoso, la víctima tenga derecho: 1) a un traslado indemnizado a otro centro de trabajo; 2) a una
indemnización casi automática por la vulneración y daño moral que a su dignidad le
supone haber sido víctima de una conducta acosadora; 3) a una indemnización por
otros daños y perjuicios sufridos, caso de haberlos.
Debiendo, la indemnización que se percibe por estos dos últimos motivos, ser lo
suficiente cuantiosa como para resarcir a la víctima, restituyéndola en la integridad
de su derecho, al tiempo que generando un efecto disuasorio en el empleador. Se
pretende evitar así que resulte más rentable vulnerar un derecho fundamental que
cumplir con la normativa vigente.
G) MEDIDAS CAUTELARES
Por lo que se refiere a las medidas cautelares, la regulación del art. 180 LJS, no por
necesaria e importante, deja de ser novedosa, sino todo lo contrario.
Por primera vez se regula expresamente dentro de esta modalidad procesal la posibilidad de solicitar medidas cautelares con carácter general, frente a la situación
anterior en la que sólo para algún supuesto específico – que hoy se mantiene – se
regulaban medidas cautelares.
94
LA Ljs. Impacto en la prl
Pero, además, se regulan como un principio general, primero, y, después, como medidas específicas para ciertas situaciones en las que la ley parece querer decirnos
que es más fácil que, produciéndose una vulneración o afectación al derecho fundamental, la continuidad del acto en tanto en cuanto se resuelve la medida puede
perjudicar el bien jurídico a tutelar.
La regla general señala que en materia de derechos fundamentales el actor podrá
solicitar en el mismo escrito de interposición de la demanda la suspensión de los
efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia.
El juez o tribunal podrá acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado
cuando su ejecución produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder
a la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione
perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos.
El procedimiento a seguir exige que, de haberse solicitado estas medidas cautelares,
dentro del día siguiente a la admisión de la demanda o a la solicitud, el secretario
judicial cite a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el día y hora que se señale
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, comparezcan a una audiencia preliminar.
En esa audiencia a propósito de las medidas preliminares, sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas, en relación
con el derecho fundamental y el riesgo para la efectividad de la resolución que deba
recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto.
En cualquier caso, en los supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el juez o Sala al admitirse a trámite la demanda,
sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia de las partes y del
Ministerio Fiscal a la que me he referido.
El órgano judicial resolverá al término de la audiencia sobre las medidas cautelares
solicitadas mediante auto dictado de viva voz, adoptando, en su caso, las medidas
oportunas para reparar la situación.
Con todo, y como decía, además de la regla general a propósito de las medidas cautelares, también se refiere la LJS a las medidas cautelares especificándolas a propósito
de tres situaciones en las que se puede vulnerar un derecho fundamental. Y que son:
1) Vulneración de libertad sindical – que es lo que ya existía en la LPL -; 2) Huelga; 3)
Acoso y víctimas de violencia de género
Centrándome en la que aquí interesa, hay que tener en cuenta que cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a
instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
95
derechos que le sean reconocidos en tal situación, podrán solicitarse, según dice
expresamente la ley:
1) La suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios.
2) El traslado de puesto o de centro de trabajo.
3) La reordenación o reducción del tiempo de trabajo.
4) Cuantas otras medidas tiendan a preservar la efectividad de la sentencia
que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al
presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la
tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste.
Por lo tanto, y como decía, el precepto es novedoso por introducir expresamente medidas cautelares en este procedimiento; pero además por concretar cuándo procede
o no adoptar estas medidas cautelares en el caso concreto, entre otros, del acoso.
H) REGLAS EN MATERIA DE PRUEBA: LA PRUEBAS DE INDICIOS
En lo que se refiere a la carga de la prueba, es importante señalar que el art. 181.2.
LJS deja claro que a este respecto lo que rige es la prueba de indicios. Como digo esto
es relevante ante los distintos vaivenes que se han producido en este sentido.
En efecto, partiendo que la prueba es normalmente más fácil para el empleador que
para el trabajador, a efectos de evitar que en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales se estableciese una prueba que resultase diabólica, los tribunales primero, y la ley después establecieron a este respecto una prueba de indicios.
La prueba de indicios no es en realidad una inversión de la carga de la prueba. Supone que la víctima debe crear en base a una serie de indicios un clima de sospecha,
un clima que permita intuir que se ha producido una vulneración de derecho, que las
cosas no son como pretende hacer creer la otra parte. Siendo esa otra parte, es decir,
el demandado el que, una vez aportados los indicios, debe demostrar lo contrario, es
decir, que en realidad la decisión adoptada se ajusta a la legalidad y que las apariencias generadas en base a los indicios no se ajustan a la realidad.
Eso ya era así en base al art. 179.2 y 96 LPL. Lo que ocurre es que la LEC establecía al
respecto una clara inversión de la carga de la prueba. Como también lo hacia la LOI
para los supuestos de discriminación.
La diferencia es evidente. En los supuestos de la inversión de la carga de la prueba, el
demandante no debe demostrar ni siquiera unos mínimos indicios de que se ha producido una vulneración del derecho fundamental en los términos que invoca. Basta
la denuncia de unos hechos para que la otra parte, el demandado, sea el responsable de demostrar que la vulneración no se ha producido. En la prueba de indicios el
96
LA Ljs. Impacto en la prl
demandado también debe demostrar que la vulneración no se ha producido, pero
desmontando el clima de sospecha, indiciario, del demandante.
La cuestión es importante porque además, en atención a que la LEC es posterior en
el tiempo a la LPL, como también lo es la LOI, el hecho de que estas dos normas mencionaran expresamente la inversión de la carga de la prueba a estos efectos, podía
inducir a creer que en este punto el art. 179.2. LPL debía entenderse tácitamente derogado, y, en consecuencia, que tras la entrada en vigor de la LEC y la LOI, el sistema
probatorio en los procesos laborales de tutela de derechos fundamentales, era el de
la inversión de la carga de la prueba y no el de la prueba de indicios.
La entrada en vigor de la LJS aclara cualquier tipo de duda y se ratifica expresamente
el mismo sistema probatorio que a este respecto ha existido desde hace tiempo de
manera expresa: el de la prueba de indicios.
I) LA SENTENCIA
Por lo que tiene que ver con la sentencia, y dejando al margen la declaración que
puede contener a propósito de la indemnización en los términos expuestos, el art.
182 LJS presenta, en lo que se refiere al contenido concreto de la sentencia, novedades importantes respecto al art. 180 LPL.
En efecto, si bien este último ya se refería a la posibilidad de que la sentencia se pronunciase al respecto de la “existencia o no de la vulneración denunciada” así como,
en caso afirmativo, de la declaración de nulidad radical de la actuación en cuestión
y de la “reparación de las consecuencias derivadas”, configurando así un contenido
complejo, en la actual redacción del art. 184 LJS se es mucho más explícito y en lo
que respecta al concreto contenido de la sentencia se dice expresamente que se
contendrá una declaración a propósito de lo siguiente :
•
en lo que refiere al régimen de declaraciones o condenas, se incluye una referencia expresa a que la sentencia se declare al respecto de “la existencia o no
de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como del
derecho o libertad infringidos según su contenido constitucionalmente declarado dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina
constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas
por los litigantes”;
•
además, se prevé que la orden de cese inmediato del comportamiento se pronuncie sobre “la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de
realizar una actividad omitida cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados”;
•
así como que será necesario “el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a pro-
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
97
ducirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable”;
•
y, además, en caso de que se hubiesen adoptado medidas cautelares se debe
efectuar el correspondiente pronunciamiento al respecto.
Todo ello, sin obviar, evidentemente la mención expresa que se debe hacer sobre la
indemnización por el daño moral y otros posibles daños en los términos expuestos, y
a los que me remito a efectos de no reiterarme.
Puede verse, pues, que se mantiene la tutela que puede obtenerse en estos procesos como una tutela compleja, que permite a la víctima diferentes pretensiones al
objeto de configurar su solicitud de tutela de la forma que entienda más adecuada
a sus intereses.
