Las modificaciones sustanciales en el campo de aplicación del

Las modificaciones sustanciales
en el campo de aplicación del Sistema
de la Seguridad Social
MARÍA FERNANDA MIJARES GARCÍA-PELAYO*
INTRODUCCIÓN
humano, y especialmente al que carece de recursos económicos».
E
L campo de aplicación subjetivo de la
Seguridad Social ha sido objeto de
una ampliación considerable en los
años transcurridos desde su implantación.
En algunos casos esta ampliación estaba prevista, en otros casos ha sido fruto de razones
de diversa consideración y fundamentalmente del mandato constitucional.
Dice el admirado y estimado profesor Alfredo Montoya Melgar en el prólogo al libro
por él coordinado «Curso de la Seguridad Social» que: «La Seguridad Social es uno de los
elementos definidores del mundo contemporáneo y una de las pruebas de que, pese a las
muchas dificultades e incluso calamidades
que acompañan inevitablemente a la vida
humana, ésta no deja de avanzar en progreso. La creación de la Seguridad Social obedece a un profundo humanismo, que sustituye
el egoísmo individual por el respeto a la dignidad de las personas y por las ideas de solidaridad y reparto, de reflexión previsora
frente a los infortunios que alcanzan al ser
* Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Profesora asociada de la Universidad Carlos III.
Ello es absolutamente cierto, como no podría ser de otra forma teniendo en cuenta la
autoridad de la que emanan las referidas palabras, y de la evidencia social. Baste comprobar que a pesar de la variedad de regímenes políticos que se han sucedido desde el
comienzo de la Seguridad Social en España,
nada menos que una monarquía, dictadura
bajo ella, república, nuevamente dictadura y
de nuevo monarquía ahora democrática, y de
los penosos periodos económicos que a veces
se han sucedido y superado, la Seguridad Social no solamente no se ha detenido ni mucho
menos acabado, sino que ha ido aumentando
en su dosis de protección y en el número de
personas protegidas. También es reflejo fiel
de ello la súbita respuesta social que surge
ante algún acontecimiento catastrófico, provocado por acto de terrorismo o suceso natural en los que inmediatamente la población
se vuelca en la ayuda a los necesitados, con
actuaciones personales a veces casi heroicas.
No obstante, se estima que el análisis que
contienen esas palabras lleva un matiz de
bondad propio de su autor, pues es diferente
la ayuda que se presta, o las actuaciones que
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provoca un suceso brusco e inesperado con
gran efecto mediático, que las situaciones de
necesidad cotidianas, siempre presentes e incluso conocidas, pero no tan espectaculares y
a las que la sociedad está acostumbrada.
Por su parte el más pragmático e igualmente prestigioso profesor Luís Enrique de
la Villa Gil insertaba en uno de sus manuales sobre la misma materia el famoso verso
de León Felipe, haciendo referencia a que a
los hombres les duermen con cuentos, y terminaba el verso suplicando «no me conteís
mas cuentos», lo que venía a significar, a
nuestro entender, claro, que parte del contenido de la Seguridad Social estaba más en la
intención y en el relato que en la realidad.
El largo tiempo transcurrido desde el inicio de la Seguridad Social en España, las
transformaciones operadas sobre el primer
proyecto y el juego cada vez mayor que la política realiza sobre esta materia, distancia en
la actualidad mucho la idea de solidaridad
precursora, y se dirige más a las nociones de
necesidad y utilidad.
Cierto que la idea de solidaridad está presente desde su inicio en lo que hoy llamamos
protección social. Los precedentes remotos,
como cofradías y gremios no pretendían otra
cosa que la ayuda desinteresada a los próximos y prójimos. También las entidades precursoras como la beneficencia, partían de esa
idea solidaria. Y no digamos las que han seguido, como ya las actuales ONG.
También, desde luego, está claro que el
principio de solidaridad inspira a la Seguridad Social vigente, así lo recoje el actual artículo 2 de la Ley General de la Seguridad
Social, Texto refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/ 94 de 20 de junio al decir : «El Sistema de la Seguridad Social... se
fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad». Y lo demuestran
determinadas circunstancias, como la existencia de los dos niveles públicos de protección, en una doble dimensión, íntegra en lo
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que respecta al nivel no contributivo, cuya financiación corre a cargo exclusivamente de
los presupuestos del Estado, y por tanto, de
todos los que contribuyen a su sostenimiento, y parcial en cuanto al nivel contributivo,
cuyos fondos se nutren mayoritariamente de
las aportaciones de los interesados. Éstos
perciben unas prestaciones que no se calculan con la aritmética del seguro privado, ni
se corresponden exactamente con lo aportado, sino que están condicionadas por el nivel
inferior, con un mínimo asegurado, que comprende tanto el nivel mínimo individual como el familiar, ya que depende de la existencia de familiares a cargo del beneficiario en
algunos casos, y por el nivel superior también se encuentran limitadas por los topes de
las propias cotizaciones y en el percibo de las
prestaciones. Finalmente, entra en juego la
incompatibilidad entre todas las prestaciones públicas.
Sin embargo, todo ello no impide reflexionar o considerar cómo fueron los orígenes del
Sistema, para concluir con que esa solidaridad inicial hubo de ser plasmada y empujada
para que los poderes públicos pusieran en
práctica todo el sistema de protección. Es decir que se ejerció, desde la sociedad una enorme presión a quienes detentaban el poder,
producida por hechos sociales terribles, que
llevaron consigo sufrimientos humanos no
nuevos, pero sí agravados por la realidad del
tiempo en que nacieron. No puede atribuirse
a la casualidad que los dos Sistemas de Seguridad Social pioneros en Europa, el alemán y el inglés, surgieran casi simultáneamente, pues unos años de diferencia entre
ambos, y la fecha inicial del alemán, a finales
del siglo XIX evidencia que no fueron causados por las guerras mundiales, aunque éstas
agravaran la situación social.
