CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA DICTAMEN Num:4/2015

CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA
DICTAMEN Num:4/2015, de 14 de enero
Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.
Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contratos de servicios.
Actos nulos. Omisión total y absoluta del procedimiento
TEXTO DEL DICTAMEN
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el expediente de revisión de oficio por nulidad para la
declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos menores concertados con la empresa S.M.I., S.A.,
para el servicio de limpieza en las instalaciones del Centro Regional de Coordinación de Emergencias 112
Andalucía, con sede en Sevilla entre los meses de mayo a noviembre de 2012.
La competencia de este Consejo viene determinada por el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
que exige para la declaración de nulidad, el previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en consonancia con lo cual el artículo 17.10.b) de la Ley
4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, contempla expresamente como competencia (en
los expedientes tramitados por la Administración de la Comunidad Autónoma) del Consejo Consultivo la
emisión de dictamen sobre la “anulación de oficio de los actos administrativos”.
Atendiendo a la fecha en que se presta el servicio (periodo comprendido entre mayo a noviembre de 2012)
resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos de Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), siendo las causas de nulidad a tener
en cuenta las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 por remisión de la letra a) del artículo 32 de la
Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), y las restantes consignadas en este precepto.
II
En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, conforme al artículo 34.2 del TRLCSP,
corresponde al órgano de contratación y, salvo determinación expresa en contrario, la competencia para
declarar la nulidad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar (apartado 3),
competencia que está delegada en este caso concreto por el Consejero en la Secretaría General Técnica.
En orden al procedimiento instruido, cabe indicar que se ha tramitado correctamente, habiéndose
cumplimentado los diversos trámites preceptivos. No obstante, debe hacerse una observación relativa a la
eventual caducidad del expediente tramitado. El 30 de septiembre de 2014 se acuerda la incoación del
expediente de revisión de oficio. Aunque cuando tiene entrada el expediente en este Consejo Consultivo, 10
de diciembre de 2014, no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto para resolver el procedimiento, sí
se ha cumplido a la fecha de emisión del dictamen, no habiendo mediado resolución que acuerde la
suspensión o ampliación del plazo para resolver.
Sin embargo, como en supuestos similares ha resuelto este Consejo Consultivo (dictámenes 139, 1045 y
1046/2012, 65/2013, y 144/2014, entre otros), la declaración de caducidad en un caso como el presente no
tendría ningún sentido. Para empezar, aunque formalmente se ha iniciado de oficio, lo cierto es que ha sido
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la empresa interesada, al instar el pago de las facturas por los servicios realizados, la que habría venido a
solicitar esa revisión. Ciertamente, no lo ha pedido de manera formal, pero dada la obligación de la
Administración de calificar correctamente los escritos de los interesados (ratio inspiradora del art. 110.2 de la
Ley 30/1992, aplicable a todo procedimiento), podría considerarse que así ha sido (como este Consejo
declaró en el dictamen 144/2014). Pero es que, además, y en segundo lugar, a diferencia de otros supuestos
en que la revisión de oficio operaría en detrimento de los intereses de los administrados, en el presente es el
único camino para obtener el pago de las facturas que reclama, de forma que la empresa está interesada en
la declaración de nulidad y, de hecho, presta su conformidad a la misma. Así las cosas, la declaración de
caducidad iría en contra del interés público y del interés de la empresa.
III
En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de los servicios prestados en el periodo comprendido
entre mayo a noviembre de 2012. En la propuesta de resolución se invoca la nulidad de las contrataciones
por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esto es, la causa de nulidad prevista
en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, al instrumentalizarse como contratos menores (art. 138.3 del
TRLCSP) lo que debieron ser unos contratos sometidos a las exigencias de publicidad y concurrencia,
consecuencia de un fraccionamiento indebido del objeto del contrato, infringiendo el artículo 86.2 del citado
texto legal.