No obstante lo anterior, si el trabajador lo que pretende es extinguir su contrato
ex art. 50.1. E.T. por incumplimiento empresarial, reclamará por el procedimiento
ordinario y la tutela que obtendrá será la que ya se mencionó. De hecho, y si bien se
planteaba la posibilidad de resolver el contrato ex. art. 50 E.T. por vulneración de derechos fundamentales por el propio procedimiento especial entonces denominado
de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales – en base al anterior
art. 177 y ss. LPL- y siempre, en cualquiera de los dos casos, acompañándose a la
rescisión la solicitud de, en su caso, la reclamación de indemnización adicional por
los daños y perjuicios causados56, es claro que eso hoy, y con la nueva LJS, no resulta
posible, pues expresamente el art. 184 LJS remite estas demandas al procedimiento
específicamente previsto al efecto, al que, eso sí, se aplicarán ex. art. 178.2 LJS las
reglas y garantías previstas en el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, incluyendo la prueba de indicios y la citación como
parte al ministerio fiscal, todo ello en los términos que he expuesto.
Por lo demás, la víctima tiene derecho a una indemnización por los daños causados.
Indemnización respecto la que también me remito a lo expuesto y respecto a la que
sólo conviene recordar que claramente, en atención a la redacción actual del art. 183
LJS, cabe hablar de la indemnización a la que tiene derecho la víctima por el daño
moral que per se le ocasiona al acoso, y que se le reconocerá de forma prácticamente
automática; y la indemnización por otros daños y perjuicios que puede devengarse,
además, en función de que éstos se demuestren.
Indemnizaciones ambas que, igualmente resultan ex. art. 183.3. LJS compatibles con
la que le pudiera corresponder al trabajador por una modificación o extinción del
contrato de trabajo57.
56
La posibilidad de acumular la solicitud de una indemnización por daños y perjuicios a la resolución
del vínculo contractual ex. art. 50 E.T. era posible ex. art. 27.2. LPL y hoy lo es ex. art. 183 LJS y 26 LJS.
57
De hecho, en mi opinión ya era así en atención a la redacción que la LOI da al 181.2 in fine LPL. Me
interesa resaltar, al respecto, la STSJ de Cataluña 1-4-11, Recurso 6727/2011, en la que en un caso de
98
LA Ljs. Impacto en la prl
Me importa precisar, sin embargo, que, si bien como decía la indemnización por el
daño moral que se genera al vulnerar un derecho fundamental es -ex. art. 183.1. LJSprácticamente automática58, por lo que se refiere a la indemnización por los daños
y perjuicios adicionales, los tribunales siempre han entendido que no es suficiente
a este respecto con acreditar que se ha cometido una violación o afectación a un
derecho fundamental. Se ha sostenido que la indemnización por daños y perjuicios
adicionales no es automática, sino que los daños físicos, psíquicos y morales a resarcir por esta indemnización deben quedar demostrados, cuando menos “en base a
indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda apoyar una condena de
tal clase”59. Y esto mismo parece deducirse de los arts. 183.1 y 183.2. LJS tal y como
ya he comentado.
Por tanto, compatibilidad sí, pero al respecto de esta última indemnización adicional
por el resto de daños y perjuicios siempre condicionado su percepción a la demostración del daño en atención a la interpretación que hacen los tribunales.
Es decir, que en un caso de acoso, la indemnización a percibir por la víctima ex. art.
183 LJS sería:
•
una indemnización prácticamente automática por la afectación moral que produce la afectación al derecho fundamental
•
una indemnización por los daños y perjuicios adicionales al daño moral que se
hayan podido producir y que se valorará por el juez en atención al daño sufrido
•
y, en caso de solicitar la extinción del contrato de trabajo, lo anterior sería compatible con la indemnización a percibir en el caso de que la acción resolutoria
del art. 50 E.T. se considerase justificada.
acoso sexual se declara la extinción de la relación laboral y una indemnización a favor de la víctima a
abonar por el empresario y otras tantas cuantías a modo de indemnización por los dos trabajadores
“compañeros” autores del acoso.
También me parece relevante, por lo que se refiere a la automaticidad en la valoración de estos daños,
la STSJ del País Vasco 23-2-10, Recurso 3343/2009, que aunque no se refiere a una indemnización por
acoso sino por despido discriminatorio de una trabajadora que había sido madre de forma reciente, resulta a efectos del acoso ex. LOI aplicable, y que viene a decir que hay casos en los que se puede percibir
la indemnización por daños y perjuicios sin necesidad de que se prueben los daños. Se dan por probados
de forma suficiente con la mera existencia de la conducta discriminatoria.
58
Esta indemnización tendría como antecedente la indemnización “cuasi automática” que en caso de
discriminación contenía el anterior art. 181.2 in fine LPL, y que fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la LOI.
59
STS 24-4-07, Recurso 510/2006; STS 20-09-07, Recurso 3326/2006; STSJ de Galicia 17-11-03,
Recurso 5051/2003; STSJ de Asturias 8-4-11, Recurso 391/2011; STSJ de Galicia 18-4-11, Recurso
4808/2011. Igual, e insistiendo en que en cualquier caso la indemnización por daños y perjuicios no es
automática, véase, STSJ Cantabria 7-6-10, Recurso 425/2010.
Pese a que ha sido una cuestión controvertida en los tribunales la compatibilidad entre la indemnización por extinción de contrato y la indemnización adicional por daños y perjuicios, en caso de resolución indemnizada del contrato por vulneración de derechos fundamentales, ya habían reconocido la
compatibilidad de las dos indemnizaciones, como creo que debe hacerse, entre otras la STS 12-6-01,
Recurso 5931/2001, si bien ésta matizada en parte y en sentido contrario por la STS 11-3-04, Recurso
3401/2004. Por parte de los Tribunales Superiores de Justicia también se reconocía la compatibilidad.
En ese sentido, entre otras, véase, STSJ de Madrid 3-4-02, Recurso 849/2002; STSJ de Murcia 2-9-03,
Recurso 935/2003; STSJ de Madrid 21-10-03, Recurso 3381/2003; STSJ de Galicia 4-11-03, Recurso
4742/2003; STSJ de Galicia 17-11-03, Recurso 5248/2003.
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99
4.3. LA INDEMNIZACIÓN COMO RESARCIMIENTO DE DAÑOS POR ACOSO:
ESTUDIO ESPECÍFICO.
Como se dijo, la importancia que la indemnización alcanza como una de los componentes de la tutela compleja que puede deparar la sentencia frente al acoso, justifica
un estudio específico que, con el riesgo de reiterar algunos aspectos, amplíe las consideraciones que ya se hicieron.
Ese estudio requiere tomar en consideración cuanto sigue.
A) RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL ÍNTEGRA
La primera novedad que presenta el nuevo texto de la ley procesal respecto de la
indemnización, es el reconocimiento expreso en los procesos de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, del derecho a la tutela judicial íntegra.
En efecto, en virtud de lo dispuesto en el art.182.d) LJS, la sentencia que se dicte, en
caso de estimación de una demanda de acoso laboral, dispondrá el restablecimiento
del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental.
La segunda novedad respecto de la tutela indemnizatoria, que refuerza la afirmación
anterior, es la obligación que la norma trasfiere al ministerio fiscal respecto de la
consecución de la tutela judicial íntegra. En este sentido el art, 177.3º establece que
el ministerio público debe velar especialmente por la integridad de la reparación de
las víctimas60.
Aunque, en principio puede afirmarse que no existe una diferencia sustancial con la
anterior regulación61, a mi juicio, las novedades descritas apuntan a una nueva reformulación del derecho de tutela indemnizatoria para los supuestos de vulneración de
los derechos fundamentales en general y de los casos de acoso, en particular.
El reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE,
permite hablar de una tutela efectiva e íntegra que procura la reparación del daño o
perjuicio de forma completa, abarcando tanto el daño patrimonial como los daños
personales o morales.
60
El art. 124 CE otorga el título de garante y de defensor de la legalidad al Ministerio Fiscal. El art. 3
de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
Establece que corresponde al Ministerio Fiscal, entre otras funciones la de: “Velar por el respeto de las
instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa.”
61
El anterior art. 180 LPL declaraba la obligación de la sentencia, en el caso de acreditarse la existencia
de la vulneración denunciada, de ordenar el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior de producirse el mismo.