Como dicen los autores más autorizados,
entre ellos el profesor Juan Antonio Sagardoy, los seguros sociales se crean como una
de las múltiples soluciones de la llamada
cuestión social. Esta afirmación de necesidad, complementa la idea de la solidaridad,
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que es la intención o motivación, y se corresponde más que con su origen, con su aplicación formal.
No en vano la Ley de Accidentes de 30 de
enero de 1900, que se considera la primera
piedra del Sistema, fue un efecto de la formada Comisión de reformas sociales, creada por
Real Decreto de 5 de diciembre de 1983, con
el objeto de «estudiar todas las cuestiones
que directamente interesen a la mejora y
bienestar de las clases obreras». Y el preámbulo de la ley dice: «No era posible cerrar los
ojos al espectáculo frecuente de seres humanos heridos, mutilados o deshechos...».
El estimado e inolvidable profesor Manuel Alonso Olea, del que tuve la suerte de
ser alumna toda la vida, se refería en una
de las últimas ediciones de sus famosas Instituciones de Seguridad Social a que «el contenido material de la Seguridad Social se
encuentra hoy si no como definitivamente
fijado sí como sumamente estable, es decir,
en cuanto a su ámbito objetivo o contenido
prestacional y las medidas de protección», y
sin embargo atribuía a diversos factores el
continuo cambio en cuanto a su ámbito subjetivo de protección, o, lo que es lo mismo,
en cuanto al conjunto de las personas protegidas.
Estimamos que el inmenso cambio que se
ha producido en la extensión del campo de
aplicación subjetivo del Sistema de la Seguridad Social española, similar al de los países
de nuestro entorno, es decir, en el número y
condición de las personas protegidas, hace
que el sistema de protección, aunque se base
en los principios antes dichos, entre ellos en
la idea de solidaridad, está condicionado por
las circunstancias históricas, está tomando
una envergadura tal y se aparta tanto de lo
que fueron sus motivos y estructura inicial,
que se dirige a pasos agigantados hacia un
servicio público general, siguiendo los principios de la Constitución Española de 1978.
Esta Constitución desde luego no descubrió
el principio de universalidad. La citada por
los autores como llamada universalista, ya estaba recogida en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales (A. Olea) Pero además esta ampliación se
ha producido más como una necesidad sobrevenida y por las circunstancias concurrentes,
que como proyecto planificado. No hay que olvidar la crítica que se realiza por la doctrina
del sistema cambiante y parcheado, hoy en vigor, y que precisa urgentemente de un nuevo
texto legal, que jubile definitivamente al viejo
texto refundido del 94.
La cobertura de las necesidades que llamamos riesgos sociales y que admiten una
ampliación sin límites es como las de cualquier otra naturaleza que deba atender el
Estado, pero muchísimo más costosas, por su
incidencia, cierta y previsible, no solo posible, como en otros riesgos. No es necesario
repetir, por sabido, aunque no esté de más
recordar, que los problemas de financiación
que tiene la Seguridad Social derivan de muchas causas, unas previsibles y otras no. Así
del alargamiento de la vida, mucho mayor,
parece ser, en un futuro próximo, sin que se
haya producido un paralelo alargamiento de
la vida activa, en muchas actividades posible
y aconsejable, pues sería muy beneficioso
mantener activas a personas muy aptas y
preparadas tanto para ellas mismas como
para la sociedad, a quien su formación ha
costado mucho tiempo y recursos. No hay
que olvidar que la jubilación forzosa para
muchas personas es muy traumática por el
sentimiento de frustración que acompaña a
muchos en el momento de la jubilación obligada, con los problemas que lleva aparejados. Una reciente carta publicada en «Cartas
al director», por Felix Augusto Balboa, Interventor Delegado Central del IMSERSO, jubilado, en la revista «Seguridad Social Activa»,
que aparece en la página Internet de la Seguridad Social, refería lo negativo de la jubilación manifestando que, si como decía
Freud, el trabajo es uno de los factores que
define nuestra condición humana, habría
que preguntarse sobre la convenienca de una
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jubilación prematura. La idea de que un día
habremos de jubilarnos es un hecho de la
equiparación en nuestra sociedad de edad y
decaimiento personal. Lo que no siempre es
cierto. Además y en relación al tema que nos
ocupa, ello produce un desequilibrio entre la
población activa y pasiva que repercute negativamente en la financiación de la Seguridad Social.
Otros problemas a considerar son: el descenso de la natalidad (que la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral no parece
haber disminuido, ni las restantes ayudas
que en un creciente desorden se han aprobado) el encarecimiento de las prestaciones, por
los cambios y avances tecnológicos y la modificación de los conceptos de algunas de ellas.
Piénsese en la diferencia enorme que va desde el derecho a ser curado, al mucho más amplio derecho a la salud, que reconoce la Constitución Española en su art 43. Ante el
primero solo eran exigibles medidas curativas, ante éste es preciso la prevención, las
medidas curativas, rehabilitadoras y recuperadoras. Excelente ampliación, por supuesto,
pero costosa. También agudizan el problema
la frecuencia del desempleo, debido en parte
a cambios económicos mayores ahora por la
globalización de la economía, y sobre todo, el
cambio que se ha producido en el campo de
aplicación, que descompensa el Sistema pensado para otra realidad.
