RESUMEN ACTIVISMO JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO

RESUMEN
ACTIVISMO JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO
Análisis de líneas jurisprudenciales en Materia de Perjuicios Extrapatrimoniales
La finalidad del presente trabajo es la realización de una investigación
netamente jurisprudencial sobre el tema genérico de los perjuicios
extrapatrimoniales en los procesos de responsabilidad patrimonial
extracontractual del Estado. Pretendemos brindar una herramienta jurídica a
los estudiantes, a los abogados y a los jueces.
La responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, es la obligación
resarcitoria de carácter pecuniario en cabeza del Estado que tiene origen en
hechos o actos de naturaleza diferente a la contractual (hechos, operaciones
administrativas, etc.). El contenido de dicha obligación, es la indemnización de
los daños antijurídicos causados a una o varias personas, naturales o jurídicas,
públicas o privadas, siempre que sean imputables al Estado. Se entiende por
daño antijurídico, el desmedro o afectación de derechos de los administrados,
siempre que éstos no se encuentren obligados jurídicamente a soportar dicha
afectación.
Por su parte, en cuanto a la clasificación de los perjuicios que resultan
indemnizables tenemos que pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales, los
primeros a su vez pueden clasificarse en daño emergente y lucro cesante;
mientras que los segundos, básicamente, en perjuicio moral y en daño a la vida
de relación.
La investigación se refiere específicamente a los perjuicios extrapatrimoniales,
principalmente al daño moral, aunque en los casos en que resultó necesario, se
abordó el tema del daño a la vida de relación.
En vista de que no existía un estudio concreto y ordenado sobre el tema de los perjuicios
extrapatrimoniales y teniendo en cuenta la importancia del tema, nos dimos a la tarea de
idear una fórmula novedosa pero, sobretodo práctica, para emprender un estudio de la
magnitud descrita. En ese punto de la discusión, se trajo a colación nuestra impresión
acerca del funcionamiento del Juez que sería analizado, en este caso el Consejo de
Estado. De esta forma, el proyecto adquirió el diseño actual como resultado de la
consolidación del estudio de las decisiones jurisprudenciales de forma estática y dinámica,
con la forma como ellas se gestan, todo esto, dentro del marco de la más importante
disciplina jurídica: la teoría de la decisión judicial.
Así las cosas, la presente investigación pretende ser una propuesta
metodológica de investigación jurídica, tomando como análisis de caso
1
fundamentalmente la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, sin perjuicio de la cita necesaria de fallos de la Sala Plena de la
corporación en los casos en los que resultó indispensable.
Es pertinente aclarar que la Sección Tercera del Consejo de Estado no es la
única que conoce de los procesos de responsabilidad patrimonial del Estado,
pues para el efecto, también pueden encontrarse sentencias referentes al tema
en las demás Secciones. Sin embargo, la presente investigación se circunscribe
a los fallos de la Sección Tercera y eventualmente a los de la Sala Plena de la
Corporación.
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TABLA DE CONTENIDO
Páginas
Contenido
1-3
INTRODUCCIÓN
4 - 47
TÍTULO PRIMERO – ELEMENTOS DE LA
INVESTIGACIÓN
4 - 33
CAPÍTULO PRIMERO: Planteamiento de la cuestión
34 - 38
39 – 41
CAPÍTULO SEGUNDO: ¿Cuál es la utilidad de la presentación de
una línea jurisprudencial?
CAPÍTULO TERCERO: Metodología
42
CAPÍTULO CUATRO: Temas
43
CAPÍTULO CINCO: Límites de la investigación
44 - 47
CAPÍTULO SEIS: Pretensiones de la investigación
48 – 279
TÍTULO SEGUNDO – ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
48 – 98
99 – 138
139 – 155
156 – 177
178 – 192
193 – 207
CAPÍTULO PRIMERO: Tasación de perjuicios
Extrapatrimoniales (morales).
CAPÍTULO SEGUNDO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para los hermanos mayores de la víctima
CAPÍTULO TERCERO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para menores y/o póstumos
CAPÍTULO CUARTO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para los ascendientes de la víctima
CAPÍTULO QUINTO: Perjuicios extrapatrimoniales
(morales) para los cónyuges y/o compañeros permanentes
CAPÍTULO SEXTO: Lesiones (legitimación de los
parientes para reclamar perjuicios extrapatrimoniales)
208 – 214
CAPÍTULO SÉPTIMO: Perjuicios extrapatrimoniales
a personas jurídicas
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215 – 226
227 – 269
270 – 279
280 - 284
CAPÍTULO OCTAVO: Perjuicios extrapatrimoniales
en la actividad contractual
CAPÍTULO NOVENO: Daño a la vida de relación
– Perjuicio fisiológico
CAPÍTULO DÉCIMO: Otros temas relacionados con los perjuicios
extrapatrimoniales que no ameritan la conformación de una
línea jurisprudencial.
CONCLUSIONES
4
INTRODUCCIÓN
La finalidad del presente trabajo es la realización de una investigación netamente
jurisprudencial sobre el tema genérico de los perjuicios extrapatrimoniales en los procesos
de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.
Pretendemos brindar una
herramienta jurídica a los estudiantes, a los abogados y a los jueces.
Con fines ilustrativos y fundamentalmente para delimitar el tema del trabajo, vale la pena
realizar una breve síntesis conceptual de lo que se entiende por este tipo de
responsabilidad y, la clasificación de los perjuicios que de ella surgen.
La responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, es la obligación resarcitoria de
carácter pecuniario en cabeza del Estado que tiene origen en hechos o actos de naturaleza
diferente a la contractual (hechos, operaciones administrativas, etc.).
El contenido de
dicha obligación, es la indemnización de los daños antijurídicos causados a una o varias
personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, siempre que sean imputables al
Estado. Se entiende por daño antijurídico, el desmedro o afectación de derechos de los
administrados, siempre que éstos no se encuentren obligados jurídicamente a soportar
dicha afectación.
Por su parte, en cuanto a la clasificación de los perjuicios que resultan indemnizables
tenemos que pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales, los primeros a su vez pueden
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clasificarse en daño emergente y lucro cesante; mientras que los segundos, básicamente,
en perjuicio moral y en daño a la vida de relación.
La
investigación
se
refiere
específicamente
a
los
perjuicios
extrapatrimoniales,
principalmente al daño moral, aunque en los casos en que resultó necesario, se abordó el
tema del daño a la vida de relación.
En principio, la investigación preliminar de fuentes bibliográficas resultó alarmante: no
existía un estudio concreto y ordenado sobre el tema de los perjuicios extrapatrimoniales
que se generan con motivo de la causación de un daño antijurídico como el descrito, sobre
el tema tan sólo se encontraron compilaciones realizadas sin una metodología muy clara.
En vista de este antecedente y teniendo en cuenta la importancia del tema, nos dimos a la
tarea de idear una fórmula novedosa pero, sobretodo práctica, para emprender un estudio
de la magnitud descrita.
En ese punto de la discusión, se trajo a colación nuestra
impresión acerca del funcionamiento del Juez que sería analizado, en este caso el Consejo
de Estado. De esta forma, el proyecto adquirió el diseño actual como resultado de la
consolidación del estudio de las decisiones jurisprudenciales de forma estática y dinámica,
con la forma como ellas se gestan, todo esto, dentro del marco de la más importante
disciplina jurídica: la teoría de la decisión judicial.
Así las cosas, la presente investigación pretende ser una propuesta metodológica de
investigación jurídica, tomando como análisis de caso fundamentalmente la jurisprudencia
6
de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sin perjuicio de la cita necesaria de fallos de
la Sala Plena de la corporación en los casos en los que resultó indispensable.
Es pertinente aclarar que la Sección Tercera del Consejo de Estado no es la única que
conoce de los procesos de responsabilidad patrimonial del Estado, pues para el efecto,
también pueden encontrarse sentencias referentes al tema en las demás Secciones. Sin
embargo, la presente investigación se circunscribe a los fallos de la Sección Tercera y
eventualmente a los de la Sala Plena de la Corporación.
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TÍTULO PRIMERO
ELEMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
Planteamiento de la cuestión
El tema adquiere relevancia desde el punto de vista de la ciencia jurídica, dentro del
contexto de la discusión entre tradicionalistas y los estudiosos del derecho denominados
“juristas del nuevo derecho”.
Para los primeros, la decisión judicial proviene de la
aplicación de la ley, según la equidad.
En ese sentido, la única fuente del derecho,
aunque se denomine principal, es la LEY; las demás fuentes sólo funcionan como
auxiliares.
Para los segundos,
en cambio, la jurisprudencia tiene un valor ampliado,
consideran que el sistema del precedente judicial, establecido de hecho o de derecho,
funciona como fuente primaria de las decisiones judiciales futuras y, por tal razón, la ley
pierde la relevancia señalada. En la ciencia jurídica moderna, el estudio de la decisión
judicial descolla como uno de los temas más importantes, precisamente porque de ésta
depende la existencia del derecho.
En nuestro ordenamiento jurídico, la discusión que se presenta entre las escuelas
mencionadas está enmarcada por la interpretación constitucional acerca del papel del
juez. En primer término, como fundamento de la tendencia tradicional se debe citar el
artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, según el cual:
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“Artículo 230.- Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al
imperio de la ley.
“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”
De conformidad con la interpretación que usualmente se le da a este artículo, el juez sólo
está sometido al imperio de ley, lo que limita drásticamente el funcionamiento de las
demás fuentes de derecho mencionadas que, sólo operarán
excepcionalmente.
Esta
tendencia se considera tradicionalista desde el punto de vista de la lectura e interpretación
del texto constitucional; para ella la expresión “imperio de la ley”, no significa nada más
allá de la norma escrita, general y abstracta. De esa manera, el juez tan sólo dispondrá
de un proceso de aplicación lógica del derecho mediante un silogismo simple.
Si bien la interpretación del mencionado artículo parece unívoca - por lo menos en la
pedagogía usual del derecho -, nos inclinamos por una postura diferente en lo que
respecta a la interpretación constitucional del papel del juez. El planteamiento surge de
la interpretación integral y armónica del texto constitucional, según la cual, el artículo 230
se sitúa como un piñón del engranaje total, conformado por los principios jurídicos que
inspiran la opción política (Estado Social de Derecho) plasmada en la Constitución.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-836 de 2001, con ponencia del Magistrado
Rodrigo Escobar Gil, al estudiar la exequibilidad del artículo 4° de la ley 169 de 1896,
desarrolló un planteamiento sobre la interpretación integral que debe darse al artículo 230
constitucional y, en especial a la expresión “imperio de la ley”, que se encuentra a la
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vanguardia de la teoría de la decisión judicial y, muy cercano a las hipótesis del presente
estudio. A continuación, resaltamos los postulados principales del fallo en comento.
1. La Constitución se compone de dos partes: una dogmática y otra orgánica. Según un
principio hermenéutico desarrollado por la misma Corte, la parte orgánica debe
interpretarse a partir del complejo dogmático de la Constitución.
2. La Carta Política establece en su parte dogmática, como finalidad política, que las
autoridades, entre ellas los jueces de la república, están instituidas para garantizar,
proteger y hacer efectivos los derechos fundamentales y garantías de las personas; y en
segundo término, que las potestades constitucionales se otorgan a las autoridades
públicas con la finalidad de que éstas garanticen y materialicen el cumplimiento de los
fines estatales.
3. Por esas razones, el artículo 230 de la Constitución, que hace parte del segmento
orgánico de la misma, no puede interpretarse aislado de la parte dogmática del texto y,
con ese fundamento ha de entenderse que los jueces de la república están instituidos
como artífices de justicia material, dentro del contexto del preámbulo y los artículos 1° y
2° de la Constitución; es decir, que las potestades otorgadas a ellos existen sólo en razón
de la efectividad de los derechos fundamentales de las personas. Así, en la medida en
que la ley no permita el cumplimiento de las finalidades estatales, perderá validez y el juez
tendrá la obligación jurídica de omitir su sometimiento a la misma y materializar una
decisión compatible con los postulados dogmáticos de la constitución.
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4. Según la Corte, la expresión “imperio de la ley” no debe entenderse como el simple
sometimiento del juez a la ley formal sino al ordenamiento jurídico en sentido amplio. La
Corte entendió que hacen parte del ordenamiento jurídico en sentido amplio, la ley, tanto
en sentido formal como material, las normas constitucionales y la misma jurisprudencia.
5. La Corte consideró que la función creadora del derecho es compartida por varios
5. La Corte consideró que la función creadora del derecho es compartida por varios
órganos del estado, entre ellos el juez, de quien depende la existencia concreta del
derecho. Dicho planteamiento se fundamenta en los principios de independencia y
colaboración que rigen el funcionamiento de los órganos del poder público (art. 113 C.P.).
6. De otra parte, la Corte afirmó que los ciudadanos tienen derecho a que las decisiones
judiciales se funden en interpretaciones uniformes y consistentes del ordenamiento
jurídico, por cuanto sólo de esa manera se garantiza el cumplimiento de las dos aristas
que componen el derecho a la igualdad (igualdad ante la ley e igualdad de trato ante las
autoridades).
7. Por último, en desarrollo de dicho razonamiento, los jueces cumplen con la premisa
constitucional de la seguridad jurídica, como quiera que los fallos suponen la igualdad de
trato frente a casos iguales y la desigualdad ante situaciones desiguales. Sin embargo,
dicha postura no significa la sacralización de la decisión judicial, sino la posibilidad de
variación del precedente – incluso frente a un caso igual – mediante la debida motivación
de la variante.
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Los apartes más importantes de la sentencia C-836/2001, se citan textualmente al final del
presente capítulo bajo el subtítulo “anexo jurisprudencial”.
La tesis sostenida por la Corte, tiene asidero dentro de la opción política denominada
Estado Social de Derecho, fórmula en la que el papel del juez dista mucho del clásico
modelo de organización estatal en el que el éste solamente se limitaba a decir el derecho.
Por el contrario, en el Estado Social de Derecho el juez posee un papel protagónico como
fuente de justicia material, ya no simplemente formal, paradigma de igualdad y de libertad
del individuo.
En esa óptica, el juez dispone no sólo de un silogismo normativo con el fin de determinar
la conclusión aplicable a un determinado caso, sino que goza de una libertad tal que le
permite recurrir a principios generales y normas constitucionales como fuente directa de
justicia material del caso concreto.
De igual manera, los principios y pilares fundamentales de nuestro régimen político: la
igualdad, el pluralismo, la participación política y la libertad, actúan como catalizadores de
la que deberá ser la labor del juez, que no es otra que contribuir como instrumento de paz
mediante el logro de la justicia real por encima
de las formalidades insustanciales. En este esquema, la labor del juez no se circunscribe
de las formalidades insustanciales. En este esquema, la labor del juez no se circunscribe a
la simple aplicación de la ley, ni mucho menos a dictar el derecho.
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En el planteamiento jurídico que se acaba de realizar, el juez, como titular de poder
político del Estado, puede y debe acudir a los principios generales del derecho, a normas
constitucionales, a conceptos jurídicos indeterminados plasmados en la Constitución, o
incluso a la creación propia del derecho mediante la aplicación de reglas extrasistemáticas
para cumplir con su obligación social.
En este sentido, el Estado se convierte en el
vehículo mediante el cual las personas satisfacen sus derechos.
Estos criterios fueron ampliamente tratados en las sentencias 8118 del 8 de mayo de 1995
proferida por la Sección Tercera, bajo la ponencia del Consejero Juan de Dios Montes, en
la cual se destaca la importancia y aplicación directa de los principios generales del
derecho como fuente del mismo y, por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de
1992 con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón en la que se refiere a la función del
poder judicial en el Estado Social de Derecho. Los apartes más importantes de los fallos
en cuestión se citan en el anexo jurisprudencial del presente capítulo.
En ese contexto, decidimos acometer el siguiente proyecto:
presentar líneas
jurisprudenciales de los subtemas más discutidos en la corporación al abordar el tema de
los perjuicios extrapatrimoniales. Las líneas jurisprudenciales se pueden entender como
presentaciones gráficas de la evolución de las decisiones en torno al planteamiento de un
problema jurídico específico, en cuyos gráficos se observa el valor relativo de cada
decisión en relación con dos extremos de solución al problema jurídico planteado.
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La investigación partió de nuestra experiencia al trabajar en la Sección Tercera del
Consejo de Estado, como auxiliares judiciales por cerca de seis meses, tiempo en el que se
gestó una reflexión similar a las previamente citadas en torno a uno de los temas básicos
del derecho: las fuentes del derecho. En los términos expuestos, nos dimos cuenta que la
Sección en mención funciona de manera muy similar a la forma como funciona la
jurisdicción constitucional a cargo de la Corte Constitucional; esto es, precedentes
judiciales, líneas jurisprudenciales y disciplina judicial.
En conclusión, fundamentalmente se trata de hacer un aporte metodológico y pedagógico
a la ciencia del derecho y, así ha de entenderse esta monografía.
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Anexo jurisprudencial
“ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
8 de mayo de 1995
Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes
Expediente No. 8118
La Sala, de tiempo atrás, ha utilizado el principio del no enriquecimiento sin causa como
fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se
juzga, siempre y cuando se reúnan exigencias tales como la existencia de un
enriquecimiento de la entidad pública y un correlativo empobrecimiento del demandante
que carezcan de causa jurídica, la buena fe en la actuación y la inexistencia de otra acción
que permita reclamar la indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas
bases se ha edificado la procedencia de la actio in rem verso.
Obviamente, el no enriquecimiento sin causa que sirve de fundamento a la acción, es un
principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se realizó, por vía
jurisprudencial a través del artículo 8o. de la Ley 153 de 1887 que prescribe:
‘Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las
reglas generales del derecho’. (Se subraya).
Quienes han visto en estas reglas generales una exclusiva creación jurisprudencial y, por
lo tanto, un desbordamiento de la Constitución Política cuando se trata de aplicarlos
judicialmente por cuanto “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio
de la ley” y que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, han recibido respuesta de la H.
Corte Constitucional en fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, en el cual –con
Ponencia del Magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ– declaró exequible el 8o. artículo de la
ley 153 de 1887, con argumentos como estos:
‘c. Las reglas generales del derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona
por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero
esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que si lo está. Esta
modalidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía
juris en la cual, a partir de las diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los
principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o
situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.
‘Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso
intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de
abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las
disposiciones específicas pertinentes (ninguna de las cuales comprende la situación subjúdice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a
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partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de
análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: Explicitar lo que
está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La
complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez
falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.
‘Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del
legislador colombiano de 1987 (sic). Tal nombre pertenece a la más pura tradición del
derecho occidental en su raíz romana. Así lo ilustra, con rigurosa documentación, el
profesor Hernán Valencia Restrepo en su valioso trabajo sobre los principios generales del
derecho. A propósito de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año
45 a.C.) del término regla de la norma, escribe: “Se debe aclarar que la...sinonimia (regla
= norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente
jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del derecho vigente,
del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma
jurídica.” (subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de regla
dada por Paulo: “la regla es una proposición que expone brevemente el derecho vigente.
No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. Así, pues,
mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice
Sabino, es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta inútil”. (Subrayas
fuera del texto).
Y más adelante agrega: ‘La antecedente interpretación se confirma con la de los
glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto (‘la regla es
como un resumen del derecho vigente’), patentiza que es una generalización inducida de
los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. “...si las reglas son
generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del derecho
vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las
cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las
normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro está que en
nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la
recepción, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva
a término la inducción que concluye en la formulación de la regla.
Y por el profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés al exponer la tesis que se viene
Y por el profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés al exponer la tesis que se viene
sustentando, escribe: ‘...los principios generales del derecho equivalen a los principios que
informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos se inducen, por vía de
abstracción o sucesivas generalizaciones, del propio derecho positivo, de sus reglas
particulares, ya que son aquellos lo que anteriormente, han servido al legislador como
criterio para establecer aquel Derecho’.
A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrió, al formular ciertos reparos
a Ronald N. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama “principios” es reductible,
finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: ‘...No existe la pretendida
‘diferencia lógica’ entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del
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tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia
transgresión...’(que Dworkin considera un principio no reductible a norma).
El test final y definitivo que permite establecer si una “regla general de derecho”
(denominada a veces “principio”) es o no parte del sistema positivo, consistente en
verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera
explícita. En términos hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema
normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: “Nada hay en
la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que
dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea una regla
del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última”.
Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se
pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo
del ordenamiento colombiano. Pero ¿Significa eso que no hace parte de él y, por tanto que
si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento
extrasistemático?. No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen:
No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta
a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento
que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por
éste. Ahora bien: el artículo 83 de la carta del 91, impone la buena fe como pauta de
conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los
particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a
nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al
impedir el –primero– la repetición de lo que se ha pagado “por un objeto o causa ilícita a
sabiendas”, y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o
cesionarios, si aquel empleo dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en
esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable,
invocar como causal de divorcio aquella en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones,
justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no
consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.
Pues bien: de esa y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la
regla “nemo auditur...”que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y,
específicamente de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra
cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho
en Colombia: La legislación.
Sin duda alguna hay lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuente principal
autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso:
La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta
de legislación positiva’.
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Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del 91, pero
esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible
en la citada sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro derecho la
costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del
ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el
derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.
Los principios generales extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la
pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del
artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones
hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el
deber jurídico de hacerlo), y el Estado de Derecho, como exigencia de la filosofía del
sistema debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala,
¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le
han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?
No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite,
nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro,
lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere
formalmente v.gr: el derecho natural, la equidad, los “principios generales del derecho”,
expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe
llevar a término. Se trata entonces de principios que, no satisfacen las condiciones de la
regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son
materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió
“pueden ser llamados principalmente jurídicos en cuanto se refieren a aquel (el derecho)
pero no en cuanto partes de él”, y añade: “el uso judicial de ellos puede conferirles, en el
mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso
adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar
que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor”, o se incorporen al
ordenamiento –agrega la Corte– por disposición del legislador.”
Corte Constitucional,
17 de julio de 1992
Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón
Expediente C-587
(…) Desde la Constitución de Weimar, - pero fundamentalmente a partir de la segunda
postguerra -, el nuevo Estado constitucional adquiere el nombre del Estado social de
derecho, y funda su legitimidad, principalmente, en la protección del hombre concreto,
teniendo como base a los derechos fundamentales y reconociendo una necesaria
intervención en la sociedad para procurar la igualdad, la libertad y la autonomía real del
sujeto.
La transformación drástica de la teoría del Estado se manifiesta también en la teoría de los
derechos fundamentales especialmente en tres puntos:
(…)
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2. En segundo lugar, el carácter normativo de la Constitución y la introducción de nuevas
categorías de derechos, obligan al poder público no solo a abstenerse frente a posibles
violaciones de los derechos de libertad, sino a actuar positivamente para garantizar, de
una parte los derechos de prestación y de otra, el debido respeto y eficacia de aquellos
derechos que en la práctica pueden ser vulnerados en las relaciones privadas.
(…)
Así, en el Estado social de derecho -que reconoce el rompimiento de las categorías
clásicas del Estado liberal y se centra en la protección de la persona humana atendiendo a
sus condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto-, los derechos
fundamentales adquieren una dimensión objetiva, mas allá del derecho subjetivo que
reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden público
constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los
particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de estos últimos entre si.
En consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los
derechos fundamentales a las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar eficacia a
los derechos fundamentales en el trafico jurídico privado; El Estado juez debe interpretar
el derecho siempre a través de la óptica de los derechos fundamentales.
Ahora bien, en última instancia el responsable de mantener la vigencia de los derechos
fundamentales es el Estado. Es él quien tiene la tarea de establecer las normas que
regulen -acorde con los derechos fundamentales- las relaciones privadas, así como
sancionar las conductas que lesionen los derechos y todo ello de forma eficaz y diligente.
Si mientras la Constitución protege el derecho a la vida, el legislador no hace punible el
delito de homicidio, y el juez no cumple eficazmente con su función judicial, un homicidio
impune es, no solamente la vulneración de un derecho fundamental por parte de un
particular, sino, en última instancia, un hecho cuya responsabilidad compete directamente
al Estado.
Por ello, el hecho de que exista nueva concepción de orden constitucional y de los
derechos fundamentales, que se convierten en normas de obligatorio cumplimiento frente
a todos, no implica que el Estado diluya o comparta su responsabilidad, sino por el
contrario la acrecienta, debiendo responder, de una u otra manera, por la eficaz aplicación
de tales derechos.
En Colombia, el Constituyente de 1991 adoptó la formula del Estado social de derecho,
desarrollada -como ha sido descrito- por la mayoría de los Estados constitucionales de
occidente. Con ella, introdujo un cambio radical en la teoría de los derechos que
prevalecía en la Constitución vigente hasta entonces.
En consecuencia, la Carta de Derechos de la Constitución de 1991 y los derechos
constitucionales fundamentales en ella contenidos vinculan tanto al Estado como a los
particulares. Ello se deriva inevitablemente del hecho de ser Colombia un Estado social
22
de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general (Art. 1 C.N.) .
Igualmente, la misma Constitución establece que uno de los fines del Estado es garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y que
las autoridades de la República están instituidas, entre otras, para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
(…)
En efecto, la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales por parte del
Estado produce consecuencias distintas a las de la inobservancia proveniente de los
particulares. Esa distinción se debe a razones éticas, políticas y jurídicas.
Eticas, por cuanto el Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar la
convivencia a partir del respeto de los derechos fundamentales. Así, el instrumento no se
entiende ni se explica sin el fundamento moral que lo legitima, y que constituye por tanto
el fin de su acción: la garantía y respeto de los derechos fundamentales de la persona
humana. El principio moral que justifica la existencia del Estado Constitucional no puede
ser entonces desconocido, a ningún título y bajo ninguna justificación por el propio
Estado, so pena de variar de hecho su naturaleza y perder su legitimidad. Por tanto, una
violación de derechos constitucionales fundamentales proveniente del instrumento creado
precisamente para que esas violaciones no ocurran, reviste una gravedad suprema que la
hace acreedora de una responsabilidad mayor.
En términos políticos, y estrechamente relacionado con lo anterior, es innegable que la
base de legitimidad del poder del Estado, de la existencia de lo político y del respeto y
obediencia ciudadana a los mandatos de las autoridades públicas, la constituye el respeto,
la garantía y la promoción de los derechos constitucionales fundamentales. Un Estado que
vulnera derechos constitucionales fundamentales es un Estado deslegítimado, que pierde
su derecho a ejercer el poder.
Y por último -como consecuencia de las responsabilidades éticas y políticas del Estado- las
normas jurídicas establecen, en primer lugar que el poder público es el principal
responsable por la guarda de los derechos, y en segundo lugar, como efecto de lo
anterior, un grado mayor de responsabilidad, así como una sanción mucho más grave y
estricta frente a las violaciones de los derechos por parte de las autoridades estatales.
Es por esto que la propia Carta (Artículo 2) señala en forma categórica que es fin del
Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes fundamentales,
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proscribe su suspensión
incluso durante los Estados de Excepción. El constituyente dió la más alta fuerza
normativa a una concepción ética del ejercicio del poder, según la cual, nada está por
encima del respeto y garantía de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ni
siquiera en los Estados de excepción.
23
En esta linea la Carta establece, en formula ya clásica, pero no por ello menos
trascendental, que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, creencias y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado
y de los particulares.
Así también, el carácter de norma de normas de la Carta, vincula fundamentalmente al
Estado, el cual, además, reconoce -a voces del artículo 5 y sin discriminación alguna-, la
primacía de los derechos inalienables de la persona humana.
Es tan cierto que las normas constitucionales generan un mayor grado de responsabilidad
del Estado que, -según el artículo 6o-, los particulares solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que las autoridades públicas
lo son por la misma causa y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones. (...)”
Corte Constitucional,
10 de septiembre de 2001
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil
Expediente C-836
“(…) El problema jurídico planteado se relaciona directamente con el valor constitucional
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdicción ordinaria: (1) para
las decisiones de los jueces ordinarios inferiores –llamado “precedente vertical”- y (2) para
las futuras decisiones de esa misma Corporación –precedente horizontal-. En particular, el
problema se relaciona con las condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la
misma Corte, pueden apartarse de las decisiones de ésta, en virtud de la función
uniformadora de la jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casación.
(…)
“3.1 Cuestiones preliminares: la interpretación de la autonomía e independencia judicial
(…)
“Es necesario preguntarse entonces, ¿cuál es el sentido que debe darse al sometimiento
de los jueces al imperio de la ley, y a su autonomía para interpretar y aplicar el
ordenamiento jurídico? Para responder a dicha pregunta se debe tener en cuenta, a su
vez, que: (1) el artículo 113 de la Carta establece que los diversos órganos del Estado
tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente; (2) que están
constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución y a asegurar la vigencia de un orden justo; (3)
que la Constitución garantiza la prevalencia del derecho sustancial y; (4) que el principio
de igualdad consagrado en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas
manifestaciones constitucionales de la igualdad –como derecho- tienen como
presupuestos la igualdad frente a la ley, y la igualdad de protección y trato por parte de
las autoridades del Estado (art. 13).
“1.
La función judicial, y por lo tanto, también las atribuciones y potestades asignadas
24
constitucional y legalmente para cumplirla deben entenderse enmarcadas dentro de los
límites que establece la Carta. Si bien la Constitución debe considerarse como una unidad
de regulación, está compuesta por una parte dogmática, que comprende los valores,
principios y derechos fundamentales, y por una parte orgánica en la cual se establecen,
entre otras, la estructura fundamental del Estado y las atribuciones y potestades básicas
otorgadas a los órganos y autoridades estatales para permitirles cumplir con sus
funciones. En la parte dogmática de la Constitución, a su vez, se encuentra el artículo 2º,
que establece que el Estado está estructurado para cumplir determinadas finalidades y
que sus autoridades –entre ellas las que componen la jurisdicción ordinaria- están
instituidas para proteger los derechos, deberes y libertades de las personas residentes en
Colombia.
“Como finalidades constitucionales el Estado debe garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. El hecho de que la Constitución
establezca en su parte dogmática que las autoridades del Estado están encaminadas a
garantizar los principios y derechos constitucionales tiene repercusiones fundamentales
respecto de la interpretación constitucional del alcance de las potestades de las
autoridades estatales, y por lo tanto, también de la forma como dichas autoridades deben
ejercer sus funciones.
“La distinción entre las partes orgánica y dogmática de la Constitución permite establecer
unos criterios de ponderación en la propia Carta, que permiten interpretar los límites
constitucionales de las potestades otorgadas a las autoridades.
En efecto, esas
potestades constitucionales deben ser interpretadas a partir del complejo dogmático de la
Constitución. Este principio hermenéutico ha sido reconocido por esta Corporación desde
sus inicios:
‘En síntesis, la Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la
misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra
de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma.
La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado,
las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización
territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión
instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces,
interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los
contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.’ (resaltado
fuera de texto) Sentencia T-406/92 (M.P. Ciro Angarita Barón).