100
LA Ljs. Impacto en la prl
La protección constitucional de los derechos fundamentales y ahora, también de las
libertades públicas, contiene un mandato de tutela dirigido a los órganos judiciales
que debe informar toda su actuación, garantizando el máximo nivel de protección a
las personas que han visto lesionados su derechos. A tenor del precepto constitucional, las diferentes clases de tutela deben solicitarse y prestarse de tal manera que
la víctima pueda percibir la protección jurisdiccional como una respuesta integral y
completa a la trasgresión de su derecho, de forma que sea verdaderamente efectiva
y dé satisfacción a la víctima.
Ahora bien, en el ámbito de la jurisdicción social, la tutela resarcitoria, la reclamación
de la indemnización económica, se concibe y se presta en la práctica, de manera
deficitaria. No se dispensa en los términos exigidos por el art. 24 CE. Parece que
“nos venimos conformando con el reconocimiento del derecho, sin más”. Es cierto
que en muchos casos las demandas de vulneración de los derechos fundamentales
solicitan la indemnizaciones de forma genérica y defectuosa, pero también es verdad
que las partidas de daños resarcibles e indemnizables que aceptan los tribunales
son escasas y el montante de las indemnizaciones que reconocen es muy reducido
y, en general, no se corresponde con el perjuicio sufrido. Falta una verdadera cultura
indemnizatoria entre los operadores del derecho laboral, debido, con seguridad, al
hecho de que la mayor parte de indemnizaciones que se contemplan en esta jurisdicción son indemnizaciones tasadas62.
A mi juicio, el nuevo texto mejora el reconocimiento del derecho a la tutela íntegra, al
expresarlo de forma concreta y específica para los casos de vulneración de derechos
fundamentales, y por tanto, para los casos de acoso laboral.
Este reconocimiento expreso, unido a la nueva labor que se encomienda al Ministerio fiscal y se concreta en el especial interés que debe mostrar en el proceso para
conseguir la integridad de la reparación de las víctimas, me llevan a afirmar que la
nueva formulación legal, refuerza el reconocimiento del derecho constitucional a la
tutela judicial íntegra y que, puede significar el apoyo legal que los tribunales laborales necesitan para empezar a estimar, en su totalidad, todos los perjuicios que
la víctima pudo haber sufrido por la vulneración de su derecho, tutela judicial que,
hasta el momento, los tribunales no estaban dispensando a las víctimas de acoso.
B) CONTENIDO DEL DERECHO DE INDEMNIZACIÓN
Las especiales características que reviste la conducta de acoso moral, la persecución de la víctima, la vejación y el sufrimiento del trabajador, el efecto degradante
de las condiciones de la actividad laboral y del ambiente laboral, a nivel personal y
profesional en que se desenvuelve, junto con las circunstancias específicas en que se
62
La doctrina ha puesto de manifiesto la “concepción histórica y culturalmente anacrónica del ordenamiento laboral por parte de los jueces del orden social, y que constituye una rémora para el correcto ejercicio de su función de tutela efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas (art.
24 C.E.). al hablar de la “concepción miserabilista” al fijar la tutela indemnizatoria en materia de acoso moral. Navarro Nieto. F. “Perfiles de actualidad en procesos judiciales por acoso laboral”, Westlaw,
BIB 2011\1532.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
101
mueve la tutela indemnizatoria en el ámbito laboral, impiden, en la mayoría de las
ocasiones, el total restablecimiento de la víctima en su derecho63.
Por ello, la tutela indemnizatoria por compensación supone uno de los aspectos más
relevante del acoso laboral, al constituir, en muchos casos, la principal pretensión de
condena, dada la imposibilidad de obtener en la práctica, un restablecimiento íntegro de la víctima. En realidad, en buena parte de las ocasiones, constituye la única
pretensión susceptible de ser planteada.
El nuevo art. 183.2º LJS, ofrece las bases necesarias para reclamar cualquier perjuicio
sufrido por la víctima de acoso, al establecer el contenido del derecho de indemnización y concretar todos los aspectos susceptibles de ser reclamados e indemnizados.
A tenor del precepto mencionado, la indemnización debe cubrir tres aspectos:
1º) El resarcimiento suficiente de la víctima.
2º) El restablecimiento a la víctima, en la medida de lo posible, en su derecho,
en la integridad de la situación anterior a la lesión.
3º) Contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
La norma establece, a mi juicio, la posibilidad de concretar y solicitar todos los daños susceptibles de ser indemnizados. El contenido del derecho de indemnización
que rige en el nuevo precepto, abarca los daños presentes, pasados y también los
futuros, en tanto sean susceptibles de contribuir a la finalidad de prevenir el daño. La
tutela que se reconoce abarca, en principio, todos los ámbitos de la tutela íntegra,
esto es la resarcitoria, la restitutoria o compensatoria y la inhibitoria o disuasoria.
A mi entender, el art.182.3º sienta las bases para concretar, solicitar y obtener, las
correspondientes partidas indemnizatorias, relacionadas en los concretos espacios
temporales y referidas a los distintos tipos de tutela; a saber:
1ª) El pasado, que refiere a la tutela resarcitoria, y se concreta en el
restablecimiento suficiente de la misma. El resarcimiento ha de concretarse,
en general, en una petición indemnizatoria económica.
2ª) El presente, dirigido a obtener la tutela restitutoria y/o compensatoria,
que implica situar a la víctima en la misma posición en que se encontraba
antes de la lesión inferida por el acoso. Ahora bien, si el restablecimiento del
demandante en la integridad de su derecho no fuera total, por imposibilidad
física o material, el tribunal deberá contemplar, para que la tutela sea íntegra,
una indemnización dineraria, de carácter compensatorio, que resarza a la
víctima de acoso del restablecimiento parcial o nulo de su derecho.
63
Como es sabido, buena parte de la solución que eligen las víctimas de acoso laboral es la rescisión
indemnizada del contrato de trabajo, debido a la imposibilidad de prestar servicios en “condiciones
saludables” tras haber sufrido conductas vejatorias y vulneradoras de sus derechos.
102
LA Ljs. Impacto en la prl
3ª) El futuro, pretende la tutela inhibitoria, que debe contemplar una
indemnización de carácter disuasorio e incluso ejemplarizante, que permita
contribuir a la finalidad de prevenir daños en el futuro.
A mi juicio, este último aspecto que debe cubrir la indemnización está planteado en el
mismo sentido que informa la Directiva 2006/54/CE64 al exigir la inclusión de medidas
en el ordenamiento de cada uno de los estados miembros que procuren una indemnización real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de su sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido.
En la práctica, puede suponer la reclamación de una concreta partida indemnizatoria, que contenga un plus sobre la indemnización final, que implique una condena
de carácter disuasorio y ejemplarizante, susceptible de contribuir a prevenir el daño
y que planteada en estos términos, debe de ser estimada por los tribunales.
C) DAÑOS INDEMNIZABLES
El acoso laboral es susceptible de ocasionar daños físicos, psíquicos, materiales o
patrimoniales, profesionales y morales.
La indemnización debe alcanzar todos los daños y perjuicios conectados causalmente con la vulneración del derecho y también las partidas económicas de carácter
disuasorio dirigida a prevenir el daño.
Ahora bien, los daños susceptibles de ser indemnizados son, según dispone el nuevo
art. 183.1º LJS, el daño moral y los daños y perjuicios adicionales derivados. A mi
juicio, en la categoría de daños y perjuicios adicionales derivados deben incluirse
todos los daños susceptibles de ser reclamados que no entran en la categoría de
daños morales. Veamos, qué daños son susceptibles de incluir en cada una de estas
dos nuevas categorías.
a) Los daños morales
Los daños morales son los sufridos en los llamados bienes de la personalidad. El
daño moral es el infringido a la dignidad, a la estima moral y se traduce en sufrimiento, angustia, preocupación…implica un elemento aflictivo y una privación de
64
El art.18 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 5 de julio de 200
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres
y mujeres en asuntos de empleo y ocupación declara que: “Los Estados miembros introducirán en sus
ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación, según determinen los Estados miembros, real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa
de una discriminación por razón de su sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido.