No se quiere con esto censurar la ampliación del Sistema, que no es negativa sino lo
contrario, pero lo que sí se debe poner de manifiesto es la distorsión entre lo previsto y lo
actual. Ya decían los profesores Alonso Olea
y de la Villa, en uno de los Congresos de Derecho del Trabajo, que si los fundamentos del
Sistema existente se diluyen en exceso (se
asistencializan) sería necesario transformar
el Sistema de protección en otro distinto.
A las causas apuntadas hay que añadir
muchas más, como la entrada de España en
la Unión Europea y la llegada de naturales
de los Estados que la forman, o la llegada
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masiva, en los últimos años de inmigrantes
que si elevan el número de afiliados, también
perciben prestaciones, y a veces más numerosas. Además la recesión económica actual
complica el problema. Todas estas razones
encarecen el Sistema, de una parte, y desde
luego lo transforman, y lo hacen acreedor de
nuevas fuentes de financiación para que sea
viable. Al amparo de esa transformación parece zanjarse definitivamente la polémica sobre la financiación del Sistema, la naturaleza jurídica de las cuotas y su soporte final.
Es evidente que cuando el Sistema se dirige
solo a los trabajadores, deben ser ellos quienes mayoritariamente soporten su coste, pero cuando el sistema protege a todos, está
justificada y permitida la financiación a costa de todos.
El contenido de este breve estudio se va a
centrar en analizar los cambios producidos,
la causa de los mismos y el carácter prácticamente general de la protección que dispensa
la Seguridad Social, sobre todo si se la considera, junto a la acción social, como parte de
un todo más amplio que es el ansiado Estado
de Bienestar. Y la repercusión de todo esto
en el Sistema.
ORIGEN
El origen de la Seguridad Social española,
tanto en su campo de aplicación como en toda
su estructura, partió, como es sabido, de su
subordinación al Derecho del Trabajo. Ello se
debió a que junto a la regulación que este Derecho hizo de las condiciones de trabajo en general, salario, jornada, descanso suspensión
del contrato etc, y de las relaciones individuales y colectivas de empresarios y trabajadores,
también se planteó el tema de las condiciones
de vida. Una parte de la doctrina francesa, entre ella P. Durand, siempre estuvo disconforme con esta dependencia y reclamó su autonomía. Varias razones sostenían esta pretensión. La primera de ellas era que la generalización subjetiva de la Seguridad Social rebasaba ya el ámbito de los trabajadores, pues
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la idea perseguida es el intento especial de realización de la justicia social, que desborda el
cuadro de la relación de trabajo por cuenta
ajena. Sin embargo, otra parte de la doctrina
defendía la subordinación, entre otras razones, porque los llamados riesgos específicos
con los que nació decían, solo son concebibles
respecto del trabajador por cuenta ajena. Esta
afirmación desde luego no se comparte a la
vista de las circunstancias actuales, pues nada impide que un profesional no ligado por un
contrato de trabajo, pueda sufrir un accidente
que se califique de riesgo profesional, de similares dimensiones que el laboral. De hecho
hace mucho tiempo que los autónomos del
mar y de la agricultura tienen cubierta esta
contingencia y ahora es voluntaria su cobertura para los demás autónomos.
No obstante, se ha de considerar, con el
profesor Sagardoy, que el Derecho del Trabajo, a pesar de su vocación general, no consideró desde el principio incluidos en su ámbito de aplicación a todos los trabajadores. En
primer lugar, porque el núcleo central del
Derecho del Trabajo, fueron en principio los
trabajadores por cuenta ajena, a los que se
dirigía la protección precisamente por considerar que –desaparecido el trabajo, como
fuente de rentas, objeto del contrato de trabajo–, surgiría la necesidad, objeto de la protección de la Seguridad Social, y, en segundo
lugar, porque la cuestión social, a la que ya
se aludió como factor desencadenante de la
Seguridad Social, se produjo en actividades
consideradas económicamente débiles, más
sensibles y necesitadas de protección. Se dejaron fuera actividades subordinadas y trabajos con las notas de dependencia y ajenidad, a veces por razones simplemente históricas, por ser consideradas de naturaleza administrativa, y no laboral (por ejemplo, trabajadores de registros y notarías ) y otras por
razones de fortaleza económica, o corporativistas, como los colegios profesionales, o los
altos cargos, éstos excluidos de la legislación
laboral, concretamente de la Ley de Contrato
de Trabajo.
Es de resaltar que, por supuesto, no se consideró incluida, dentro del Derecho del Trabajo, la actividad de los autónomos, que ha precisado el transcurso de muchos años para ser
objeto de una regulación especial, y por lo tanto, también quedó en principio excluida de la
Seguridad Social, hasta 1970, excepción hecha de los autónomos de la agricultura que
desde siempre gozaron de una protección especial, otorgada incluso a través de una mutualidad nacional, la Mutualidad Nacional
Agraria dependiente del Instituto Nacional de
Previsión, entidad clave en la gestión del Sistema, nacida en 1908, durante el gobierno Dato (otro centenario a celebrar en breves fechas). Esta mutualidad tuvo una gran importancia y fue muy anterior al resto de las mutualidades que nacieron con la Ley del 1941, y
que gestionaron una protección social complementaria y profesional, por ramas de la producción y de distintos ámbitos territoriales.