“A su vez, en otra Sentencia, esta Corporación estableció que el alcance de las
“A su vez, en otra Sentencia, esta Corporación estableció que el alcance de las
prerrogativas otorgadas a las autoridades públicas debe estar justificado en un principio
de razón suficiente:
‘Como antes se vio, la noción de poder público que se deriva del Estatuto Superior
se fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que sólo existe y
25
se legitima a partir de su vinculación a los fines esenciales que, según la
Constitución, el Estado está llamado a cumplir.
‘En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pública se
encuentre adecuada a la Constitución es necesario (sic) exista para cumplir una
finalidad constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y proporcionada
a dicha finalidad.’ Sentencia C-539/99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
“Refiriéndose específicamente a los límites del poder judicial para interpretar
autónomamente el ordenamiento jurídico, a la luz de lo dispuesto por la parte dogmática
de la Constitución, la Corte Constitucional ha sostenido:
‘23. Finalmente, debe esta Sala reiterar la prevalencia de la parte dogmática de la
Constitución, (...) respecto de aquella que determina la organización estatal, pues son
éstos [principios y valores, en conjunto con los derechos fundamentales] los que orientan
y legitiman la actividad del Estado.1 En virtud de esta jerarquía, (...) la autonomía
judicial y la libertad que tienen los jueces de interpretar y aplicar la ley no
puede llegar al extremo de implicar un desconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas, ni un incumplimiento del deber de proteger
especialmente a aquellas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta,
reduciendo el ámbito de aplicación y por ende la eficacia de los mecanismos legales que
desarrollen el objetivo constitucional de la igualdad.’ (resaltado fuera de texto) Sentencia
T-1072/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)2
“2.
Lo anterior supone que para interpretar correctamente el concepto de
sometimiento de los jueces a la ley y establecer el nivel de autonomía que tienen para
interpretar el ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las
potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgánica de la
Constitución están sometidas a un principio de razón suficiente. En esa medida, la
autonomía e independencia son garantías institucionales del poder judicial, que se
legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la
Carta les asigna.
“3.2 El valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y la igualdad
“3. Según lo establecen expresamente el preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Carta
Política, dentro de los propósitos constitucionales que orientan la actividad de los jueces –
como sucede con todas las autoridades públicas- están las de propugnar por la promoción
1
Ver, entre otras, Sentencias T-474 de 1992, SU-327 de 1995 y, refiriéndose en particular a la prevalencia de los derechos
fundamentales respecto de la autonomía judicial, ver T-1017 de 1999.
2
En esta Sentencia, la Sala Octava de Revisión concedió la tutela al demandante por considerar que la decisión de un juez
ordinario en un proceso ejecutivo había interpretado y aplicado incorrectamente el ordenamiento jurídico, desconociendo
una disposición del Código de Comercio que ordena que para que la firma de los ciegos los obligue es necesario que un
notario o un juez lea el documento a firmar y autentique la firma. En esta sentencia la Corte revocó la decisión de tutela en
segunda instancia, proferida por la Corte Suprema de Justicia, que avalaba las interpretaciones judiciales
independientemente de que se incumpliera el deber constitucional de reconocer la diferencia –física en este caso- para
realizar la igualdad promocional entre las personas.
26
y protección de la dignidad de la persona, y por el respeto de la vida, la justicia, la libertad
y la igualdad.
“La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está
consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este
derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad
de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos
garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces
interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación,
atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio.
Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las
autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la
interpretación en la aplicación de la ley.
“La comprensión integrada de estas dos garantías resulta indispensable para darle sentido
a la expresión “imperio de la ley”, al cual están sometidos los jueces, según el artículo 230
de la Constitución. En efecto, cualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier
sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la
multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo
de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de
acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias
jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales,
impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para
regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican
también una limitación en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad
de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí misma el
efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos
iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario
que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa.
“4.
La Carta, en su artículo 113, establece que “los diferentes órganos del Estado
tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines.” Con fundamento en este mandato constitucional, la creación del derecho en
nuestro sistema jurídico es una labor compartida en la cual participan diversos órganos
estatales, que en el ejercicio de sus funciones están limitados por una serie de
condicionamientos materiales. El texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de
aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo
interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar
la igualdad en su sentido constitucional más completo.3 A este respecto, la Corte
3
En la Sentencia C-104/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte estableció que el contenido del derecho de acceso
a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo: “El artículo 229 de la
Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los
jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico
tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que
las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se
exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la
27
Constitucional ha resaltado que el ordenamiento jurídico, y dentro tal la ley, tanto en
sentido material como en sentido formal, requieren de la actividad del juez para darle
sentido al ordenamiento jurídico:
‘Lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hecho innegable
de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación
inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácil se concibe un
sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de
proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. A
diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se
aplican, ha dicho Kelsen4 en su propósito de discernir el derecho de los demás sistemas
reguladores de la conducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el
ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisión. (...)’ (Resaltado fuera de
texto) Sentencia C-083/95
“Especificando la labor de colaboración armónica entre las ramas del poder en nuestro
“Especificando la labor de colaboración armónica entre las ramas del poder en nuestro
contexto actual, es necesario reconocer que el papel creador del juez en el Estado
contemporáneo no se justifica exclusivamente por las limitaciones materiales de la
actividad legislativa y el aumento de la complejidad social. Tiene una justificación adicional
a partir de los aspectos teleológicos y normativos, sustanciales del Estado Social de
Derecho. Esta ha sido la posición adoptada por esta Corporación desde sus inicios. Al
respecto, la Sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), estableció:
‘8. El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído
como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados
generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición
predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como
secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta
redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho,
prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios
finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una
mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el
nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la
enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la
Constitución, claramente señalada en su artículo 228 ("Las actuaciones [de la
administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial").’
“5.
Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la
construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones
jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello
supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para
darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un
ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales.”
4
Teoría Pura del Derecho, Eudeba, 1960.
28
significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la
realización de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda
reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y
abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la
complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por
completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del
juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el
sentido de la expresión “probable” que la norma demandada acuña a la doctrina
jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896.5 La palabra probable, que
hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, no
implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
(…)
“7.
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la
Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones
judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento
jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como
el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades,
tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la
actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad
de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces.
“Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir –
únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de
la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución
consagra –además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte de todas
las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpretación de la
autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad
de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que
les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio
espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos.
“Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los
derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad
de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran
medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven
comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la
jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la
5
Al respecto, la Corte ha dicho: “El hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la conducta, originadas
en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásico problema, axial dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas
en el ordenamiento? Como no es la sentencia un espacio adecuado para la práctica de ejercicios escolares, deja de lado la
Corte el examen de un sinnúmero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga
correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. La fina elaboración, hito
sobresaliente en una larga cadena de propuestas que han enriquecido y paulatinamente mejorado la teoría jurídica,
pertenece al jusfilósofo argentino Carlos Cossio, quien la ha expuesto de modo persuasivo y lógicamente impecable.
Señalará la Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina.” SC-083/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)
29
jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y
omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.
“8. Lo dicho hasta ahora justifica la actividad creadora del juez, para que éste atribuya los
criterios materiales de igualdad establecidos en la Constitución y la ley en cada caso. Sin
embargo, aun cuando la consagración constitucional de la igualdad es una condición
necesaria, por sí misma no justifica la obligación de los jueces y de la Corte Suprema de
seguir formalmente las decisiones de ésta última.
“En efecto, si el objetivo constitucional de la realización de la igualdad fuera el único
fundamento de su obligatoriedad, no sería suficiente para que los jueces y, como tales,
también la Corte Suprema de Justicia como juez de casación, estuvieran vinculados por la
doctrina judicial. Bastaría con que atribuyeran materialmente los mismos efectos a los
casos similares, sin necesidad de hacer explícita su adhesión, o las razones para desviarse
de sus decisiones precedentes. Sin embargo, la obligatoriedad formal de la doctrina
judicial como tal, no se deriva únicamente de la necesidad de preservar la igualdad.6
“El valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad
jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia, cuya garantía resulta
indispensable para el ejercicio de las libertades individuales
“9.
El derecho, como instrumento de ordenación social, pretende regular ciertos
aspectos de las relaciones humanas, estabilizándolos. Cualquier comunidad política que
pretenda organizarse como tal a partir del derecho requiere para tal fin, que sus miembros
tengan cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la
comunidad. En una sociedad altamente compleja como lo es el Estado contemporáneo,
caracterizada por un aumento en la intensidad y en la variedad de la actividad social, el
nivel de certeza requerido respecto de la protección social de determinadas conductas es
mayor. Nuestra forma de organización político jurídica protege a todas las personas,
imponiendo a las autoridades la obligación de garantizar la efectividad de los derechos y
deberes (C.P. artículo 2º), a través del derecho, como sistema estable de ordenación
social. Sin embargo, en un Estado contemporáneo, establecido como social de derecho,
6
Al respecto, la Corte en Sentencia SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) estableció: “43- El respeto a los
precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho
legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez
constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia
constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema
jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable,
por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a
lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que
una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los
contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces,
con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de
igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente,
como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una
mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que
estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural
que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma
manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas.”
30
en el cual la labor de creación del derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el
territorio del Estado y en el tiempo no son garantías jurídicas suficientes. En nuestro
Estado actual, es necesario que la estabilidad sea una garantía jurídica con la que puedan
contar los administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la vigencia de un orden justo (C.P.
art. 2º)
“La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos
iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la
seguridad jurídica. Ahora bien, podría afirmarse que la necesidad de preservar la
seguridad jurídica no es una finalidad constitucional que por sí misma justifique una
limitación de la autonomía judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento. En esa
medida, los jueces tampoco estarían constitucionalmente obligados a seguir formalmente
la jurisprudencia de la Corte Suprema en virtud de la necesidad de preservar la seguridad
jurídica. Sin embargo, ésta tiene un valor instrumental indiscutible como garantía general
para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas.7
“La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los
derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza
es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir
interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible
a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir
que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurídica de una
comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden
conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su
autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de
manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues
al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles
interpretaciones de la ley.
“Con todo, podría decirse que la coherencia en cuanto al sentido y alcance de la ley está
garantizada con el principio de la doble instancia, y los demás recursos judiciales ante los
jueces superiores. Ello es cierto. Sin embargo, el derecho de acceso a la administración
7
La Corte Constitucional ha aceptado desde sus comienzos la necesidad de que los cambios jurisprudenciales por parte de
una misma autoridad judicial obedezcan a razones fundamentadas explícitamente. En la Sentencia T-256/93 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), dijo: “17. El derecho de igualdad ante la ley abarca dos hipótesis claramente distinguibles: la
igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera está dirigida a impedir que el Legislador o el
Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario concedan un tratamiento jurídico a situaciones de hecho iguales sin que
exista para ello una justificación objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar
las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, lo que excluye que
un mismo órgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores.”
“La igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos judiciales guarda íntima relación con el derecho fundamental
a recibir la misma protección y trato de las autoridades (CP art.13). En este orden de ideas, un mismo órgano judicial no
puede otorgar diferentes consecuencias jurídicas a dos o más situaciones de hecho iguales, sin que exista una justificación
razonable para el cambio de criterio.”
“La desigual aplicación de la ley se concreta, en consecuencia, no obstante existir una doctrina jurisprudencial aplicable a
supuestos de hecho similares - término de comparación - el órgano que profirió el fallo se aparta de su
criterio jurídico previo de forma no razonada o arbitraria, dando lugar a fallos contradictorios y allanando el
camino a la inseguridad jurídica y a la discriminación.” (resaltado fuera de texto)
31
de justicia implica la pronta resolución de los litigios. De aceptarse la facultad omnímoda
de los jueces para interpretar la ley, sin consideración de la doctrina de la Corte Suprema,
nada impediría que los sujetos procesales hicieran un uso desmedido de los diversos
recursos judiciales, sin tener elementos para inferir la plausibilidad de sus pretensiones y
de sus argumentos jurídicos. Mediante la interpretación y aplicación consistente de la ley
por parte de toda la jurisdicción ordinaria, en cambio, se impide el ejercicio desmedido e
inútil del derecho de acceso a los diversos recursos, que congestiona los despachos
judiciales e impide darles pronto trámite a los procesos.
“10. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe,
consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza
legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los
particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la
actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que
razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su
comportamiento anterior frente a una misma situación. Esta garantía sólo adquiere su
plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades
judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento
legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non
valet. En efecto, si esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y se
extiende también a las acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía
privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente
por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.8
El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza
legítima en la actividad del Estado9 como administrador de justicia.10 “Esta confianza no se
8
La Corte ha referido la prohibición de venirse contra el acto propio y el principio de la confianza legítima tanto a la
autoridades estatales, como a los particulares. Refiriendo este principio a la actuación de la administración, ver Sentencias
T-475/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-578/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), entre otras. Refiriéndolo a la
actividad de los particulares ver: Sentencia T-503/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-295/99 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), entre otras.
9
La Corte ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al
administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de
situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable
por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el
cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.”
Sentencia C-478/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
10
Aplicando el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, ver Sentencia T-321/98 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra). Así mismo, la Sentencia T-538/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) estableció la aplicación de este
principio respecto del servicio de administración de justicia y de la actividad judicial diciendo: “El sindicado es sujeto procesal
y no víctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden
gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que ésta pierda la oportunidad de utilizar un
recurso de defensa por haberlo presentado dentro del término que le indicó el juzgado de la causa con base
en una interpretación prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos
y demás actos procedentes de dicho despacho judicial.”
“La corrección del error judicial por el superior, ha podido hacerse sin necesidad de colocar a su víctima en estado de
indefensión, limitando la función de enmienda al acto del juez, pero conservando para la parte la posibilidad de sustentar el
recurso. Así no se habría castigado la buena fe del apelante que libró su defensa con base en la contabilización
oficial del término, más tarde desvirtuada. En estas condiciones, la notificación de la desestimación de la apelación
32
garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción
nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas
legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los
jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.
“En virtud de lo anterior, el análisis de la actividad del Estado como administrador de
justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada decisión tomada como un acto
jurídico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia,
sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en términos más amplios,
a partir de los principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción.
“11. Con todo, podría afirmarse que las decisiones de la Corte Suprema no vinculan a los
jueces inferiores, pues se trata de autoridades judiciales que ejercen sus funciones de
manera autónoma. Según tal interpretación, las decisiones de dicha Corporación no
podrían ser consideradas “actos propios” de los jueces inferiores, y estos no estarían
obligados a respetarlos. Ello no es así, pues la administración de justicia, y en general
todo el funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de Estado al
que pertenecen. El artículo 1º de la Constitución establece que nuestro país es un “Estado
social de derecho, organizado en forma de República unitaria”. Esta forma de
organización implica la unidad del ordenamiento jurídico, que se vería desdibujada si se
acepta que la autonomía judicial implica la facultad de interpretar el ordenamiento sin
tener en cuenta la interpretación que haga la cabeza de la respectiva jurisdicción. La
consagración constitucional de una estructura jurisdiccional que, aun cuando
desconcentrada, es funcionalmente jerárquica, implica que, si bien los jueces tienen
competencias específicas asignadas, dentro de la jerarquía habrá –en principio- un juez
superior encargado de conocer las decisiones de los inferiores. En la justicia ordinaria
dicha estructura tiene a la Corte Suprema en la cabeza, y eso significa que ella es la
encargada de establecer la interpretación que se debe dar al ordenamiento dentro de su
respectiva jurisdicción, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución.
“Esta Corporación se refirió al papel que cumple la unificación de la jurisprudencia para
darle unidad al ordenamiento jurídico. Al declarar la exequibilidad de la contradicción de
la jurisprudencia como causal del recurso de súplica en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo hizo explícita la similitud entre éste y el recurso de casación. Al respecto
dijo:
‘Pues bien, ¿cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico?
interpuesta, sin posibilidad de intentarla de nuevo, se hace en el momento en que la parte se encuentra más impotente y
desguarnecida procesalmente. La respuesta a la buena fe del sindicado, a quien no se le puede reprochar haber conformado
su actuación a la contabilización judicial del término, es la indefensión y la ejecutoria de la condena. A juicio de esta Corte,
objetivamente, esta consecuencia no puede ser de recibo. La administración de justicia, a través de las diferentes
instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legítimo derecho de defensa de
los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las
autoridades. Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan máxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta.
En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administración de justicia - no era necesario
sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado (CP art. 29) y considerar falta suya el haber confiado
razonadamente en la autoridad pública (CP art. 83).”
33
‘La respuesta es clara. Mediante la unificación de la jurisprudencia.
‘En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un
sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre
mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica.
Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un
país.
‘Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y
único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la
jurisprudencia.
‘Así lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propósito de la unificación
‘Así lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propósito de la unificación
de la jurisprudencia de la acción de tutela, cuando afirmó:
‘Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión
solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o
consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretación
constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la
Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los jueces según
lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución.11
‘Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los
siguientes altos objetivos:
‘1) Asegurar la efectividad de los derechos y colabora así en la realización de la justicia
material -art. 2° CP-.
2) Procurar exactitud.
3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio
de la buena fé de los jueces -art- 83 CP-.
4) Unificar la interpretación razonable y disminuye la arbitrariedad.
5) Permitir estabilidad.
6) Otorgar seguridad jurídica materialmente justa.
7) Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias
judiciales.
‘El recurso de casación -arts. 365 CPC, 218 CPP y 86 CPT- y la súplica -art. 130 CCA-, bien
que distintos, se establecieron con el mismo objetivo: unificar la jurisprudencia.’ Sentencia
C-104/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
“12. Por otra parte, el principio de publicidad de la actividad judicial (C.P. art. 228), que
implica el derecho de acceso de la comunidad en general a sus decisiones, comprende la
obligación de las autoridades de motivar sus propios actos. Este deber incluye el de
11
Cfr. Corte Constitucional. Proceso N° D-043. Enero 25 de 1993
34
considerar explícita y razonadamente la doctrina judicial que sustenta cada decisión. Esta
garantía tiene como objetivo que los sujetos procesales y la comunidad en general tengan
certeza, no sólo sobre el texto de la ley y la jurisprudencia, sino que se extiende a
asegurar que el ordenamiento está siendo y va a seguir siendo interpretado y aplicado de
manera consistente y uniforme. Sólo de esta forma pueden las personas tener certeza de
que la interpretación y aplicación consistente y uniforme del ordenamiento es una
garantía jurídicamente protegida y no un mero uso sin valor normativo alguno, y del cual
los jueces pueden apartarse cuando lo deseen, sin necesidad de justificar su decisión.
(…)
“13. En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como
autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento
jurídico. En esa medida, la labor creadora de este máximo tribunal consiste en formular
explícitamente principios generales y reglas que sirvan como parámetros de integración,
ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no
es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al
ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un
producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurídico sirva
su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.
“Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación
social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad
para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede
dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros
valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el
punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la
pregunta acerca de cuándo tienen fuerza normativa las decisiones de la Corte Suprema.
“4.
La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial dictada por la Corte Suprema
de Justicia
“4.1
¿Cuándo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia
las decisiones de ésta como tribunal de casación?
“14. La sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente,
no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino
que se refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas,
estructurado para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución.
La Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretación constitucional del concepto
de “imperio de la ley” contenido en el art. 230 constitucional. Al respecto, en la Sentencia
C-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo:
‘Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar
curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para
concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del
35
ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en
su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen
un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de
normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede
reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230
de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se
utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden
jurídico(Cart. 16).”
‘Por supuesto, esta no fue la intención del constituyente, quien, por el contrario, estableció
explícitamente la prevalencia de la Constitución sobre las demás normas jurídicas (art. 4º),
permitiendo así la aplicación judicial directa de sus contenidos. Sin embargo, esta
jerarquía normativa no requiere ser explícita –como cláusula positiva- para que la
comunidad jurídica la reconozca, ni supone como única consecuencia la aplicación directa
de las normas constitucionales por parte de los jueces y de los demás operadores
jurídicos. Implica, además, que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el
legislador, debe ser interpretada a partir de los valores, principios, objetivos y derechos
consagrados en la Constitución. En esa medida, la Carta cumple una función integradora
del ordenamiento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial, y en
la cual los más altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante
responsabilidad’.12
“15. Son entonces la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la
actividad judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios
jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización
de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la ley,
como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran
sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la
sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos
jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han
resuelto situaciones análogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto
por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la misma
manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación
de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como quedó
sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para
el ejercicio de los derechos de las personas y una garantía específica de la confianza
legítima en la administración de justicia.
“16. La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar
explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera
distinta, y caracteriza su función dentro del Estado social de derecho como creador de
12
La Corte ha reconocido previamente que la responsabilidad que les compete a los órganos situados en el vértice de las
respectivas especialidades de la rama judicial es aun mayor, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional
implica una forma de realización del principio de igualdad. Ver Sentencia T-123/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), citada
a su vez, en la Sentencia T-321/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
36
principios jurídicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las
necesidades sociales. Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina
cuándo puede el juez apartarse de la jurisprudencia del máximo órgano de la respectiva
jurisdicción. A su vez, la obligación de fundamentar expresamente sus decisiones a partir
de la jurisprudencia determina la forma como los jueces deben manifestar la decisión de
apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casación.
“17. En principio, un cambio en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia,
pues de no ser así, se estaría contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto,
ello implicaría una contradicción con el principio de colaboración armónica entre las ramas
del poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular
(artículos 1º y 3º).
“18.
Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces
están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación.
Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su
capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa
medida, un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la
ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte
Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la
necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la
jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el
Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad
patrimonial del Estado.
En estos casos se justifica un replanteamiento de la
jurisprudencia.
Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar
arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron
tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal
transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el
principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la
jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes
jurídicos involucrados en el caso particular.
“19. Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable,
debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea
contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos
mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias
o que el fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos casos,
por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia.
Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de
criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley,
a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el
caso. De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces
interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema.
37
“(...) Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene
su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas
y esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o un “plus” a
la doctrina de esa alta Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción
ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores
para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que
corresponde a éste órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas
erróneas.
(…)
“44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo,
también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede
petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables
injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no
tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el
futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas
puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado
momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en
casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta
irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo
sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la
seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la
realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan
capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.” SU-047/99 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero)
(…)
“4.2.
¿Cómo resultan vinculantes las decisiones judiciales?
“22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para
determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil
la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre
los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o
fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un
determinado punto de derecho.13 Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los
obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria
con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del
inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos
13
Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-961/00 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)
38
elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta
siempre clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los
fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que
corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un
caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia
judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez
a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la
decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios
de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar
su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos
aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto.
“23. Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser
descartados como materiales irrelevantes en la interpretación del derecho. En efecto, en
muchos casos permiten interpretar cuestiones jurídicas importantes en casos posteriores
que tengan situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos
en posteriores decisiones. Así, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia
jurídica, que contengan elementos importantes pero no suficientes ni necesarios para
sustentar la respectiva decisión, que sirvan para resolver aspectos tangenciales que se
plantean en la sentencia, pero que no se relacionan directamente con la decisión
adoptada, o que pongan de presente aspectos que serán esenciales en decisiones
posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir.
“24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso
que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no
consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido
que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A
contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que,
observados detalladamente, tengan un término de comparación –tertium comparationisque permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez
emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja
a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean.
En este caso, el juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las
similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa,
debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un
trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o
de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la
diferencia en la situación de hecho.
“Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución, adopta la
“DECISIÓN
39
“De declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda
que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que
conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, están obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
“RESUELVE:
“RESUELVE:
“PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando
se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces
que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
(...)”.
40
CAPÍTULO SEGUNDO
¿Cuál es la utilidad de la presentación de una línea jurisprudencial?
Nuestro punto de partida, como se dijo, consiste en el análisis práctico de la forma como
se gestan las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En un contexto
tradicional, nos atreveríamos a afirmar que éste Juez no encaja en los parámetros y
definiciones clásicas de la teoría jurídica colombiana, debido a la fuente de derecho en que
funda sus decisiones.
En efecto, en primer término es importante resaltar que el ámbito en el que se gestan las
decisiones judiciales estudiadas, no se puede situar en la LEY (escrita, abstracta y
codificada); muy por el contrario, el contexto de creación de las subreglas jurídicas
emanadas
de
la
Sección
Tercera
del
Consejo
de
Estado,
es
eminentemente
jurisprudencial.
En ese sentido la labor del juez se centra mucho más en la creación de subreglas jurídicas
que en la aplicación de las mismas. El Juez busca con mucha más libertad la
correspondencia entre la justicia y la equidad, acercando la decisión del caso concreto a la
realidad social.
Si se observan con detenimiento las limitaciones ante las que se enfrenta el Juez al que
dedicamos este estudio, y las comparamos por ejemplo con las limitaciones a las que se
enfrenta un Juez en la Jurisdicción Civil, encontraremos, sin lugar a dudas, que si el
segundo pretende realizar una labor creativa en términos jurídicos deberá rebasar una
41
muralla de textos codificados;
en tanto que el primero, sólo tendrá que dedicarse a
atender preceptos escritos, pero tan generales que, cualquier conclusión a la que llegue
podría tener un asidero conceptual aceptable, dado que no existe un cuerpo codificado
que clasifique los tipos de perjuicios existentes, los dote de contenido y que determine la
procedencia de una indemnización o el monto de la tasación de los perjucicios derivados
de la misma.
Se debe aclarar que la diferencia anotada se presenta en el ejercicio judicial, en el que las
jurisdicciones que cuentan con un mayor casuismo regulado en los casos de su
competencia, prefieren atenerse mucho más a las normas escritas, con prescindencia de
consideraciones como la justicia material; en tanto la actividad judicial regulada con menor
casuismo permite una disposición mayor del juez hacia la realidad social y no a la
formalidad procesal. Dicha diferencia que existe en la práctica, desde el planteamiento
esbozado no tiene sustento alguno porque, en últimas, se trata de determinar cuál es la
labor del juez y ésta será de la misma naturaleza entratándose del juez y la jurisdicción
que sea.
En el contexto mencionado resulta valedera la distinción entre reglas jurídicas, las cuales
En el contexto mencionado resulta valedera la distinción entre reglas jurídicas, las cuales
se pueden definir como normas generales, abstractas e impersonales (v.gr. Código Civil,
Constitución política) y, subreglas jurídicas, que se expresan como soluciones concretas a
un determinado problema jurídico, que se encuentra definido dentro de un patrón fáctico
(v.gr. una decisión judicial como las estudiadas).
42
Los temas estudiados partieron, en principio, de un vacío conceptual inmenso, el cual fue
llenándose de contenido a través de estudios muy profundos y novedosos de parte de un
creador de derecho muy particular en nuestra teoría de las fuentes del derecho: El Juez.
Después, en el momento en el que el vacío ya no fue tan grande, de nuevo con la
orientación creadora que ha guiado la actividad judicial del Consejo de Estado, se han
realizado los más importantes avances, mediante la reorientación de las decisiones, la
creación de subreglas jurídicas de las más variadas especies y la creación de teorías
jurídicas de innegable valor nacional.
Nuestra tesis pretende afirmar que el funcionamiento de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, por lo menos en lo que tiene que ver con la responsabilidad
extracontractual del Estado, no encaja en el sistema tradicional de
patrimonial
fuentes del derecho
que se nos ha enseñado en la cátedra universitaria. Y por lo tanto, éste debe enmarcarse
con más tino, como un sistema cercano al denominado derecho de fuente jurisprudencial,
con las implicaciones a que ésta afirmación nos lleva:
• La creación del derecho le corresponde al Juez a través del establecimiento de
subreglas jurídicas.
• La modificación del derecho le corresponde al Juez, mediante el acercamiento de las
subreglas jurídicas a la realidad. Reducción de la distancia existente entre justicia y
equidad.
43
• La aplicación del derecho le corresponde al Juez.
La tendencia hacia el derecho jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado
implica, además, la adopción de ciertos parámetros de funcionamiento en torno a la
elaboración de un precedente judicial, entendido éste como la solución actual de un juez
determinado a un problema jurídico, la cual es aplicable, por regla general, a todos los
casos futuros que encuadren en el patrón fáctico del precedente.
Los parámetros a los que se hace referencia son los siguientes:
Los parámetros a los que se hace referencia son los siguientes:
Disciplina judicial: Implica que una vez desarrollado un precedente judicial, la decisión
posterior que encaje en el patrón fáctico de la línea deberá ser idéntica a la primera.
Elaboración de líneas jurisprudenciales: Son el fundamento de la actuación posterior
del juez y la orientación del Juez jerárquicamente inferior. Son la guía de la actuación del
abogado, la cual tenderá a ubicar el patrón fáctico de su caso dentro o fuera del los
hechos que fundamentan una determinada línea jurisprudencial. En ese sentido, sin un
abogado quisiera llevar a la jurisdicción una caso nuevo, al cual el precedente judicial
vigente no le convendría, ése intentaría mostrar que el patrón fáctico que de la línea no es
el mismo de su caso. No intentaría controvertir conceptualmente el precedente.
Permite desarrollar estudios ordenados sobre el establecimiento y modificación de una
línea jurisprudencial.
El volumen de decisiones elaboradas por los jueces no se
44
convertirían en una masa inmanejable y, por el contrario, se tomarán en esquemas
prácticos de estudio para jueces, abogados, estudiantes.
No es una recopilación: Se trata de un estudio que refleja el valor relativo de cada fallo
en el contexto de un problema jurídico específico.
Además, pretende visualizar los
antecedentes y estado actual de una cuestión jurídica cualquiera.
Esta tesis pretende llevar a la jurisdicción contencioso administrativa la afirmación de
Diego Eduardo López Medina en relación con la jurisdicción constitucional, mediante la
que expone:
“Invito al lector a que examine sus conocimientos tradicionales sobre la
“auxiliaridad” de la jurisprudencia como fuente del derecho..”14
En vista de los antecedentes señalados, esto es, de un lado, la inexistencia de un estudio
de la magnitud necesaria sobre el tema de los perjuicios causados por los daños
antijurídicos imputables al Estado, y del otro, la impresión del funcionamiento del Juez,
decidimos acometer un estudio que comprende las metodologías y temas que se describen
en los capítulos tercero y cuarto de la investigación15.
CAPÍTULO TERCERO
Metodología
14
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “ El Derecho de los Jueces.” Edit. Legis Editores S.A., Bogotá, 2001, pág. 25.
45
1. Formulación de los problemas jurídicos que encabezarán cada línea
jurisprudencial.
El objetivo central de esta etapa es definir la cuestión jurídica que se analizará, bajo la
siguientes características: concreta, práctica y comprensiva de la extensión del problema
jurídico.
1. Formulación de los extremos de solución del problema jurídico.
Es el planteamiento de las dos soluciones que se ubican en los extremos del gráfico, en
columnas denominadas “A” y “B”. El espacio intermedio entre las dos respuestas posibles
se encuentra numerado de 1 a 5 con el fin de ubicar matices de las respuestas.