Dicha indemnización o reparación no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori, excepto en
aquellos casos en que el empresario pueda probar que el único perjuicio sufrido por el demandante como
resultado de la discriminación en el sentido de la presente Directiva sea la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo.”
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
103
carácter personal y público. Su reparación va dirigida a proporcionar, en la medida
de lo posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado,
ya sea psíquico o espiritual.
La STS de 22 de febrero de 200165 interpretó que, en su integración negativa, sería daño moral toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que
supone una inmisión perturbadora de su personalidad que supone privación en el
ámbito afectivo en la consideración pública y que por naturaleza, no cabe incluir, en
los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y,
por lo tanto, traducibles en su quantum económico, sin que sea preciso ejemplarizar
el concepto; que tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños
corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico; y
que no puede ser objeto, dentro de la categoría de los perjuicios, el llamado daño
emergente, o la privación al damnificado de posibilidades o ventajas que hubiera
podido obtener en el caso de que no se hubiese producido el ilícito del que es autor
el responsable.
El daño moral en su vertiente negativa implica que sería susceptible de ser reclamada
una indemnización por los siguientes conceptos: pérdida de prestigio y reputación
personal y profesional, deterioro de la imagen, pérdida del crédito moral, pérdida de
la oportunidad, de la expectativa de ejercitar actividades sin contenido patrimonial
(si lo hubiese sería lucro cesante), etc.
En su integración positiva, la sentencia reseñada afirmó que por daños morales habrían de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona,
suponen la producción de un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, y que,
por ontología, no es posible que emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida
cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento
empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento
posterior de su reclamación por daños morales; incluidas cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se
dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales.
En esta vertiente, sería susceptible de ser reclamada, la indemnización del daño
producida por la depresión, la ansiedad, la angustia, la impotencia, el deterioro anímico… que la víctima sufra o haya sufrido.
La indemnización por daños morales va dirigida a proporcionar, en la medida de lo
posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado.
65
STS de 22-2-01, Recurso 358/1996. En el mismo sentido, vid. STS 12-12-07, STSJ de la Comunidad
Valenciana de 14-2-03, Recurso 3874/2002.
104
LA Ljs. Impacto en la prl
El daño moral efectivo es susceptible de ser indemnizado por completo, en su integridad, y si bien, carece en sí mismo de valor económico, no por ello deja de ser
indemnizable, en cuanto que es susceptible de compensar, en parte, el resarcimiento
suficiente de la víctima (art.183.2º).
b) Los daños y perjuicios adicionales
Como ya se ha apuntado, a mi entender, en esta categoría deben incluirse todos los
restantes daños susceptibles de ser indemnizados; conviene, por tanto, distinguir
entre:
1º) Daños materiales.
Los daños materiales son los sufridos en el patrimonio de una persona e implican el
valor de la pérdida que haya soportado y la ganancia que haya dejado de obtener;
a su vez pueden consistir en un daño emergente o un lucro cesante. Conviene dar
un tratamiento por separado a cada una de las dos partidas indemnizatorias que se
reclamen por daños materiales, distinguiendo, por tanto:
1) Daño emergente; refiere a los gastos que la víctima ha debido hacer o va
a tener que soportar como consecuencia de la conducta de acoso que ha
violado su derecho fundamental. Son gastos efectivamente realizados o que
se van a realizar necesariamente.
En esta apartado cabe reclamar los gastos derivados de los tratamientos
médicos o psicológicos, (el importe de las visitas, consultas o pruebas de
los facultativos, las medicinas…) y también, el desembolso necesario para
llevarlos a acabo (el trasporte para acudir a las citas médicas, el importe del
salario que se abona a la persona que queda a cargo de los hijos menores de
la víctima cuando acude al médico o a los tratamientos rehabilitadores…).
Respecto de la reclamación de los honorarios de letrado, que también puede
reclamarse por este concepto, es preciso apuntar que el Tribunal Supremo
ha dictado sentencia en unificación de doctrina declarando la imposibilidad
de incluir entre la cuantía de la indemnización reclamada, los honorarios
satisfechos al abogado de la parte actora que son generados en el proceso,
por entender que va en contra del principio de gratuidad y porque priva a la
parte contraria del derecho a impugnar los honorarios como excesivos66.
66
STS 4-4-07 RJ 3171 declara: “la reclamación del presente procedimiento, calificando de «indemnización» al importe de los honorarios satisfechos al Abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales, resulta inadmisible por las siguientes razones: a) supone un fraude al principio de gratuidad del
proceso laboral en la instancia, por lo ha de rechazarse en aplicación de los arts. 11.1 y b) el argumento
–ciertamente no exento de justicia– de que tales gastos profesionales han de ser satisfechos por su causante
remoto, el empresario que adoptó la medida ilegítima combatida con éxito en el anterior procedimiento,
es tesis cuya hipotética solidez podría igualmente sostenerse en cualquier tipo de reclamación exitosa que
pudiera hacer el empleado, pese a lo cual el legislador –valorando los diversos intereses en juego– ha optado por el sistema de la absoluta gratuidad, como se ha visto; c) en todo caso, la citada afirmación sobre
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
105
Ahora bien, existen pronunciamientos posteriores, a mi juicio más acertados,
que consideran que los honorarios profesionales del letrado deben incluirse
en la indemnización en concepto de daño patrimonial emergente; por
ejemplo las STSJ Cataluña de fecha 26-9-2006; 15-2-2008 y 1-4-2009 67 .
También , en este sentido, la STSJ Cantabria de 24-7-2008 que reconoce 2369
que el perjuicio patrimonial que supone para la demandante la asistencia de
un Letrado puede repararse como elemento de valoración del 2385 daño y
no supone condena en costas, ya que tal gasto no deriva “ex lege” del criterio
procesal del vencimiento, sino de la extraprocesal circunstancia que supone
un arrendamiento de servicios, motivo de disminución patrimonial, gravosa
y necesaria circunstancia para defender con éxito su derecho en proceso y
orden jurisdiccional que, si bien no exigía preceptivamente la intervención
de este profesional, versaba sobre materia cualificada y que requiere en la
práctica la asistencia letrada.
2) Lucro cesante; consiste en el menoscabo patrimonial que representa lo
dejado de percibir o lo que pudiera haberse conseguido de no mediar la
conducta lesiva, incluida la pérdida de determinados beneficios o ventajas
de contenido económico. El fundamento de la reclamación de indemnización
pecuniaria del lucro cesante reside en la necesidad de reponer a la víctima
en la situación en la que se hallaría si no se hubiese cometido la vulneración
de su derecho.
Son susceptibles de integrar esta partida indemnizatoria, entre otras, las
siguientes partidas: la diferencia entre el salario íntegro del trabajador y el
subsidio de Incapacidad temporal, en caso de que la victima esté en situación
de Incapacidad Laboral y no tenga reconocido por convenio colectivo el
derecho al cobro íntegro del salario en situación de incapacidad. También los
complementos salariales relacionados con el ejercicio efectivo de la actividad
laboral que se hayan detraído (comisiones, u otros pluses dejados de percibir).
2º) Daños profesionalesSon daños que se ocasionan en la carrera profesional de la víctima y que no se hubieran producido si la conducta lesiva no hubiera existido. Debe tenerse en consideración que en buena parte de las ocasiones son susceptibles de ser subsumido en
alguna de las dos categorías anteriores. Un ejemplo claro sería la solicitud de indemla justicia del abono de honorarios no sólo es contraargumentable con el aludido derecho a la defensa de
oficio, sino que en todo caso hubiera debido argüirse [otra cosa sería su éxito] precisamente en el previo
proceso en tutela de derechos fundamentales, para el que el art. 180.1. LPL –como destaca el Ministerio
Fiscal– sí contempla «la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que
procediera»; d) admitir el mecanismo de tal reclamación –honorarios vía indemnizatoria– privaría a la
parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos.”