La ampliación de la Seguridad Social en lo
que respecta a su ámbito subjetivo se ha ido
produciendo en un doble sentido, primero paralelamente al desarrollo y extensión del Derecho del Trabajo, que con el paso del tiempo
además de las formas nacidas del tradicional
contrato de trabajo, en todas su variedades,
fue acogiendo en su seno y regulando no solo
las llamadas relaciones laborales de carácter
especial, hoy recogidas en el artículo dos del
Estatuto de los Trabajadores, e incluidas en
la Seguridad Social, de diferentes modos, sino extendiéndose a aquellas relaciones que
ni siquiera tenían la consideración de verdaderas relaciones de trabajo, como las llamadas zonas grises del Derecho laboral. En segundo lugar, se ha ido distanciando de aquél
derecho tutelar, para llegar a la protección
de cualquier persona que realice una actividad, es decir, salvando la subordinación al
Derecho laboral para acoger cualquier relación o actividad de carácter civil o mercantil.
Es como una vuelta a los orígenes, al arrendamiento de servicios civil.
Se dice que la Ley de 1900, de accidentes
de trabajo, que declaró la responsabilidad
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del empresario por los accidentes que sufrieran los trabajadores a su servicio, por ser él
quien recogía los frutos de su actividad, fue
la que inauguró la Seguridad Social española. Algo parecido ocurrió en los países cercanos, excepción hecha de Alemania, país en el
que se establecieron simultáneamente varios
riesgos. Desde luego muchos autores consideran esa aseveración y la conmemoración a
que dio lugar en el año 2000, excesiva, aunque fue muy productiva por los estudios y las
aportaciones que se hicieron. Se comparte
esa idea con otros autores (Alarcón Caracuel,
González Ortega). Hay que considerar, al
efecto, que configuró como riesgo social el accidente de trabajo, y constituyó el origen de
la teoría de la responsabilidad empresarial
por los accidentes sufridos por los trabajadores a su servicio, sobre el principio de responsabilidad empresarial objetiva o por riesgo,
esto es abstracción hecha de la culpa del empresario ( A. Olea ) siguiendo una corriente
europea innovadora, elaborada por la doctrina civil continental, que superó los problemas
antes existentes para apreciar una responsabilidad, sin la comprobación de culpa y sin derivar de una acción tipificada, como ílicito penal. Sin embargo imputarle el origen de la
Seguridad Social, es excesivo. Fue insuficiente en cuanto a las personas protegidas y a la
misma protección dispensada. En cuanto al
campo de aplicación o personas protegidas,
porque la norma se refería para imputar la
responsabilidad a un concepto de «operario»
(palabra ya de por sí restrictiva) recogido en
su art. 1, que definía como «el que ejecuta habitualmente un trabajo manual fuera de su
domicilio, por cuenta ajena». Olvidaba a muchos otros trabajadores, no concretamente
operarios, y por ejemplo a los a domicilio
siempre existentes e igualmente sujetos a
una posible lesión corporal. Pero es que además, y en segundo lugar, su efectividad fue
muy limitada, por la voluntariedad del aseguramiento de estos riesgos, que preveía. Al
no ser esa responsabilidad objeto de un seguro obligatorio, los derechos de los trabajadores quedaban, muchas veces, en pura teoría,
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ante la insolvencia de los empresarios para
atender las enormes cargas que la responsabilidad procuraba. Estos empresarios, término utilizado en la Seguridad Social con mucha generosidad, y a veces inadecuadamente. (José Antonio Martínez Lucas «La
Inscripción de los empresarios en el Sistema
de la Seguridad Social). Estos empresarios
eran de muy distinta importancia y solvencia. En algunos casos no vieron la necesidad
de concertar un seguro, ante la novedad de la
institución y en otras simplemente no tuvieron la voluntad de hacerlo ya que encarecía
los costes de producción, máxime ante la frecuencia de los siniestros.
Por ello, no es sino a partir de la Ley de 8
de octubre de 1932, que crea el seguro de accidentes de trabajo obligatorio cuando se
puede hablar de la existencia de un seguro
social, al que luego seguirían muchos otros.
A partir de la ley de accidentes, se va produciendo un aumento de los riesgos protegidos, que van viendo la luz progresivamente y
sobre todo se va ampliando el campo de aplicación. Es muy trascendental la protección a
los trabajadores del campo en 1959, importante por la colectividad a la que se refiere,
dividida en autónomos y trabajadores por
cuenta ajena, y también por el peso de esa colectividad, todavía en esos años con mucha
incidencia en la economía nacional, tradicionalmente proveniente del sector primario.
EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Dejando de lado otros sucesos menores,
hemos de considerar como más trascendente
la Ley de Bases de 28 de diciembre de 1963,
por la que las Cortes venciendo todas las resistencias sociales y corporativas, conceden
al Gobierno la facultad de elaborar un texto
que, con sujeción a las bases aprobadas, regulara un incipiente, pero ya Sistema de Seguridad Social. Este sí es a nuestro entender
el origen del Sistema actual.
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El art 7 del Texto Articulado I que contenía la regulación sustantiva (El II tenía la
procesal) decía lo siguiente:
«Estarán comprendidos en el Sistema de
la Seguridad Social todos los españoles, cualesquiera que sean su sexo, estado civil y profesión que residan y ejerzan normalmente su
actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:
a) Trabajadores por cuenta ajena incluidos los que lo sean a domicilio, o asimilados en las distintas ramas de la actividad económica, mayores de catorce
años, eventuales de temporadas o fijos,
incluso de trabajo discontinuo, sea cual
fuere su categoría profesional y la forma y cuantía de la remuneración que
perciban.
(Es de hacer observar que aunque el apartado primero emplea el término actividad,
mas genérico que el de trabajo, en este apartado tanto la descripción de los mismos como
la remuneración deja claro que se está refiriendo a relaciones de carácter laboral).
b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas
individuales o familiares, mayores de
dieciocho años, que figuren integrados
como tales en la entidad sindical a la
que corresponda el encuadramiento
por su actividad y reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen
reglamentariamente.