1. Análisis jurisprudencial.
15
Después de realizar la investigación de campo, decidimos adoptar la metodología propuesta por Diego Eduardo López en
su libro El Derecho de Los Jueces para elaborar líneas jurisprudenciales. Texto citado, páginas 55-85.
46
3.1. Ubicación de decisiones judiciales fundadoras. Son aquellas en las que por
primera vez se analizó el problema jurídico planteado.
47
48
3.2. Ubicación de decisiones judiciales hito. Son aquellas en las que se da un giro
importante al análisis del problema jurídico planteado. Por lo general tiene como
antecedente salvamentos o aclaraciones de voto.
3.3. Ubicación de decisiones judiciales confirmadoras. Son las que permiten ubicar
una decisión estable (precedente judicial) sobre un tema concreto. Se trata de posiciones
consolidadas que no se modifican en decisiones consecutivas (balance).
3.4. Representación gráfica. La intención que se busca con la gráfica del resultado de
la investigación, se resume en los aspectos prácticos de la herramienta y el cambio de
lenguaje a uno no habitual para los abogados.
3.5. Ubicación del valor relativo de cada decisión judicial. La graficación de cada
problema jurídico permite establecer, de conformidad con la numeración diseñada, el
significado de la ubicación que se asignó, la mayor proximidad o alejamiento de uno de los
extremos de la solución. El valor relativo, es básicamente la razón que motivó el lugar
específico en el que se citó una determinada decisión.
En el valor relativo se ubican los fallos de la siguiente manera:
“EXP. 3333 del 15 de febrero de 2002.- valor relativo.”
Si existen fallos posteriores en el mismo sentido de la sentencia citada, éstos se incluyen
en negrillas después del valor relativo, con el fin de no hacer repeticiones innecesarias.
49
3.6. Conclusiones de cada línea jurisprudencial. Esta etapa pretende señalar, en
términos simples, la existencia de una decisión estable sobre un problema jurídico
(balance en la decisión), o bien, la discusión e inestabilidad de la solución dada a una
determinada cuestión (bandazos entre los extremos).
4. Anexo jurisprudencial. Por último, se incluye un aparte de cada línea jurisprudencial
que contiene los extractos de los fallos analizados. Las citas realizadas son textuales y
corresponden fidedignamente a los textos de los Anales del Consejo de Estado.
50
CAPÍTULO CUARTO
Temas
Se definieron nueve temas con el fin de elaborar el mismo número de líneas
jurisprudenciales, las cuales, a nuestro juicio, compendian de manera adecuada el
pensamiento actual, así como la evolución de los problemas jurídicos que se han
planteado en torno a los perjuicios extrapatrimoniales.
1. Tasación de perjuicios extrapatrimoniales.
2. Legitimación de los hermanos mayores.
3. Legitimación de los menores y póstumos.
4. Legitimación de ascendientes.
5. Legitimación de los cónyuges o compañeros permanentes.
6. Legitimación de las personas jurídicas.
7. Perjuicios extrapatrimoniales en la actividad contractual.
8. Daño a la vida de relación.
9. Perjuicios por lesiones personales.
10. Otros.
Realizada la delimitación de los subtemas que se derivan del tema general objeto de
estudio, posteriormente se elaboró un esquema de la línea jurisprudencial y las
variaciones que ésta ha tenido y, por último, se anexan los fragmentos escogidos por el
grupo de trabajo como representativos de cada línea jurisprudencial.
51
CAPÍTULO QUINTO
Limitaciones de la investigación
Se debe señalar una gran dificultad metodológica a la que se enfrentó el grupo:
El
material de estudio, las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado se
encontraban únicamente compendiadas en los Anales del Consejo de Estado, publicación
ésta de la Corporación que agrupa las sentencias más importantes que se profieren por la
Sala de Decisión, sin ningún orden temático y sólo con criterio cronológico. Por otra parte,
la información se encuentra en material de imprenta (medio físico), lo que dificulta la
búsqueda de información; no existe una compilación, como la que se realizó, en ningún
medio magnético que facilite su uso y consulta.
Por lo tanto, se empezó por la búsqueda y selección de los tomos relevantes de los Anales
de Consejo de Estado en un rango de tiempo reciente, luego se realizó la selección de las
sentencias que abordan el tema de fondo (esta selección se dificultó porque en último
término todas las sentencias lo abordaban, por eso se escogieron sólo las que se referían
a debates jurídicos sobre el tema), para luego proceder a la transcripción fidedigna a un
medio más práctico, ágil de manejo y consulta, en este caso, medio magnético. No se
debe olvidar que la disponibilidad, del material de investigación, así fuera ésta física,
resulta muy complicada para personal externo al Consejo de Estado.
52
CAPÍTULO SEXTO
Pretensiones de la investigación
Este manual pretende ser una herramienta para el estudio del estado actual de las
decisiones adoptadas por la Corporación en relación con el tema de perjuicios
extrapatrimoniales en las acciones de reparación directa. Así mismo, aspiramos que sea
de una claridad tal, que sea comprensible no solo para los profesionales del derecho sino
para un lector no abogado, v.gr. un damnificado; pero, de igual manera, tan profundo que
sirva al abogado, al estudiante y al propio juez para aplicar, aprender y controvertir las
decisiones que se adopten, de manera tal que la jurisprudencia pueda evolucionar.
Con un sistema como el que se presenta en las Altas Cortes de justicia en nuestro país, la
única opción de modificación de una posición jurídica es el empleo de estudios que
muestren claramente qué se piensa sobre un determinado tema, para que esa decisión
pueda ser controvertida o, incluso,
en un proceso de autocrítica y evolución judicial,
modificada o revaluada.
Este trabajo nos permite, junto con otros requisitos académicos y formales, optar el título
de abogado de nuestra Universidad, al tiempo que, la motivación del mismo se resume
en la emulación de la labor del Juez, posición a la que desearíamos llegar en un futuro.
Vale la pena realizar una anotación adicional con relación a la que consideramos una
tendencia teórica defendida actualmente por muchos estudiosos de la materia: el
desarrollo de los sistemas procedimentales en todas las jurisdicciones tienden a fórmulas
53
mucho más ágiles que las actuales, los métodos se orientan cada vez más hacia el
establecimiento de garantías procesales que aseguren la intervención oportuna de la
administración de justicia en vía de la resolución expedita de los conflictos.
En este
contexto, las decisiones se han adoptado dentro de teorías con origen en la decisión
judicial, dentro de las cuales cabe resaltar la del establecimiento tímido de soluciones que
se acercan al reconocimiento del precedente judicial, con la finalidad de evitar el
estancamiento y congestión existente en las Altas Cortes de justicia, para que de la mano
de estos desarrollos, se dé plena vigencia a la actuación oportuna y eficaz de la justicia.
Es pertinente mencionar para el propósito mencionado, el Proyecto de Acto Legislativo
Número 12 de 2002, por el cual se modifican los arts. 182, 183, 184, 186, 234, 235, 250,
251 de la Constitución Política, en trámite actualmente en el Congreso de la República,
con el que se pretende implantar en Colombia un sistema procesal acusatorio puro. En el
artículo 8, numeral 1 que modifica el 235 de la C.P., se dispone que es función de la Corte
Suprema de Justicia “Actuar como Tribunal de Casación en el estudio de sentencias
ejecutoriadas. La ley podrá determinar mecanismos sumarios de respuesta con el fin de
lograr la unificación de la jurisprudencia, la protección de las garantías fundamentales y la
restauración del derecho vulnerado.” (el resaltado es nuestro). Consideramos que estos
mecanismos no son otra cosa que el establecimiento de un régimen de precedentes como
el propuesto en este estudio, que sirva para desarrollar rápidamente decisiones definitivas
a los casos que se encuentren en Casación, con el fin de acelerar el trámite de la misma y
garantizar la actuación oportuna de la justicia.
54
Siguiendo esta tendencia, consideramos oportuna la aplicación de estos mecanismos a la
jurisdicción contencioso administrativa, en la cual, casi como en ninguna otra, la acción de
la justicia es tardía. En ese sentido, el establecimiento (porque como afirmamos creemos
que de hecho ya funciona, aunque no se haya definido con fórmulas jurídicas) de un
sistema de derecho de fuente jurisdiccional en la jurisdicción administrativa, aunado a
formas de decisión más ágiles como las que pretenden introducirse en la jurisdicción
penal (oralidad, decisión automática en audiencias, protección de las víctimas, etc.),
servirían en mucho a la solución del problema de la jurisdicción y contribuirían a la paz de
nuestro país.
En este sentido es oportuno anotar, de manera adicional, el denominado “Proyecto de
refoma a la Constitución Política – Administración de Justicia” que fue conocido por el
grupo de investigación en una versión no oficial, y que de conformidad con la información
disponible tuvo origen en el gobierno, aunque, aún no ha sido radicado en el Congreso de
la República. Entre otros aspectos polémicos, dicho proyecto de acto legislativo, establece
la existencia de un sistema de precedentes judiciales rígido en la jurisdicción ordinaria y en
la contencioso administrativa, el texto de los artículos pertinentes es el siguiente:16
“El artículo 230 de la Constitución quedará así:
Art. 230.- Los jueces en sus providencias estarán sujetos a la ley escrita, a la
costumbre y a la jurisprudencia como normas jurídicas cuyo alcance determina
la propia ley. Los principios generales del derecho, la equidad y la doctrina
son criterios auxiliares de interpretación e integración normativa.
16
Debemos aclarar que no compartimos el texto completo del mencionado proyecto, en especial no consideramos
acertadas las reformas a la acción de tutela y a la Corte constitucional que se plantean en el mismo y por eso nos
permitimos manifestar nuestras reservas.
55
Los cuerpos colegiados que administren justicia no podrán modificar
jurisprudencia sino con mayoría cualificada y precisa motivación.
jurisprudencia de un tribunal tendrá que ser expresamente señalada como
en la parte resolutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas
constituyen jurisprudencia.
su
La
tal
no
El ordinal 1° del artículo 237 de la Constitución quedará así:
Art. 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:
1° Como Tribunal supremo de los contencioso administrativo, unificar la
jurisprudencia nacional en la materia a través de sentencias en cuya parte
resolutiva la precisará, sobre el asunto que considere necesario establecerla.
Tres sentencias uniformes del Consejo de Estado constituirán jurisprudencia
contencioso administrativa, que servirá de antecedente para sus propios fallos
y de doctrina que deberán seguir los jueces y tribunales competentes, y los
servidores públicos. El Consejo de Estado no podrá variar su jurisprudencia
sino en los términos del artículo 230 de la Constitución Nacional.”
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TÍTULO SEGUNDO
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
CAPÍTULO PRIMERO
Tasación de perjuicios extrapatrimoniales (morales)
1. Valor relativo
• EXP. 1507 del 9 de mayo de 1975. La cuantía máxima para indemnizar a quien
padeció un perjuicio moral subjetivo, la determina el artículo 95 del Código Penal de
193617. Este valor es simbólico, motivo por el cual el juez no puede convertirlo en un
valor real, es decir, no puede actualizarlo.
Esta sentencia se ubica en la columna más
cercana a la opción A del gráfico, dado que se ciñe completamente al monto impuesto
por el Código Penal.
Salvamento de voto:
Propugna por la actualización de la suma establecida en el
Código Penal, con el fin de reconocer el hecho notorio de la pérdida de poder
adquisitivo. Para tal efecto, el juez dentro de su prudente arbitrio podrá señalar el
valor de la “satisfacción compensatoria” actualizando la suma determinada en el código
penal bajo los parámetros que le da la autoridad monetaria. Este salvamento se ubica
17
El monto fijado por el artículo 95 del Código Penal de 1936, es de $2.000.oo. Se hace énfasis en que es un límite que no
puede superar el juez y que se aplica cuando no sea posible evaluar pecunariamente el daño moral. –Es pertinente aclarar
que para este momento todavía se diferenciaba entre perjuicio moral subjetivo y objetivado, distinción que no existe en la
actualidad-.
57
muy cerca del umbral del planteamiento jurídico, puesto que propugna por una
actualización a valor real de la suma fijada por el Código Penal, actualización ésta que
no se encuentra determinada en ley alguna.
• EXP. 1632 del 15 de febrero de 1978. Reitera que es aplicable el criterio
establecido por el artículo 95 del Código Penal de 193618. No obstante se abandona el
criterio nominalista del reconocimiento de los perjuicios morales, y por primera vez,
admite que es pertinente reconocer plenamente los perjuicios causados en atención a
la desvalorización de la moneda. Todo ello con el fin de mantener el poder reparador
de la suma reconocida como indemnización.
El patrón elegido por la Sala para realizar la actualización fue el gramo de oro fino. De
esta forma, mediante la aplicación de la regla de tres simple, se determinó que para
1937 (fecha en la que comenzó a regir el Código Penal), los $2.000.oo allí
determinados correspondían a 1.000 gramos de oro, en consecuencia, se fijó como
límite máximo de indemnización por perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000
gramos de oro de la fecha en la que se profiera la sentencia. Esta sentencia implica
una pequeña separación de la norma que limita el monto del perjuicio, por cuanto
contempla la actualización del valor; se ubica por lo tanto, en la misma columna del
salvamento de voto de la sentencia anterior, por los mismos argumentos.
18
La Sección Tercera del Consejo de Estado considera que, para tasar los perjuicios morales es aplicable el artículo 95 del
Código Penal de 1936, puesto que la concepción de la responsabilidad es la misma, independientemente de la naturaleza de
la disciplina jurídica que lo imponga (penal o contencioso administrativa).
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La tesis expuesta en esta sentencia, se confirma en los siguientes fallos:
• EXP. 2503 del 31 de mayo de 1979.
• EXP. 2659 del 13 de febrero de 1980.
• EXP. 2342 del 20 de junio de 1980.
• EXP. 1651 del 25 de febrero 1982.
Se mantiene el criterio en virtud del cual, se
reconoce la pérdida del poder adquisitivo de la moneda e indica que debe actualizarse
el monto de la indemnización correspondiente.
No obstante, a partir de esta
sentencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado tasa el perjuicio con respaldo en el
artículo 106 del Código Penal de 1980, en el cual se plasma el límite de 1.000 gramos
de oro adoptado por esa misma Corporación de tiempo atrás. Aunque esta sentencia
mantiene el criterio de los 1000 gramos de oro, ahora con respaldo legal en ese
sentido, sin embargo se advierte que ese monto no es un tope máximo, ni mínimo, se
trata de una pauta para guiar el criterio del juez.
Aclaración de voto: Conviene acudir a la discrecionalidad del juez para tasar los
perjuicios en moneda corriente y prescindir de argumentaciones que le permitan
superar la limitación de la condena por daño moral atada al artículo 95 del Código
Penal de 1936 y al artículo 100 del Código Penal de 1980. Sostiene el Conjuez Fernando
Hinestroza que, “(...) las jurisdicciones contencioso administrativa y civil no necesitan
de esa muleta, ni de esos circunloquios para administrar justicia en el campo de la
responsabilidad (...)”.
Esta aclaración se ubica en el extremo de la opción B, por
59
cuanto propende por la valoración libre del monto del perjuicio y recomienda al juez
acudir a su arbitrio judicial.
La tesis expuesta en esta sentencia, se confirma en los siguientes fallos:
• EXP. 3139 del 6 de agosto de 1982.
• EXP. 10768 del 14 de marzo de 1984.
• EXP. 5594 del 23 de octubre de 1990.
60
• EXP. 6854 del 2 de abril de 1992.
61
62
• EXP. 8346 del 28 de octubre de 1993.
• EXP. 9764 del 16 de noviembre de 1995. Este fallo también confirma la sentencia
número 1651 del 25 de febrero 1982. Sin embargo, cuenta con una aclaración de
voto del Dr. Hugo Palacios Mejía que reviste gran importancia, en la medida que le
resta fuerza y credibilidad al patrón oro utilizado por el Consejo de Estado para
actualizar el valor de la indemnización, dado que lo considera inadecuado para
conservar la capacidad adquisitiva de quien reclama. En ese contexto propugna por
una mayor autonomía y audacia del juez para tasar las condenas, con base en el
arbitrium judicis, o utilizando otros patrones de actualización, como por ejemplo el
índice de precios al consumidor.
Esta aclaración se ubica en el umbral del
planteamiento jurídico, por cuanto de una parte, recomienda actualizar el patrón de
1.000 gramos de oro al valor que tenía al momento de expedirse el Código Penal de
1980 pero, de otra parte sostiene que lo más conveniente es reemplazar el citado
patrón por el índice de precios al consumidor, sin ninguna norma que lo establezca.
• EXP. 13.232 y 15646 del 6 de septiembre de 2001. Después de hacer un
profundo análisis jurídico y económico acerca de la conveniencia de la aplicación del
patrón oro para tasar los perjuicios morales, en el que se citan entre otros las
aclaraciones de voto del Dr. Fernando Hinestroza y del Dr. Hugo Palacios, la Sección
Tercera del Consejo de Estado se apartó del criterio sostenido desde 1978, consistente
en la aplicación analógica de la limitación del cuantum a indemnizar por concepto de
perjuicios morales.
63
En ese orden de ideas, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 16 de la ley 446
de 199819 y el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, fijó el valor de la
condena en moneda nacional colombiana. Como complemento de ello, reconociendo el
carácter compensatorio de la indemnización de los perjuicios morales y la pérdida de
poder adquisitivo de la moneda, determinó que la condena debe tasarse en salarios
mínimos mensuales legales vigentes, puesto que ellos atienden a la variación del índice
de precios al consumidor.
Con apoyo en lo anterior, estableció como pauta de indemnización la suma equivalente
a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para los perjuicios morales de
mayor intensidad, cantidad que servirá de directriz para jueces y tribunales de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Esta sentencia se ubica cerca de la opción B,
debido a que el juez fija el criterio para tasar la condena, pero busca de alguna forma
un sustento legal en la ley 446.
19
Art. 16.- Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración
de los daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observar.
64
La tesis expuesta en esta sentencia ha sido confirmada en todos los fallos
65
66
posteriores, como por ejemplo en los siguientes:
EXP. 13249 del 26 de abril de 2002.
• EXP. 14183 del 25 de julio de 2002.
• EXP. 14357 del 15 de agosto de 2002.
67
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
Para tasar los perjuicios extrapatrimoniales –morales-, el juez contencioso administrativo
ha buscado siempre un respaldo legal concreto y, por tal motivo el proceso de valoración
del perjuicio en comento ha estado marcado por una fuerte tendencia aprehensiva al
tenor literal de una norma, que le brinde las pautas precisas para fijar el monto de la
indemnización.
Para tales efectos, el Consejo de Estado desde 1978 aplicó
analógicamente el artículo 95 del Código Penal de 1936, norma que fue reemplazada por
el artículo 106 del Código Penal de 1980.
Esta aprehensión férrea a las normas fue criticada por el Doctor Fernando Hinestroza,
quien, con su aclaración de voto, en su calidad de Conjuez, cuestionó el papel del juez
contencioso administrativo en la valoración del perjuicio moral.
En efecto, sostuvo el
citado jurista, en la sentencia del 25 de febrero de 1982, lo siguiente:
“Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso, de la tesis de
actualizar la suma del Código Penal de 1936, por la vía de la conversión
monetaria o de su conversión en oro o en el precio del oro, empleada con
valor, imaginación y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y por el
Consejo de Estado para superar la limitación y exigüidad de la condena por
daño moral, atada al art. 95 de dicho Código, las jurisdicciones contenciosoadministrativa y civil no necesitan de esas muletas ni de esos circunlonquios
para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro
social ocasional o aún contractual o por incumplimiento de una obligación,
cualquiera que sea la fuente de ésta, en lo atañedero al daño moral.
Y más adelante anotó:
68
“La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le daría al
juez administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a
más de ser tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigüedad y
reiteración del hábito y de la autoridad de quienes lo establecieron y han
perseverado en él, no amortigüa la debilidad de sus razones, como tampoco la
contaminación de las materias administrativas y civiles de naturaleza cada día
mas objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez más
acentuadamente de índole subjetiva. A lo cual se añade el peligro de asimilar
pena o medida de seguridad a resarcimiento, en últimas, venganza e
indemnización.”
Así las cosas, estimamos acertadas las críticas formuladas, ello por cuanto somos
partidarios del reconocimiento de la función creadora del juez, principalmente para buscar
la equidad en su decisiones.
No debe perderse de vista que, como lo indicamos al
comienzo del presente estudio, el juez de un Estado Social de Derecho, como el
colombiano, debe perseguir a toda costa la realización material de los derechos de los
ciudadanos, como fin primario del Estado expresamente establecido por el constituyente
primario ( Preámbulo y artículo 2 de la Constitución Política).
La jurisprudencia que rige actualmente esta materia, lleva implícito un considerable
avance en la concepción creadora del juez, en el reconocimiento real del arbitrium judicis.
Es por esto que la actual orientación jurisprudencial en materia de tasación de perjuicios
extrapatrimoniales-morales- representa un avance significativo, habida consideración del
reconocimiento explícito de la discrecionalidad e independencia del juez para fijar, en cada
caso, con sustento en las pruebas procesales y según su prudente juicio, el valor de la
indemnización del perjuicio moral.
69
No obstante, la actual posición del Consejo continúa siendo tímida, en tanto que mantiene
su ligadura a una norma, sea cual fuere, para efectos de tasar los perjuicios
extrapatrimoniales –morales-. Nos referimos específicamente al respaldo encontrado en el
artículo 16 de la ley 446 de 1998, así como en el artículo 178 del Código Contencioso
Administrativo, ambos de un contenido tan amplio que, se tornan irrelevantes al momento
de tomar la decisión definitiva, que consulta, sin duda alguna, la equidad como principio
general del derecho, con miras a lograr una verdadera compensación del perjuicio, es
decir, la realización material del derecho a la indemnización íntegra.
De otra parte, es preciso advertir que el juez es libre para fijar, de acuerdo con el caso
concreto y las pruebas aportadas al mismo, el monto que se debe indemnizar. Sin
embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su calidad de juez de última
instancia le brindó una herramienta para orientar las decisiones de los jueces
administrativos, consistente en otorgar 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes
cuando se sufra el perjuicio de mayor intensidad. Este patrón representa una pauta que,
bien puede ser sobrepasada, en atención a las condiciones particulares que rodeen cada
caso particular, con lo cual queda evidenciado el arbitrium judicis..
Con relación al contenido del gráfico de la línea, es notorio que, desde 1975 hasta 1980,
existió lo que se denomina un balance en la decisión de la Sala. La conclusión reiterada y
aplicada de forma permanente, fue la de que el tope máximo en el que se podían valorar
cuantitativamente los perjuicios extrapatrimoniales era 1.000 gramos de oro.
70
Aun cuando durante muchos años la Sala reiteró su criterio legalista (obsérvese las pocas
desviaciones de la línea jurisprudencial graficada), en época reciente la modificó y,
mediante una nueva actividad creativa, se apartó de las normas codificadas que lo ataban
para considerar que la indemnización de perjuicios extrapatrimoniales debe valorarse en
salarios mínimos mensuales legales vigentes, patrón económico que consideramos más
estable y confiable para guiar el criterio del juez y para impartir justicia, en la medida que
con su aplicación se mantiene la capacidad adquisitiva del dinero que se le entregará al
reclamante, quien no acarreará injustamente con la desvalorización de la moneda.
Finalmente, es preciso advertir que con ocasión de la revisión de los fallos proferidos con
posterioridad a la modificación del patrón para tasar los perjuicios morales, el Consejo de
Estado decidió conceder el equivalente en salarios mínimos mensuales legales vigentes a
los gramos oro solicitados al momento de la sentencia, con el fin de no exceder el límite
de la pretensión y de ésta forma evitar un fallo ultra petita.
71
3. Anexo Jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 9 de
mayo de 1975
Consejero Ponente: Dr. Osvaldo Abello Noguera
Expediente No. 1507
De lo anteriormente expuesto de aprecia claramente que el Tribunal Administrativo de
Antioquia se aparta de la doctrina tradicional uniforme sostenida por esta corporación y de
la que sostuvo la Corte Suprema de justicia. Aunque hoy ésta última corporación considera
que a partir de la expedición del Nuevo Código de procedimiento Civil, en el cual se
deroga el sistema apreciativo de la tarifa legal, debe desestimarse el artículo 95 del
Código Penal cuando señala $2.000.00 como suma máxima por concepto de los perjuicios
morales, porque debe tenerse en cuenta el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, y
agrega que para la fijación de dichos perjuicios deben tenerse en cuenta factores de
carácter sociológico psicológico, económico y familiar.
En reiteradas ocasiones ésta corporación ha venido sosteniendo que "el daño cuando se
trata de la responsabilidad civil, constituye un requisito de la obligación de indemnizar. Se
distinguen así dos clases de daños: patrimonial y moral. Por el primero entiéndese aquel
perjuicio causado por el hecho daños al patrimonio de la víctima, consistente en una
disminución de aquél, disminución que no se hubiera verificado de no haber tenido lugar
el hecho perjudicial. En cuanto al daño o perjuicio moral se ha hecho la distinción entre
subjetivo y objetivo. Aquél también "pretium doloris", es de carácter psíquico, afectivo y
su demostración puede aceptarse por medio de una presunción simple con los caracteres
suficientes para producir el convencimiento del juez al tenor el artículo 654 del Código
Judicial. su cuantía máxima la determina el artículo 95 del Código Penal. cuando como
consecuencia del trauma anímico producido por el hecho dañoso se afecta el patrimonio
económico el perjuicio se denomina moral objetivado".
La Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Aníbal Cardozo Gaitán, Sala de
Negocios Generales, abril 22 de 1941, dijo sobre este aspecto lo siguiente:
"Este daño moral no objetivado, inasible por su naturaleza, no puede reducirse a cifras ni
traducirse pecuniariamente, si no se quiere caer en la más completa arbitrariedad. Por
eso si reparación del daño moral se trata, ha de admitirse que como tal no es posible
lograrla sino en medida de su objetivación. En la zona del daño puramente subjetivo y
social la reparación no se realiza completamente, porque es imposible alcanzarla, porque
los sentimientos no se compran ni se venden, porque la estimación social y pública no es
artículo de comercio y porque el dinero es incapaz de restablecer el equilibrio espiritual
alterado por la lesión emanada de esta clase de daño. Admitir el "pretium doloris" para
compensar económicamente el daño subjetivo es aceptar un absurdo moral en lo moral y
en lo jurídico".
72
Por lo demás, la Sala Considera que la fijación señalada en el artículo 95, es puramente
simbólica y siendo ello así no puede ser sometido a peritación ni a actualización ya que no
se puede cambiar un valor simbólico por uno real. El simbolismo de la fijación comprende
la escala de valores que señala el citado artículo 95. Lo que el legislador estableció como
un valor simbólico, el juez no puede trocarlo como un valor real.
Mucho menos puede aceptar la Sala la posibilidad de que "para la fijación de dichos
perjuicios deben tenerse en cuenta factores de carácter sociológico, psicológico,
económico y familiar" porque esto sería entrar en la discriminación social y económica
protegida por el derecho o lo que es lo mismo, se protocolizaría un concepto inhumano de
él cuando, precisamente, el derecho es una ciencia humana. Además, no puede haber
guarismo en el mundo que señale con el dinero la terrible aflicción que se siente con la
pérdida irreparable de un ser querido y mucho menos pensar, como lo insinúa el Tribunal
a quo, que deben tenerse en cuenta esas condiciones para tasar ese dolor. ¿Acaso vale
menos el hijo del obrero, por ser pobre, que el hijo del potentado, por ser rico? Todos
sentimos lo mismo, el pobre y el rico, el grande y el pequeño, el docto y el aprendiz,
porque todos somos hijos de la raza de Adán.
El Dr. Carlos Portocarrero Mutis salvó su voto y se apartó de las consideraciones respecto
a la reparación del daño, así las cosas refutó lo dicho por los autores y citados y citó entre
otros a Minozzi, a Gabba, José de Aguiar para concluir que en muchas ocasiones junto con
el daño material resarcible sufrido por el actor se presenta un daño moral, también
resarcible para que la reparación se acerque lo más posible a la realidad y citó el
salvamento de voto de la sentencia del 27 de septiembre de 1974 realizado por el Dr. Jose
María Esguerra Samper
SALVAMENTO DE VOTO
Dr. Carlos Portocarrero Mutis
De lo dicho hasta aquí se desprende que en muchas ocasiones (como en el caso que se
estudia) junto con el daño material resarcible sufrido por el actor se presenta un daño
moral, también resarcible, para que la indemnización total sea equitativa, justa. En otras
palabras, para que la reparación se acerque lo más posible a la realidad, debe
indemnizarse tanto el perjuicio material como el perjuicio moral, que es tan real como
aquél.
Transcribe la sentencia de la cual me aparto, un fallo de la Corte Suprema de Justicia del
22 de abril de 1941 para concluir que el pretium doloris no es susceptible de traducirse en
una indemnización en dinero, y agrega la sentencia de la mayoría “que la fijación
señalada por el artículo 95 tantas veces nombrado, es puramente simbólica y siendo ello
así no puede ser sometido a peritación no a actualización ya que no se puede cambiar un
valor simbólico por uno real”.
En primer término debo observar que la doctrina sentada en el fallo de 1941 fue recogida
y modificada por la Corte en providencia de 27 de septiembre de 1974 (ponente doctor
73
Germán Giraldo Zuloaga), complementada y adicionada con el salvamento de voto del
Magistrado doctor José María Esguerra Samper. Vale decir que no es del caso motivar la
sentencia de la cual me aparto con una jurisprudencia desueta.
Conviene transcribir, para un mayor claridad, algunos apartes de la sentencia de 27 de
septiembre. Dijo la Corte:
(...)
De lo expuesto estimo que pueden sacarse las siguientes conclusiones:
La satisfacción compensatoria del perjuicio moral subjetivo debe ser justipreciada
pericialmente, cuando ello fuere fácil o posible, lo cual deben determinarlo en cada caso el
juez o los mismos peritos. Ese justiprecio deberá sujetarse a bases como las que por vía
de ejemplo se mencionan en el capítulo anterior y deben valorarse en conjunto con las
demás pruebas que obren en el proceso, y además está sujeto a que las partes puedan
ejercer su derecho de contradicción, lo cual es indudable garantía para ellas. En esas
condiciones se elimina la posibilidad de que la cuantía de la satisfacción compensatoria se
fije de manera extravagante. Arbitraria o injusta;
Cuanto el justiprecio pericial fuere imposible o muy difícil, deberá acudirse al arbitrium
Iudicis, por aplicación analógica del artículo 95 del Código Penal, en obedecimiento a lo
que dispone el artículo 8º. de la Ley 153 de 1887. En esta forma se evitan tanto la
arbitrariedad y el simple capricho en la fijación de la satisfacción compensatoria, como que
ésta pudiese convertirse en fuente de enriquecimiento injusto para quien lo perciba, con
grave desmedro de la moral y de la justicia.