67
La STSJ Cataluña de 1-4-09 AS 1853 declara que : “la tutela dels drets fonamentals obliga a reparar
totes les conseqüències derivades de la seva vulneració i si l’article 180 preveu també la indemnització
que procedeixi pels danys i perjudicis patits per aquesta, és evident, a judici de la Sala, compartint la
decisió del Jutge, que una de les despeses més inqüestionables és la despesa per atendre els honoraris
dels professionals que possibiliten l’èxit de la pròpia reclamació. Aquesta mateixa decisió va adoptar la
Sala en les sentències de dates 26.9.2006 i 15.2.2008”.
106
LA Ljs. Impacto en la prl
nización por no haber podido hacer determinados cursos de formación profesional
durante el periodo de incapacidad derivada de la situación de acoso.
3º) Daños físicos y daños psíquicos.
Son los causados en la salud física o psíquica de la víctima. No deben confundirse
con los daños morales. Estos daños son susceptibles de acreditarse a través de las
correspondientes periciales médicas o psicológicas, y también a través del informe
de expertos que el órgano judicial, si lo estima pertinente, puede reclamar a los organismos competentes en materia de salud laboral. (Art. 95.4º)
4º) Otros perjuicios adicionales
A mi entender, cabe plantear la reclamación de una nueva partida indemnizatoria en
base al derecho a la tutela inhibitoria, que forma parte del contenido del derecho a
la tutela efectiva reconocido en el art.24 CE y que, en los supuestos de acoso, debe
materializarse en una indemnización de carácter disuasorio y ejemplarizante.
El fundamento de la reclamación de esta nueva partida económica es conseguir
el principio constitucional de “resarcimiento in integrum” de la víctima y procurar
un efecto preventivo. Este efecto preventivo, debe tener en consideración tanto la
ejemplaridad de la “retribución económica” por el comportamiento ilícito, como la
eficacia desincentivadora de comportamientos de esta naturaleza.
El reconocimiento del nuevo contenido indemnizatorio que proclama el art.183.3º,
y que implica que la indemnización que se acuerde debe “contribuir a la finalidad de
prevenir el daño”, confirma plenamente la virtualidad de la reclamación de esta partida dentro del montante indemnizatorio que se plantee. El mencionado precepto
avala, sin duda, la exigibilidad de esta función adicional de la tutela indemnizatoria.
En la práctica, debe suponer la reclamación de una concreta partida indemnizatoria,
que puede reclamarse como un concreto porcentaje sobre la reclamación indemnizatoria total. Este concreto porcentaje deberá operar en virtud de determinados criterios que deban tenerse en consideración a la hora de valorar el carácter preventivo,
disuasorio y ejemplarizante, que deben contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
A título de ejemplo, los elementos que deberán tenerse en cuenta para ponderar el
porcentaje que se reclama por este concepto en la indemnización final pueden ser: el
número de trabajadores que presta servicios en la empresa, el número de trabajadores afectados, la reincidencia del acosador, las medidas adoptadas por la empresa
tras tener conocimiento de la conducta ilícita, etc.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
107
D) VALORACIÓN DEL DAÑO
La fijación de la cuantía indemnizatoria forma parte de las facultades discrecionales
del órgano judicial de instancia, por tratarse de un elemento puramente fáctico, sin
sujeción a pruebas de tipo objetivo y en atención sólo a las circunstancias del caso
concreto.
La jurisprudencia venía señalado que en esta materia el órgano jurisdiccional posee
gran discrecionalidad y margen de apreciación, siendo algunos de los criterios a tener en cuenta: las circunstancias concurrentes del caso, la naturaleza de la lesión, y
el período de duración de la vulneración del derecho.
En concreto, respecto de los de daños morales, el TC ha venido manteniendo que
puede acreditarse la existencia de un maltrato psicológico, “sin que sea factible a
veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole”68. Por ello, se obliga al órgano jurisdiccional, a través del canon
reforzado de motivación, a indagar con especial rigor sobre posibles elementos de
ponderación deducibles de la demanda y de la tramitación judicial para fijar, en su
caso, el derecho a la indemnización solicitada.
El Tribunal Supremo, inicialmente, sostuvo que una vez declarada la existencia de la
vulneración del derecho se producía la condena automática del abono de una indemnización69. Con posterioridad, y ya de forma consolidada, ha considerado que, una
vez probada y declarada la existencia de la vulneración del derecho, es necesario que
el demandante alegue además las bases y elementos clave de la indemnización que
reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al
supuesto concreto de que se trate70.
Como forma de objetivar los 4870 daños por 4872 acoso la jurisdicción social utilizaba, hasta el momento, diversos criterios normativos, como la regulación sancionadora contenida en la LISOS71 o la valoración de 4895 daños por accidente de circulación
(el baremo contenido en el anexo del RDLeg 8/2004 por accidentes de circulación).
En la práctica se observa que los Tribunales venían reconociendo una cantidad única
que ponderase todos los daños producidos (morales, patrimoniales, físicos, psíquicos y profesionales). El problema fundamental radica en que los daños morales, en
la jurisprudencia, tienden a ser reconducidos a daños patrimoniales o a daños psicofísicos. Un claro ejemplo lo encontramos en la STS 20-9-200772 que utiliza como
STC 247/2006, de 24 de julio.
STS 9-06-93 RJ 4553.
STS 23-03-00 RJ 3121; 17-01-03, RJ 1478; 16-07-04, RJ 5810; 16-01-08, RJ 460.
71
Un claro ejemplo lo constituye la STC 247/2006, de 24 de julio que declaró que el TS se había extralimitado en su competencia al revisar el pronunciamiento indemnizatorio contenido en las sentencias de
instancia y suplicación y reconoce la referencia indemnizatoria de la instancia, que aceptaba la propuesta por el demandante y tenía como referencia el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de abril, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden social.
72
STS 20 -10-07, RJ 8304, declara que: “a) Ante determinadas secuelas o daños, la falta de toda previsión
legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa -«ex» art. 4.1 CC han
determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA
Octava de la Ley 30/1995, en la LRCSCVM (Decreto 632/1968, de 21 de marzo,, cuyos módulos [cuantitati68
69
70
108
LA Ljs. Impacto en la prl
parámetro orientativo en la valoración del daño moral los módulos empleados para
establecer la responsabilidad por accidentes de circulación para secuelas y daños
psicofísicos. Es cierto, que en este caso, se aplican analógicamente los módulos referidos porque así lo ha propuesto la demandante/recurrente. Pero la indemnización
se cuantifica por días de IT, descartándose cantidad alguna por el mismo concepto y
referida a período posterior, porque, la sentencia declara que no se estima acreditada secuela alguna.
El daño moral resulta tan real como cualquier otro y la reparación de las consecuencias derivadas del acoso no se consigue si se ignora o se minusvalora.
El nuevo artículo 179.3 LJS establece algunos elementos importantes en orden a la
valoración de los daños, que conviene precisar, distinguiendo entre daños morales y
daños y perjuicios adicionales derivados.
a) La valoración de los daños morales
El art.179 exige que la demanda, además de los requisitos generales establecidos en
la ley, deberá expresar con claridad…la cuantía de la indemnización pretendida, en su
caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos
de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental, cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación
de la indemnización solicitada, incluyendo gravedad, duración y consecuencias del
daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador.
Este precepto debe ponerse en relación con el Art.183.2, º, en virtud del cual, el tribunal debe pronunciarse sobre la cuantía del daño y determinarlo prudencialmente
cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa.
La primera conclusión que cabe extraer de la valoración de los daños morales en
la nueva regulación es que, sigue vigente el criterio de la discrecionalidad del juez
de instancia, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y que en su valoración se ha de
atender sólo a las circunstancias del caso concreto.
La segunda conclusión respeto de la valoración de los daños morales es que podremos seguir acudiendo a los criterios normativos que ya han sido admitidos por la jurisprudencia, como la regulación sancionatoria contenida en la LISOS o la valoración
de 4895 daños por accidente de circulación, o, incluso a otros que el demandante
vamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden
servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados (en concreto, para la
responsabilidad derivada de accidente de trabajo, así se han manifestado las SSTS 2-2-98, RJ 3250; 17-299, RJ 2598; 2-10-00, RJ 9673 y 7-2-03, RJ 2004, 1828.).- b) Siguiendo este criterio, propuesto por la propia
trabajadora accionante, la cantidad resultante como indemnización habría de ser -efectivamente- la de
6.193,68 euros, que es la que corresponde a los acreditados 131 días de baja.”