(La referencia en este apartado a la titularidad del establecimiento parece aperturista
hacia otro tipo de relaciones, sin embargo, el
requisito de la asociación sindical excluyó a
determinadas colectividades como los colegios profesionales).
c) Socios de cooperativas de producción.
(Primera vez que se cita a este colectivo).
d) Servidores domésticos
e) Estudiantes, de conformidad con la
Ley del Seguro Escolar.
f) Funcionarios públicos civiles y militares, en los términos que se señalen en la
ley o leyes especiales a ellos referentes
(Este colectivo nunca se ha integrado en el
Sistema, permaneciendo ajeno a él en cuanto
a su gestión y financiación, aunque eso sí con
carácter restrictivo, ya que solo se aplica a
una parte de los funcionarios. Solamente Administración General del Estado, personal al
servicio de la Administración de Justicia y
Fuerzas Armadas).
Fijando en este texto el nacimiento de la
Seguridad Social, se observa que ya recogía
dentro de su campo de aplicación a las categorías de trabajadores tradicionales. Al art 7
trascrito, le acompañaban, el 10 precisando
los regímenes especiales, que contenía una
larga lista, nunca del todo desarrollada. Por
ejemplo, establecía como regímenes especiales a los trabajadores del campo, del mar, a
los autónomos, los funcionarios públicos, al
personal al servicio de Organismos del Movimiento, funcionarios e entidades estatales
autónomas, socios de cooperativas de producción, servidores domésticos, estudiantes,
personal civil no funcionario dependiente de
establecimientos militares y representantes
de comercio. En el art 11 se nombraban ya
los sistemas especiales.
La enumeración de estos regímenes justifica las críticas de la doctrina que considera
esta estructura, desordenada y aluvional
(Alarcón Caracuel, González Ortega ) y a esta fragmentación, como expresión dual o bifronte de su accidentado proceso de expansión (Montoya Melgar).
Es preciso realizar al respecto algunas precisiones. Respecto de los empleados del hogar
o «servidores domésticos» en la terminología
de la época, ha de advertirse que ya habían sido regulados desde el año 1953, con la crea-
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ción de un montepío especifico y nacional, si
bien de una manera un tanto rudimentaria.
En un momento determinado, y ante su irregular aumento, se estableció una discriminación, la no inclusión de los familiares, estableciendo una prohibición absoluta, que el
Tribunal Constitucional hubo de corregir para establecer una presunción solo iuris tantum. Este colectivo ha mejorado mucho en
cuanto a su protección en los últimos años,
aunque sigue careciendo de determinadas
prestaciones. Su trato discriminatorio se evidencia no solo en cuanto a la carencia de algunas prestaciones, sino en su mismo campo de
aplicación, ya que para ser incluidos en él se
precisa realizar un mínimo de horas, requisito que no se exige para el contrato a tiempo
parcial, que solo establece un máximo. Parece
que este requisito se estableció por resolución
administrativa de 9 de septiembre de 1971,
siguiendo la doctrina del extinguido Tribunal
Central de Trabajo. La doctrina critica esta
discriminación con carácter general. A modo
de ejemplo, se cita a Alonso Olea en sus Instituciones de Seguridad Social, Cubas Morales
en «Anotaciones para la necesaria reforma del
Régimen Especial de Empleados del Hogar», y
Luján Alcaraz: «El Régimen Especial de los
Empleados del Hogar».
tes es tan mínima, que parece exagerado hablar de un Regímen Especial. A pesar de que
la Ley General de Educación ordenó la implantación de un verdadero régimen, esto no
se ha producido. Se ha suprimido el requisito
de la nacionalidad, por razones evidentes,
pero no así el límite de edad de los 28 años,
demasiado reducido, dada la duración de los
estudios, teniendo en cuenta que se incluyen
los de postgrado y a todas luces insconstitucional, por vulnerar el principio de igualdad
que consagra el art 14 de la C. E.
En el año 2007 hubo un proyecto de inclusión en el Régimen General de este colectivo,
que no se ha realizado, seguramente por las
dificultades que por las características de este trabajo implica la equiparación a ese régimen. Seguramente precisaría por lo menos el
establecimiento de un sistema especial.
Esa ley de 21 de abril de 1966 ya nació con
vocación expansiva, y así su art 61 que regulaba el campo de aplicación del Régimen General, determinaba en su número 1 la inclusión
obligatoria en el mismo de los trabajadores por
cuenta ajena o asimilados (primera vez que se
alude a este término ) disponiendo en su número 2 apartado h que el Gobierno, por Decreto, a
propuesta del Ministro de Trabajo, podrá establecer la indicada asimilación respecto de cualesquiera otras personas para las que se estime
pertinente por razón de su actividad.
En lo que respecta a la inclusión de los estudiantes, es de resaltar que tal inclusión se
considera inadecuada por la doctrina (A.
Olea) al entender que esta inclusión rompe
la ratio del sistema, puesto que la actividad
no es similar al trabajo. Por otra parte no se
entiende la incorporación tan temprana de
este colectivo, 17 de julio de 1953, cuando se
ha realizado tardíamente la de los becarios y
personal investigador. No obstante, debe manifestarse que la protección de los estudian-
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Los regímenes especiales a que se aludía
en el art. 7 se fueron paulatinamente estableciendo aunque no todos, como antes se dijo. Por Ley 116/1969 se estableció el Régimen
del Mar, el 20 de agosto de 1970 el Régimen
de los Trabajadores Autónomos y por Decreto 2123/1971 de 23 de julio se estableció el
Régimen Especial Agrario.