Siendo un hecho notorio la disminución que ha sufrido el poder adquisitivo de la moneda
colombiana a partir del año en que entró en vigencia el Código Penal, el tope de dos mil
pesos que fijaba el artículo 95 deberá ser ajustado en cada caso a su valor actual. El
Banco de la República o la Junta Monetaria pueden certificar a cuánto equivale hoy la
expresada cantidad y ese equivalente así demostrado constituiría la cantidad máxima que
podría señalar el juez, dentro de su prudente arbitrio, como valor de la satisfacción
compensatoria del daño moral subjetivo. Sería peligroso que el arbitrium iudicis no
tuviese límite máximo alguno, y además, como atrás lo expuse, no encuentro razones
jurídicas suficientes que justifiquen la revalidación de las muy poderosas que tuvo la corte
para aplicar analógicamente en estos casos el citado artículo 95 del Código Penal.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
febrero 15 de 1978
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
En relación con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, conviene hacer las
siguientes consideraciones:
74
a) Tanto en materia civil como en la penal y la administrativa, cuando quiera que surge la
obligación de indemnizar perjuicios, ella es plena, es decir, implica la necesidad de
indemnizar la totalidad del perjuicio causado, de restablecer el derecho de regresar, hasta
donde sea posible, a la víctima, al estado anterior al daño (Código Civil artículos 1546,
1613, 1614, 1616), sobre materia contractual, entre otros y 2341 y 2344, sobre
responsabilidad por delitos o culpas, materia extracontractual
y expresamente
contemplada la compatibilidad con la pena que le corresponda por el delito o la culpa;
artículo 92 del Código Penal, concordante con las normas civiles sobre responsabilidad
extracontractual, prevé la condena solidaria, a los responsables, a la indemnización de
“todos los perjuicios que se hayan causado.”
Y el C.C.A., en sus artículos 67 y 68; habla del restablecimiento del derecho, en el primero
y de “indemnización o prestación correspondiente” por lo que, puede sentarse como regla
general la de que la obligación de indemnizar perjuicios, comprende la totalidad de los
causados, en todas las ramas del derecho;
b) Sólo excepcionalmente, en asuntos civiles, tal obligación puede resultar restringida, en
materia contractual, a los daños previsibles y en materia extracontractual tanto civil como
administrativa, en casos de concausalidad frente al hecho perjudicial para mantener la
equidad y no imponer al responsable, más que las cargas que le correspondan, lo mismo
puede decirse en los casos de responsabilidad objetiva en materia laboral, en la cual se
predetermina legalmente la extensión de la indemnización, por accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, sin perjuicio de la plena indemnización cuando ella se
fundamenta en la culpa patronal;
c) Por tanto, no es extraño al artículo 95 del Código Penal, a la materia de la extensión de
la indemnización debida, menos aún para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa,
surgen, comúnmente, en forma simultánea, la acción penal tendiente a ejercer la función
punitiva del Estado y la acción civil tendiente a obtener, para la víctima, la plena
indemnización del perjuicio sufrido.
d) Y siendo, sin consideración a la naturaleza de la disciplina jurídica, una misma la
concepción de la responsabilidad y una misma la extensión de la obligación
indemnizatoria, resulta la norma del comentado artículo 95 del Estatuto Penal, bien propia
en todos los casos o bien por aplicación extensiva o simplemente aplicable por analogía
legal pues está dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnización
proveniente de los delitos y de las culpas, trátese de proceso penal, civil o administrativo;
e) La razón de que las personas morales no pueden delinquir, no es óbice para la
aplicación de dicha norma, pues ello quiere decir, únicamente, que no pueden ser sujetos
activos del delito no pasivos de la pena sino que, a priori puede excluirse su
responsabilidad civil nacida por el delito o la culpa delictual de quienes la personalizan o
representan y el comentado artículo se refiere a los efectos de la acción civil
indemnizatoria y no a la punibilidad por reato.
75
No sobra advertir que la Sala considera vigente el aludido artículo 95, pues las normas
sobre la libertad probatoria del nuevo Estatuto Procesal Civil no contradicen su
contenido, dirigido precisamente a regular el monto de los perjuicios morales cuando su
cuantía resulte de difícil o imposible prueba.
Establecida la aplicabilidad del artículo 95 del Código Penal para los caso de indemnización
de perjuicios morales, conviene, sin embargo, hacer algunas precisiones sobre su
contenido:
1) El citado artículo, parte de un supuesto práctico: “Que no sea fácil o posible evaluar
pecuniariamente, el daño moral”.
Por tanto, si se dio la prueba del valor pecuniario del daño moral, el artículo 95 no puede
ser aplicado.
Y si no obstante ser fácil o posible no se dio la prueba del valor pecuniario del daño moral,
como sucede en muchos casos, de perjuicios objetivados, la negligencia probatoria del
litigante no podrá ser protegida por el artículo 95 del Código Penal.
2) Queda a criterio del juez, atendida las circunstancias de cada caso, fijar la suma
indemnizatoria, sin pasar de dos mil pesos.
Establecido el alcance preciso del artículo 95 del Código Penal y su aplicabilidad a la
materia de indemnización de perjuicios en derecho administrativo vale la pena examinar,
si basta tomar la cantidad nominal de pesos contemplados en la norma, 40 años después
de su expedición, para afirmar que se mantiene la equidad en la indemnización de
perjuicios; en otros términos, si tal conclusión permite decir que efectivamente se imparte
un reconocimiento pleno de los perjuicios causados.
La doctrina se ha ocupado de que el valor de la indemnización del perjuicio debe tomarse
sobre el que aparezca en la fecha del fallo, es decir, teniendo en cuenta que aunque el
perjuicio causado no se modifique intrínsecamente, su valor puede variar entre la fecha
de causación y la fecha de la sentencia, primordialmente, por desvalorización de la
moneda o pérdida de su poder adquisitivo (Mazzeud - Tunc. Responsabilidad Civil. Ejes.
Buenos Aires, 1961, Tomo III, pág. 613 y ss., Tomo IV, pág. 246, Arturo Alessandri
Rodríguez. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1943, pág. 219).
Y la Sala encuentra equitativo y jurídico que en materia de perjuicios en el campo
extracontractual, se atienda a la desvalorización de la moneda nacional para mantener el
poder reparador de la suma reconocida como indemnización, conforme lo predica la
moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad.
Empero, en la aplicación del artículo 95 del Código Penal en el problema es más complejo.
76
En efecto, el actual Código Penal fue expedido mediante la Ley 95 de 24 de abril de 1936,
es decir, hace más de 40 años.
Para tal época, el peso colombiano estaba en relación con el dólar americano en
proporción de US $ 1.00 - $ 1.788, según datos del Banco de la República, y en realidad,
dos mil pesos en aquellos tiempos, era una suma respetable, grande, permitía adquirir
bienes que hoy requieren inversiones 40 o 50 veces superiores a aquélla. Las estadísticas
sobre costo de vida, datan de 1938, y por ello hoy sería difícil establecer los términos
reales del poder adquisitivo interno de los dos mil pesos de 1936 o, mejor, establecer la
suma que tiene el poder adquisitivo de los dos mil pesos de 1936.
Pero, existiendo la relación diaria oficial, del valor del certificado de cambio o dólar oficial,
en relación con la moneda nacional, puede determinarse, por este medio, la suma que
actualmente equivale a aquella de 1936, con lo que se atiende, en gran parte, a la
desvalorización interna o nominal del peso colombiano y se mantiene, hasta donde es
posible, el valor externo e internacional de dicha suma descontando que no sería fácil
cuantificar, a su vez, la desvalorización de la moneda norteamericana en esos 40 años.
Conocida la relación dólar - peso en 1936, para determinar la relación actual basta la
aplicación, resulta defendible.
Empero, conocido el valor oficial del oro, patrón monetario internacional, que en 1937 era
de $ 2.00 el gramo y hoy es de $ 49.98 según datos del Banco de la República, resulta
fácil deducirle valor actual de los $ 2.000.00 pesos de que habla el artículo 95 del Código
Penal, en términos de equivalencia con el valor actual del oro.
En efecto, la indemnización máxima comentada, equivalía en 1937 a 1.000 gramos de oro.
Hoy eso 1.000 gramos de oro, al precio oficial, valen $ 49.980.oo que sería la suma total
que podría reconocerse por perjuicios morales.
Ahora bien, la referencia al oro, como patrón monetario, atendible para liquidar la
indemnización de perjuicios, tiene antecedentes legales que ahora se aplicarán en este
caso. Así el artículo 1836 del Código de Comercio fija el límite de la indemnización de
daños a terceros en la superficie, por razón de las aeronaves, en distintas cantidades e
gramos de oro, pero, según los casos, en forma similar a como lo hacen los artículos
1881, 1887 y 1889 del mismo estatuto para la indemnización a cargo del transportador de
cosas.
Las cifras o cantidades monetarias, incluidas en las leyes, tienen, en el momento de su
expedición, un doble valor: a) El nominal en cuanto expresan una cantidad determinada
de unidades monetarias y b) El valor real, es decir, el poder adquisitivo de tales unidades
monetarias en la fecha de la expedición de la ley.
Con el transcurso del tiempo, el valor nominal no se modifica, más el valor real o poder
adquisitivo sufre permanentes modificaciones, en teoría, en diversas direcciones, pero en
77
la práctica, en países subdesarrollados, siempre en continuo y permanente movimiento de
desvalorización.
Si el intérprete, no atiende en el campo de indemnización de perjuicios en materia
extracontractual a tales variaciones, implícitas en la conciencia del legislador a quien hay
que presumir sabio, torna la ley justa en injusta, la norma sabia en absurda y la equidad
devienen inequidad.
Es deber de la jurisprudencia nacional y extranjera, están de acuerdo en que el dolor
experimentado por los padres frente a la muerte del hijo, y por la esposa frente a la
muerte del cónyuge, es evidente, no requiere prueba, lo que hace plenamente viable el
reconocimiento de la indemnización por el dolor (daño moral subjetivo) sufrido.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
mayo 31 de 1979
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 2503
c) Los perjuicios morales subjetivos, conforme a la jurisprudencia de esta Sección y ante
la carencia absoluta de pruebas en este juicio, se reconocerá la suma de doscientos pesos
($ 2000.00) de 1938, actualizados a la fecha de esta sentencia, sobre el valor del oro,
según se ha dicho reiteradamente.
La H. Corte Suprema de Justicia, ha dicho sobre este aspecto de los perjuicios lo
siguiente:
“1º) Es asunto averiguado (sic) que el daño moral subjetivo difiere sustancialmente del
moral objetivado y del perjuicio material, especialmente en cuanto a que el monto de
éstos des determinable generalmente pro el medio de prueba pericial en tanto que aquél,
por no manifestarse exteriormente, ya que actúa sobre lo más íntimo del ser humano y
por cuanto no admite mensura, en el campo objetivo puesto que produce todo efecto en
la entraña o en el alma de quien lo padece, no puede ser exactamente justipreciado. El
daño moral se confunde con el dolor padecido por la víctima, pero difiere de los efectos
que en el mundo exterior pueda éste generar, los cuales entrañan propiamente los
perjuicios morales objetivados.
El perjuicio moral subjetivo, en consecuencia, es
indeterminable, aunque existe; es inconmensurable, aunque pueda constatarse; y a pesar
de que su intensidad tiene grados, no hay medio que permita justipreciar su monto en
cada ocasión, pues no se conoce unidad de medida que permitiera valorarlo exactamente
en sus distintas manifestaciones. Si se justiprecia en cien mil pesos o en un millón ¿qué
argumentos se darían para que no se dudara de que el real monto sea el fijado y no uno
mayor? Qué fundamentos podrían esgrimirse, no para demostrar la existencia del dolor
que, en tal caso y mientras no exista prueba en contrario, debe presumirse como lo tiene
acertadamente declarado la jurisprudencia, sino para traducir en cifras monetarias su
indemnización o reparación?
78
“No existe medio conocido que satisfaga esta duda inmemorial.
satisfacer plenamente este requisito de la justicia.
No hay manera de
“Constituyendo ese dolor, empero, un daño cierto, inobjetable, la doctrina y la
jurisprudencia han aceptado la necesidad de repararlo, o mejor de satisfacerlo. Mas no
encontrando molo de alcanzar esa meta en cada caso, se han elaborado distintas teorías
que, en general, parten de la base de que si el autor del daño se le condena aunque sea
la pago de una cantidad mínima, con ello se le obliga a expiar su falta y, simultáneamente,
se concede a la víctima una satisfacción.
“En la zona del daño puramente subjetivo y social, la reparación no se realiza
completamente, porque es imposible alcanzarla, porque los sentimientos no se compran ni
se venden, porque la estimación social y pública no es artículo de comercio, y porque el
dinero es incapaz de restablecer el equilibrio espiritual alterado por la lesión emanada de
esta clase de daño. Admitir el ‘pretium doloris’ para compensar económicamente el dolor
subjetivo es aceptar un absurdo en lo moral y en lo jurídico.
“Lo que no implica que el daño puramente subjetivo haya de quedar sin una satisfacción,
de orden pecuniario, como asó lo llama Josserand y con él otros expositores” (C.J. II pág.
434).
Y si el campo de acción de ese dolor subjetivo se localiza en la zona de mayor intimidad
de la víctima y si solamente ésta conoce, por ser quien lo padece, la intensidad de su
sufrimiento, únicamente ella podría estar colocada en situación de hacer una estimación
de su dolor, el cual, por su interioridad, no puede ser bien apreciado por peritos. Sin
embargo, por repugnar que la parte misma pueda ser su propio juez, no puede aceptarse
la regulación que de ella hiciera.
Aunque no es posible, entonces ‘reparar’ completa y justicieramente el daño moral
subjetivo la jurisprudencia colombiana ha insistido en que ese daño, por ser cierto y tener
como manantial el acto doloso o culposo, sancionado socialmente conforme a los
principios éticos que presiden los actos del hombre, reclama, si no reparación total, por lo
antes dicho, al menos sí una ‘satisfacción’, la que deberá señalar el Juez, a falta de norma
que indique otro camino. Tal satisfacción, en el caso del perjuicio moral subjetivo
irreparable, es indemnización suficiente u acompasada con el fin mora y social, pues,
como lo expresan los Mazzeaud y Tunc ‘reparar un daño no es siempre rehacer lo que se
ha destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse
satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carácter de resarcimiento
de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio’ (Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil, Delictual y contractual, Tomo I, volumen I, página 436).
Ahora bien, como el daño moral subjetivo incide en la órbita de los afectos, en el mundo
de los sentimientos más íntimos, y como consiste en el pesar que padece la víctima y que
sólo ella puede medir en su intensidad, resulta claro que ese daño un puede ser evaluado
79
por medio de prueba pericial, de un lado, pues su naturaleza propia lo hace inasible,
según lo tiene dicho la Corte, y, de otra parte, porque la peritación únicamente es
procedente para verificar hechos que requieren especiales conocimientos científicos,
técnicos o artísticos, según lo declara expresamente el artículo 233 del Código de
Procedimiento Civil. Además, como todo dictamen, debe ser claro, preciso y detallado y
ha de expresar los fundamentos técnicos o científicos en que se estriba (artículo 237-6
ibídem), pues en su apreciación por el juez el valor de convicción dependerá de su firmeza
y de la precisión y calidad de sus fundamentos (artículo 241 y siguientes), palmario resulta
que si no existe, en el estado actual de la civilización, medio para evaluar ese daño moral,
el dictamen necesariamente carecerá de fundamentos sólidos respecto a la fijación del
cuantum, por lo cual, en este punto, ninguna fuerza de persuasión tendría. El daño moral
subjetivo sigue siendo inestimable pecuniariamente.
Es el juez, a quien corresponde en el caso regular el llamado precio del dolor, aunque es
claro que por las mismas tazones antes expuestas, los jueces no están situados en mejor
posición que lo peritos para fijar ese monto, por lo cual su decisión podría ser también, en
cierto modo, arbitraria, es evidente que la altura de la misión que se les ha confiado, la
cual busca certeramente dispensar a cada uno de su derecho jussuaum cuique tributere,
aseguran y propicia que el pronunciamiento sea sobre ese punto clara realización de la
justicia al lograr un humano equilibrio entre la equidad y el derecho, como lo ha
pregonado Gorphe.
(...) considerando primordialmente que la disposición contenida en el artículo 95 del
Código Penal, es norma excepcional que restringe el poder del juez penal, pues limita su
facultad de regular el monto del daño moral más allá de la cifra de $2.000.00 para cada
lesionado con la comisión de un delito.
“Cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el
delito - dice el precepto citado -, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que
corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos”.
Como bien fluye de la simple lectura del texto, esta limitación sólo tiene cabida en los
precisos eventos de regulación del ‘daño moral ocasionado por el delito’; además, el
precepto está dirigido a los jueces penales y no a los de otras jurisdicciones. Esta norma,
entonces, debe aplicarse únicamente por los jueces del crimen cuando deben finar
indemnizaciones por daño moral siempre que se den las circunstancias de hecho
contempladas en el canon que se comenta.
Despréndese de lo anterior que por cuanto las normas que establecen restricciones o son
exceptivas, solamente pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron
dictados, pues por su propia naturaleza son de interpretación restrictiva, el artículo 95 del
Código Penal, ni siquiera por analogía puede hacerse actuar por los jueces civiles y menos
tratándose de responsabilidad extracontractual en que es demandada una persona
jurídica, de suyo incapaz de ser sujeto pasivo de una acción penal. Motivo por el cual es
necesario concluir, acordemente con el sentido de la censura, que el tal artículo 95 fue
80
aplicado indebidamente por el ad quem por lo cual la sentencia recurrida deberá
modificarse en ese determinado punto.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
febrero 13 de 1980
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 2659
“La Corte acoge así el criterio de la doctrina moderna de que la condena tiene manantial
en la comisión de un daño moral subjetivo el llamado pretium doloris no busca tanto
reparar ese perjuicio cabalmente, resarcimiento que es el objetivo de toda indemnización,
sino “procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”, permitiendo a
quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja”
(Corte Suprema de Justicia, sentencia de septiembre 27 de 1974 reiterada en sentencia de
mayo 11 de 1976.
En relación con la anterior jurisprudencia, conviene hacer las siguientes observaciones:
a) Tanto en materia civil como en la penal y la administrativa, cuando quiera que surge la
obligación de indemnizar perjuicios, ella es plena, es decir, implica la necesidad de
indemnizar la totalidad del perjuicio causado, de restablecer el derecho, de regresar, hasta
donde sea posible a la víctima, al estado anterior al daño (Código Civil artículos 1546,
3613, 1614, 1616, sobre materia contractual, entre otros y 2342 y 2344, sobre
responsabilidad por delitos o culpas, materia extracontractual) y expresamente
contemplada la compatibilidad con la pena que le corresponda por el delito o la culpa;
artículo 92 del Código Penal, concordante con las normas civiles sobre la responsabilidad
extracontractual, prevé la condena solidaria, a los responsables, a la indemnización de
“todos los perjuicios que se hayan causado.
Y el Código Contencioso Administrativo
en sus artículos 67 y 68, habla del
restablecimiento del derecho, en el primero y de “indemnización o prestación
correspondiente” por lo que, puede sentarse como regla general la de que la obligación de
indemnizar perjuicios, comprende la totalidad de los causados en todas las ramas del
derecho.
b) Solo excepcionalmente, en asuntos civiles, tal obligación puede resultar restringida, en
materia contractual, a los daños previsibles y en materia extracontractual, tanto civil como
administrativa, en casos de concausalidad frente al hecho perjudicial para mantener la
equidad y no imponer al responsable, más que las cargas que le corresponden. Lo mismo
puede decirse en los casos de responsabilidad objetiva en materia laboral, en la cual se
predetermina legalmente la expresión de la indemnización, por accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, sin perjuicio de la plena indemnización cuando ella se
fundamenta en la culpa patronal.
81
c) Por tanto, no es extraño al artículo 95 del Código Penal, a la materia de la extensión de
la indemnización debida, menos aún para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa,
surgen, comúnmente, en forma simultánea, la acción penal tendiente a ejercer la función
punitiva del Estado y la acción civil tendiente a obtener, para la víctima, la plena
indemnización del perjuicio sufrido.
d) Y siendo, sin consideración a la naturaleza de la disciplina jurídica, una misma la
concepción de la responsabilidad y una misma la extensión de la obligación
indemnizatoria, resulta la norma del comentado artículo 95 del Estatuto Penal, bien propia
en todos los casos o bien por aplicación extensiva o simplemente aplicable por analogía
legal pues está dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnización
proveniente de delitos y de las culpas trátese del proceso penal, civil o administrativo.
e) La razón de que las personas morales no pueden delinquir no es óbice para la
aplicación de dicha norma, pues ello quiere decir, únicamente, que no pueden ser sujetos
activos del delito ni pasivos de la pena sin que a-priori, pueda excluirse su responsabilidad
civil nacida por el delito o la culpa delictual de quienes la personalizan o representan y el
comentado artículo se refiere a los efectos de la acción civil indemnizatoria y no a la
punibilidad por reato.
3. Establecido el alcance preciso del artículo 95 del Código Penal y su aplicabilidad en
materia de indemnización de perjuicios en derecho administrativo vale la pena examinar,
si basta tomar la cantidad nominal de pesos contemplados en la norma, cuarenta años
después de su expedición, para afirmar que se mantiene la equidad en la indemnización
de perjuicios; en otros términos, si tal conclusión permite decir que efectivamente se
imparte un reconocimiento pleno de los perjuicios causados.
La doctrina se ha ocupado de que el valor de la indemnización del perjuicio debe tomarse
sobre el que aparezca en la fecha del fallo, es decir, teniendo en cuenta que aunque el
perjuicio causado no se modifique intrínsecamente, su valor puede variar entre la fecha de
causación y la fecha de la sentencia, primordialmente, por desvalorización de la moneda o
pérdida del poder adquisitivo (Mazzeaud. Responsabilidad Civil, Ejea. Buenos Aires, 1961,
págs 613 y s.s., Tomo IV, pág. Arturo Alesssandri Rodríguez, De la Responsabilidad
extracontractual, en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, pág
219).
Y la Sala encuentra equitativo y jurídico que en materia de perjuicios en el campo
extracontractual, se atiende a la desvalorización de la moneda nacional para mantener el
poder reparador de la suma reconocida con indemnización, conforma lo predica la
moderna doctrina sobre la materia y lo elige la equidad.
Empero, en la aplicación del artículo 95 del Código Penal el problema es más complejo.
(...)
82
Ahora bien, la referencia al oro, como patrón monetario, atendible para liquidar la
indemnización de perjuicios, tiene antecedentes legales que ahora se aplicarán en este
caso.
Así el artículo 1835 del Código Civil fija el límite de la indemnización de daños a terceros
en la superficie, por razón de las aeronaves en distintas cantidades de gramo de oro, pero,
según los casos, en forma similar a como lo hacen los artículos 1881, 1887 y 1889 del
mismo estatuto para la indemnización a cargo del transportador de cosas.
Las cifras o cantidades monetarias, incluidas en las leyes, tienen, en el momento de su
expedición, un doble valor: a. El nominal en cuanto expresan una cantidad determinada
de unidades monetarias; y b. El valor real, es decir, el poder adquisitivo de tales unidades
monetarias en la fecha de expedición de la ley.
Con el transcurso del tiempo, el valor nominal no se modifica, más el valor real o poder
adquisitivo sufre permanentemente modificaciones, en teoría, en diversas direcciones,
pero en la práctica, en países subdesarrollados, siempre en continuo y permanente
movimiento de desvalorización.
Si el intérprete, no atiende en el campo de indemnización de perjuicios en materia
extracontractual a tales variaciones, implícita en la conciencia del legislador a quien hay
que presumir sabio, torna a la ley justa en injusta, la norma sabia en absurda y la equidad
deviene en inequidad.
Es deber de la jurisprudencia, el desentrañar el sentido de la norma, mantenerla,
mediante esfuerzos de interpretación, tan nuevo y actual como lo exigen las cambiantes
circunstancias sociales a que ella debe aplicarse.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
junio 20 de 1980
Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flores
Expediente No. 2342
La obligación de indemnizar perjuicios, como consecuencia de la falla del servicio,
comprende la totalidad de los materiales y morales realmente causados. Pero en el
presente caso el apoderado del actor no realizó ninguna gestión tendiente a demostrar en
el proceso el daño materia supuesto y por ello sólo se reconocerá el valor del perjuicio
moral subjetivo que no requiere prueba específica pues se deduce que el error
administrativo, comprobado en el juicio, lo produjo.
De acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación, para tasar el perjuicio moral subjetivo
se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal, pero como este
estatuto empezó a regir en 1937 y en esa época se podían comprar mil (1.000) gramos de
oro con indemnización, hoy es procedente hacer la liquidación de conformidad con el valor
83
actual del oro y del cambio oficial, cuando así se solicita en la demanda y se aportan las
certificaciones correspondientes.
Como en el presente caso no se pidió en el libelo que se liquidara en esa forma el valor de
los daños y tampoco se presentaron los certificados pertinentes del Banco de la República
sobre el particular, se tendrá en cuenta la suma mínima de cuarenta y nueve mil
novecientos ochenta pesos ($ 49.980.oo) que hasta ahora se ha reconocido por concepto
de perjuicios morales y con ella se indemnizará al demandante.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
febrero 25 de 1 982
Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescún
Expediente No. 1651
Los perjuicios morales, en cambio, sí deben reconocerse . estos surgen por el solo hecho
del parentesco. La víctima era hijo de Víctor Manuel Ortiz y Raquel Castro de Ortiz, según
las partidas notariales. En consecuencia, a cada uno de los demandantes se les
reconocerá por perjuicios morales un valor equivalente a 1000 gramos de oro al momento
de la sentencia, conforme reiterado criterio jurisprudencial de la Sección.
ACLARACIÓN DE VOTO
Conjuez Dr. Fernando Hinestroza
De estirpe ciertamente doctrinaria, el daño moral es una creación pretoriana. Aparece
afirmada en la obra de A. MINOZZI, Studio dei danno non patrimoniale (danno morale), 2ª
ed, Milano, 1909, para luego extenderse a la doctrina de los demás países, ser acogida en
distintas jurisprudencias y obtener, por último, su reconocimiento y alguna reglamentación
legislativos. Entre nosotros emergió por decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil en las sentencias conocidas y encomiadas del Magistrado Tancredo Nannetti
(Casación de julio 21 de 1922 y de instancia de agosto 22 de 1924), para resolver el
recurso formulado por el abogado Julian Restrepo Hernández, donde se sentó el principio
de existencia y consistencia jurídica de un daño diferente del económico o patrimonial,
igualmente atendible, consistente en la afectación de los sentimientos y afectos de la
persona individual, de muy difícil tasación, reparable mediante la asignación de una suma
de dinero, que si bien no es ni puede considerarse el monto cabal del perjuicio, sí permite
el restablecimiento del equilibrio y la situación afectiva perturbada, la medida
compensatoria de que más tarde hablaría F. CARNELUTTI a propósito de las pretensiones
fundadas en el daño: restitución, reparación, indemnización y compensación, en desarrollo
de la idea de que el perjudicado tiene derecho a una recuperación total del status quo
ante, con la sola excepción de los perjuicios no previstos o imprevisibles a la celebración
del contrato, en la responsabilidad contractual, a menos que hayan sido causados por dolo
del deudor incumplido como lo previene el artículo 1616 C.C.
La bibliografía colombiana sobre la materia corre ante todo en las sentencias de los más
altos Tribunales, con importantes aportaciones doctrinarias; limitado su tratamiento
84
particular a la traducción del El Daño Moral de R. SCOGNAMILIO, Padova, 1957, Bogotá,
1962; y la tesis de Felipe NAVIA A., Estudio sobre el daño moral, Bogotá, 1978.
El Código Penal de 1936 , inspirado en la escuela positiva, empeñada en estatuir la
indemnización plena de la víctima del delito como resultado de interés público,
complementario de la pena o de la medida de seguridad aplicables, para el ejercicio más
eficaz de la función preventiva y represiva del Estado, dispuso, cono deber propio del juez,
incluir en toda sentencia de condena la orden de “indemnización de todos los perjuicios
que se hayan causado a cargo de los responsables solidariamente” art. 92), y previno en
cuanto al otrora llamado daño de aflicción que “cuando no fuere fácil o posible avaluar
pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez
prudencialmente la indemnización que corresponde al ofendido, hasta la suma de dos mil
pesos” (art. 95), procurando así un basamento legal para contrarrestar el peso de la
argumentación que, al no poder negar la posibilidad de un quebranto de esa índoles, hacía
imposible su reconocimiento legal en aras de la dificultad o imposibilidad del justipreciarlo,
o sea de determinar el pretium doloris, Schmerzengeld o Smartmoney.
Habiendo surgido en el derecho nacional por vía jurisprudencial, en caso en donde el daño
no había sido causado pro la comisión de un hecho criminoso y con afirmación del poder
discrecional del juez de indicar la forma y el monto de la indemnización (compensación), la
jurisprudencia: de la Sala de Casación Civil de la Corte y de los Tribunales civiles, de la
Sala de Negocios Generales de la Corte y, más tarde la Sección Tercera del Consejo de
Estado, a quien se transfirió la competencia de aquélla, se orientó en el sentido de apoyar
la condena por daño moral, en todos lo casos en que apareciera demostrado y, según
distintas posturas, cupiera su reconocimiento, en el citad artículo 95 del Código Penal, con
discrecionalidad en el señalamiento de la cuantía hasta el tope allá fijado, sin distinguir si
los hechos que lo hubieran originado fueron delictivos o no.
Tal rumbo, adoptado con pie en la pauta de la analogía legis, explicable pro razones de
comodidad, tanto relativamente al fundamento normativo específico que tan
afanosamente busca el juzgador para mayores seguridad y confianza en la decisión, como
en lo que se refiere al problema mayor en la materia, de indicar una cifra de unidades
pecuniarias, condujo inexorablemente a tener por cierto que la razón única de la
pretensión pro daño moral y de la consiguiente condena, consistía en el mandamiento del
código penal y, por tanto, a tomar la cantidad en él fijado como máxima para el juez
penal, por tanto, a tomar la cantidad en él fijado como máxima para el juez penal, a
manera de un tope universal, al que estarían igualmente sujetos los jueces civiles y
administrativos; y con el tiempo y la pérdida, paulatina primero y acelerada y brusca
luego, del poder adquisitivo de nuestra moneda, a asignar diríase que mecánicamente, ala
suma máxima como valor de la condena por daño moral.
Hasta cuando, poco ha, ante la insignificancia de los dos mil pesos de aquel tope, la
jurisprudencia optó pro disponer el reajuste monetario o la actualización de esa suma, con
uso de la regla de tres: “si para 1936, cuando se expidió el código penal, dos mil pesos
tenían tal poder adquisitivo o equivalían a tantos dólares o con ellos podían adquirir tantos
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gramos de oro, en la actualidad, dentro de las circunstancias presentes de la economía y
del poder adquisitivo o valor real del peso, esa suma equivale a tanto”. De esa manera, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló el máximo de la condena por
daño moral en treinta mil pesos (cas. Septiembre 27 de 1974) y últimamente cien mil
pesos (cas. De agosto 4 de 1981); al paso que el Consejo de Estado optó por la
conversión de aquella cifra a gramos oro (9,13 y 15 de febrero de 1978 y 16 de febrero de
1979).