En efecto, consta en el expediente que el 31 de octubre de 2011 finalizó el contrato del servicio de limpieza
de la sede del Centro Regional de Coordinación de Emergencias 112 Andalucía, sito en el Pabellón de Italia,
calle Isaac Newton, núm. 4, de Sevilla. Para esa fecha estaba previsto trasladar, durante el mes de marzo de
2012, dicha sede al nuevo edificio situado en la avenida del Deporte, s/n, de Sevilla. De esta forma, a
propuesta de la Dirección General de Interior, Emergencias y Protección Civil se consideró la celebración de
contratos menores para la limpieza de la sede del Pabellón de Italia hasta el efectivo traslado al nuevo
edificio, al ser éste de características muy diferentes. Posteriormente, problemas en la ejecución de la
acometida eléctrica y en la legalización de las obras hicieron que esas previsiones iniciales en cuanto a la
fecha de la mudanza no pudieran cumplirse. Por ello, para garantizar la prestación del servicio hasta que se
realizara el traslado, se inició por Resolución de 13 de mayo de 2012, de la Secretaría General Técnica, la
tramitación para la adjudicación, por procedimiento negociado sin publicidad, del contrato de limpieza de la
sede del Pabellón de Italia, habiendo sido acordada la adjudicación del contrato a la empresa “S.M.I., SA.”
mediante resolución de 19 de noviembre de 2012. Así pues, durante el tiempo que media entre mayo a
noviembre de 2012, período durante el cual se estuvo tramitando el expediente de contratación referido, se
celebraron contratos menores para la limpieza de la anterior sede con la empresa que venía desarrollando
dichas prestaciones “S.M.I., S.A.”. De mayo a noviembre, ambos meses incluidos, se prestaron servicios por
importe de 3.440,53 euros al mes.
Como se puede comprobar, el importe total de tales servicios prestados alcanza un importe total de
24.346,12 euros, cantidad superior a la cuantía prevista en el artículo 138.3 del TRLCSP, de manera que
dichas contrataciones no podían considerarse como menores por superar en su conjunto el umbral de los
18.000 euros señalado en esta disposición para los contratos de servicios. La fragmentación permitió
artificiosamente configurar objetos contractuales cuyo importe permitía la consideración de las diferentes
contrataciones como menores, cuando en realidad se trataba de un solo objeto (la prestación del servicio de
limpieza en una misma sede).
Todos estos datos permiten concluir que se ha prescindido claramente del procedimiento adecuado para
concertar el contrato de servicios, acordándose un fraccionamiento indebido, que ha tenido como resultado
objetivo la elusión de los requisitos de publicidad, procedimiento y forma de adjudicación correspondientes.
Por tanto, debió considerarse un solo expediente de contratación, no susceptible de ser tratado como
contrato menor. El artículo 86.2 del TRLCSP dispone que: “No podrá fraccionarse un contrato con objeto de
disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de
adjudicación que correspondan”.
En conclusión, infringiendo lo dispuesto en el artículo 86.2 de la citada Ley y aplicando improcedentemente el
artículo 138.3 del mismo texto legal, se eludió la tramitación prevista por el legislador; incumplimiento que
conlleva la desatención de las normas relativas a la preparación y adjudicación del contrato, originando el
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vicio de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 -al que remite el artículo 32.a) del TRLCSP, al haberse
prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
IV
Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el artículo 35.1 del
TRLCSP, de manera que “la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de
liquidación debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del
mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la
contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.
CONCLUSIÓN
Se dictamina favorablemente la propuesta de declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos
menores concertados con la empresa S.M.I., S.A., para el servicio de limpieza en las instalaciones del Centro
Regional de Coordinación de Emergencias 112 Andalucía, con sede en Sevilla entre los meses de mayo a
noviembre de 2012.
VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo
Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13
de diciembre, formula el Consejero Sr. Gutiérrez Rodríguez, y al que se adhiere el Consejero Sr. Sánchez
Galiana, al dictamen de la Comisión Permanente sobre el “procedimiento para la declaración de nulidad de
pleno derecho de los contratos menores concertados con la empresa S.M.I., S.A., para el servicio de
limpieza en las instalaciones del Centro Regional de Coordinación de Emergencias 112 Andalucía, con sede
en Sevilla entre los meses de mayo a noviembre de 2012”.
El motivo por el que disiento del parecer de la mayoría estriba en la necesidad, a mi juicio, de concluir con la
devolución del expediente al haberse producido su caducidad.
Como he expresado en otras ocasiones, el instituto de la caducidad de los procedimientos constituye un
elemento primigenio del derecho a la buena administración, pues obliga a que los asuntos sean resueltos en
un plazo razonable, como ahora recoge el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Por ello, el art.
44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que “En los procedimientos iniciados de oficio, el
vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime
a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:
[…] en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de
intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En
estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos
previstos en el artículo 92”.
Por tanto, en aplicación del art. 44 de la Ley 30/1992, al ser la revisión de oficio un tipo de procedimiento en
el que la Administración ejercita potestades de intervención y que resulta susceptible de producir efectos
desfavorables, lo que procede es que la Administración consultante declare la caducidad constatada y
ordene el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 de la citada Ley, sin perjuicio de
la posibilidad que le asiste a de iniciar uno nuevo y de tramitarlo de forma urgente para evitar lo sucedido en
éste.
La Ley 30/1992 sólo permite, opcionalmente, no tener en cuenta dicha caducidad en unos supuestos muy
concretos. Para ello, el art. 92.4 de la Ley 30/1992 dispone que, constatada la caducidad, podrá no ser
aplicable en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente
sustanciarla para su definición y esclarecimiento. Sin embargo, como es fácil de comprender, el caso que nos
ocupa, ni afecta al interés general -la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2004 ha
considerado esta excepción del artículo 92.4 en el procedimiento de deslinde de costas por cuanto la
delimitación del dominio marítimo-terrestre afecta al interés general de manera directa; también la ha
considerado la STS de 2 de junio de 2004 respecto al procedimiento de concentración parcelaria;
igualmente, la STSJ de Canarias de 3 de mayo de 2005 para el deslinde del dominio público; y quizás
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pudiera asimismo hacer extensible a los procedimientos de restauración de la legalidad infringida en el
ámbito urbanístico, medioambiental, del patrimonio histórico, etc.- ni se plantean en él asuntos de una
especial repercusión o trascendencia jurídica sobre los que sea preciso fijar postura.
El dictamen mantiene que “En orden al procedimiento instruido, cabe indicar que se ha tramitado
correctamente, habiéndose cumplimentado los diversos trámites preceptivos. No obstante, debe hacerse una
observación relativa a la eventual caducidad del expediente tramitado. El 30 de septiembre de 2014 se
acuerda la incoación del expediente de revisión de oficio. Aunque cuando tiene entrada el expediente en este
Consejo Consultivo, 10 de diciembre de 2014, no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto para
resolver el procedimiento, sí se ha cumplido a la fecha de emisión del dictamen, no habiendo mediado
resolución que acuerde la suspensión o ampliación del plazo para resolver. Sin embargo, como en supuestos
similares ha resuelto este Consejo Consultivo (dictámenes 139, 1045 y 1046/2012, 65/2013, y 144/2014,
entre otros), la declaración de caducidad en un caso como el presente no tendría ningún sentido. Para
empezar, aunque formalmente se ha iniciado de oficio, lo cierto es que ha sido la empresa interesada, al
instar el pago de las facturas por los servicios realizados, la que habría venido a solicitar esa revisión.