Aunque no se incluía en el art 7 de la Ley
del 1966, se creó un Régimen Especial para
la Minería del Carbón, único que goza de una
plus protección,respecto del Régimen General y que es muy censurado por la doctrina,
por parcial, ya que no comprende a toda la
minería ni a todos los trabajos que pueden
presentar idénticas dificultades.
ASIMILACIONES
En aplicación de dicha norma, por Decreto
de 573/1967 de 16 de marzo se asimilaron a
trabajadores por cuenta ajena los reclusos
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que realicen trabajos penitenciarios retribuidos, encuadrados en el Organismo autónomo
Trabajos penitenciarios, adscritos al Ministerio de Justicia. Se incluían tambien junto a
ellos a los reclusos que lleven a cabo trabajos
de aprendizaje o formación profesional, en
concepto de educandos, por los que perciban
retribuciones económicas que no tengan carácter de salario o retribución y los reclusos
que redimieran penas por el trabajo a las órdenes de empresas en destacamentos penales dependientes del Patronato de Nuestra
Señora de la Merced.
ministros de la Iglesia católica, como en los
de los otros cultos concurrían las condiciones
para su efectiva integración.
(Esta última disposición resulta hoy anacrónica e inaplicable, ya que el art. 25 de la
Constitución Española, en su apartado 2 establece: «Las penas privativas de libertad y
las medidas de seguridad estarán orientadas
hacia la reeducación y reinserción social y no
podrán consistir en trabajos forzosos. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de
los que se vean expresamente limitados por
el fallo condenatorio, el sentido de la pena y
la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a los beneficios correspondientes a la
Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad»).
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
Posteriormente, el Real Decreto 782/2001
de 6 de julio reguló la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen
actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de
los sometidos a penas en beneficio de la comunidad.
Siguiendo con la fuerza expansiva, por
Decreto 2398/1977 de 27 de agosto se produjo la inclusión del clero. La exposición de la
norma mantenía que: «La vocación expansiva de la Seguridad Social tiende a recoger en
el ámbito de su acción protectora el aseguramiento de todos los riesgos sociales que afecten a los distintos grupos o colectivos de personas». Y consideraba que tanto en los
Sin embargo, por razones de oportunidad,
seguramente, las otras religiones han tardado más en incluirse. Por Ley 24/1992 se incluyó la Federación de Entidades Religiosas
Evangélicas de España, por Ley 25/92 las comunidades israelitas y por Ley 26/92 la islámica. Luego se han integrado todas las demás.
Mientras se iba produciendo esta ampliación sucesiva del campo de aplicación de la
Seguridad Social, un acontecimiento histórico viene a cambiar definitivamente la situación, como consecuencia del cambio político
que se produce en el año 1975.
A partir de ese momento se transforma el
sistema político y, en diciembre de 1978, se
aprueba un nuevo texto constitucional, no
sin esfuerzo. Este cambio afecta enormemente a todo el ordenamiento jurídico incluída
nuestra materia.
La Constitución se encontró un sistema
profesional, condicionado al Derecho del Trabajo y procuró su extensión a todos los ciudadanos. Se la ha censurado mucho porque se
dice que no aprovechó la oportunidad para
haber elaborado un nuevo Sistema de Seguridad Social dirigido a todos, ya que plasmó
la universalidad de la protección, siquiera
como ideal de cobertura, pero partiendo de lo
existente. No nos parece justa la crítica referida a aquel momento. Sigue siendo válida la
expresión de Ortega y Gasset, filósofo y ensayista, que popularizó aquello de «yo soy yo y
mi circunstancia, y si no la salvo a ella, no
me salvo a mí». Vale, pensamos, tanto para
el individuo como para la colectividad. Es
cierto que las circunstancias condicionan las
actuaciones, y en aquel momento la circunstancia de tener que aprobar un texto funda-
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mental, procurando el consenso de todos, teniendo en cuenta de dónde se partía, era tarea más que suficiente.
Sin embargo, se acepta la crítica treinta
años después. Ha habido tiempo más que suficiente para acometer una reforma, para no
tener que seguir rigiéndose por un texto refundido de 1994, lleno de reformas, que lo
hacen a veces ininteligible, o al menos confuso. Buena prueba de ello es, entre otras, la
mención en el artículo 7 de la Ley, a la igualdad de trato de los portugueses, que forman
parte de la Unión Europea, y por lo tanto son
acreedores por este motivo, al mismo trato
que los demás.
La Constitución de 1978 dedicó a la Seguridad Social varios artículos. El más importante, el artículo 41, establecía la obligación
de los poderes públicos de mantener un Régimen Público de Seguridad Social para todos
los ciudadanos, para garantizar la asistencia
y prestaciones suficientes ante situaciones
de necesidad, especialmente en caso de desempleo. En ese artículo se está creando el nivel asistencial, como complemento del ya
existente nivel contributivo o profesional,
que dejó casi intacto. En este sentido, se dice
que amplió el campo de aplicación en aras
del principio de universalidad.
Pensamos, como muchas personas, que no
lo ha conseguido, o, al menos, no del todo. El
nivel asistencial no es complementario del
anterior, salvo en el desempleo, y depende de
las rentas, por lo que hay una franja de la población que queda excluida de uno y otro.
Además el nivel asistencial es un retrato,
aunque en color, de la antigua Beneficencia.
Es verdad que se aparta de ella en algo esencial, como es el establecimiento de un verdadero derecho subjetivo, y no como entonces
una protección errática y desigual (A. Olea).
Ahora no es graciable, si concurren los requisitos que se establecen, el sujeto tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones.