El hábito en referencia dejó la secuela adversa de tener al otorgamiento máximo del ahora
extrapolado, actualizado o convertido, y quizá antes de ello, reafirmó la dependencia y
autolimitación de los jueces civiles y administrativos respecto del ordenamiento penal.
Tal situación resulta agravada con la estatuición reciente del código penal: Decreto 100 de
1980, donde no solamente se previene la valoración prudencial del daño moral en moneda
nacional “hasta el equivalente de un mil gramos oro”, sino que, en mi sentir, con
confusión de la figura del daño en sí con las circunstancias del hecho (aspecto subjetivo),
o sea con mezcla de los factores daño y culpa, se incluyen dentro de las circunstancias
que ha de tener en cuenta el juez para la tasación, “las modalidades de la infracción”, “al
lado de las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio
sufrido” (art. 106), éstas sí del todo pertinentes; y en lo que hace al daño patrimonial, que
llama “material”, contrariando el principio de que “es resarcible el daño causado y
probado, todo él pero nada más que él”, le concede un poder, también discrecional, al
juez para “señalar prudencialmente como indemnización del daño material que no pudiere
avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para
fijarlo por medio de perito - esto es, no probado-, una suma equivalente , en moneda
nacional, hasta cuatro mil gramos oro”, también teniendo en cuenta la naturaleza el
hecho, entre otros factores de estimación.
Dejando de lado la naturaleza genuina del daño moral, entendiendo como la afectación de
los sentimientos de la persona, tomada en sí aparte de toda consideración patrimonial (el
así incorrectamente denominado “daño mora objetivado” , que no es otra cosa que un
daño moral en forma de lucro cesante), daño moral que resulta de una lesión sufrida pro
ella en los vienes o atributos de derechos de su personalidad o reflejos de ésta (cas. 4 de
abril de 1968), en lo que atañe al caso materia de la sentencia las inquietudes y
perplejidades que suscita son: el fundamento sustancial de la reparación o compensación
del daño moral, el poder jurisdiccional de fijar el monto de ellas y los elementos de juicio
atendibles para esa determinación.
Creo que la jurisdicción contencioso-administrativa, lo mismo que la civil, derivan su
autoridad para reconocer el daño mora y disponer su reparación, en especie o
seudoespecie o su compensación en dinero, del principio de derecho común de la
resarcibilidad del daño: de todo el daño, de nada más que el daño efectivamente causado
por el demandado o por alguien por cuyos actos esté legalmente llamado a responder, sea
el acto propio o ajeno un delito penalmente sancionado o uno extraño a toda posibilidad
delictiva, fúndese la responsabilidad en la culpa del agente o del indirectamente
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responsable, probados o supuesto, o en el ejercicio de actividades peligrosas o en la
llamada “falta de la administración” o “falla del servicio”. Estimo, pues, que no es
menester acudir a lo que sucesivamente han prescrito los códigos penales para la
represión completa de los delitos y la recuperación de la tranquilidad pública a que
tienden, por parte de las jurisdicciones contencioso-administrativa y civil; tanto menos
cuanto la razón de ser de la responsabilidad que a ellas compete determinar es extraña a
la responsabilidad penal, distinta de ella , y en muchas ocasiones se ha de declarar y se
declara, aún a pesar de una ausencia de responsabilidad reconocida pro el juez penal.
La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le daría al juez
administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a más de ser
tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigüedad y reiteración de hábito y la
autoridad de quienes lo establecieron y han perseverado en él, no amortigua la debilidad
de sus razones, como tampoco la contaminación de las materias administrativas y civiles,
de naturaleza cada día más objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez más
acentuadamente de índole subjetiva. A lo cual se añade el peligro de asimilar pena o
medida de seguridad a resarcimiento, en últimas, venganza a indemnización.
(...)
Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesis de actualizar la
suma del código penal de 1936, por la vía de la conversión monetaria o de su conversión
en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginación y argumentos especiosos,
en su orden, por la Corte y por el Consejo de Estado, para superar la limitación y
exigüidad de la condena por daño moral, atada al art. 95 de dicho código, las
jurisdicciones contencioso-administrativa y civil no necesitan de esas muletas ni de esos
circunloquios para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro
social ocasional o aún contractual o por incumplimiento de una obligación, cualquiera que
sea la fuente de ésta, en lo atañedero al daño moral.
El daño moral se presenta de resultas de un impacto al bien de la personalidad: integridad
personal síquica o física, honra, intimidad, etc., propias o de allegados con quienes nos
une efectivamente un lazo de afección que establezca, quepa repetir el adverbio, cierta y
efectivamente una solidaridad tal, que lo que esa otra persona sufra repercuta
directamente sobre nosotros o que su desaparición implique una pérdida personal nuestra.
El daño moral no se presenta por sí mismo, sino como repercusión de una lesión a la
personalidad, a la propia, caso en el cual su percepción y justipreció se ofrecen menos
complicados o arriesgados para el juez; o de una lesión a personalidad ajena que
involucra a la nuestra, en razón de los dichos lazos de afectividad y solidaridad.
En esta hipótesis, y hasta sobra la anotación, quien pretende el resarcimiento ha de
demostrar no sólo el quebranto de la responsabilidad ajena, sino su vinculación con el
occiso o herido o, en general lesionado, su intimidad con él, el grado de su solidaridad y,
por lo mismo, la realidad de su afectación singular y la medida de ésta. A tal propósito,
por sentido común y experiencia, se reconocen “presunciones de hombre”, de modo de
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partir del supuesto de que cada cónyuge se aflige por lo que acontezca al otro cónyuge, o
los progenitores por las desgracias de sus descendientes y a la inversa, o que hay ondas
de percusión sentimental entre parientes inmediatos; y el Consejo de Estado, con valor
civil y reconocimiento de las consideraciones sociales evidentes y respeto a los
sentimientos y a la libertad de establecerlos, aceptó la reclamación de resarcimiento del
daño moral intentada por la concubina a causa de la muerto de su concubinario. Otros
vínculos afectivos entre las gentes, debidamente comprobados y atendibles dentro de las
consideraciones sociales, podrían ser tenidos en cuenta para concluir que su afectación
llegaría a ser causa de daño moral reparable.
Con todo la dificultad crece cuando la convicción de que se han lesionado los afectos, o de
la suposición, basada en el orden común de los sentimiento, de ese estrago, han de
pasarse a la valoración individual, casuística, de la indemnización.
(...)
Otro aspecto , complementario, que asoma en seguida, es el valor de la condena, y
precedentemente, el de los criterios con arreglo a los cuales podrá decirse en este caso
tanto, en este otro tanto.
Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre
Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre
presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, según su convicción
personal, la cuantía exacta de la condena por daño moral. En especial, por tratarse de
apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe
emplear el patrón propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento -dolor. Ajeno
procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgo de conmoverse demasiado o de ser
en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata
de las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar pautas, inclusive con audacia.
¿Cuál es el daño a la personalidad ajena? ¿Cuáles las condiciones individuales del
directamente golpeado? ¿Cuál es el nexo y el vigor de él, que ataba o ata a la víctima
inmediata con quien se dice afligido por el acontecido a su prójimo? ¿Cuáles las
condiciones específicas de tal víctima indirecta, reclamante? Todos estos y muchos otros
son los interrogantes que el juez debe absolver, con apoyo en pruebas, que si no le
suministran las partes, debe él recaudar por su propia iniciativa, para determinar el monto
de la reparación. De todas maneras, sea sometido al límite del código penal antiguo en
pesos actualizados o del valor de tantos gramos de oro, o sin límite diferente de su
prudencia y buen juicio, el juez tiene que señalar una cantidad a título de reparación o
compensación del daño moral, y es apenas esperable que procesa no por mero cálculo
íntimo, sino apoyado en realidades procesales. Cómoda, práctica, expedita, sería una
tarifa que a semejanza de la que trae el código laboral para los casos de indemnización
por muerte o incapacidades de accidente de trabajo o desmedros por enfermedad
profesional, permitiera una liquidación sobre la sola base de una operación aritmética en
términos de porcentajes o de quebrados, sobre un tope o una suma prestablecida o
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establecida por referencias ciertas y no hipotéticas o conjeturales. Sin embargo, y tal vez
afortunadamente, no ocurre ello en lo que concierne al daño moral.
(...)
En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional se me antoja
caprichoso e infortunado económica y políticamente. El oro dejó de ser mucho ha moda o
respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una mercancía
y una mercancía de especulación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de su precio
en el mercado internacional, (...) por influjo de las situaciones u conflictos de la política
internacional, que no de la economía, y de la actitud de determinados gobiernos que
constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las
variaciones del precio de aquél. Todo lo cual hace más azarosa la remisión al oro o al precio
de oro como medida del monto de la indemnización del daño moral.
Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contenciosa
administrativa, igual que la civil , para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la
magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos
ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión,
derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá
surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas
arbitrarias en cuanto abstractas, o por causas de sentimentalismo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
agosto 6 de 1 982
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 3139
Pero si habrá que absolverla por concepto de perjuicios materiales, no sucede igual con
los morales. Es evidente que esas lesiones le produjeron una serie de congoja u un
malestar psíquico que merece ser retribuido.
Siguiendo la orientación jurisprudencial de esta misma Sala y con apoyo en la equivalencia
de los 100 gramos de oro frente al artículo 95 del anterior código penal (máxima
indemnización) se señalará por este concepto un valor equivalente a los 250 gramos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
de marzo de 1 984
Consejero Ponente: Dr. Juaquín Vanín Tello
Expediente No. 10768
14
En lo concerniente a la evaluación y liquidación de los perjuicios morales, es jurisprudencia
del Consejo de Estado que como los dos mil pesos ($2.000), tope que fijaba al efecto el
artículo 95 del anterior código penal, aplicable al caso sub-judice, equivalían a mil (1.000)
gramos de oro, a éstos hay que traducir esa suma para mantener en su valor real el límite
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máximo señalado por el legislador y, por ende, la indemnización.
90
91
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 23
de Octubre de 1 990
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo.
Expediente No. 5594
5° Por último, la Sala considera que la indemnización por el daño moral que el a - quo
estimó en el equivalente a dos mil (2.000) gramos oro en favor de cada uno de los padres
y en el equivalente de seiscientos (600) gramos oro para cada uno de los hermanos, debe
ser reducida al equivalente de un mil gramos oro (1.000) para la madre y de trescientos
gramos del mismo metal para cada uno de los hermanos, en uso del arbitrio judicial que
opera en tratándose de esta clase de perjuicios. Hasta el momento la jurisprudencia de
esta Corporación no ha aceptado doblar los montos en que generalmente estima el daño
moral cuando en un mismo hecho perecen las víctimas de una misma familia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera.
abril 2 de 1992
Expediente No. 6854
En la fijación del monto de los perjuicios morales, el juez es soberano, debiendo guiarse
si, en cada caso, por la equidad que es la justicia del caso concreto. No se puede aspirar
siempre a que sea una suma rija la que corresponde a los hermanos, pues el derecho
repele el manejo matemático de las diferentes situaciones fácticas.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 28
de octubre de 1993
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández
No. expediente: 8346
Ahora bien, como consecuencia de la declaración de responsabilidad a la Administración le
corresponde indemnizar los perjuicios morales reclamados por los demandantes, punto
este respecto del cual el fallo fue recurrido por la parte actora para que se aumente el
valor de tales perjuicios a las sumas equivalentes en pesos a 1000 gramos de oro fino
para los hijos de la occisa y 500 gramos del mismo metal para su hermano.
Consideró el a-quo que el dolor y la aflicción que genera la muerte de un ser querido de
Consideró el a-quo que el dolor y la aflicción que genera la muerte de un ser querido de
edad avanzada no pueden ser iguales a cuando la muerte le sobreviene a una persona de
menor edad, por cuanto el primero tiene la probabilidad de vida bastante menor y permite
más resignación en sus familiares a más de que respecto de la persona mayor, su
influencia sobre sus hijos ya se ha desarrollado, en tanto que de la de menor edad todavía
pueden esperarse mayores relaciones para con sus hijos, a quienes su desaparición los
afecta con mayor intensidad.
Con fundamento en lo anterior se dispuso un
reconocimiento equivalente en pesos a 600 gramos de oro para cada hijo y 200 gramos
para el hermano.
92
Cabe precisar que la Sala en ningún momento ha pretendido, de manera rígida o inflexible
clasificar cuantitativamente el valor de los perjuicios morales para los padres, hijos,
cónyuges, hermanos y demás personas con derecho a recibir cualquier suma
compensatoria como damnificados por el hecho dañoso de la administración. Por esta
razón reiteradamente ha advertido que los valores regularmente señalados no pasan de
ser más que unas pautas u orientaciones, susceptibles, desde luego de aumentar o
disminuirse, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso en particular, de
cada persona individualmente considerada, según la afectación moral que el fallador en su
razonable discrecionalidad considere que se ha presentado respecto de cada demandante.
Toda clase de circunstancias, en especial la de tiempo, lugar y modo que rodearon a la
víctima y sus damnificados, le ayudará al fallador a señalar el valor del perjuicio moral, y
entonces, en cada caso, deberá apreciar el vínculo consanguíneo del reclamante y la
víctima; sus relaciones personales y familiares antecedentes a la muerte, su cercanía, su
convivencia bajo el mismo techo, la dependencia económica y afectiva, el comportamiento
anterior, concomitante a la muerte y posterior hacia la víctima; la edad de ésta última; su
influencia afectiva sobre el núcleo familiar, su estado de salud física y mental, así como su
edad al fallecimiento, pues, son entre otros, factores de orientación para que en su
razonable arbitrio el juzgador determine el monto compensatorio por los perjuicios
morales recibidos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
noviembre 16 de 1995
Consejero Ponente: Dr.
No. expediente: 9764
Aclaración de voto: Conjuez Hugo Palacios Mejía.
Como es sabido, en otras épocas el oro cumplía una función monetaria. En virtud de los
acuerdos de Bretón Woods de 1945, los Estados Unidos establecieron una paridad fija
entre su dólar y el oro, y los demás países tenían que fijar la paridad de sus monedas en
oro o en relación con la moneda de los Estados Unidos. El dólar, además, era convertible
en oro. El valor del oro, dentro de ese contexto, y en principio, era “patrón monetario”; y
si, por causa de fenómenos tales como la inflación, países en desarrollo como Colombia
tenían que devaluar su moneda, quien tuviera oro o dólares de los Estados Unidos
conservaba, en términos generales, su capacidad adquisitiva, en un contexto
internacional. El oro cumplía por excelencia una de las funciones clásicas de la moneda, a
saber: servir de “depósito de valor”. Las referencias que la ley y los contratos hacían al
oro, o a las monedas de reserva atadas al oro, tenían, entonces, por regla general, el
propósito de conservar la capacidad adquisitiva de los acreedores.
En los años 60 hubo preocupación por los déficits de los Estados Unidos, y por la
posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la producción mundial de oro, no
creciera en forma suficiente. Se hizo así la primera reforma al convenido constitutivo del
Fondo, en 1969, y se crearon los “derechos especiales de giro”, como medio de pago
complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados Unidos suspendieron la
93
conversión del dólar en oro, y en 1973 devaluaron su moneda en un 10%. Por esos
motivos y por la crisis petrolera de los años 1973 y 1974, se hizo la segunda reforma del
convenio del Fondo Monetario Internacional, parte de la cual consistió en abolir el precio
oficial del oro y en reducir sustancialmente su función de medio de pago internacional.
Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
Desde entonces está prohibido a los países miembros del Fondo Monetario Internacional
expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada país es, enteramente
fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen
relación alguna con el precio del oro. El oro es, internacionalmente, sólo un bien más,
como el trigo, o el petróleo, o el café o el azúcar, cuyo precio depende de las fuerzas del
mercado. Entre nosotros, el artículo 13 de la Ley 9 de 1991 dispone que “La compra,
venta y posesión de oro en polvo, en barra o amonedado será libre...”. Ese metal, por lo
tanto, no tiene hoy capacidad para ser “depósito de valor”. Así las cosas, denominar las
obligaciones en oro es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad
adquisitiva del acreedor o de la víctima.
El Consejo, en 1978, decidió, sin norma expresa que lo autorizara, que las cifras
monetarias que contenía el código penal, como indemnización por perjuicios morales,
debían ser actualizadas. Con la misma lógica habría que ajustar hoy el valor que tenían
1000 gramos de oro en 1980, para saber cuál es la capacidad adquisitiva que debe
devolverse, por perjuicios morales, a las víctimas. En otras palabras, es necesario hacer
un ajuste de valor a la suma que tuvo en cuenta el legislador de 1980, cuando señaló
como límite máximo a la indemnización por perjuicios morales una cantidad equivalente a
1000 gramos oro.
El artículo 106 del código penal tiene utilidad para guiar el criterio del juez administrativo
en cuanto a cuál puede ser el valor máximo de una condena por perjuicios morales. Tal
valor debería ser equivalente al que tenían 1000 gramos de oro en 1980.
Pero la forma de actualizar ese valor no puede ser encontrar cuánto valen 1000 gramos de
oro hoy, porque el precio del oro, en el mercado internacional y en el colombiano, varía
libremente, sin que los cambios en su precio sean reflejo adecuado de los cambios en la
capacidad adquisitiva de las monedas. No hay razón legal o económica alguna por la cual
el oro conserve su valor en ninguna de las monedas de los países miembros del Fondo
Monetario Internacional y, por el contrario, estos tienen prohibición de atar el valor de sus
monedas al del oro.
Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente
legislativo que indique cómo deben actualizarse las condenas. En efecto, el artículo 178
del código contencioso administrativo es terminante al prescribir que:
94
“La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en
lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas
líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo
podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por
mayor”.
La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del
índice de precios al consumidor, o al por mayor, según haya solicitado y justificado el
demandante.
El artículo 106 del código penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba
citada, sólo es aplicable por extensión o analogía. El artículo 178, en cambio, tiene
aplicación directa en estos procesos.
En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del código penal, y
178 del código contencioso administrativo, que no son contradictorios sino
complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 1000 gramos oro en 1980, y
actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualización el índice de
precios al consumidor, y no el precio del oro”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de
septiembre de 2001
Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez
No. expediente: 13232-15646
Conforme a lo anterior, es clara la existencia del perjuicio moral sufrido por los
demandantes. Corresponde a esta Sala, en consecuencia, establecer el monto de las
condenas que deben imponerse por tal concepto.
Se solicita, en la demanda presentada por los señores Belén González y otros, que se
pague, a cada uno de los actores, “la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos
oro el 1º de enero de 1981” actualizada con fundamento en la variación porcentual del
índice nacional de precios al consumidor. Se sustenta esta petición en estos argumentos:
“...mientras el valor del gramo oro ha subido apenas 1.402%, la variación del costo de la
vida entre el 1º de enero de 1981 y la de la presentación de esta demanda, es de
2.321.17%, porcentajes de aumento muy distintos, que desde luego miden la
desvalorización de la moneda.
En síntesis, los 1.000 gramos de oro, que para el 1º de enero de 1981 valían $976.950.oo,
ahora cuestan $13.700.000.oo, cuando debieran valer $22.676.670.32, lo que... de
continuar indemnizando indistintamente con el equivalente en pesos de 1.000 gramos oro,
se traduce en el desconocimiento de la indemnización integral, toda vez que en la práctica
sólo serían 604 gramos, se repite, si atendiéramos, como en efecto debiera atenderse, la
variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor”.
95
Se toma como fecha la de fines del año 1980 y principios de 1981, porque fue en aquella
oportunidad cuando nuestra máxima Corporación actualizó por primera vez, los $2.000 de
la normatividad penal, para convertirlos en gramos de oro, operación matemática que
reclamamos hoy en 1996. Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los
demandantes..., con el equivalente en pesos a 1.700 gramos de oro, o la suma que
reemplace la cifra de $976.950.oo de 1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo la
variación porcentual del índice de precios al consumidor, entre la fecha en que se actualizó
por primera vez por el H. Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo”.
Una solicitud similar se formuló en el proceso iniciado por William Alberto González y María
del Socorro Ríos González, la cual se sustentó en los mismos argumentos, teniendo en
cuenta, en su caso, que al momento de presentación de la demanda, el valor actualizado
de la suma que, en 1981, equivalía al precio de mil gramos de oro, correspondía a 2.021
gramos del mismo metal. Se pidió, entonces, que se condenara a las entidades
demandadas a pagar, a cada uno de los actores, “el equivalente en pesos de 2.021
gramos de oro –actualizados por supuesto–, o la suma que reemplace los $976.950.oo de
1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo... la variación porcentual del índice
nacional de precios al consumidor...”.
Con el fin de resolver adecuadamente esta petición, que plantea, sin duda, importantes
cuestionamientos en relación con la indemnización del perjuicio moral, esta Sala considera
necesario hacer referencia a los diferentes aspectos que, en torno al tema, han sido objeto
de discusión y decisión, tanto en la jurisdicción civil como en la contencioso administrativa.
Debe recordarse que la primera vez que la jurisprudencia reconoció la existencia del daño
moral y ordenó su indemnización fue en 1922, cuando la Sala de Casación de la Corte
Suprema de Justicia, en fallo del 21 de julio de ese año, ordenó la construcción de un
monumento, en honor a la memoria de la esposa del demandante, teniendo en cuenta
que sus restos habían sido exhumados por empleados del cementerio de Bogotá, sin
autorización de éste último.
Expresó la Corte, en esa ocasión, que “si en muchos casos, es difícil determinar el
quantum de la reparación, esa circunstancia no puede ser óbice para fijarlo, aunque sea
aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta
importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuando quiera que su infracción
escapa a la acción de las leyes penales”. El valor del monumento, establecido por peritos,
fue de $3.000.oo, suma superior, en un 50%, a la prevista catorce años más tarde por el
código penal, como tope para la indemnización del mismo perjuicio.
Dispuso, en efecto, el artículo 95 de dicho código, expedido en 1936, que “cuando no
fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito, podrá
fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil
pesos”. Desde ese momento, esta norma fue considerada de aplicación forzosa por la
Corte Suprema de Justicia, y ejemplo de ello son los fallos expedidos por dicha
corporación, en sus distintas salas, a partir de 1937.
96
No obstante lo anterior, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, con ponencia del
Magistrado Germán Giraldo Zuluaga, la Sala de Casación Civil de la citada corte abandonó
esta tesis, considerando que la limitación establecida por el artículo 95 sólo tiene cabida
en los precisos eventos de regulación del daño moral ocasionado por el delito, como se
desprende de la simple lectura de su texto; expresó, además, que el precepto estaba
dirigido a los jueces penales, y no a los de otras jurisdicciones, y concluyó:
“...por cuanto las normas que establecen restricciones o son exceptivas, solamente
pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron dictados (sic), pues por su
propia naturaleza son de interpretación restrictiva, el artículo 95 del Código Penal, ni
siquiera por analogía puede hacerse actuar por los jueces civiles...”.
Fijó, entonces, la Corte, como suma máxima para la indemnización del daño moral, la
cantidad de $30.000.oo, respecto de la cual dijo que, “teniendo de presente la
desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de
compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella
naturaleza padecido en su mayor intensidad”, e instruyó a los jueces a tener de presente,
al regular esta especie de daño, que cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por
cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los
protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor.
Hasta hoy, la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido en su postura, limitándose a
modificar, periódicamente, el valor del tope establecido, a fin de garantizar la imposición
de condenas que reconozcan la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Se advierte, sin
embargo, que esa corporación ha sido clara al expresar que las sumas fijadas no tienen
el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los
jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a
lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los
jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales.
Por esta razón, la imposición de una condena por sumas superiores a las indicadas por la
Corte no permite la acusación de la sentencia correspondiente, mediante la formulación
del recurso de casación.
Distinta ha sido la evolución que, al respecto, ha tenido la jurisprudencia contencioso
administrativa.
Consideró siempre el Consejo de Estado, desde que asumió la
competencia para conocer las demandas de reparación de perjuicios formuladas en contra
de la Nación, por vía extracontractual, que el artículo 95 del Código Penal de 1936 no era
de aplicación exclusiva en la jurisdicción penal. A partir de la sentencia del 9 de febrero
de 1978, sin embargo, no se sintió obligado por la suma de dos mil pesos allí fijada, y
decidió actualizarla, con fundamento en el hecho notorio de la pérdida del valor adquisitivo
de la moneda. Vale la pena citar los siguientes apartes de este fallo:
“...no es extraño el artículo 95 del C. Penal, a la materia de la extensión de la
indemnización debida, menos aún para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa
surgen, comúnmente, en forma simultánea, la acción penal, tendiente a ejercer la función
97
punitiva del Estado y la acción civil, tendiente a obtener, para la víctima, la plena
indemnización del perjuicio sufrido.
...Y siendo, sin consideración a la naturaleza de la disciplina jurídica, una misma la
concepción de la responsabilidad y una misma la extensión de la obligación
indemnizatoria, resulta la norma del comentado artículo 95 del estatuto penal, bien propia
en todos los casos, o bien por la aplicación extensiva o simplemente aplicable por analogía
legal pues está dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnización
proveniente de los delitos y de las culpas, trátese del proceso penal, civil o administrativo.
(...)
...Establecido el alcance preciso del artículo 95 del C. Penal y su aplicabilidad a la materia
de indemnización de perjuicios en el derecho administrativo vale la pena examinar, si
basta tomar la cantidad nominal de pesos contemplados en la norma, 40 años después de
su expedición, para afirmar que se mantiene la equidad en la indemnización de perjuicios,
en otros términos, si tal conclusión permite decir que efectivamente se imparte un
reconocimiento pleno de los perjuicios causados.
(...)
Y la Sala encuentra equitativo y jurídico que en materia de perjuicios en el campo
extracontractual, se atienda a la desvalorización de la moneda nacional para mantener el
poder reparador de la suma reconocida como indemnización, conforme lo predica la
moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad.
(...)
Conocida la relación dólar-peso en 1938, para determinar la relación actual basta la
aplicación de una simple operación de regla de tres.
Sin embargo, esta fórmula carece de todo antecedente legislativo en Colombia y su
aplicación resulta poco defensable.
Empero, conocido el valor oficial del oro, patrón monetario internacional..., resulta fácil
deducir el valor actual de los $2.000.oo de que habla el artículo 95 del C. Penal, en
términos de equivalencia con el valor actual del oro.
(...)
Con el transcurso del tiempo, el valor nominal no se modifica, mas el valor real o poder
adquisitivo sufre permanentes modificaciones, en teoría, en diversas direcciones, pero en
la práctica, en países subdesarrollados, siempre de continuo y permanente movimiento de
desvalorización.
98
Si el intérprete no atiende en el campo de indemnización de perjuicios... a tales
variaciones, implícitas en la conciencia del legislador, a quien hay que presumir sabio,
torna la ley justa en injusta, la norma sabia en absurda y la equidad deviene en
inequidad...”.
Aplicó, entonces, el Consejo de Estado, una regla de tres, teniendo en cuenta el valor
oficial del oro, que correspondía, en 1937, a $2.oo por gramo, y el valor de dicho metal el
día de la liquidación, para obtener el valor de la condena por imponer. Así, concluyó que
el tope máximo establecido en la norma citada equivalía, en 1937, a lo que, en la fecha
de la sentencia, costaban 1.000 gramos de oro.
Resultan importantes, y especialmente pertinentes frente al análisis que ahora aborda esta
Sala, los siguientes párrafos del salvamento de voto que, respecto de esta decisión,
presentó el Magistrado Carlos Betancur Jaramillo:
“1.- Me quedan serias dudas en cuanto a la vigencia, aplicación y extensión del art. 95 del
C.P., en los asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado. Comparto la tesis de
la H. Corte sobre el arbitrio judicial que debe regir en la determinación de los perjuicios no
patrimoniales y en la no aplicación de esta norma por referirse la misma a las
consecuencias o perjuicios derivados del delito.
2.- En el Derecho Colombiano, la fijación de una condena por concepto de tales perjuicios
en suma superior a los $2.000 tiene que partir –so pena de ilegalidad– de la no vigencia
del art. 95 o de su no aplicación al campo aquí referido.
3.- El arbitrio judicial tiene hoy respaldo en un sector doctrinario importante: Los
Hermanos Mazeaud, Aguiar Díaz, Alfredo Orgaz, Scognamiglio, Brevia, etc., etc. Además
ese arbitrio lo contemplan los códigos civiles actuales, el suizo de las obligaciones y el
mexicano. Baste leer éste último en el art. 1916”.
La tesis del Consejo fue reiterada en las sentencias del 13, 14 y 15 de febrero del mismo
año, y del 22 de noviembre de 1979, entre otras.
En 1980, se expidió el Decreto 100, por el cual se adoptó un nuevo código penal, que
entró a regir el año siguiente. Dispuso este código, en su artículo 106:
“Art. 106.- Indemnización por daño moral no valorable pecuniariamente. Si el daño moral
ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria, podrá fijar
el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o perjudicado hasta
el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones
de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido”.
99
Se observa, entonces, que la ley adoptó el criterio aplicado por el Consejo de Estado dos
años antes, recurriendo a la fijación del tope con fundamento en el valor del oro, como
mecanismo para corregir la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano.
Esta corporación, por su parte, ha continuado utilizando, desde 1978, la fórmula de
remisión al oro, estableciendo como suma máxima para la indemnización del daño moral,
la cantidad equivalente al valor de mil gramos de dicho metal, liquidada en la fecha de las
respectivas condenas.
Son varias las observaciones que se han hecho, por parte de la doctrina, respecto de la
aplicación analógica del código penal, para la tasación del perjuicio moral, en la
jurisdicción civil y administrativa. Adicionalmente, sobre el mismo tema, han sido
planteados argumentos fundados en consideraciones de orden político y económico,
inclusive, al interior de esta Corporación. Ejemplo de ello lo constituyen las siguientes
observaciones, formuladas por el doctor Hugo Palacios Mejía, cuando, siendo Conjuez de
la Sección Tercera del Consejo de Estado, aclaró su voto respecto de la decisión adoptada
el 16 de noviembre de 1995, dentro del expediente radicado con el número 9764:
“Como es sabido, en otras épocas el oro cumplía una función monetaria. En virtud de los
acuerdos de Bretón Woods de 1945, los Estados Unidos establecieron una paridad fija
entre su dólar y el oro, y los demás países tenían que fijar la paridad de sus monedas en
oro o en relación con la moneda de los Estados Unidos. El dólar, además, era convertible
en oro. El valor del oro, dentro de ese contexto, y en principio, era “patrón monetario”; y
si, por causa de fenómenos tales como la inflación, países en desarrollo como Colombia
tenían que devaluar su moneda, quien tuviera oro o dólares de los Estados Unidos
conservaba, en términos generales, su capacidad adquisitiva, en un contexto
internacional. El oro cumplía por excelencia una de las funciones clásicas de la moneda, a
saber: servir de “depósito de valor”. Las referencias que la ley y los contratos hacían al
oro, o a las monedas de reserva atadas al oro, tenían, entonces, por regla general, el
propósito de conservar la capacidad adquisitiva de los acreedores.