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
109
considere adecuados y susceptibles de ser aplicados en la valoración de la indemnización que reclama para el resarcimiento íntegro de su derecho.
Ahora bien, es evidente que en la valoración de los daños morales el tribunal va a
tener en consideración las circunstancias del caso concreto, y que el montante de la
indemnización finalmente concedida va a estar relacionado directamente con determinados elementos fácticos (la naturaleza de la lesión, el período de duración de la
vulneración del derecho, etc.)
Por tanto, a mi entender, resulta recomendable que, en la medida de lo posible, se
aporten elementos facticos susceptibles de valorarse por el tribunal para concretar la
cuantía indemnizatoria, además de fijar en la demanda, la cantidad concreta que se
reclama y la “adecuada especificación de los daños morales sufridos, los conceptos,
los parámetros del cálculo y la cantidad concreta que se solicita por cada una de las
partidas o daños morales”.
Los elementos fácticos susceptibles de alegar en la demanda y acreditar en el acto
del juicio oral a los efectos de favorecer la correcta valoración del tribunal de los
daños morales son, por ejemplo, la duración del proceso de acoso, la actitud de la
empresa y su reincidencia en este tipo de comportamientos, el impacto sobre vida
de la víctima y su ambiente familiar, etc.73.
b) La valoración de los daños y perjuicios adicionales
La gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases del cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador.
En principio, los daños patrimoniales y todos aquellos que resulten claros y evidentes, una vez sean reclamados en la demanda como consecuencia del derecho vulnerado van a ser estimados sin más, en la cantidad que se reclama si son acreditados
mediante la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y se prueba su relación
directa con el acoso.
Ahora bien, el primer problema radica en la prueba de los daños psíquicos, y en
alguna medida, también de los daños físicos, producidos a la víctima de la conducta
ilícita. No resulta fácil acreditarlos judicialmente. Debe, a mi juicio, en primer lugar,
incluirse en el relato de los hechos de la demanda, elementos probatorios que acre73
A mi juicio el criterio de valoración judicial no ha variado. Como declara la STC 247/2006 de 24 de
junio: “los órganos judiciales toman en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados para la valoración; entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la
Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para
el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el
hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente
reducidos su jornada y sus ingresos; y, en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus
funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido
democráticamente por los trabajadores”
110
LA Ljs. Impacto en la prl
diten, en primer lugar la existencia del daño, y a estos efectos cobra especial relevancia el informe de expertos previsto en el art. 95.4º.
En segundo lugar, debe alegarse también en la demanda, elementos probatorios directos e incluso indiciarios que permitan al juzgador valorar la gravedad, la duración y
consecuencias de la lesión física o psíquica. A título de ejemplo estos elementos son:
desde cuando se sufre la conducta de acoso, si han existido interrupciones en la vulneración del derecho, días de incapacitación para el trabajo, días necesarios para la rehabilitación física o psíquica, afectación concreta física y psíquica de la víctima, tiempo
de curación estimable, secuelas,… o cualquier otro que pueda servir a estos efectos.
El segundo problema en la reclamación de indemnización de los daños físicos y psíquicos deriva de la clara tendencia de los tribunales de subsumir estos daños junto con
los daños morales, como si de una sola categoría de daños se tratara y reconocer, en
consecuencia, una única indemnización compensatoria en concepto de daño moral.
Este segundo problema puede solventarse si se plantea la demanda de forma estructurada, relacionando separadamente la partida indemnizatoria que se reclama en
concepto de daño físico, de daño psíquico, y de daño moral, con la especificación,
en cada caso, del montante que se solicita, y también de los elementos que, en cada
supuesto, sirven para avalar la petición concreta de cada una de las partidas. En concreto, en un caso de acoso con perjuicio físico, psíquico y moral debe plantearse la
pretensión indemnizatoria haciendo costar tres partidas indemnizatorias, cada una
de ellas con sus correspondientes elementos de valoración.
E) LA DEMANDA. REQUISITOS RESPECTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS
Aunque ya se avanzaron conclusiones acerca del contenido de la demanda en materia de reclamaciones de daños que en buena medida serían aplicables, conviene
examinar la cuestión de nuevo en referencia directa al supuesto del acoso.
La jurisprudencia viene exigiendo que, bien en la demanda, bien en el acto del juicio
oral, se establezcan y determinen por el demandante los criterios sobre la dimensión
indemnizatoria y en consecuencia, sobre la responsabilidad indemnizatoria por daños morales.
El artículo 179.3 LJS declara expresamente que la demanda, además de los requisitos generales establecidos en la ley, deberá expresar con claridad…la cuantía de la
indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos
daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 y que,
salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental, cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo
gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios
estimados para el trabajador”.
Actualizado con la ley 36/2011, de 10 de octubre
111
La jurisprudencia pone de manifiesto que, en muchas ocasiones, la petición de indemnización se plantea de forma global, incluyendo todos los daños a indemnizar en
una sola petición, utilizando fórmulas como “se solicita la indemnización de … euros
en concepto de indemnización por todos los daños y perjuicios causados”.
El cumplimiento de los requisitos establecidos en el 179.3º obliga a plantear correctamente la pretensión indemnizatoria. A la luz del precepto y siempre que se reclame
la reparación de daños de distinta naturaleza, resulta necesario formular una pretensión de indemnización estructurada, que contemple cada uno de los daños causados,
en sus correspondientes categorías, atribuyendo a cada uno de ellos los elementos
que inciden en su valoración, o las bases del cálculo de cada una de las partidas, adjudicando un concreto valor a cada una de ellas y realizando un sumatorio global, en
el que previamente se debe haber incluido el porcentaje de indemnización que cubra
la “finalidad de prevenir el daño”.
F) PLAZO DE RECLAMACIÓN
El plazo de prescripción de la acción será de un año, según dispone el art.59 ET, al
encontramos ante una acción derivada del contrato de trabajo que no tiene señalado
un plazo especial.
Ahora bien, en las acciones de 3658 acoso laboral debe tenerse en cuenta la conducta de 3665 acoso como proceso, como acto complejo sistemático, continuado y
reiterado en el tiempo, que debe ser valorado unitariamente. Por ello, el comienzo
del cómputo prescriptivo ha de fijarse en el momento del conocimiento final de los
hechos ininterrumpidos, fecha que constituye el “dies a quo”, y es la que debe servir
de punto de partida para determinar el inicio de la prescripción.
Por otra parte, la pretensión indemnizatoria, anudada a la demanda de tutela de los
derechos fundamentales no obliga al trabajador que sufre la lesión a reaccionar de
inmediato frente a ella. No existe norma que así lo imponga, ni se compadecería tal
exigencia con el carácter imprescriptible de los derechos fundamentales. Es posible
por tanto plantear la demanda respecto de lesiones no actuales, incluso mediando
anterior proceso de despido que fuera objeto de conciliación, y en cuya demanda no
se hiciera mención alguna a la lesión de los derechos fundamentales del trabajador74.
Con anterioridad, algunos tribunales superiores ya venían admitiendo la posibilidad
de separar las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales. Un claro
ejemplo lo constituye la STSJ Madrid 21-7-2008 (AS 2475) que declara: “en los supuestos de conductas empresariales vejatorias o discriminatorias es posible percibir,
junto a la indemnización que pueda corresponder por la resolución del contrato por
despido, otra indemnización por los perjuicios morales producidos por esas conductas, bien en el propio proceso por despido, o en procedimiento aparte, una vez extinguido el contrato, en el de tutela de derechos fundamentales para resarcir tales
daños morales”. De forma que, extinguida la relación laboral, “es posible presentar
ante el Juzgado de lo Social, una demanda por vulneración de derechos fundamenta74
STS 13-06-11, RJ 5336, dictada en unificación de doctrina.
112
LA Ljs. Impacto en la prl
les denunciando el acoso, de manera que lo procedente en estos casos será entrar a
conocer del fondo del asunto sin apreciar las excepciones de falta de acción, inadecuación del procedimiento y cosa juzgada. Y es que, si bien como norma general las
indemnizaciones prevenidas en el ET (arts. 40, 41, 50 y 56) parecen diseñadas para
cuando está viva la relación laboral, ello tiene como excepción la materia de protección de derechos fundamentales”.