Pero los requisitos son muy rigurosos, nuevamente es necesaria la demostración de ne-
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cesidad que se aprecia según un nivel de ingresos que fija la Ley de Presupuestos, con
carácter anual, y en ese nivel se computa, no
solo las rentas del individuo solicitante sino
el de toda la unidad familiar. También afecta
el número de individuos de una unidad familiar que sean acreedores a la protección. El
nivel de ingresos es mínimo y por tanto, la
protección es parcial e insuficiente. Sobre todo,a nuestro entender, la familiar toda ella
incluida en el nivel asistencial, excepción hecha del cómputo como trabajados de dos años
de excedencia por cuidado de menor, dirigido
solo al nivel contributivo. Si se contempla esta protección con la otorgada en el Derecho
comparado es muy deficiente. (Es interesante en este sentido el trabajo «Las prestaciones familiares», Eva María Blazquez).
Pero además de ello, de crear el nivel no
contributivo o asistencial al decir «para todos
los ciudadanos» el artículo 41 desligó definitivamente la Seguridad Social del Derecho
del Trabajo, para permitir la inclusión dentro de su campo de aplicación de todos los
ciudadanos que realizaran una actividad de
la que obtengan sus ingresos, cualquiera que
sea la naturaleza de la actividad y el vínculo
de dónde proceda. De esta ampliación surgieron muchos supuestos de pluriactividad, que
obligan a una doble inclusión en la Seguridad Social.
Como consecuencia de ello se produjo la integración prácticamente de todas las actividades. En el Régimen General de quienes la realicen por cuenta ajena y en el RETA de
quienes desarrollen cualquier actividad de
forma habitual, personal y directa. La Jurisprudencia se ha ocupado con dedicación y extensión a definir esas realidades, valga la cita
por todas de la STS 29. X. 97. Pero sobre todo
trascendente fue la incorporación al Sistema
de dos grandes colectivos: los colegios profesionales y los socios de las sociedades mercantiles, con exclusión de los que no trabajan.
En cuanto a los colegios profesionales, la
Constitución hace referencia a ellos en sus ar-
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tículos 36, desarrollado por la Ley 2/1974 de
13 de febrero, 52, y 131. La integración se ha
producido de forma optativa en el supuesto de
que el propio colegio cuente con una Mutualidad de Previsión que proteja los mismos riesgos que protege la Seguridad Social. Si no es
así deben incorporarse al Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos. La incorporación de
los colegios profesionales, producida a causa
de la Disposición adicional 15 de la Ley
30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación del
Seguro Privado, ha sido lenta y complicada,
pasando por sucesivos modos de integración,
individuales y colegiados, al estar tradicionalmente excluidos de la Seguridad Social por la
eterna división entre trabajos sometidos a la
normativa laboral y el llamado autonomismo
colegial (Mª del Carmen López Aniorte: «Los
profesionales colegiados y la Seguridad Social.
El lento y complejo camino hacia su completa
integración en el Sistema»). Su integración ha
dado lugar a varias resoluciones administrativas, como la de 23 febrero de 1996 de la Dirección general de Ordenación Jurídica y Entidades colaboradoras de la Seguridad Social y a
varios trabajos de investigación. (Además del
citado : «Afiliación a la Seguridad Social de los
trabajadores por cuenta propia incorporados a
un colegio profesional» Rosa María Portugal
Barriuso, «Campo de aplicación del RETA, en
relación con los colegiados profesionales» José
Francisco Lahoz).
Supremo de 4 de junio de 1996, que orientó
la actual Disposición adicional 27 de la Ley
General de la Seguridad Social.
En cumplimiento de una Directiva europea, se han incluido forzosamente en el Régimen General los abogados que trabajan para
despachos profesionales.
Trabajadores ferroviarios, representantes
de comercio, artistas y profesionales taurinos y jugadores de fútbol.
En cuanto a los socios de las sociedades
capitalistas, también ha dado lugar a mucho
trabajo profesional (Jesús Mercader Uguina
«Comentario a la Disposición Adicional 27 de
la LGSS) ya que su integración ha planteado
muchos problemas. Las funciones de dirección y gerencia y la participación en el capital social han sido determinantes de la integración como autónomos o cuenta ajena. Se
siguió una directriz vacilante, que resolvió
definitivamente la sentencia del Tribunal
Actualmente se ha producido una modificación del Régimen Especial Agrario de la
Seguridad Social, ya que éste solo integra
trabajadores por cuenta ajena, en tanto los
demás han causado un sistema especial dentro del RETA.
Por otro lado, también la Constitución
amplió el campo de aplicación subjetivo del
Sistema, mediante la integración de determinadas colectividades, antes injustamente
excluidas de la Seguridad Social, por las especiales dificultades de su contratación. Nos
referimos al contenido del artículo 49, que
establecía: «Los poderes públicos realizarán
una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos... para el disfrute de los derechos que este título otorga a
todos los ciudadanos». Su desarrollo se debió
a la Ley 13/1982 de 7 de abril.
DEPORTISTAS
En desarrollo de esta norma se publicó el
Real Decreto 2621/1986 de 24 de diciembre
por el que se integraron en el Régimen General los siguientes colectivos:
Y en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos (RETA) los escritores de libros.
Los cuatro primeros nombrados eran efectivamente trabajadores por cuenta ajena, si
bien las peculiaridades de su trabajo aconsejaron esa regulación. Sin embargo, los jugadores profesionales de fútbol sí que representaban una novedad.
Éstos se integraron en la Seguridad Social
formando un Régimen Especial, establecido
por RD 2806/1979 de 7 de diciembre.
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Posteriormente, en el artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores se estableció como relación laboral de carácter especial, la de los deportistas profesionales. En su desarrollo se
dictó el Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio
que reguló esa relación laboral. La ley
10/1990 de 15 de octubre, del deporte, establece en su artículo 53 la inclusión en la Seguridad Social de los deportistas de alto nivel.