Ciertamente, no lo ha pedido de manera formal, pero dada la obligación de la Administración de calificar
correctamente los escritos de los interesados (ratio inspiradora del art. 110.2 de la Ley 30/1992, aplicable a
todo procedimiento), podría considerarse que así ha sido (como este Consejo declaró en el dictamen
144/2014). Pero es que, además, y en segundo lugar, a diferencia de otros supuestos en que la revisión de
oficio operaría en detrimento de los intereses de los administrados, en el presente es el único camino para
obtener el pago de las facturas que reclama, de forma que la empresa está interesada en la declaración de
nulidad y, de hecho, presta su conformidad a la misma. Así las cosas, la declaración de caducidad iría en
contra del interés público y del interés de la interesada”.
No es correcto, como afirma el dictamen, que el procedimiento quepa entenderse iniciado a instancia de la
empresa, sino que es tras la actuación de la Intervención cuando la Administración trata de buscar la fórmula
para compensar los servicios prestados. Sólo hay que ver la Resolución de 30 de septiembre de 2014
mediante la cual se inicia el procedimiento para constar que se ha iniciado de oficio y no a solicitud de
interesado, por lo que la caducidad sí debe ser valorada.
Sin embargo, como ya hemos puesto de manifiesto en varios votos particulares -entre otros el dictamen
144/2014 en el que se apoya la mayoría-, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, cuando el dictamen
del órgano consultivo se emite habiendo caducado el plazo para resolver -como es el caso- ni siquiera puede
incorporarse al expediente, por lo que es irrelevante que sea favorable o desfavorable para la Administración.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 18 de marzo de
2008, en su fundamento jurídico quinto, es clara a este respecto, por más que venga referida a un supuesto
de doble suspensión: “No podría aceptarse, insistimos, que, una vez producida la primera suspensión
resultante de la petición del dictamen, la aplicación del artículo 83.3 de la Ley 30/1992 permitiera que, meses
después, se vuelva a suspender de nuevo el plazo para resolver el procedimiento por la misma causa, esto
es, por la solicitud del mismo dictamen. Lo cual no significa, a su vez, que el dictamen tardío no pueda
incorporarse al expediente en ningún caso: podrá hacerlo si, en el momento de su emisión, éste no ha
caducado”. A sensu contrario, si en el momento de su emisión el expediente hubiera caducado en ningún
caso podrá incorporarse al expediente y, por tanto, no tiene por qué ser tomado en consideración por la
Administración consultante.
En aplicación de esta doctrina, la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 173/2010, de 16
de abril, fundamento jurídico cuarto, señala: “En el presente caso en la medida en que el procedimiento de
declaración de nulidad de oficio, se incoó el 15 de abril de 2008, por aplicación de la regla general el plazo
vencía el 15 de julio de 2008. Es cierto que el acuerdo de incoación preveía la suspensión de plazo para
resolver en tanto no se recibiera el informe preceptivo del Consejo Consultivo, dicho esto resulta que desde
que se remiten las actuaciones al Consejo Consultivo, por conducto de la Consejería de Interior y Justicia, en
el que tienen entrada las actuaciones con fecha 9 de junio de 2008, ha de entenderse suspendido el plazo
para resolver, plazo que de acuerdo con la doctrina expuesta más arriba y teniendo en cuenta que el art. 17
de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo Consultivo, fija el plazo de un mes para evacuarlo,
resulta que la suspensión máxima por esta causa era hasta el 9 de julio, y como quiera que, el Consejo
Consultivo el 30 de junio inadmite a trámite en tanto no se subsanen los defectos que se denuncia y se
devuelva el expediente una vez subsanados para resolver, acuerdo que de acuerdo con las previsiones del
art. 18.2 de la citada ley 1/2002, conlleva la suspensión del plazo hasta que se complete el expediente con la
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documentación solicitada, resulta que, no teniendo entrada en el Consejo Consultivo la documentación
subsanando deficiencias hasta el día 1 de septiembre de 2008, el plazo que restaba para la emisión del
informe era de nueve días, un mes menos los veintiuno invertidos hasta la inadmisión a trámite, lo que quiere
decir que el plazo máximo para la emisión del informe de Consejo Consultivo vencía el 10 de septiembre,
plazo a partir del cual se ha de reanudar el computo del plazo para resolver es expediente que recordemos
estaba suspendido desde el 9 de junio, es decir una vez transcurridos 50 días desde el 15 de abril al 9 de
junio, lo que supone que restaban cuarenta para resolver, es decir hasta el 20 de octubre. Como quiera que
la resolución final se dicto el 14 de octubre, no había caducado el procedimiento, pudiendo admitirse el
informe del Consejo, emitido fuera de plazo, pero antes de que venciese el plazo de resolución del
expediente de revisión de oficio, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo citada más arriba”.