G) RECURSO EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN
El régimen de recursos, por lo que respecta a la revisión de la pretensión indemnizatoria no ha cambiado.
La decisión del juez de instancia referida a la cuantificación indemnizatoria no puede
ser revisada, como norma general, por vía de recurso de suplicación o casación, en
más o en menos. La única excepción se contempla en el supuesto de que la sentencia
dictada carezca de motivación suficiente, no explique los criterios empleados para la
determinación de la cuantía indemnizatoria, los aplique de manera incorrecta, arbitraria o desproporcionada, o bien, exista una manifiesta desproporción entre los
daños y perjuicios y la compensación económica. Por tanto, la facultad discrecional
del juez de instancia impide entrar a revisar la cuantía, a no ser que se dé alguno de
los supuestos mencionados75.
Ahora bien, por lo que respecta a las circunstancias de hecho, relativas a la veracidad
de los daños y a los parámetros del cálculo indemnizatorio, éstos pueden ser revisados en suplicación al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) revisión de los hechos
declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
o c) examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.76
75
la STS 17-7-07, RJ 8300, observa la necesidad de que la sentencia efectúe una adecuada valoración de
los concretos daños producidos, al objeto de excluir en la decisión todo atisbo de arbitrariedad o voluntarismo, censurables ex art. 24.1 CE, y de ofrecer una decisión razonada en términos de derecho, permitiendo su control a través de los recursos. Por ello tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar si el
Juzgador de instancia resuelve «de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta»; o «cuando
sus conclusiones son erróneas, o falta una concreción de las bases en que se apoya la cuantificación, o en
los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía».
76
La STC 247/2006, de 24-07-2006 considera que el demandante cumplió con la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y de ofrecer
los indicios o puntos de apoyo suficientes en los que asentar la condena indemnizatoria, y anula la sentencia dictada por el Tribunal Supremo.
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5. LAS RECLAMACIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD
SOCIAL
Finalmente en este estudio queda por hacer referencia a las reclamaciones que en
materia de Seguridad Social pueden producirse y guardan relación con la materia
analizada. En realidad dos son los bloques de litigios que pueden producirse y que
cuentan, en realidad, con reglas distintas.
Por un lado todos los que afectan a las prestaciones derivadas del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, incluso la propia determinación de la contingencia;
por otro, las cuestiones que afectan a las impugnaciones de las altas médicas. A continuación se analizan ambos tipos de procesos.
5.1. RECLAMACIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL POR ACCIDENTE
DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL
En esta materia se pueden plantear ante el orden social, tal como se analizó al estudiar las atribuciones competenciales y como ya venía sucediendo, todas las cuestiones relativas a las prestaciones derivadas de un posible accidente de trabajo o
enfermedad profesional.
Esas reclamaciones se encauzan por la modalidad específica relativa a las prestaciones de Seguridad Social (nueva denominación que se le da) que se regula en los
artículos 140 a 147.
En dichos preceptos se prevé, como se avanzó, una especie de submodalidad al efecto de reclamar contra las altas médicas que se analiza posteriormente.
En los demás litigios que puedan existir sobre la determinación de la contingencia y
el debate en torno a su carácter profesional o no y sobre las prestaciones de todo
tipo que de ella puedan derivarse, incluido el recargo de prestaciones y las que afecten a las mejoras complementarias de Seguridad Social, las reglas aplicables serán
las que se indicaron.
Al respecto, muchas de esas reglas son continuidad de las que ya se conocían, como
las vigentes en materia de reclamación previa, que es exigible en estos procedimientos y que se ajusta a las reglas específicas del artículo 71 LJS, debiendo interponerse
en el plazo de 30 días desde la notificación de la resolución impugnada o desde que
se produjo el silencio administrativo
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Este mismo plazo es el que rige para presentar la demanda una vez resuelta la reclamación previa – de forma expresa o por silencio administrativo-.
También otras muchas reglas se mantienen en los términos conocidos y en otros
casos ya se han analizado las reglas aplicables – medidas cautelares, acumulación y
reparto, actuaciones probatorias, etc. -.
De las cuestiones no tratadas, las que suscitan mayor interés por las modificaciones
que se han producido son las siguientes:
1º) En la posibilidad de comparecencia que se atribuye a las entidades y
organismos gestores de la Seguridad Social y a la Tesorería de la Seguridad
Social, en estos litigios, se aclara que, como de hecho venía ocurriendo, si
comparecen en el proceso lo hacen con los mismos derechos que las restantes
partes, incluida la posibilidad de recurrir; además se encarga al secretario
judicial la labor de estudiar si en estos litigios se puede dar interés para estas
entidades y, de ser así, la obligación de notificarles las resoluciones sobre
admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y las demás, incluida
la que ponga fin al trámite (art. 141.1 LJS). Cabe repetir aquí lo que ya se
dijo anteriormente acerca de la obligación de integración del litigio, limitada y
pese a la inexistencia en sentido estricto de un litisconsorcio pasivo necesario,
pero no por ello menos real.
2º) Se establece expresamente la posibilidad de solicitar, de las entidades y
organismos anteriores, todos los antecedentes relativos al litigio, aunque no
se hayan personado en el mismo (art. 141.2 LJS).
3º) Se mantiene la posibilidad de solicitar informe a la Inspección de Trabajo,
si no constase en los autos, sobre las circunstancias en que sobrevino el
accidente y demás circunstancias ya conocidas (salario, etc.), que debe ser
emitido en el plazo de diez días, concretándose ahora como novedad que
la obligación de reiterar la petición si no se hubiese emitido se ha de hacer
con cinco días de antelación, al menos, a la celebración del juicio (142.2 LJS).
Sobre el valor probatorio de este informe me remito a lo que ya se expuso al
respecto.
4º) Se mantiene (art. 143 LJS) la exigencia de remisión del expediente
administrativo, aunque ahora se matiza que el mismo se remitirá
preferentemente en soporte informático y completo, foliado, autentificado y
con un índice de los documentos que contenga.
Además se obliga al órgano que ha de remitir el expediente a informar al
órgano judicial si tiene conocimiento de otras demandas en las que se
deduzcan pretensiones en relación con el mismo acto o actuación, al efecto
de posibilitar su acumulación en los términos que ya se analizaron.
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También, como se analizó, a la vista del expediente el órgano judicial ordenará
el emplazamiento de las personas que tengan interés o puedan verse afectadas
por la solución del litigio para que puedan comparecer como partes.
Se mantiene la regla de que ninguna de las partes podrá alegar en juicio
hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo, salvo los
hechos nuevos o que no hubiera podido conocer con anterioridad.
Se mantienen también y amplían las reglas relativas a la falta de remisión del
expediente (art. 144 LJS).
En este sentido, transcurrido el plazo de diez días que ahora se da para dicha
remisión, que si se cumple agilizará notablemente el desarrollo procedimental,
el secretario judicial reiterará por vía urgente la petición de que se remita.
Se admite que el demandante solicite la suspensión del juicio para que se
de un nuevo plazo de diez días para su remisión, en cuyo caso se hará la
advertencia de adoptar las medidas previstas en el art. 75.5 LJS, esto es, la
posibilidad de apremios pecuniarios en la cuantía establecida en el art. 241.2
LJS (hasta 300 euros diarios).
Si tampoco se remite el expediente tras este requerimiento, el juicio se
celebrará en la fecha prevista, pudiendo darse por probados los hechos
alegados por el demandante cuya prueba fuese imposible o difícil sin el
expediente administrativo, además de que podrá exigirse responsabilidad
disciplinaria, sin perjuicio de otras medidas procedentes, a cuyo efecto el
secretario judicial pondrá este hecho en conocimiento del director de la
entidad u organismo gestor (arts. 144.3 y 145 ).
Lógicamente todo lo anterior es aplicable también cuando el expediente se
remite pero incompleto, en cuyo caso debe completarse a través del mismo
procedimiento y con las mismas consecuencias en caso contrario que se han
analizado.