En los años 60 hubo preocupación por los déficits de los Estados Unidos, y por la
posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la producción mundial de oro, no
creciera en forma suficiente. Se hizo así la primera reforma al convenido constitutivo del
Fondo, en 1969, y se crearon los “derechos especiales de giro”, como medio de pago
complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados Unidos suspendieron la
conversión del dólar en oro, y en 1973 devaluaron su moneda en un 10%. Por esos
motivos y por la crisis petrolera de los años 1973 y 1974, se hizo la segunda reforma del
convenio del Fondo Monetario Internacional, parte de la cual consistió en abolir el precio
oficial del oro y en reducir sustancialmente su función de medio de pago internacional.
Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
Desde entonces está prohibido a los países miembros del Fondo Monetario Internacional
expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada país es, enteramente
100
fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen
relación alguna con el precio del oro. El oro es, internacionalmente, sólo un bien más,
como el trigo, o el petróleo, o el café o el azúcar, cuyo precio depende de las fuerzas del
mercado. Entre nosotros, el artículo 13 de la Ley 9 de 1991 dispone que “La compra,
venta y posesión de oro en polvo, en barra o amonedado será libre...”. Ese metal, por lo
tanto, no tiene hoy capacidad para ser “depósito de valor”. Así las cosas, denominar las
obligaciones en oro es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad
adquisitiva del acreedor o de la víctima.
El Consejo, en 1978, decidió, sin norma expresa que lo autorizara, que las cifras
monetarias que contenía el código penal, como indemnización por perjuicios morales,
debían ser actualizadas. Con la misma lógica habría que ajustar hoy el valor que tenían
1000 gramos de oro en 1980, para saber cuál es la capacidad adquisitiva que debe
devolverse, por perjuicios morales, a las víctimas. En otras palabras, es necesario hacer
un ajuste de valor a la suma que tuvo en cuenta el legislador de 1980, cuando señaló
como límite máximo a la indemnización por perjuicios morales una cantidad equivalente a
1000 gramos oro.
El artículo 106 del código penal tiene utilidad para guiar el criterio del juez administrativo
en cuanto a cuál puede ser el valor máximo de una condena por perjuicios morales. Tal
valor debería ser equivalente al que tenían 1000 gramos de oro en 1980.
Pero la forma de actualizar ese valor no puede ser encontrar cuánto valen 1000 gramos de
oro hoy, porque el precio del oro, en el mercado internacional y en el colombiano, varía
libremente, sin que los cambios en su precio sean reflejo adecuado de los cambios en la
capacidad adquisitiva de las monedas. No hay razón legal o económica alguna por la cual
el oro conserve su valor en ninguna de las monedas de los países miembros del Fondo
Monetario Internacional y, por el contrario, estos tienen prohibición de atar el valor de sus
monedas al del oro.
Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente
legislativo que indique cómo deben actualizarse las condenas. En efecto, el artículo 178
del código contencioso administrativo es terminante al prescribir que :
“La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en
lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas
líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo
podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por
mayor”.
La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del
índice de precios al consumidor, o al por mayor, según haya solicitado y justificado el
demandante.
101
El artículo 106 del código penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba
citada, sólo es aplicable por extensión o analogía. El artículo 178, en cambio, tiene
aplicación directa en estos procesos.
En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del código penal, y
178 del código contencioso administrativo, que no son contradictorios sino
complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 1000 gramos oro en 1980, y
actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualización el índice de
precios al consumidor, y no el precio del oro”. (Se subraya).
Similares reflexiones sobre la improcedencia de la remisión al oro, y observaciones más
radicales sobre la aplicación analógica de las normas penales para la determinación del
valor de la indemnización del daño moral, por parte de los jueces civiles y administrativos,
habían sido presentadas por el profesor Fernando Hinestrosa, en la aclaración de voto
realizada en la sentencia del 25 de febrero de 1982, proferida por la misma sección de
esta Corporación, dentro del proceso radicado con el número 1651. Por su importancia y
pertinencia, se citan, a continuación, in extenso, algunos apartes de este texto:
“Habiendo surgido en el derecho nacional por vía jurisprudencial, en caso en donde el
daño no había sido causado por la comisión de un hecho criminoso y con afirmación del
poder discrecional del juez de indicar la forma y el monto de la indemnización, rectius
compensación, la jurisprudencia: de la Sala de Casación Civil de la Corte y de los
Tribunales Civiles, de la Sala de Negocios Generales de la Corte y, más tarde, de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, a quien se transfirió la competencia de aquella, se
orientó en el sentido de apoyar la condena por daño moral, en todos los casos en que
apareciera demostrado y, según distintas posturas, cupiera su reconocimiento, en el citado
artículo 95 del Código Penal, con discrecionalidad en el señalamiento de la cuantía hasta el
tope allá fijado, sin distinguir si los hechos que lo hubieran originado fueron delictivos o
no.
Tal rumbo, adoptado con pie en la pauta de la analogía legis, explicable por razones de
comodidad, tanto relativamente al fundamento normativo específico que tan
afanosamente busca el juzgador para mayores seguridad y confianza en la decisión, como
en lo que se refiere al problema mayor en la materia, de indicar una cifra en unidades
pecuniarias, condujo inexorablemente a tener por cierto que la razón única de la
pretensión por daño moral y de la consiguiente condena, consistía en el mandamiento del
código penal y, por tanto, a tomar la cantidad en él fijada como máxima para el juez
penal, a manera de un tope universal, al que estarían igualmente sujetos los jueces civiles
y administrativos; y con el tiempo y la pérdida, paulatina primero y acelerada y brusca
luego, del poder adquisitivo de nuestra moneda, a asignar diríase que mecánicamente, la
suma máxima como valor de la condena por daño moral.
Hasta cuando, poco ha, ante la insignificancia de los dos mil pesos de aquel tope, la
jurisprudencia optó por disponer el reajuste monetario o la actualización de esa suma, con
uso de la regla de tres: ‘si para 1936, cuando se expidió el código penal, dos mil pesos
102
tenían tal poder adquisitivo o equivalían a tantos dólares o con ellos podían adquirir tantos
gramos de oro, en la actualidad, dentro de las circunstancias presentes de la economía y
del poder adquisitivo o valor real del peso, esa suma equivale a tanto’. De esa manera, la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló el máximo de la condena por
daño moral en treinta mil pesos (cas. septiembre 27 de 1974) y últimamente en cien mil
pesos (cas. de agosto 4 de 1981); al paso que el Consejo de Estado optó por la conversión
de aquella cifra a gramos oro (9, 13, 14 y 15 de febrero de 1978 y 16 de febrero de
1979).
El hábito en referencia dejó la secuela adversa de tender al otorgamiento del máximo
ahora extrapolado, actualizado o convertido, y quizá antes de ello, reafirmó la
dependencia y autolimitación de los jueces civiles y administrativos respecto del
ordenamiento penal.
Tal situación resulta agravada con la estatuición reciente del código penal: Decreto 100 de
1980, donde, no solamente se previene la valoración prudencial del daño moral en
moneda nacional, “hasta el equivalente de un mil gramos oro”, sino que, en mi sentir, con
confusión de la figura del daño en sí con las circunstancias del hecho..., o sea con mezcla
de los factores daño y culpa, se incluyen dentro de las circunstancias que ha de tener en
cuenta el juez para la tasación, “las modalidades de la infracción”, al lado de las
condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias del agravio sufrido
(art. 106) estas sí del todo pertinentes...
(...)
Creo que la jurisdicción contencioso administrativa, lo mismo que la civil, derivan su
autoridad para reconocer el daño moral y disponer su reparación, en especie o
seudoespecie o su compensación en dinero, del principio de derecho común de la
resarcibilidad del daño: de todo el daño de nada más que del daño efectivamente
causado... Estimo, pues, que no es menester acudir a lo que sucesivamente han prescrito
los códigos penales para la represión completa de los delitos y la recuperación de la
tranquilidad pública a que tienden, por parte de las jurisdicciones contencioso
administrativa y civil; tanto menos cuanto la razón de ser de la responsabilidad que a ellas
compete determinar es extraña a la responsabilidad penal, distinta de ella, y en muchas
ocasiones se ha de declarar y se declara, aun a pesar de una ausencia de responsabilidad
penal reconocida por el juez penal.
La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le daría al juez
administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a más de ser
tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigüedad y reiteración del hábito y la
autoridad de quienes lo establecieron y han perseverado en él, no amortigua la debilidad
de sus razones, como tampoco la contaminación de las materias administrativas y civiles,
de naturaleza cada día más objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez más
acentuadamente de índole subjetiva. A lo cual se añade el peligro de asimilar pena o
medida de seguridad a resarcimiento, en últimas, venganza e indemnización.
103
(...)
Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesis de actualizar la
suma del código penal de 1936, por la vía de la conversión monetaria o de su conversión
en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginación y argumentos especiosos,
en su orden, por la Corte y el Consejo de Estado, para superar la limitación y la exigüidad
de la condena por daño moral, atado al art. 95 de dicho código, las jurisdicciones
contencioso administrativa y civil no necesitan ni de esas muletas ni de esos circunloquios
para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro social ocasional
o aun contractual o por incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea la fuente
de ésta, en lo atañedero al daño moral.
(...)
Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre
presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, según su convicción
personal, la cuantía exacta de la condena por daño moral. En especial, por tratarse de
apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe
emplear el patrón propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento –dolor– ajeno
procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasía o de ser
en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata
de las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusive con audacia.
(...)
En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me antoja
caprichoso e infundado económica y políticamente. El oro dejó de ser mucho ha moda
(sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una
mercancía y una mercancía de especulación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes
de su precio en el mercado internacional: en el curso del último año, en comprobación de
este comentario, el precio de la onza troy llegó a estar próximo a los ochocientos dólares
para descender últimamente a trescientos sesenta, por influjo de las situaciones y
conflictos de la política internacional, que no de la economía, y de la actitud de
determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual
resultan muy sensibles a las variaciones del precio de aquel. Todo lo cual hace más
azarosa la remisión al oro o al precio del oro como medida del monto de la indemnización
del daño moral.
Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso
administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la
magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos
ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión,
derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá
104
surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas
arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo”.
A fin de completar el panorama de los antecedentes en torno al tema específico que ocupa
a la Sala, debe tenerse en cuenta la previsión que, al respecto, trae el código penal
adoptado mediante la Ley 599 de 2000, que comenzó a regir el pasado 24 de julio.
Regula dicho código, en su capítulo sexto, la responsabilidad civil derivada de la conducta
punible, y dentro del mismo, en el artículo 97, prevé lo siguiente:
“ART. 97.- Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta
punible el juez podrá señalar como indemnización una suma equivalente, en moneda
nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la
magnitud del daño causado.
Los daños materiales deben probarse en el proceso”.
Además de la importante modificación que implica el establecimiento del límite a la
indemnización del daño en salarios mínimos legales mensuales –lo que, sin duda, permite
corregir algunas situaciones generadas por el recurso al valor del oro, a las que se hará
referencia más adelante–, son, al menos, dos las observaciones que deben hacerse en
relación con esta nueva disposición.
Llama la atención, en primer lugar, la indicación de un tope para la indemnización de
todos los daños derivados de la conducta punible; en el código penal de 1980, los artículos
106 y 107 regulaban, de manera independiente, las situaciones referidas a la
indemnización del daño moral y del daño material, y debe recordarse que, a partir de las
decisiones del Consejo de Estado que, a principios de la década de los noventa,
reconocieron la existencia y condenaron al pago del entonces denominado perjuicio
fisiológico, y hoy claramente identificado y delimitado como perjuicio a la vida de relación,
se hizo evidente que la suma máxima fijada en la primera de las normas citadas estaba
referida, exclusivamente, al daño extrapatrimonial de carácter moral, de manera que no
existía referencia legal alguna a un límite para la fijación de la condena por aquel otro
perjuicio extrapatrimonial. Actualmente, conforme al artículo 97 transcrito, se fija un tope
dentro del cual, en principio, deben estar comprendidas todas las formas de daño:
patrimonial y extrapatrimonial, y dentro de éste, tanto el daño moral como el daño a la
vida de relación. No se establece, entonces, un límite individual para la condena por
concepto de perjuicios morales.
En segundo lugar, se observa que la instrucción contenida en la norma no sólo parece
aplicable en aquellos casos en que el perjuicio no puede avaluarse pecuniariamente, como
se disponía en los artículos 106 y 107 del Código Penal de 1980, sino en todos los eventos
en que de la conducta punible se haya derivado un daño. No resulta clara, en estas
condiciones, la previsión que en la nueva norma se hace respecto de que los daños
105
materiales deben probarse en el proceso, a menos que se entienda referida a la sola
demostración de su existencia, o también a la de su cuantía, pero bajo el entendido de
que ésta, en ningún caso, podría ser superior al límite establecido. En relación con este
aspecto de la norma, sin embargo, será necesario hacer una interpretación sistemática
con el artículo 56 del nuevo Código de Procedimiento Penal, del que se desprende que la
disposición contenida en el citado artículo 97 sólo es aplicable para la tasación de los
perjuicios no valorables pecuniariamente, dentro de los que quedarían incluidos tanto los
daños extrapatrimoniales como los patrimoniales, éstos últimos cuando no exista en el
proceso prueba de su cuantía.
Finalmente, se reitera en esta disposición la referencia a la naturaleza de la conducta,
como factor a tener en cuenta para la realización de la tasación respectiva, que había sido
previsto ya en el artículo 106 del Código Penal de 1980 y que, como se ha visto, dio lugar
a la formulación de justificadas críticas, por tratarse de un aspecto totalmente ajeno a la
reparación del daño. Dicha reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo
debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el
daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de
circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un principio común a todos
los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral,
contencioso administrativo o de otra índole.
Este postulado básico, que proviene del derecho romano, y podría inferirse de varias
normas legales, entre ellas los artículos 1494, 1546, 1613 a 1616, 2341 y 2356 del Código
Civil, y 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo, fue consagrado de manera expresa
por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos.
“Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos
actuariales”.
Al margen de la discusión que, hoy tardíamente, pudiera plantearse de nuevo la
jurisprudencia contencioso administrativa sobre la legitimidad del recurso a la aplicación
analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, la Sala observa que, como se había
advertido en las aclaraciones de voto citadas anteriormente, la indemnización del daño
moral, atendiendo reiteradamente, como tope, la suma equivalente al valor de mil gramos
de oro, podría resultar inapropiada, a la luz de la disposición citada.
En efecto, de acuerdo con la certificación expedida por el Banco de la República, el 1º de
enero de 1981, el gramo de oro tenía un valor de $978.29, mientras que, el 28 de febrero
de 1996, fecha en la que se presentó la demanda formulada por la señora Belén González
y otros, dicho metal se cotizó a $13.285,78 el gramo; por otra parte, el 12 de agosto de
1996, fecha en que William Alberto González y María del Socorro Ríos González formularon
su demanda, el valor del gramo de oro era de $12.955.18 (ver folios 11 del c. 2,
expediente 13.232, y 21 del c. 2, expediente 15.646).
106
De entrada, se advierte que entre el 28 de febrero y el 12 de agosto de 1996, el valor del
oro no aumentó; por el contrario, se redujo en $330.60, lo cual constituye un primer
indicio sobre la variación del valor del oro, de manera totalmente independiente de la del
índice de precios al consumidor, que permite establecer el porcentaje de pérdida de poder
adquisitivo del dinero; sin embargo, la comparación entre las sumas correspondientes al
valor de mil gramos de oro en 1981, año en que comenzó a aplicarse el Código Penal de
1980, y en 1996, época de presentación de las demandas, y a su vez, entre la primera de
ellas y su valor actualizado en el último año citado, mostrará, de manera más clara, la
diferencia, en términos reales, de los valores que, en principio, determinan el monto de las
condenas.
La Sala elaborará un ejercicio, entonces, con fundamento en los valores del oro el 15 de
septiembre de 1981 y 12 de agosto de 1996 (ésta última es la fecha de presentación de la
segunda demanda formulada). El valor de un gramo de oro el 15 de septiembre de 1981
era de $817,19. Así, mil gramos de oro costaban $817.190.oo. El 12 de agosto de 1996,
el gramo de dicho metal se cotizó en $12.955,18, de modo que mil gramos costaban
$12.955.180.oo. Si se actualiza la primera suma indicada, hasta agosto de 1996,
aplicando la fórmula tradicionalmente utilizada por esta Corporación, según la cual la renta
actualizada se obtiene multiplicando la renta histórica por el índice de precios al
consumidor vigente en el mes anterior a la fecha final, dividido entre el índice de precios
al consumidor correspondiente al mes en que se calculó la renta histórica, se tiene lo
siguiente:
107
108
109
Ra = $817.190.oo
556,86
-----------24,16
Ra = $18.835.282,41
Esta suma corresponde, entonces, al valor actualizado, en agosto de 1996, del precio que
tenían mil gramos de oro en septiembre de 1981. Sin embargo, el 12 de agosto de 1996,
la misma cantidad de gramos de oro se cotizó en $12.955.180,oo.
Si el ejercicio se hace comparando los valores del oro el 15 de septiembre de 1981 y en
una fecha cercana a la de esta sentencia, por ejemplo, el 28 de julio de 2001, se tiene
que, en la primera, mil gramos costaban $817.190.oo, y en la última, la misma cantidad
de gramos de oro se cotizó a $19.671.810.oo. Si se actualiza aquella suma, hasta el mes
de julio de 2001, se tiene que:
Ra = $817.190.oo
1002,42
-----------24,16
Ra = $33.905.943,70
Así, mientras mil gramos de oro costaban, el 28 de julio de 2001, $19.671.810,oo, el valor
actualizado de la suma que, el 15 de septiembre de 1981, servía para comprar la misma
cantidad de ese metal, corresponde a $33.905.943,70.
Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que, en términos generales, el valor del
oro se ha ido modificando en una proporción completamente distinta, y por lo general
muy inferior, a la de la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano. No existe, en
efecto, un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros, lo que se explica por
las reformas efectuadas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que,
como lo relata el doctor Hugo Palacios Mejía, en la aclaración de voto citada, fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977, y contienen una
prohibición para los países miembros de expresar en oro el valor de sus monedas. Por
ello, como también se explica en la aclaración de voto, la moneda de cada país es
totalmente fiduciaria y las paridades internacionales se establecen por medio de criterios
que no tienen relación alguna con el precio del oro. En efecto, el oro es, en los mercados
nacional e internacional, sólo un bien más, cuyo precio depende de las fuerzas de dichos
mercados. No cabe duda, entonces, que le asiste razón al Conjuez cuando expresa que
“denominar las obligaciones en oro es un método absolutamente inadecuado para
conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”, observación que también
hiciera el profesor Fernando Hinestrosa, en el texto antes transcrito.
Por ello, bien podría el Consejo de Estado haber efectuado, como lo hizo en 1978, una
operación aritmética que le permitiera obtener un valor actualizado de la suma que, en
esa época, equivalía al precio de mil gramos de oro, si consideraba que ese valor inicial
110
podía servir de referencia, o mejor aún, buscar un mecanismo diferente que le permitiera
garantizar el principio de reparación integral del daño.
Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la
norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su
importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la
naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente
compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del
perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia.
Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo,
debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el
proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.
No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse
también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la
situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes
aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta,
por supuesto, el valor real de la indemnización.
Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas
las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto, y dadas las críticas que antes
se han formulado en esta providencia en relación con el artículo 97 del nuevo Código
Penal, podría concluirse que la redacción de éste último resulta, por lo menos,
desafortunada, dado que su aplicación estricta, en algunos eventos, podría implicar la
vulneración de los dos principios mencionados en aquella norma (reparación integral y
equidad). En efecto, por una parte, se establece un límite que, en principio, parece
obligatorio en todos los casos, inclusive en aquéllos en que se ha demostrado la existencia
de daños por un valor mayor; por otra, se prevé dicho límite para la valoración total de los
daños causados con el hecho punible, lo que puede generar decisiones inequitativas en
ciertas situaciones, dado que, en algunas, se observará claramente la existencia de
perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, mientras que en otras podrá suceder que
sólo existan unos u otros, o inclusive, únicamente aquéllos o éstos en una sola de sus
formas. Parece evidente, entonces, que la norma citada falla en su empeño de establecer
un mecanismo legítimo para la reparación del daño, y para esclarecer su sentido, se
requerirá, en todo caso, de un importante esfuerzo interpretativo por parte de los jueces
que resultan directamente obligados a aplicarla.
En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción
directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo
innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal
vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.
Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella
desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se
daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha
quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de
111
orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la
independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento
en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del
perjuicio moral.
Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme
de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto
tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia
superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma
prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la
materia.
Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala
fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo
fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el
valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede
fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la
fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos
($28.600.000.oo), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma
jurisdicción.
Sin duda, la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de éste,
de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del
deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no
sólo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas
únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente
establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los
pesares imaginables.
En el presente caso, solicitan la indemnización del perjuicio moral sufrido como
consecuencia de la muerte de Luis Alfonso Ríos González, su madre, su abuela, y cinco
hermanos. Se ha demostrado en el proceso no solamente el parentesco alegado por los
demandantes, sino las relaciones de afecto, alianza y solidaridad que existían entre éstos y
la víctima. En efecto, antes de abordar el problema relativo a la cuantificación del
perjuicio moral, esta Sala analizó y valoró con detalle cada una de las pruebas que
permiten demostrar, en este caso, tanto su existencia como su intensidad.
Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para
condenar al Instituto Nacional de Vías, a pagar por ese concepto, a la señora Belén
González, en su condición de madre de la víctima, la suma de dinero equivalente, en la
fecha de esta sentencia a cien salarios mínimos legales mensuales, y a cada uno de los
112
demás demandantes –abuela y hermanos del fallecido–, la suma equivalente a cincuenta
salarios mínimos legales mensuales. Así se ordenará en la parte resolutiva de este fallo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 26 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jesús María Carrillo
Radicación número: 13249
Con la prueba documental incorporada al proceso, los señores VICENTE PEÑA ESQUIVEL Y
FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, acreditaron la calidad con la cual concurrieron al
proceso, esto es en calidad de padres legítimos del lesionado ALEXANDER PEÑA. (fls 10 y
50 del expediente)
Igualmente, los señores JOSE VICENTE, ROSA EDITH y EMIRO PEÑA GONZALEZ con los
documentos visibles a folios 7 a 9 del expediente, demostraron la calidad de hermanos de
la víctima.
Por último el menor DIEGO ALEXANDER PEÑA RICAURTE con el Registro Civil de
Nacimiento visible a folio 11 acreditó la calidad de hijo extramatrimonial de la víctima y la
compañera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL demostró la calidad de
damnificada con los testimonios recibidos a los señores GENTIL PACHECO PERDOMO,
ALBEIRO PACHECO POMAR, DAGOBERTO TRUJILLO MISAEL GONZALEZ PEÑA, quienes
fueron contestes en afirmar que mantenían relaciones de convivencia desde hace mucho
tiempo.
Por lo tanto, en esta oportunidad se reconocerá perjuicios de acuerdo con la orientación
dada en sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 – 15646 de 6 de septiembre
del 2001, que reviso la orientación dada por la corporación en cuanto a la tasación de los
perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios
mínimos y con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y
reparación integral del daño. Tesis que en lo fundamental recoge lo siguiente:
(...)
No obstante lo anterior, en el caso particular se condenará a la entidad demandada a
pagar por perjuicios morales, la suma que corresponda en
salarios mínimos a
TRESCIENTOS (300) GRAMOS DE ORO, a favor del lesionado ALEXANDER PEÑA
GONZALEZ, lo anterior obedece a la entidad de la lesión causada. A favor de los padres
VICENTE PEÑA ESQUIVEL Y FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, la suma que corresponda
en salarios mínimos a DOSCIENTOS (200) GRAMOS DE ORO para cada uno de ellos. A
favor del menor DIEGO ALEXANDER PEÑA RICAURTE y la compañera permanente LUZ
MERY RICAURTE MONTIEL, la suma que corresponda en
salarios mínimos a
DOSCIENTOS CINCUENTA (250) GRAMOS DE ORO, para cada uno de ellos y para los
hermanos JOSE VICENTE, ROSA EDITH y EMIRO PEÑA GONZALEZ la suma que
113
corresponda en salarios mínimos a
ellos.
CIEN (100) GRAMOS DE ORO para cada uno de
Para dar cumplimiento a esta decisión se hará la conversión en salarios mínimos del valor
del gramo de oro a la fecha de esta sentencia que asciende a la suma de $ 22.427.20
S = 22.427,20 x 300 = 21.77
114
309.000
115
116
S = 22.427,20 x 200 = 14.51
309.000
S = 22.427,20 x 250 = 18.14
309.000
S = 22.427.20 x 100 = 7.25
309.000
En consecuencia la Nación Policía Nacional pagará a favor del lesionado ALEXANDER PEÑA
GONZALEZ, la suma equivalente a 21.77 salarios mínimos. A favor de los padres VICENTE
PEÑA ESQUIVEL Y FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, la suma equivalente a 14.51 salarios
mínimos para cada uno de ellos. A favor del menor DIEGO ALEXANDER PEÑA RICAURTE
y la compañera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL, la suma equivalente a 18.14
salarios mínimos para cada uno de ellos y para los hermanos JOSE VICENTE, ROSA
EDITH y EMIRO PEÑA GONZALEZ la suma equivalente a 7.25 salarios mínimos para cada
uno de ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio
25 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 14183
Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrán en cuenta los criterios
establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y
15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio
moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando así el criterio de aplicación
extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por
considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la
ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación
integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana,
respectivamente. Dijo la Sala:
“...considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978,
conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación
extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado
demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden
práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia
del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas
del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.
“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme
de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto
tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia
superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma
117
prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la
materia.
“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala
fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo
fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el
valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede
fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”.
Ahora bien, en la demanda se solicitaron 1.700 gramos oro a favor de cada uno de los
demandantes, pero en la sentencia del Tribunal se fijaron 1.000 gramos a favor de la
compañera e hijo de la víctima y 500 a favor de los hermanos e hijo de crianza, los cuales
fueron reducidos en un 50% por culpa de la víctima. Debe tenerse en cuenta que si bien
la condena máxima por los perjuicios morales puede ser equivalente a 100 salarios
mínimos legales, no puede modificarse el monto fijado en la sentencia, para no vulnerar la
prohibición de la reforma en peor (art. 357 C.P.C.), dado que la parte demandante
manifestó su inconformidad con la indemnización, sólo en lo que se refiere a la reducción
de la misma en razón de la culpa de la víctima.
El valor del gramo oro a la fecha de la sentencia es de $24.517,90, por lo que mil gramos
de oro equivalen a $24.517.900, en tanto que el valor del salario mínimo legal es
$309.000 y en consecuencia, 100 salarios mínimos legales equivalen a $30.900.000.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 14357
Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrán en cuenta los criterios
establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y
15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio
moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando así el criterio de aplicación
extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por
considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la
ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación
integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana,
respectivamente. Dijo la Sala:
“...considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978,
conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación
extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado
demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden
práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia
118
del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas
del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.
“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme
de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de
referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto
tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia
superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma
prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la
materia.
“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala
fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo
fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el
valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede
fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”.
Debe tenerse en cuenta que si bien la condena máxima por los perjuicios morales es el
equivalente a 100 salarios mínimos legales, no puede excederse el límite de la pretensión,
para no incurrir en fallo ultra petita.
El valor del gramo oro a la fecha de la sentencia es de $25.837,32, por lo que mil gramos
de oro equivalen a $25.837.320, en tanto que el valor del salario mínimo legal es
$309.000 y en consecuencia, 100 salarios mínimos legales equivalen a $30.900.000.
119
CAPÍTULO SEGUNDO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) para los hermanos
mayores de la víctima.
1.
Valor relativo
• EXP. 3237 del 28 de abril de 1983. Se reitera el criterio adoptado por el Consejo
de Estado desde que asumió el conocimiento de los procesos por responsabilidad
extracontractual en contra del Estado quien, a su vez acogió la directriz señalada en
esta materia por la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, sostiene que para los
hermanos legítimos o naturales que no convivan bajo el mismo techo, ni pertenezcan
al mismo núcleo familiar, lejos de presumirse, deben demostrarse plenamente las
relaciones afectivas y fraternas. Esta sentencia se ubica en el extremo de la opción A,
debido a que es categórica al sostener que la presunción de del afecto con la prueba
del parentesco aplicable para padres, hijos y cónyuge no cobija a los hermanos
mayores.
• EXP. 3261 del 16 de junio de 1983. Con este fallo, el Consejo de Estado admite,
de forma muy sutil la posibilidad de incluir a los hermanos en la presunción del daño
que surge del parentesco, bajo la condición de que se pruebe la convivencia bajo un
mismo techo. En consecuencia, esta sentencia se aleja una columna del extremo de la
opción A, debido a que trata de reconocer la presunción, pero bajo las condiciones
descritas.
120
• EXP. 10976 del 27 de abril de 1984. Establece claramente que los hermanos no
están cobijados por la presunción del daño que surge de la prueba del parentesco y,
determina los presupuestos que deben acreditarse para que el juez evalúe si hay lugar
al reconocimiento de la indemnización por perjuicios morales.
Los citados
presupuestos son las condiciones de convivencia, familiaridad y mutua ayuda o
colaboración.
Esta es la razón por la cual en el gráfico, esta sentencia vuelve a
ubicarse en el extremo de la opción A, debido a que hay un retroceso en el alcance de
la presunción.
La tesis sostenida en este fallo se reitera en las siguientes sentencias:
• EXP. 3583 del 19 de junio de 1984.
• EXP. 3263 del 21 de marzo de 1985.
• EXP. 4575 del 30 de octubre de 1986. Contiene un razonamiento diferente al de
las providencias anteriores, toda vez que en este fallo se sostiene que sí opera la
presunción del daño, a condición de probar el trato familiar y la convivencia bajo el
mismo techo. Esta sentencia se aleja un poco de la opción A, puesto que trata de
darle cabida a la presunción del afecto y, en consecuencia del dolor experimentado.
• EXP. del 12 de febrero de 1988. Reitera la tesis consistente en que el derecho a la
indemnización por perjuicios morales no surge por el sólo hecho del parentesco, sino
que debe acreditarse el trato familiar existente entre los hermanos y la convivencia
121
bajo el mismo techo, razón por la cual, en la gráfica se ubica de nuevo en el extremo
de la opción A.
Esta tesis se reitera en los siguientes fallos:
• EXP. 5274 del 26 de enero de 1989.
• EXP. S-067 del 7 de febrero de 1989.
• EXP. 5423 del 14 de abril de 1989.