A partir de ahí y por normas sucesivas se
fueron integrando en la Seguridad Social a
los diversos grupos de deportistas. Por RD
1820/1991 a los ciclistas profesionales, por
766/1993 de 21 de mayo a los jugadores profesionales de baloncesto. Dentro del RETA figuran los jugadores profesionales de tenis.
Por cierto no siempre ha sido bien recibida
esta inclusión. El alta de oficio que cursó la
Tesorería General de la Seguridad Social a
los pelotaris, fue recurrida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en el procedimiento 71/2006, habiendo dictado el juzgado de lo contencioso administrativo número 2
de Vitoria-Gazteiz, sentencia desestimatoria, que ha sido recurrida ante el Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, encontrándose sub iudice aún.
Por último, nos referiremos a la ampliación del campo de aplicación que se lleva a
cabo mediante el convenio especial, ya establecido desde antiguo como medio para mantener la relación con la Seguridad Social en
los periodos de suspensión de actividad y
ahora permitido no solo para ello, sino para
proteger a determinados colectivos, como senadores y procuradores, personal al servicio
de determinados organismos en el extranjero, a quienes se encuentren en desempleo
parcial, pierdan las remuneraciones anteriores o se incluyan en un expediente de regulación de empleo. La última ampliación del
campo de cobertura ha sido la inclusión en la
Seguridad Social, mediante la suscripción
del correspondiente convenio con la Seguridad Social, de los cuidadores de personas dependientes. Esta inclusión deriva de la Ley
39/2006 de 14 de diciembre sobre promoción
de la Autonomía Personal y Atención a las
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personas en situación de dependencia, que se
desarrolló, a efectos de la Seguridad Social
mediante el Real decreto 615/2007 de 11 de
mayo, que reguló la seguridad social de de
los cuidadores de las personas en situación
de dependencia.
Se puede decir que esta norma va más allá
que cualquiera de las otras en lo que respecta
a la ampliación del campo de aplicación de la
Seguridad Social, ya que permite la extensión
de la protección a personas que nunca han estado dentro del campo subjetivo de aplicación.
Hasta ahora el convenio, como se ha dicho,
permitía la extensión de la protección dispensada por la Seguridad Social, de forma íntegra durante los periodos de extinción del trabajo o actividad, por distintos motivos, como
la extinción de un contrato de trabajo. Pero
ahora la norma permite la inclusión de quienes nunca han tenido relación laboral, por la
dedicación al cuidado de un familiar dependiente y en algunos casos sin serlo.
NUEVAS CATEGORÍAS
Resta por señalar la transformación que
supone para la Seguridad Social el cambio
producido en la regulación de los autónomos,
con la creación de los SETA, autónomos de la
agricultura, y los TRADE, trabajadores autónomos dependientes. Esta figura produce la
pérdida de la distinción precedente entre autónomos y cuenta ajena. Y, por supuesto, la
importancia y la posibilidad que brindan las
nuevas tecnologías, que permiten la incorporación al sector activo de muchas personas, y
la aparición del teletrabajo, que flexibiliza el
trabajo por cuenta ajena.
CONCLUSIÓN
Podemos concluir pues, con la evidente
transformación del campo de aplicación subjetivo de la Seguridad Social desde el ámbito
laboral, dependiendo del contrato de trabajo
hasta la generalidad, que no la universalidad pretendida por el art. 41 de la Constitu-
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ción española. Y no puede decirse que esta
transformación haya estado solo motivada
por el contenido de la Constitución Española
de 1978, sino que fue la realidad histórica,
una vez más, la que llevó a la Constitución a
esta generalización de la Seguridad Social
que, como se ha visto, ya se había iniciado
con anterioridad a la norma fundamental, y
cuya idea había estado presente desde el inicio. Prueba de ello es el sistema anglosajón
dirigido desde el principio no solo a los trabajadores, como la pretendida independencia
respecto del Derecho del Trabajo ya iniciada
por parte de la doctrina. Evidentemente los
numerosos cambios a los que se ha hecho
mención han dejado sin fundamento la vinculación de ambas disciplinas y la transformación de la sociedad ha dejado también co-
mo aseveración inexacta que los riesgos específicos sean solo propios de las actividades
ligadas por el contrato de trabajo.
Citando una vez más al profesor Alonso
Olea, entre otros, podemos señalar que «encontrándonos en este momento en que la Seguridad Social es un servicio público, puesto
que presenta sus tres requisitos, generalidad, gestión pública y financiación pública,
siquiera en parte, no existe dificultad técnica
ni conceptual, para que los medios de financiación lleguen a ella, desde las fuentes indiferenciadas a través de las cuales el Estado
allega recursos. Y esa financiación, mediante
impuestos, es la solución más probable en el
futuro».
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RESUMEN
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El campo de aplicación subjetivo de la Seguridad Social ha sido objeto de una ampliación
considerable en los años transcurridos desde su implantación. En algunos casos esta
ampliación estaba prevista, en otros ha sido fruto de razones de diversa consideración,
entre las que hay que considerar la llamada universalitas, presente desde el inicio, la presión social, la ampliación del propio Derecho del Trabajo, al que en principio estuvo condicionado, la independencia de éste, y la Constitución de 1978.
La generalización distorsiona lo previsto en su origen y la situación actual y produce problemas en cuanto a su financiación. El sistema actual necesita un nuevo planteamiento
que considere a la Seguridad Social como un servicio público, la diversificación de las fuentes de financiación, la prolongación de la vida activa, en las actividades que lo permitan y
una nueva regulación que jubile el viejo texto refundido aún vigente.
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