Como puede verse, se mantiene la posibilidad de dar por probados los hechos
alegados por el demandante ante la falta de remisión, total o parcial, del
expediente administrativo, como una más entre las decisiones discrecionales
del órgano judicial. En realidad esta facultad debería aplicarse siempre y
hubiese sido deseable que la ley así lo reconociese; en todo caso es bueno
que los órganos judiciales apliquen sistemáticamente esta consecuencia, ante
lo incomprensible que resulta que un órgano administrativo no colabore con
el órgano judicial y oculte los antecedentes de los que dispone, siquiera sea
por una conducta negligente lo que no disminuye su gravedad.
5º) Se mantiene la posibilidad de revisión de los actos en la materia,
instada por las entidades u organismos gestores, pero limitando el plazo de
prescripción de esta acción a cuatro años, reduciendo así los cinco de los que
anteriormente hablaba la ley (146.3 LJS).
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6º) Se mantienen las reglas sobre ejecución provisional de la sentencia
dictada en la materia (art. 294 LJSS), resultando en la ejecución definitiva
aplicables las reglas de ejecución frente a entes públicos que ya se analizaron
(art. 287 LJS) y las ya conocidas, igualmente, para exigir la responsabilidad
empresarial sobre las prestaciones en los casos en que legalmente se haya
declarado (capital coste renta o ingreso de prestación) y siempre que proceda
la ejecución de una resolución judicial y, por tanto, exista competencia del
orden jurisdiccional social (art. 288 LJS).
7º) Se mantiene la regla que permite recurrir en suplicación todas las
sentencias que versen sobre el reconocimiento o denegación de una
prestación o sobre el grado de incapacidad permanente aplicable (art.
191.3.C) LJS). En los demás casos se estará a la cuantía anual de la prestación
o de las diferencias reclamadas, asumiéndose así legalmente (art. 192.3 LJS)
la interpretación que venía haciéndose.
5.2. EL SUPUESTO ESPECÍFICO DE LA RECLAMACIÓN CONTRA ALTAS MÉDICAS
Dentro de los procesos que afectan a las prestaciones de Seguridad Social, la LJS ha
establecido algunas reglas específicas en aquellos que se refieren a las altas médicas,
concretamente a la impugnación de las mismas. En este sentido no es infrecuente la
discusión y el consiguiente litigio acerca de si se ha producido una curación del incapacitado que justifique su alta o no. Sobre la cuestión influye, sin duda, la sospecha
que parece que se extiende sobre el excesivo absentismo que existe en algunas empresas que, en parte, se dice, estaría motivado por la simulación de enfermedades,
sobre todo en supuestos difícilmente objetivables: ciertas dolencias musculares y
similares, depresiones, etc. Lo cierto es que en mi opinión personal y conforme a los
datos reales de absentismo, hay mucho de exageración, muy posiblemente interesada, en la cuestión, sin perjuicio, obviamente, de que algún supuesto de simulación
pueda existir; en todo caso, no es éste el lugar para debatir al respecto, sino para
señalar que en esta materia el interés jurídico y social exige una solución rápida a la
cuestión, al efecto de confirmar si el alta es correcta o no.
A esos intereses intentan responder las reglas que establece la nueva LJS, debiendo
señalarse que, en todo cuanto no se regula con carácter específico, son aplicables las
reglas procedimentales que se analizaron en materia de reclamaciones de prestaciones de la Seguridad Social (arts. 140 a 145 LJS).
Las reglas específicas que se establecen en la cuestión son las siguientes:
1ª) Estos litigios, pese a la celeridad que se pretende dar a su solución, no
se exoneran del trámite de reclamación previa, salvo en el supuesto que ya
se analizó de que el alta se acuerde por alcanzarse los 365 días de duración
del proceso de incapacidad (art. 71.1 LJS). En los demás casos la resolución
del alta debe ser objeto de reclamación previa, pero se acortan los plazos.
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En efecto, la reclamación previa debe interponerse en el plazo de once días
desde la notificación de la resolución de alta (art. 71.2 LJS). La solución a la
misma ha de adoptarse en el plazo de siete días, transcurridos los cuales debe
entenderse desestimada (art. 71.5 LJS).
2º) La demanda ha de interponerse en el plazo de veinte días desde la solución
de la reclamación previa o su desestimación por silencio o, en el caso de que
no debiera interponerse, desde que el alta adquiera plenos efectos o desde
la notificación definitiva de la misma (art. 71. 6 LJS). Dicha demanda se dirige
exclusivamente contra la entidad gestora y, en su caso, contra la colaboradora
en la gestión. Solamente es preciso demandar al servicio público de salud
correspondiente cuando el alta haya sido acordada por sus facultativos, por
sus servicios médicos; a la empresa sólo se le demanda si se cuestiona la
contingencia (art. 140, 3 a) LJS).
3º) La acción es inacumulable, incluso con la posible reclamación de
diferencias en la prestación cuestión que deberá reclamarse en otro litigio.
La celeridad de las actuaciones va unida a que el debate quede centrado
exclusivamente en la procedencia o no del alta emitida (art. 140, 3 d) LJS).
4º) El proceso será urgente y preferente y se procederá a señalar la vista
oral en los cinco días siguientes a la presentación de la demanda. En él se
discute exclusivamente la cuestión del alta médica (art. 140.3 b) y c) LJS). El
mes de agosto es hábil en estas reclamaciones (art. 43.4 LJS). La reclamación
del expediente administrativo se sujeta a las reglas generales pero con el
matiz de que, si transcurridos los diez días iniciales para su remisión hubiese
que reiterar la solicitud, el plazo para la remisión, tras ese requerimiento
reiterado, se reduce a cinco días frente a los diez que normalmente se vuelven
a conceder en los restantes litigios (art. 144.2 LJS).
5º) La sentencia se dicta en el plazo de tres días y en ella se resuelve
exclusivamente sobre la corrección del alta, sin que afecte a otras cuestiones
planteadas en procesos diversos (sea en lo relativo a la contingencia, a la base
reguladora, a las prestaciones a reconocer, etc.), lo que reitera, una vez más, el
carácter limitado del específico proceso, que se ciñe exclusivamente al debate
en torno a la procedencia del alta y sólo a los efectos de determinar si prosigue
o no la situación de incapacidad temporal. La sentencia, en consecuencia,
se limita a confirmar el alta o a ordenar la reposición del demandante en la
prestación que venía disfrutando, se insiste que sin prejuzgar otras cuestiones,
y por la duración que proceda hasta que concurra causa de extinción de la
misma, ya sea por la finalización del tiempo por el que se reconoció o por
cualquier otra causa legal de extinción (art. 140, 3 c) y d) LJS).
6º) La sentencia es irrecurrible (art. 140.3. c), irrecurribilidad que existe
siempre, con independencia de la prestación que correspondiese al trabajador
si se estimase su reclamación contra el alta (art. 191, 2 g) LJS).
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7º) En materia de ejecución definitiva y provisional se aplican las reglas
previstas para las ejecuciones frente a entidades públicas y las específicas
en materia de prestaciones de la Seguridad Social (arts. 287 y 288 y 294 y
siguientes LJS).
Puede verse, pues, que, aunque se busca un proceso acelerado, algunas reglas pueden retrasarlo (reclamación previa, remisión del expediente administrativo), si bien,
si se cumplen los plazos previstos, ciertamente se garantiza una solución relativamente rápida de unas cuestiones que la exigen.
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El impacto de la LJS en la Prevención de
Riesgos Laborales
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LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL
El 11 de octubre de 2011, el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley
36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social, que entra en vigor a los
dos meses de su publicación y que viene a derogar el Real Decreto
Legislativo 2/1995, de 7 de abril y todas las normas de igual o inferior rango en cuanto se opongan a la presente Ley. La LJS pretende
ofrecer un marco más ágil y eficaz para la tutela de los derechos que
conocen los órganos del orden social.
Entre las innovaciones que se introducen en las reglas del proceso
social ocupan un lugar destacado, siendo objeto del presente estudio, las que afectan en materia de Prevención de Riesgos Laborales.
LEY REGULADORA DE LA
JURISDICCIÓN SOCIAL
Carlos L. Alfonso Mellado
Gemma Fabregat Monfort
Carmen Salcedo Beltrán
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