• EXP. 4992 del 27 de abril de 1989.
• EXP. 3852 del 28 de abril de 1989.
• EXP. 5415 del 19 de mayo de 1989.
• EXP. S-O62 del 8 de septiembre de 1989.
• EXP. 1746, 1747 y 5462 del 19 de octubre de 1989. No es necesario acreditar
todos los supuestos (trato afectivo, mutuo auxilo, vida en común), para efectos de
hacerse acreedor a la indemnización. Sostiene que no se excluye el trato afectivo por
el hecho de que los hermanos no tengan comunidad de vivienda, motivo por el cual
debe probarse al menos uno de los citados elementos. El contenido de esta sentencia
atenúa el criterio mantenido por el Consejo de Estado, puesto que es menos rígida en
la exigencia de la acreditación del dolor sufrido por el hermano mayor, por esto en la
gráfica se aleja considerablemente de la opción A y se acerca considerablemente al
umbral de la línea.
Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:
• EXP. 5630 del 23 de marzo de 1990.
122
• EXP. S-121 del 18 de mayo de 1990. Nuevamente se exige la prueba de todos los
presupuestos mencionados en las anteriores sentencias, para inferir mediante indicio,
el perjuicio moral sufrido por el hermano mayor.
Esta sentencia se ubica en el
extremo de la opción A, en razón de la alta exigencia probatoria de la afectación por la
muerte del hermano y de la negación contundente de la aplicación de la presunción
del afecto.
• EXP. 5821 del 25 de mayo de 1990. En este fallo se reitera que no basta, para el
reconocimiento de la indemnización, la simple prueba del parentesco, es indispensable
acreditar los presupuestos antes mencionados, razón por la cual se en el gráfico se
ubica en el extremo de la opción A.
Salvamento de voto: Se apartó notoriamente de la línea jurisprudencial preponderante.
En él se afirma que la presunción que cobija a padres, hijos, cónyuges, debe
extenderse a los hermanos, sin consideraciones adicionales al hecho del parentesco.
Este salvamento se ubica en el extremo B de la línea, puesto que implica una
separación radical de la posición de la Sala.
• EXP. 6079 del 18 de febrero de 1991. Reitera que para reconocer los perjuicios
morales es indispensable probar el parentesco, la convivencia, mutua ayuda y
colaboración, por este motivo, en el gráfico se ubica en el extremo de la opción A.
123
• EXP. 6110 del 24 de abril de 1991. Si bien se tienen en cuenta los supuestos para
acreditar el dolor, la valoración probatoria no es rígida, sino que, en cada caso, el juez
debe apreciarlas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Esta sentencia se aparta
muy poco de la opción A, debido a que la valoración recae sobre todos los supuestos
probatorios pero, sin embargo, atenúa un poco el criterio de apreciación de la prueba.
• EXP. 5460 del 23 de agosto de 1991. Van perdiendo relevancia los presupuestos
establecidos para acreditar el afecto, tales como la convivencia bajo el mismo techo, ya
que los mismos no son indicativos de afecto ni de unión familiar. Esta sentencia se
ubica cerca del umbral, debido a que cuestiona la exigencia de la apreciación de los
citados presupuestos.
Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:
• 6330 del 6 de septiembre de 1991.
• EXP. 6530 del 29 de mayo de 1992.
Sostiene de nuevo que para reconocer
perjuicios morales a los hermanos mayores, es menester demostrar las condiciones de
especial afecto y la convivencia bajo el mismo techo. Es este el motivo por el cual en
la gráfica esta sentencia se ubica en el extremo de la opción A.
• EXP. 6750 del 17 de julio de 1992. El Consejo de Estado varía su anterior posición
jurisprudencial y, en consecuencia, determina que se presume que el daño antijurídico
inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas,
genera aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y
124
primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.
Como es de
esperarse, dentro del gráfico, esta sentencia se ubica en el extremo de la opción B, en
razón de la inclusión de los hermanos mayores dentro de la presunción de hombre que
ha cobijado a padres, hijos y cónyuge.
• EXP. S-064 del 25 de marzo de 1993. La Sala Plena desconoce la presunción
recientemente establecida, e insiste en que el daño moral debe ser resarcido con base
en el impacto emocional derivado de la convivencia, familiaridad, mutua ayuda y
colaboración, y no se presume con la sola prueba del parentesco para los hermanos
mayores. Este fallo implica un retroceso en relación con la variación jurisprudencial del
17 de julio de 1992 . Exp. 6750., debido a que retoma el criterio de la prueba de los
citados
presupuestos
para
determinar
la
afectación
sufrida
y
reconocer
la
indemnización, por este motivo, en el gráfico se ubica en el extremo de la opción A.
• EXP. 10954 del 10 de abril de 1997.
Se reitera que la presunción del dolor
sufrido se extiende a los hermanos mayores, adoptando el mismo criterio esgrimido
en la sentencia del 17 de julio de 2002, Exp. 6750. Esta sentencia se ubica en el
extremo B de la gráfica, debido a que para acceder a la indemnización basta que el
hermano mayor de la víctima acredite el parentesco.
• EXP. 15504 del 13 de septiembre de 1999. Vuelve a desconocerse la presunción,
toda vez que, además del parentesco, para que al hermano mayor se le reconozcan
perjuicios morales, debe acreditar el afecto, la mutua ayuda y la convivencia. Reitera
125
las providencias S-064 del 25 de marzo de 1997. Es por esta razón que, en la gráfica,
esta sentencia se ubica en el extremo de la opción A.
• EXP. 12788 del 27 de julio de 2000. Reconoce 400 gramos de oro para cada uno
de los hermanos de la víctima, por concepto de perjuicios morales, los cuales presumió
con la prueba del parentesco, motivo por el cual esta sentencia se ubica en el extremo
B de la gráfica.
• EXP. 11766 del 21 de septiembre de 2000. Hace una precisión en cuanto que la
presunción del dolor debe ser construida por el juez mediante indicios, tales como el
parentesco.
En el gráfico, esta sentencia se ubica en el umbral de la línea
jurisprudencial, por cuanto de una parte, sostiene que la prueba del parentesco no
necesariamente es suficiente para inferir el perjuicio, sino que el juez tiene que acudir
a las reglas de la experiencia para constituir una presunción que le permita establecer
dicho sufrimiento y, de otra parte, no limita la actividad judicial a la apreciación de las
pruebas aportadas al proceso para acreditarlo.
En consecuencia, los hermanos
deberán allegar al proceso la mayor cantidad de elementos probatorios con miras a
ilustrar el criterio del juez, debido a que éste no sólo se restringe a la prueba del
parentesco.
Esta tesis se reitera en la siguiente providencia:
• EXP. 13086 del 19 de julio de 2001.
126
• EXP. 13446 del 18 de abril de 2002. Se reitera que la presunción del dolor sufrido
se extiende a los hermanos mayores, adoptando el mismo criterio esgrimido en la
sentencia del 17 de julio de 2002, Exp. 6750. Esta sentencia se ubica en el extremo B
de la gráfica, debido a que para acceder a la indemnización basta que el hermano
mayor de la víctima acredite el parentesco.
Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:
• EXP. 14357 del 15 de agosto de 2002.
127
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
En primer término, es importante resaltar que el tema de la legitimación de los hermanos
mayores de la víctima para reclamar perjuicios extrapatrimoniales, es uno de los de más
abundante tratamiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Precisamente por esta
razón tiene relevancia el estudio acometido, en el sentido de pretender esbozar las
tendencias y cambios jurisprudenciales ocurridos en este importante tema.
No obstante, pese a la gran cantidad de fallos sobre este particular, la línea jurisprudencial
en mención no ha producido un balance o una conclusión reiterada; por el contrario, del
contexto actual de las decisiones podríamos deducir que la línea mencionada aún se
encuentra en creación y que, por lo tanto, no existe un pensamiento uniforme en la
actualidad sobre el problema jurídico planteado.
Si bien se pudo establecer una tendencia de las decisiones a minimizar las exigencias
probatorias con miras a reconocer la indemnización del perjuicio sufrido, basados en la
presunción del mismo, se observan bandazos que nos llevan al convencimiento de que en
torno al tema no se ha consolidado una conclusión definitiva sobre el particular.
De esta forma, en principio, se tomó como punto de partida la exclusión de la presunción
de daño que surge del parentesco para los hermanos mayores y la exigencia de la prueba
“irrefragable” de la afectación sufrida. Sin embargo, en fallos posteriores, el Consejo de
Estado determinó que los hermanos mayores, aunque cobijados por la presunción, debían
128
acreditar presupuestos de afecto adicionales establecidos jurisprudencialmente como la
convivencia, el trato afectuoso y la mutua ayuda.
En este punto, cuando se creía haber consolidado una conclusión en el sentido descrito,
algunas providencias impusieron la idea de que los hermanos mayores debían ser
indemnizados tan sólo mediante la prueba del parentesco con la víctima, acogiéndolos con
ello a la presunción de hombre que cobija al núcleo familiar cercano de la víctima (padres,
hijos, cónyuge y/o compañera permanente).
Por último, a partir del año 2000, el Consejo de Estado planteó un nuevo problema
jurídico, en torno al reconocimiento de los perjuicios morales a los hermanos mayores de
la víctima de un daño antijurídico causado por una entidad Estatal.
Sostuvo que, de un
hecho probado, cual es la relación de parentesco, el cual se erige como un indicio y, con
fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, la cual a su vez
permite establecer la existencia de relaciones afectivas y el consecuente sufrimiento por el
daño causado a un pariente.
Nótese cómo este nuevo criterio abandona los dos extremos planteados en la línea
jurisprudencial y le da cabida a una activa participación del juez en la valoración de las
pruebas aportadas al proceso para acreditar principalmente el sufrimiento generado al
hermano mayor de la víctima.
Es así como, de nuevo en esta línea se pone en evidencia
el papel preponderante del juez en el Estado Social de Derecho Colombiano, quien, con el
129
fin último de generar la materialización de los derechos acoge y, a su vez de desprende de
ligámenes establecidos por vía eminentemente jurisprudencial.
Esta nueva orientación, despoja al juez contencioso-administrativo de pautas trazadas por
él mismo en la evolución de su propia jurisprudencia, pero le reitera el papel activo que
debe jugar en la adopción de sus decisiones.
No es otra la razón por la cual esta
tendencia se ubica en el umbral de la línea, puesto que, implica una precisión de los
criterios extremos que han regido la materia, esto es, en uno de ellos, demostrar
plenamente las relaciones afectivas y fraternas con base mediante la acreditación de
determinados presupuestos y, en el otro extremo, la presunción de la citada afectación
únicamente con la prueba del parentesco.
No obstante, este criterio aún no ha sido reiterado por el Consejo de Estado en los
términos planteados porque, como puede observarse en la línea jurisprudencial, las
decisiones posteriores y recientemente proferidas, regresan a la presunción del perjuicio
con la sola prueba del parentesco.
Adicionalmente, el silencio guardado en las citadas sentencias, en las que se reitera el
criterio de la presunción fijado en 1992 y la ausencia de una referencia específica a la
novedosa postura adoptada en el año 2000, nos conduce a destacar la importancia que
representa el hecho de que el Consejo de Estado abra un debate conceptual sobre este
tema y unifique la argumentación que
permita reconocer el perjuicio moral a los
hermanos mayores; todo ello con el fin de consolidar una postura que genere seguridad
130
jurídica para quienes acuden a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en busca del
resarcimiento de los perjuicios sufridos.
Sin duda alguna, nosotros propendemos por un papel muy activo del juez en las
decisiones que adopte, lo cual nos lleva a concluir que los indicios le ofrecen una mayor
libertad para fijar las condenas por perjuicios morales que estime pertinentes con
fundamento en el acervo probatorio que encuentre en el proceso, lo cual nos hace
partidarios de encontrar sustento en los indicios para que sea él mismo quien construya la
presunción en cada caso concreto, según su libre criterio y siempre que existan los
elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia.
131
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 1ª
de octubre de 1982
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 2607
Sobre perjuicios morales la Sala seguirá la jurisprudencia. Para la madre impondrá el calor
máximo o sea el equivalente de 1,000 gramos oro. Para los hermanos más directamente
afectados y que vivían con Alberto León, la condena será de 500 gramos por cabeza; y
para los demás, que se infiere vivían en otros lugares, 200 gramos para cada uno.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 28
de abril de 1983
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 3237
2. Aunque las pretensiones deducidas en la demanda, se refieren a los menores Claudia
Patricia, Erika Eugenia y ana María Hernández Arroyo y a Marco Tulio Hernández Narváez,
presuntamente hermanos naturales paternos de la víctima. No hay un solo hecho del libelo
que afirme tal circunstancia, ni la vida en común, ni el trato familiar o afectivo que pudiera
justificar la pretensión indemnizatoria por perjuicios morales subjetivos, cuya base,
indiscutible, solo puede ser el amor y el afecto por la víctima, unidos al parentesco, lo que
hace presumir el dolor que trata de compensarse.
3. La doctrina y la jurisprudencia han considerado que demostrado el parentesco y la vida
en hogar, puede presumirse el dolor, en su máximo grado, entre padres y entre éstos y
sus hijos, presunción que bien puede destruirse o debilitarse, cuando quiera que se
demuestre que las relaciones conyugales o paternas o filiales han desaparecido, se han
trocado en enemistosas o se han debilitado sensiblemente.
4. Pero entre hermanos, legítimos o naturales, que no conviven bajo el mismo techo ni
pertenecen al mismo núcleo familiar, lejos de presumirse han de ser irrefragablemente
demostradas las susodichas relaciones afectivas y fraternas, mucho más entre el grupo de
hijos legítimos y el de los hijos naturales, entre los cuales el "ex eo quod plerumque fit..."
demuestra que tales afectos y relaciones fraternas raramente existen.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 16
de junio de 1983
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expediente No. 3261
Y a cada uno de los hermanos demandantes, la cantidad de 300 gramos oro.
132
No sobra advertir que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que puede
presumirse el máximo dolor en los padres por la muerte del hijo o en éste por la muerte
de un progenitor, pero tal presunción de hombre no puede extenderse más allá de los
hermanos que viven, en hogar, bajo el mismo techo, y no frente a aquellos otros
hermanos mayores, alejados del hogar, son sus propios hogares y que en no pocos casos
ni siquiera conservan entre ellos relaciones de comunicación social y personal. En estos
casos es preciso probar las circunstancias que hacen verosímil el dolor íntimo, que no
existiría entre hermanos que se tratan, por ejemplo, como enemigos capitales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 27
de abril de 1984
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 10976
En cuanto a los perjuicios morales se seguirá la regla ya reiterada de la jurisprudencia en
el sentido de que los padres tendrán derecho al máximo posible, o sea a equivalencia de
1.000 gramos oro para cada uno. Para los hermanos deberán acreditarse las condiciones
de convivencia, familiaridad y mutua ayuda o colaboración para poder evaluar esos
perjuicios morales, los que no podrán exceder de 250 gramos para cada uno. Se atenúa
así la tesis reiterada de que esos perjuicios se deben única y exclusivamente por causa del
parentesco. Se busca, en la nueva forma, no encontrar una forma, no encontrar una regla
matemática para cuantificar esos perjuicios, sino unos presupuestos aproximados para la
utilización del arbitrum iudicis.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 19
de junio de 1984
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 3583
En cuanto a los perjuicios morales que se dice sufrieron los hermanos del difunto, la Sala
estima que debe restringir la órbita de aplicación de los perjuicios morales así: a) Presumir
que ellos se producen por el sólo parentesco a nivel de padres e hijos y cónyuges entre sí:
presunción que es legal y que puede ser desvirtuada, acogiéndose así la orientación que a
ese respecto ha adoptado de tiempo atrás la jurisprudencia de la H, Corte Suprema; y b)
Probar que se dan ciertas circunstancias que permiten inferir ese dolor a niveles distintos
bien de parentesco, de ayuda y colaboración, amistad, etc.
Por lo tanto no será del caso hacer esa condena, porque no se acreditó ningún supuesto,
distinto al parentesco que haga pensar con certeza que esa forma de daño se produjo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 21
de marzo de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente No. 3263
133
En relación con los hermanos mayores de edad, no hay en el proceso ninguna prueba
demostrativa del afecto que los unía con el finado. No se estableció que vivieran bajo el
mismo techo ni que se prestaran mutuo socorro y auxilio; por esta razón no se condenará
al pago de los perjuicios morales solicitados por ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 29
de agosto de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente No. 3347
Se manifiestan en el campo afectivo con el dolor sufrido por la desaparición de un ser
querido, y se reconocen, en principio, con la sola demostración del parentesco existente
con la víctima; es el llamado precio del dolor que se reconoce, siguiendo la orientación de
la jurisprudencia de acuerdo con el grado de relación de cada uno de los demandantes
con aquélla y de su de edad, por ser esta determinante de la mayor o menor capacidad
de experimentar pena ante el hecho trágico...
De los nombrados hermanos de la occisa, Carlos Arturo, Luz Amira, Oscar Fernando, y
Yolman Lenin, son mayores de edad. No se reconocen los perjuicios que reclaman por
cuanto no aparece demostrado en el proceso que conformaran el núcleo familiar con los
padres y hermanos menores de la víctima, compartiendo el mismo techo, ni se acreditó el
trato afectivo que los unía a ella.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 30
de octubre de 1986
Consejero Ponente: Dr. Antonio J. De Irisarri Resptrepo
Expediente No. 4575
En consecuencia, el daño moral subjetivo experimentado por dichas personas deberá
serles indemnizado, toda vez que de conformidad con jurisprudencia reiterada de la
Corporación se ha considerado que una vez demostrado el parentesco y la vida de hogar,
el dolor se presume - en su máximo grado - entratándose de los padres entre sí y entre
estos y sus hijos siempre que no se demuestre el debilitamiento o desaparición de los
sentimientos y de las relaciones filiales y conyugales, y que, respecto de los hermanos tal
presunción opera igualmente a condición de que se acredite la convivencia gajo un mismo
techo y la circunstancia de que se pertenece a un mismo núcleo familiar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
12 de febrero de 1988
No se hará condena por perjuicios morales en favor de los hermanos de la víctima, porque
no obra dentro del plenario ninguna prueba orientada a demostrar el trato familiar o
afectivo que existiera entre ellos, ni que vivieran bajo el mismo techo. En este aspecto la
Sala ha sido particularmente exigente en el sentido de que tales circunstancias especiales
del caso deben acreditarse para darle apoyo a una condena de la naturaleza de la
134
impetrada. Así, en fallo de 28 de abril de 1983, expediente número: 3237, consejero
ponente doctor Jorge Valencia Arango, se precisó:
"La doctrina y la jurisprudencia han considerado que demostrando el parentesco y la vida
en hogar, puede presumirse el dolor, en su máximo grado, entre padres y entre éstos y
sus hijos, presunción que bien puede destruirse o debilitarse, cuando quiera que se
demuestre que las relaciones conyugales o paternas o filiales han desaparecido, se han
trocado en inamistosas o se han debilitado sensiblemente.
(..)
"En relación con las limitaciones a la indemnización por daños morales, la doctrina y la
jurisprudencia francesas enseñan: Es indiscutible el derecho de los padres e hijos del
lesionado a reclamar indemnización por razón de daño moral, reclamación que en caso de
muerte se basa en un derecho propio y no en un título hereditario...Muy controvertido es
el derecho de los hermanos - a quienes se reconoce sin excepción la posibilidad de
demandar por perjuicios - a hacer efectivo el daño mora. Modernamente parece
prevalecer la opinión negativa.”
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 26
de enero de 1989
Consejero Ponente: Dr. Carlos Ramírez Arcila
Expediente No. 5274
La Sala concuerda con el a quo en lo que se refiere al pago de perjuicios morales para los
padres de la víctima pero no en lo relacionado con los hermanos. Se ha venido
sosteniendo por la Corporación que para que se produzca el pago de perjuicios morales
subjetivos a los hermanos es necesario acreditar dentro del plenario el trato familiar o
afectivo que existiera entre ellos. Así, en el fallo de 12 de febrero de 1988, siendo Actor
Alvaro Varón Varón y otros se dijo: (ver sentencia )
No se encuentran demostrados, entonces, factores tales como si los hermanos mayores de
edad ya habían constituido sus propios hogares; si entre todos ellos existían vínculos de
afecto fraterno, si se colaboraban y auxiliaban mutuamente (...).
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
febrero 7 de 1989
Expediente: No. S-067
No existe duda para la Sala acerca de la resarcibilidad de los llamados perjuicios
extrapatrimoniales, entre esos el daño moral subjetivo consistente en la afectación de los
sentimientos íntimos de la persona. Por consiguiente, todo aquel que acredite haber
sufrido un perjuicio extrapatrimonial tiene derecho a la correspondiente indemnización.
El problema radica en la prueba del daño y en su evaluación monetaria, por cuanto se
refiere a bienes de la personalidad que no poseen valor económico determinado. La
135
doctrina moderna reconoce que dada la naturaleza misma del daño, éste no puede
demostrarse mediante pruebas de maneras directas, pero exige que quien pretenda su
satisfacción debe probarlo mediante indicios o por otros medios que lleven al fallador la
convicción de su existencia e intensidad. En nuestro medio, tanto la Corte Suprema como
esta Corporación vienen aceptando de tiempo atrás la presunción de los perjuicios morales
subjetivos en los parientes próximos de la víctima, limitando el ámbito de su aplicación a
los padres e hijos y cónyuges entre sí, presunción que se apoya o fundamenta en el
sentido común y la experiencia, ello denominada "presunción de hombre", la que
obviamente puede ser desvirtuada por la parte demandada.
El sentenciador apreciará en cada caso la pruebas aportadas al proceso en conjunto, de
acuerdo a las reglas de la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil, y, por lo mismo, no es permitido a la jurisprudencia establecer
requisitos, formas especiales o reglas para su valoración en razón del tiempo, la edad, el
parentesco, la posición social o la condición económica de los demandantes o de la víctima
directa. Las relaciones afectivas de las personas no obedecen a reglas formales que
puedan fijarse de antemano y si bien la experiencia permite presumir la existencia del
daño moral entre parientes próximos, no ocurre lo mismo con su intensidad, aspecto que
siempre deberá probarse dentro del proceso.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 27 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio José de Isarri Restrepo
Expediente: No. 4992
Perjuicios morales.
1. En reiteradas ocasiones ha manifestado la Sala que la reparación compensatoria de
perjuicios morales ocasionados con la muerte de un hijo, se realiza mediante el
reconocimiento del valor de mil (1000) gramos oro, para la madre del occiso, con la sola
demostración del parentesco.
Habida consideración de que el parentesco está
debidamente probado, u teniéndose en cuenta que la “praesumptio hominis” que respecto
del amor filial de una madre se tiene, sin haber sido desvirtuado en el presente proceso,
se accede a la condena de un mil (1.000) gramos oro respecto de la madre del occiso.
2. También es jurisprudencia reiterada de la Corporación el que el perjuicio moral
respecto de los hermanos del occiso, lejos de presumirse, ha de ser probado, a punto tal,
que se acredite la efectividad y la convivencia de los hermanos con el occiso, durante la
vida de éste, pudiéndose así inferir que el deceso produjo a los hermanos dolor, tristeza y
amargura. Frente a estos eventos deberá el Juez compensar el prejuicio así sufrido, hasta
con el valor de quinientos (500) gramos oro puro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
mayo 19 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
136
Expediente: No. 5415
Como ya se dijo los demandantes solicitan el pago de perjuicios morales y materiales.
En relación con los perjuicios morales subjetivos la Sala considera que sí se presentaron.
Es natural que una tragedia como la ocurrida incide honradamente en el ámbito
sentimental de la familia causando un dolor que debe ser resarcido conforme a los
vínculos existentes entre cada uno de los demandantes y las personas cuya muerte dio
origen a la demanda.
En lo referente a esta condena la Sala concuerda con ella en cuanto al pago de perjuicios
morales para la madre, la esposa, la compañera (que para estos casos se asimila a la
cónyuge), y los hijos de las víctimas, pero no en lo relacionado con los hermanos.
La Corporación ha venido sosteniendo que para que se produzca el pago de perjuicios a
los hermanos pro perjuicios morales subjetivos es necesario acreditar dentro del plenario
el trato entre ellos que exige una prueba de las condiciones e convivencia, la familiaridad,
mutuo afecto y ayuda o colaboración. Esta tesis ha sido reiterada en múltiples fallos,
entre otros los de 12 de febrero de 1988 actor Alvaro Varón Varón, 26 de enero de 1989 actor Carlos Adán García -, en lo que a esta Sección se refiere, y 2 de mayo de 1989 actores Rufino Antonio Capachero y otros - de la Sala Plena.
En el presente caso las relaciones de las víctimas con los hermanos que solicitan la
indemnización por perjuicios morales son totalmente desconocidas pro cuanto se limitaron
a probar el parentesco quedando totalmente ausentes de pruebas los otros aspectos en
mención.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 28 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente: No. 3852
El resto de familiares demandantes no será indemnizado, porque : La madre natural de
Carlos Alberto, señora María Edilma Sánchez, no formuló demanda. La señora Nelly
Rodríguez ni ninguno de sus hermanos acreditó las circunstancias de convivencia, armonía
y mutua ayuda existente entre estos últimos y aquél.
Frente a los hermanos, y esta idea podrá aplicarse a la madrastra, como lo ha dicho la
jurisprudencia de esta Sala con anterioridad, ahora con apoyo en jurisprudencia de la Sala
Plena (sentencia de febrero 7 de 1989, proceso S-067, ponente: Miguel González
Rodríguez), el derecho a la indemnización por perjuicios morales no surge por el solo
hecho del parentesco, como si sucede en el caso de los padres frente a los hijos, éstos
frente a aquellos y los cónyuges entre sí.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
137
septiembre 8 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna
Expediente: No. S-062
Ciertamente de la simple comparación de lo que sirve de argumento a la sentencia
suplicada para negar la indemnización a los hermanos del difunto, o sea porque tenían
rancho aparte y no vivían con él bajo el mismo techo con lo que se acaba de transcribir,
subrayándolo , del texto jurisprudencial que se dice conculcado, no se observa
contradicción sustancial, pues el 27 de abril de 184, que es de la Sala Plena, se repite,
amén del parentesco debidamente probado, se exige la prueba de las condiciones de
convivencia , familiaridad y mutuo afecto; y si convivir equivale, al tenor del Diccionario de
la Real Academia a “vivir en compañía de otro u otros...”, bien puede usarse la expresión
no vivían en la misma casa con el occiso y tenían sus propios hogares” para que no se les
haga “reconocimiento alguno por los daños morales” que emplea el fallo recurrido.
De manera que para decretar reparación por el daño moral a favor de hermanos, la
jurisprudencia de la Sala Plena ha venido exigiendo prueba de los vínculos familiares no
sólo los de sangre, y, por lo tanto, afectivos con el occiso, sino que ha exigido también
acreditar las condiciones de: a) convivencia; b) familiaridad y c) mutua ayuda o
colaboración. Estos tres elementos se condensan, según el punto de vista de la Sección
Tercera, en la sentencia ahora recurrida, en la circunstancia de vivir en la misma casa.
Aunque no se comparta ese enfoque para medir el daño moral y el derecho que nazca de
él a ser indemnizado porque las relaciones de cariño, de amor, de afecto de las personas
entre sí no pueden sintetizarse en la circunstancia física de “convivir”, de tener
“familiaridad”, de “mutua ayuda” o “colaboración” y mucho menos de “vivir bajo el mismo
techo”, es claro que no es desconocedor en este aspecto la sentencia aquí suplicada, de
las dos providencias de la Sala Plena se han dicho contrariadas.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 14 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente: No. 5423
En cuanto a los perjuicios materiales, lo primero que cabe observar es que en el
expediente. Fuera de las afirmaciones que se hacen en la demanda, no aparece prueba
alguna de que se hayan producido, y como ellos no se pueden presumir, al no haberse
comprobado, no se puede hacer condenación por tal concepto, ni menos en la forma
como lo hace el fallador de primera instancia, sin ninguna motivación y remitiéndose a un
proceso incidental con el señalamiento de una norma equivocada (art. 308, C.C.A.). Por
esta razón, la condena por perjuicios materiales habrá de ser revocada, para absolver, en
cambio, por tal sentido.
En cuanto a los perjuicios morales, se confirmará la sentencia en lo que respecta a la
condena que se hace a favor de Siegbert Hermann y Carmen Cifuentes de Hermann en su
condición de padres legítimos de Alejandro Hermann Cifuentes, pero se revocará en
138
cuanto a la condena que se hace a favor de Jorfe Hermann Cifuentes, ya que de acuerdo
con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, los perjuicios morales no se presumen
respecto de los hermanos, sino que es preciso demostrar, entre éstos, unos vínculos de
afección y convivencia que en el presente caso estuvieron ausentes de toda prueba.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
marzo 23 de 1990
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente: No. 5630
Y en más reciente ocasión la Sala refiriéndose a la jurisprudencia de esta Corporación que
exige la prueba “irrefragable” del trato afectivo, mutuo auxilio o socorro entre hermanos o
la de que compartan el mismo techo con la víctima de una falla del servicio, explicó que
“se trata de supuestos diferentes, separados por la preposición disyuntiva “o”. Quiere
decir lo anterior que no se excluye el mutuo afecto fraternal, por el hecho de que los
hermanos no tengan comunidad de vivienda, situación que se hace más explicable en
casos que, como en el presente, se trata de personas mayores que, precisamente por esa
circunstancia, lo común es que hayan conformado sus propios hogares” (sentencia de 19
de octubre de 1989, Exp. Acumulados Nos. 1746, 1747 y 5462), de donde si el último
supuesto (vivienda en común) no se comprueban el primero (trato afectivo), mutuo auxilio
o socorro entre hermanos) tiene que demostrarse, para que se abra paso el
reconocimiento de perjuicios morales, lo cual no sucedió en el sub-judice por las razones
atrás expuestas.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
18 de mayo de 1990
Consejero Ponente: Dra. Clara Forero de Castro
Expediente No. S-121
A continuación estudia la Sala lo relativo a los perjuicios sufridos por los hermanos del
señor Julio César Hincapié.
El Tribunal decretó reparación por perjuicios morales en favor de los hermanos Jaime
Uriel Hincapié y Carlos Humberto Hincapié, equivalentes a 500 gramos oro; y a su
hermanas María Concepción y María Lucero en cuantía equivalente a 300 gramos oro,
teniendo en cuenta para la condena, que se trata de hermanos menores.
(...)
La Sala plena de lo contencioso administrativo, en fallo del 7 de febrero de 1989 (Exp. S067), actor: Juan Evangelista Mesa Hernández y otros) Al resolver el recurso
extraordinario de súplica, interpuso entre otro motivo, porque se alegó que la sentencia
recurrida había contrariado jurisprudencia anterior de la misma Sala, en materia de
reconocimiento de perjuicios morales a hermanos expresó: (ver sentencia S-067)
139
Con las precisiones que se acaban de hacer aunque la sentencia suplicada exige, sin
fundamento legal alguno, que "el afecto y comunión espiritual existente entre hermanos"
se pruebe que se ha dado en "distintos momentos de la vida", resulta claro que ella no es
violatoria de la jurisprudencia actual de la Corporación en cuanto a la exigencia de la
prueba, del daño moral subjetivo entratándose de hermanos de la víctima.