Es cierto que este Consejo ha resuelto asuntos en otras ocasiones como lo hace ahora; como lo es también
que otros Consejos ni siquiera admiten -en contra de los defendido por el Tribunal Supremo- la posibilidad de
suspender el plazo de resolución con motivo de la solicitud de dictamen al máximo órgano de asesoramiento
jurídico (véase el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 174/2012). Pero todo parece apuntar, a la
vista de la STS, Sala 3ª, de 30 de marzo de 2012, fundamento jurídico quinto, que resuelve un asunto
conocido precisamente por el Consejo Consultivo de Canarias, que el Tribunal Supremo no concede validez
alguna a los dictámenes de los órganos consultivos cuando el procedimiento está caducado y así lo aprecia
la Administración: “Así, resulta en todo punto irrelevante si se apreció o no correctamente la validez o el
sentido del informe del Consejo Consultivo de Canarias pues de ser cierta la tesis de la entidad recurrente
formulada en el tercer motivo -que, en todo caso, el criterio del órgano consultivo era contrario a la nulidad de
los actos sometidos a la revisión de oficio-, el resultado sería el rechazo de la nulidad de dichos actos, cuya
validez no ha sido afectada por este expediente de nulidad al haber sido declarado caducado. Y lo mismo
ocurre con lo sostenido en el quinto motivo, la supuestamente irregular separación del dictamen de un
órgano consultivo, ya que la declaración de caducidad del procedimiento de revisión de oficio priva de toda
trascendencia a la supuesta irregularidad y a la crítica efectuada por la recurrente”.
Así pues, el dictamen debería haber ido en la misma línea que últimamente mantiene este Consejo y que se
encuentra recogida en los dictámenes 641/2014 y 642/2014, según la cual procedería la devolución del
expediente por caducidad.
Por otra parte, el fundamento jurídico V señala únicamente que “las consecuencias que produce la nulidad
del contrato se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de manera que “la declaración de
nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso
consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación debiendo restituirse las partes
recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá
su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya
sufrido”.
Sin embargo, en opinión de quien suscribe, el dictamen debería haber seguido la misma línea que han
seguido, entre otros, el dictamen 358/2009 en relación con la detracción del beneficio industrial, y que por ser
suficientemente ilustrativa me limito a reproducir: “como este Consejo Consultivo ha expuesto en diferentes
ocasiones (por todos, dictamen 18/1995), “no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular
proceder sino que también cabe reputar a la entidad contratista como cocausante de la nulidad”, pues resulta
altamente improbable que la empresa que contrató con la Administración desconociera el fraccionamiento
indebido del objeto del contrato para eludir los requisitos formales de la contratación cuando, como se ha
señalado con anterioridad, las obras se efectuaron prácticamente simultáneamente y por la misma empresa.
Así pues, “el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos
servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios de
que el contrato pueda adolecer”, sin que, por tanto, proceda indemnizarle a consecuencia de una previsible
declaración de nulidad. En esta dirección se mueve correctamente la propuesta dictaminada, que se
considera ajustada a Derecho, teniendo en cuenta que el Servicio de Contratación y Convenios justifica la
liquidación y abono al contratista de los servicios prestados, detraído el beneficio industrial”.
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