Fíjese bien, entonces,, que no es que la Corporación niegue el derecho al resarcimiento
del daño moral que pueden sufrir los parientes de la víctima sino que se trata de un
problema esencialmente probatorio. Es decir, los daños, cualquiera que ellos sean,
patrimoniales o extrapatrimoniales, pueden y deben ser resarcidos, pero ellos no se
presumen sino que deben ser demostrados por quienes los reclaman, excepto cuando
quienes sufren los morales son los padres, hijos o cónyuges.
Y en esto no se separa la jurisprudencia de las tendencias doctrinarias, para lo cual
bastaría con citar a autores tan reconocidos como Adriano de Cupis (El Daño, No 120, Ed.
Bosch, Barcelona, 19975) y Jorge Pereirano Facio (Responsabilidad extracontractual, No.
224, ed. Temis, Bogotá, 1981).
En el caso de autos, los testigos que depusieron sobre este aspecto, los señores Guillermo
Franco Gallego, Franciso Franco y Gabriel Angel Llano Vergara, se refieren a que el señor
Hincapié Jaramillo ayudaba materialmente a sus padres y hermanos y que vivían muy
familiarmente, pero no son específicos en la razón de su dicho i relatan circunstancias de
tiempo y lugar que respalden sus afirmaciones. Por esto, la Sala considera que estuvo
acertado el fallador de primera instancia al aceptar como indicios de ese daño moral la
relación familiar entre el hijo fallecido y sus hermanos menores con quienes convivía pero
no en relación con los mayores, quienes aparentemente hacían vida separada y que
también veían materialmente por sus padres. Y por esto mismo, no se explica la razón que
lo llevó a reconocer y condenar al pago de tales perjuicios a las hermanas mayores, según
se anotó atrás, motivo por el cual se modificará en este punto la sentencia recurrida,
teniendo en cuenta que también se está reconociendo en grado de consulta.
En este orden de ideas es necesario concluir que, por no tratarse de padres, hijos o
cónyuges, la graduación de los perjuicios morales para los hermanos hecha por el Tribunal
es correcta pues no se ha probado una especial intensidad que justifique resarcimiento
igual al de los parientes mencionados.
También queda así resuelto el punto tercero que tiene que ver con la negativa a reconocer
perjuicios morales a algunos de los hermanos, porque se repite, no hay indicios que
permitan aceptar ese daño moral.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 25
de mayo de 1990
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 5821
140
A los hermanos mayores no se les hará reconocimiento alguno, no por perjuicios morales
ni materiales. Frente a los primeros porque no se demostraron las circunstancias que la
jurisprudencia ha venido exigiendo para su reconocimiento o sea la convivencia, mutua
ayuda y la colaboración. Recuérdese que no basta para el efecto la simple prueba del
parentesco.
SALVAMENTO DE VOTO
Dr. Antonio J. Irisarri Restrepo
Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria, en lo referente a las decisiones y
apreciaciones que formula respecto de los perjuicios morales a favor de los hermanos de
la víctima. En efecto, la sentencia aprobada por la mayoría expresa, basándose en el fallo
de 7 de febrero de 1989 de la Sala Plena de la Corporación (Expediente S-067), que el
perjuicio moral cuando se trata de hermanos de una persona fallecida por un hecho
imputable a la administración, no emerge por el solo hecho del parentesco, sino que éste
debe estar acreditado con medios probatorios que lleven al juez a la convicción necesaria
para reconocerlo, y que básicamente son el hecho de vivir en comunidad o el hecho de
que existiera entre los hermanos colaboración y ayuda mutua.
No comparto dicha posición jurisprudencia, puesto que considero que así como se
presume por el solo hecho del parentesco el perjuicio moral entre padre, hijos, esposas o
concubinas, también debería presumirse para los hermanos, con la sola prueba del
parentesco. Lo anterior por las siguientes razones:
1ª La estructura social de la familia en Colombia permite afirmar que normalmente, los
hermanos entre sí se encuentran unidos por los vínculos de familiaridad y afecto, que
surgen precisamente pro el hecho de provenir de idéntico tronco familiar común, que se
convierte en lugar de referencia obligada para los hermanos en el transcurrir de sus vidas,
y que por lo tanto los vincula por el solo hecho del parentesco.
2ª Normalmente los hermanos en Colombia viven los primeros años de su vida bajo el
mismo techo, lo cual de por sí genera ya una afección especial que diferencia este afecto
con personas ajenas a la convivencia en común durante los primeros años de vida.
3ª La experiencia y el sentido común permiten inferir que la muerte de un hermano causa
dolor, aflicción y pena a aquel que sobrevive, y precisamente porque los hermanos entre
sí están unidos por lazos de consanguinidad o de adopción, y porque normalmente
desarrollan, teniendo en cuenta la estructura nuclear de la familia en Colombia, relaciones
humanas marcadas por la afección que sociológica y culturalmente implica tal vínculo.
4ª No hay razón para que los hermanos, respecto de los cuales se puede predicar la
presunción de hombre anotada, deban probar el perjuicio moral como correspondería
probarlo a cualquier prójimo (parientes lejanos, amigos, etc.) y no gocen de la presunción
establecida para todas las personas que componen el núcleo familiar cercano , que es el
que da precisamente relevancia a la calidad de hermano.
141
5ª Por cuanto estimo que en esta hipótesis se configura la presunción de hombre
anotada, considero que ella debe establecerse en 500 gramos oro, y no en 1000 como
opera para padres, hijos, concubinas o esposas, pues precisamente la experiencia muestra
que los vínculos afectivos entre estos últimos son de mayor calado que aquellos existentes
entre los primeros. Pero, el disminuir respecto de los hermanos la presunción de la
intensidad del dolor, no significa que normalmente ellos no sientan aflicción frente a la
muerte de su hermano, sino que lo sienten en proporción menor que el resto del grupo
familiar.
6ª Como ocurre para las presunciones establecidas a favor de padres, hijos, cónyuges o
concubinos, para hermanos también puede desvirtuarse la presunción. Es obvio que
puede probarse que un padre odia a un hijo, que a una esposa se le causó un beneficio
con la muerte de su cónyuge, que un hermano deseaba la muerte de su hermano, pero,
por fortuna, dichas situaciones son tan excepcionales que, precisamente, han permitido
establecer presunciones en este campo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 24
de abril de 1991
Consejero Ponente: Dr. Policarpo Castillo Dávila
Expediente No. 6110
Los demandantes reclaman indemnización por daños morales subjetivos, únicamente.
Sobre esto la Sala siempre ha sostenido que la prueba del parentesco mediante los medios
idóneos del registro civil hace presumir los perjuicios morales en cuanto al padre, la
madre, los hijos y el cónyuge se refiere. Porque la pena que causa la muerte violenta del
hijo o de la hija, hace presumir como verdad indiscutible el daño moral subjetivo en los
padres de la víctima. En relación con los hermanos, ya en forma reiterada la Sala exige
que además de la prueba del parentesco se acrediten las condiciones de convivencia y
familiaridad entre el occiso y sus hermanos que pretenden indemnización. Sobre esto no
hay reglas formales para su valoración que puedan fijarse de antemano. En cada caso, el
sentenciador apreciar las pruebas aportadas al proceso en conjunto y de acuerdo a las
reglas de la sana crítica, como lo reiteró esta Sala en sentencia de febrero 7 del año 1989
con ponencia del Dr. Miguel González Rodríguez.
En el caso que nos ocupa, los parentescos fueron probados con los certificados (...); la
convivencia del grupo familiar integrado por los padres, la occisa y sus hermanos menores
y la estrecha unión que los agrupa, se advierte en las narraciones de los dos testigos (...)
que los identifican viviendo a todos bajo un mismo techo, y el día de la tragedia los sitúan
reunidos debajo de una cama dentro de su casa abrigándose mutuamente para protegerse
de las balas de los combatientes.
Todos estos hechos constituyen indicios que muestran la estrecha relación y la intensidad
del afecto que unía los tres hermanos menores con NELLY su hermana mayor y el intenso
dolor moral que debió causarles la muerte de ésta, al serle destrozado el cráneo por una
bala cuando se hallaban debajo de aquella cama.
142
Esos medios de prueba incorporados al expediente nos llevan a la convicción de la
existencia e intensidad del afecto y del daño moral que causó a sus hermanos menores la
muerte de su hermana mayor NELLY POTES MOLINA.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
agosto 23 de 1991
Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández
Expediente N' 5460
Luego de lo dicho, finalmente se sitúa la Sala en el tema que fue objeto de la impugnación
de la única apelante, señora Gloria Amparo Cabiedes Guzmán; la Sala no comparte la
apreciación del a - quo en cuanto estima que el solo criterio que deba orientar el
reconocimiento de perjuicios morales en favor de los hermanos de quien ha perdido la
vida por causa de una falla del servicio, sea el techo común, vale decir, la ausencia de
separación física de la residencia; no; cierto es que éste es un hecho indicativo de la unión
familiar, pero no es ni definitivo, no es indicativo de la unión familiar, pero no es ni
definitivo, ni exclusivo; en efecto, a pesar de la convivencia puede crecer el desamor, así
como los lazos del cariño se pueden robustecer con la distancia; sobre este tópico toda
regla general peca de arbitraria, razón por la cual se debe analizar cada caso, cada familia,
cada miembro del hogar en forma individualizada para deducir, de indicios externos, la
existencia o no de ese profundo ligamen sentimental cuya ruptura genera el dolor moral
que el derecho y la justicia conviene en indemnizar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 18
de febrero de 1991
Consejero Ponente: Dr. Carlos Ramírez Arcila.
Expediente No. 6079
Sobre los PERJUICIOS MORALES, se debe tener en cuenta que respecto de los padres, así
como de los hijos y de los cónyuges entre sí, se reconocen en su máximo valor sólo con la
prueba del parentesco, ya que como corresponden al pretium doloris, éste se presume en
los citados vínculos. En el sub - lite está probado el parentesco mediante los certificados
del bautismo de Guillermo de Jesús García Restrepo y María Ofelia Gutiérrez Loaiza y con
el reconocimiento de este rubro en, el equivalente a un mil (1000) gramos oro, a cada uno
de los padres del occiso. Para este efecto, se tendrá en cuenta el precio que del oro
certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
Ahora bien, como también se reclaman los perjuicios morales por los hermanos del señor
Gabriel Jaime García G., la Sala, de conformidad con reiterada jurisprudencia, se permite
aclarar que para su reconocimiento a quienes ostenten la calidad de hermanos, debe
probarse además del parentesco, la convivencia, mutua ayuda y colaboración.
En el caso de autos, aunque se acreditó el parentesco, no aparecen plenamente
demostrados los otros extremos mencionados. En las declaraciones rendidas por Héctor
Arley Montoya (fl. 105), César Alberto Salazar (fl. 111) y José Adonaid Arboleda (fl. 114)
143
se hace alusión a la convivencia común, mas no se especifica entre quienes opera.
Igualmente se hace la misma observación respecto de la comprobación de la ayuda.
De manera que en dichas circunstancias no procede el reconocimiento de la indemnización
por perjuicios morales a los hermanos.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Santafé de Bogotá, septiembre 6 de 1991
Consejero ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández
Referencia: Expediente N' 6330
Sección Tercera.
Para la Sala, el criterio del a - quo sobre este particular resulta acertado y por eso habrá
de confirmarlo. En efecto, sin duda alguna que el fallecimiento de un ser querido afecta
notoriamente los sentimientos de sus parientes más cercanos y especialmente los de sus
progenitores, sucesores y cónyuge. Empero, ello no puede significar, en el caso de los
perjuicios morales, que éstos puedan someterse a una cuantificación material totalmente
ajena al sentido, contenido y finalidad compensatoria de los mismos, para encuadrarla con
un entendimiento más pecuniario y material, que moral y subjetivo, como es de la esencia
de este tipo de perjuicios.
Resulta inaceptable pretender medir los sentimientos de angustia y quebranto por la
desaparición de un ser querido con el criterio económico que se aplica al valorar el daño
material.
Los sentimientos de pena, desolación, tristeza y amargura no pueden
aumentarse paralelamente al precio del oro, según que los muertos sean uno, dos ó más
integrantes de la familia. El contenido subjetivo de los sentimientos se opone a la
estimación monetaria progresiva de los mismos, vale decir, que no es de recibo la
sumatoria del dolor moral.
No es posible desconocer que la condena por daños morales obedece más a una
reparación que a una realidad cuantitativa, porque ciertamente resulta en extremo difícil,
por no decir que imposible medir o calcular del valor económico de los sentimientos que
en un momento determinado sufra la persona.
Concluye la Sala que para efectos de reconocer el valor de los perjuicios morales, estos se
pagarán únicamente a razón del equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino a cada
uno de los esposos González Fernández, sin atender el número de parientes que hubieren
fallecido.
Con respecto al reconocimiento de los perjuicios morales para los hermanos de las
víctimas, sobre el cual el a - quo se pronunció negativamente, la Sala hace las siguientes
apreciaciones:
Tiene razón el Tribunal cuando sostiene que estos perjuicios se reconocen , “una vez se
demuestren los vínculos Fraternales que los unía y del mayor o menor grado de
144
convivencia, participación en la vida hogareña, virtudes y comportamiento que le hubieren
granjeado el cariño de los suyos".
Sin embargo, el a - quo no dispone su reconocimiento porque, a su juicio, los testimonios
recaudados no acreditan las circunstancias anotadas. Se respalda además en las
consideraciones que sobre la prueba hiciera la misma Sala en otra sentencia en que se
decidió un proceso relacionado con los mismos hechos del que ahora se estudia.
Pese a lo anterior, esta Sala sí encuentra fundamento probatorio para acceder a los
pedimentos de los demandantes, en el sentido de reconocer los perjuicios morales para
los hermanos de las víctimas. En efecto, si bien no todos los hermanos convivían bajo el
mismo techo, las circunstancias mismas del lugar donde vivían y la manera de
comportarse de la gente del campo, permiten deducir que entre los miembros de Ia
familia González Fernández sí existían relaciones efectivas, amistosas, de participación
hogareña y familiar. De donde se establece la pena y dolor sentimentales que originaron
un incuestionable sentimiento de pesar entre los mismos.
Considera la Sala que, por lo menos en este proceso, no se le puede dar el mismo
tratamiento probatorio que el Tribunal concluyó en otro anterior. No resulta conveniente
aplicar el criterio valorativo de las pruebas de un proceso, si en el otro los medios
probatorios son diferentes, como sucede en este caso.
Los testigos respondieron espontáneamente al interrogatorio que se les formuló,
explicaron suficientemente la razón de su dicho, y todos coinciden en señalar una buena
relación entre los hermanos demandantes las víctimas, acentuada además porque a pesar
de vivir algunos en lugar distinto del hogar materno, por razón de sus actividades
agrícolas, del lugar donde las desarrollan y el permanente contacto y dependencia para
distintas labores de trabajo, permiten deducir que entre los hermanos González Fernández
sí se deba un comportamiento mutuo que les permitir mantener vivo el fuego del afecto
fraternal, de donde resulta evidente que el fallecimiento de las víctimas sí produjo serios
quebrantos efectivos en quienes ahora demandan la indemnización. Inclusive, si se
acepta que vivían todos bajo el mismo techo, los declarantes coinciden en señalar que
estaban en la misma región, en la misma finca, a escasos metros unos de otros. No sería
justo desconocer que en un territorio tan pequeño, los lazos de unión entre los hermanos
eran fuertes y que sus relaciones personales y laborales debían presentarse muy
frecuentemente.
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera.
abril 9 de 1992.
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente Nº 6805
La Sala patrocina la negativa a reconocer perjuicios morales a favor de SANDRA LILIANA
MUÑOZ TAQUINAS, pues ésta nació con posterioridad al fallecimiento de ABELARDO
MUÑOZ GONZALEZ, esto es, el tres (3) de noviembre de 1986. En estas circunstancias,
145
no cabe hablar de perjuicios morales. La jurisprudencia que cita el apoderado de la parte
actora, para defender su pretensión, tiene universo en relación con los hijos engendrados
y nacidos con posterioridad al fallecimiento del padre, pues es natural que ellos se ven
privados del afecto, atención, dirección y consejo de un ser determinante en la vida del
hombre. La muerte de un hermano, que en vida no se alcanzó ni siquiera a conocer, no
tiene el mismo temperamento.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 29
de mayo de 1992.
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernández.
Expediente Nº 6530
(...)no obstante la relativa discrecionalidad del Tribunal para tasar el valor indemnizatorio
de los perjuicios morales, dadas la naturaleza de las lesiones y su verdadera y real
proyección sobre las personas indemnizadas, a cada una de ellas se les debe reconocer el
equivalente en pesos de 800 gramos de oro fino para Lubier González Cháux; 200 gramos
del mismo metal para cada uno de sus padres y 500 gramos para su esposa y su hija. El
reconocimiento en favor de los hermanos se revocará por cuanto no están realmente
demostradas las condiciones de especial afecto y fraternidad, ni su convivencia bajo el
mismo techo, que permitan asegurar en ellos una afectación moral y sentimental acorde
con la tasación que del daño moral en ellos hizo el Tribunal. Los testimonios que
pretendieron demostrarlo no son de recibo por cuanto las respuestas obedecen a
preguntas francamente sugestivas que obviamente llevaban a que los declarantes
respondieran afirmativamente sobre los interrogantes propuestos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 17
de julio de 1992
Consejero Ponente : Dr. Daniel Suárez Hernández
Expediente No. 6750
En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se
presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los
hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o
sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador
la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles.
Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su
artículo 2o., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines
esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia
de un orden justo.
146
Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen
como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo
fundamental de la sociedad, que "se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se
considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica tienen iguales derechos y deberes". (Subrayas fuera de texto).
La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la
especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse
como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes
próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente
tenor:
“En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:
1o. Los descendientes legítimos;
2o. Los ascendientes legítimos;
3o. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a
falta de descendientes o ascendientes legítimos;
4o. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números
1o., 2o. y 3o;
5o. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o.,
2o., y 4o;
6o. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números
anteriores;
7o. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los
consanguíneos anteriormente expresados.
Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a
su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o
estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos
guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos."
También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia
nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo
874, ordinal 3o ibídem, que reza:
"La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos;
tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y
esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a
la fecha de la constitución."
147
La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo
de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de
consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados
señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.
Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón
para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños
morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran
la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección
jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la
acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes,
descendientes o colaterales.
Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en
contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones
filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso
que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y
elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal.
Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la
célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda
y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y
sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a
la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan
medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 10 de 1997
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 10954
3. Sobre los perjuicios morales reconocidos en cuantía equivalente al trescientos setenta
gramos para cada uno de los hermanos, no obstante el criterio de la Sala de respetar la
razonable discrecionalidad del fallador de primera instancia para tasar este tipo de
perjuicios, no se encuentra en las consideraciones del fallo proferido por el a quo ni en el
proceso motivo o razón alguna que justifique o explique por qué se disminuye el valor que
normalmente la jurisprudencia de esta Sección ha reconocido para los hermanos de la
víctima. Y no podría argumentarse que la reducción obedezca a alguna deficiencia
probatoria en cuanto al dolor que la muerte del soldado Vásquez produjo en sus hermanos
pues desde la providencia de 17 de julio de 1992, Proceso No. 6750, Actor; Luis María
Calderón Sánchez y otros, la Sala ha sostenido:
“Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna
razón encuentra para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos,
víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo
148
grado, no se demuestren la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos para indemnizarlos.
Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que un daño antijurídico inferido a una
persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y
aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y `rimero civil, ya
sean ascendientes, descendientes o colaterales.
“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en
contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones
filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado inamistosas o incluso
se han deteriorado totalmente.”
Atendiendo a las jurisprudencia de esta Corporación y dejando en claro la entidad
demandada no demostró que las relaciones filiales y fraternales entre la víctima y sus
hermanos estaban notoriamente debilitadas o eran inamistosas, se modificará la sentencia
apelada aumentando a quinientos gramos de oro el monto de los perjuicios morales para
cada uno de los hermanos
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
septiembre 13 de 1999
Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
Expediente: 15.504
La Sala Plena de esta Corporación, ha sentado el criterio según el cual los perjuicios
morales se presumen únicamente entratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos
menores, pues en relación con los hermanos mayores, se requiere la demostración plena
de la relación afectiva que existe entre estos y la víctima.
En sentencia del 5 de noviembre de 1997, la Sala manifestó:
“... sin desconocer el dolor que causa la pérdida de un ser querido, los perjuicios morales
no se presumen en todos los caso; solo se acepta esa presunción tratándose de padres e
hijos y cónyuges entre sí, pero en relación con los hermanos se requiere la demostración
plena de la relación afectiva que existía entre estos y la víctima.
“La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 7 de febrero de 1989,
expediente S-067, Actor: Juan Evangelista Mesa Hernández, con ponencia del Doctor
Miguel González Rodríguez, dijo lo siguiente:
“No existe duda para la Sala acerca de la resarcibilidad de los llamados perjuicios
extrapatrimoniales, entre ellos el daño moral subjetivo consistente en la afección de los
sentimientos íntimos de la
persona. Por consiguiente, todo aquél que acredite haber
sufrido un perjuicio extrapatrimonial tiene derecho a la correspondiente indemnización.
“El problema radica en la prueba del daño y en su evaluación monetaria, por cuanto se
refiere a bienes de la personalidad que no poseen valor económico determinable. La
149
doctrina moderna reconoce que dada la naturaleza misma del daño, este no puede
demostrarse mediante pruebas directas, pero exige que quien pretenda su satisfacción
debe probarlo mediante indicios o por otros medios que lleven al fallador la convicción de
su existencia e intensidad. En nuestro medio, tanto la Corte Suprema como esta
Corporación, viene aceptando de tiempo atrás la presunción de los perjuicios morales
subjetivos en los parientes próximos de la víctima, limitando el ámbito de su aplicación a
los padres e hijos y cónyuges entre sí, presunción que se apoya o fundamenta en el
sentido común y la experiencia, por ello denominada “presunción de hombre”, la que
obviamente, puede ser desvirtuada por la parte demandada.
“El sentenciador apreciará en cada caso las pruebas aportadas al proceso en conjunto, de
acuerdo a las reglas de la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil, y, por lo mismo, no es permitido a la jurisprudencia establecer
requisitos, formas especiales o reglas para su valorización en razón del tiempo, la edad, el
parentesco, la posición social o la condición económica de los demandantes o de la
víctima directa. Las relaciones afectivas de las personas no obedecen a reglas formales
que puedan fijarse de antemano y si bien la experiencia permite presumir la existencia del
daño moral, entre parientes próximos, no ocurre lo mismo con su intensidad, aspecto que
siempre deberá probarse dentro del proceso.
“Con las precisiones que se acaban de hacer aunque la sentencia suplicada exige, sin
fundamento legal alguno, que “el afecto y comunión espiritual existente entre hermanos”
se pruebe que se ha dado en distintos momentos de la vida”, resulta claro que ella no es
violatoria de la jurisprudencia actual de la Corporación en cuanto a al exigencia de la
prueba del daño moral subjetivo entratándose de hermanos de la víctima.
“Igualmente, en fallo de 18 de mayo de 1990, proferido dentro del expediente No. S-121,
Actor: Francisco Luis Hincapié y Otros, Consejera Ponente: Doctora Clara Forero de Casto,
manifestó la Sala:
“Fíjese bien, entonces, que no es que la Corporación niegue el derecho al resarcimiento
del daño moral que pueden sufrir las parientes de la víctima sino que se trata de un
problema esencialmente probatorio. Es decir, los daños, cualquiera que ellos sean,
patrimoniales o extrapatrimoniales, pueden y deben ser resarcidos, pero ellos no se
presumen sino que deben ser demostrados por quienes los reclaman, excepto cuando
quienes sufren los morales son los padres, hijos o cónyuges.
“Y en esto no se separa la jurisprudencia de las tendencia doctrinales, para lo cual
bastaría citar a autores tan conocidos como Adriano de Cupis ( El Daño , No. 120, De
Bosch, Barcelona, 1975) y Jorge Peirano Facio ( Responsabilidad extracontractual, No.
224 De Temis, Bogotá, 1981)
“Más recientemente, la Sala Plena en sentencia de 25 de marzo de 1993, expediente No.
S-064, Actor: Custodio Salazar y Otros, con ponencia del Doctor Diego Younes Moreno
sostuvo lo siguiente:
150
“La Sala no desconoce, pues, el dolor causado con base en el fallecimiento de un pariente
cercano como ocurre con un hermano. Sin embargo, ese daño moral con influencia en
sus parientes debe ser resarcido con base en el impacto emocional y su intensidad
derivados de la convivencia, familiaridad y mutuo ayuda y colaboración, pero desde luego
satisfactoriamente acreditados en el proceso. De otra parte, dicho dolor y el consiguiente
daño puede ser diferente y no se presume en el plano de parentesco entre hermanos, y
sin su prueba no es posible tasar los perjuicios correspondientes.
“En el plenario no aparece prueba que demuestre el lazo de afecto o colaboración del hoy
occiso y su hermana mayor Luz Marina Martínez Arroyo, situación que no se presume y
de la cual la carga de la prueba recae en el demandante.- Este guardó silencio al respecto,
limitándose a solicitar la indemnización de los perjuicios morales subjetivos en su favor,
como si por el solo hecho del parentesco en segundo grado de consanguinidad con el
occiso tuviera derecho a la indemnización, lo que no es admisible.- Distinta es la situación
que se da respecto de Alba Lucia Martínez Arroyo, que como menor de edad al momento
de la muerte de su hermano, debe ser indemnizada al igual que los demás hermanos
menores.”
En el presente caso esta acreditado de manera plena la relación afectiva que existía en
vida, entre las personas que reclaman perjuicios a título de hermanos y el occiso. (...) se
deduce con claridad el profundo vínculo familiar que existía entre los demandantes y el
occiso, así como el dolor y la angustia que produjo su desaparición. (...).
En este orden de ideas, la prueba que se recoge en los autos relativa al parentesco y
relaciones afectivas y de convivencia de la víctima con los demandantes, es suficiente para
concluir que tienen derecho a ser resarcidos de los perjuicios morales (...)
Para el pago de los perjuicios morales, el precio del gramo de oro que se tendrá en cuenta
será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta
providencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Julio 27 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 12788
2. El perjuicio
Mediante registros civiles de los matrimonios celebrados entre los señores José Jesús
Ospina Vargas y Evangelina Castaño Gómez (fl. 5 C-1) y entre los señores Orlando Ospina
y Ofelmina Mejía (fls. 8 C-1), así como del nacimiento de Orlando Antonio, James, Elmer
de Jesús y Orney Ospina Mejía (fls. 6 y 9-11 C-1) se acreditaron el vínculo matrimonial y el
parentesco que unían a las víctimas con los demandantes.
151
La jurisprudencia ha considerado que en relación con el cónyuge o compañero
permanente, los hijos, padres y hermanos se presume el perjuicio moral20. En el caso
concreto el mismo está acreditado adicionalmente con el testimonio de los señores Luis
Hernán Uribe Santa (fls. 33-35 C-2) y Fabricio Ayala Betancur (fls. 36-38 C-2)
Además se advierte que la Sala ha admitido la acumulación de indemnización por
perjuicios morales en cabeza de un mismo demandante cuando se trata de personas
afectadas por la muerte o lesiones de dos o más familiares cercanos, como el cónyuge,
los padres, los hijos, los abuelos o los hermanos, o de quienes acrediten debidamente su
afectación moral, en razón a que no puede desconocerse que el impacto sentimental o
emocional es mayor cuando son varias las víctimas que cuando se trata de una sola
persona, pero dicho incremento no puede obedecer a una suma matemática de estos
perjuicios por cada una de ellas21.
Por lo tanto se condenará al Estado a pagarle a la señora Ofelmina Mejía el equivalente a
1.900 gramos de oro, pues reclamó el pago de perjuicios por la muerte de su esposo e
hijo.
Para Heimer de Jesús y Orney Ospina Mejía, hijos y hermanos de las víctimas se
reconocerá el equivalente a 1400 gramos de oro, para cada uno, y para la señora María
Evangelina Castaño Gómez, quien como bien lo advirtió el Tribunal, sólo concedió poder
para reclamar perjuicios por la muerte de su hijo Orlando Ospina (fl. 4 C-1) se le
reconocerán perjuicios morales por el equivalente a 1.000 gramos de oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
septiembre 21 de 2000
Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez
Expediente: 11766
Está demostrado que Elías López Tellez era hermano paterno de Jubencio de Jesús,
Ricardo Ángel y Reinelba del Rosario López Ospina. Sin embargo, considera la Sala que,
en este caso concreto, la prueba del parentesco no resulta indicio suficiente para construir
una presunción que, a su vez, permita establecer debidamente la existencia del daño
moral alegado. La misma consideración podría hacerse en relación con Reinel López
Ospina, en el evento en que pudiera valorarse la prueba aportada extemporáneamente
por el apoderado de la parte demandante.
Y es que el juez no está autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por las
partes, como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo
20
A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, exp: 6750 y del 16 de
julio de 1998, exp: 10.916.
21
Al respecto pueden verse sentencias del 7 de noviembre de 1991, exp: 6295; 31 de octubre de
1997, exp: 10.696 y del 28 de septiembre de 1998, exp: 10.242.
152
imponga. De allí la importancia de establecer claramente la diferencia entre las
presunciones legales y aquéllas que elabora el juez con fundamento en hechos
debidamente probados en el proceso, dando lugar a la construcción de indicios, medio
probatorio regulado por nuestra legislación procesal civil. Por esta razón, la doctrina ha
precisado que las presunciones no constituyen medios de prueba, dado que, al ser
establecidas por el legislador, implican realmente que determinados hechos están exentos
de demostración. (9) PARRA QUIJANO. Jairo. Tratado de la prueba judicial. Indicios y
presunciones. Tomo IV, segunda edición. Edic. Librería del Profesional, Santafé de Bogotá,
1992, págs. 79 a 92.
También la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este tema, expresando que la
estructura lógica de la presunción y el indicio se identifican, pero se diferencian porque
mientras éste debe ser declarado por el juez, de acuerdo con su criterio personal,
relativamente muy libre, aquélla es establecida por el legislador, en sus líneas generales y
abstractas(10) Ver sentencia de la Sala de Casación Civil, del 29 de agosto de 1986. M.P.
José Alejandro Bonivento Fernández. Al declararse la existencia de un indicio, se construye
una presunción judicial, aplicando, al caso concreto, una o varias reglas de la experiencia,
según el criterio del juez.
Así, es claro que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que
aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan. Tratándose de indicios,
en cambio, la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su
libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla
de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de
una situación especial, que se aparta de la generalidad.
Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del
perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan
en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella —
que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición
contenida en el artículo 248 del Código. de Procedimiento Civil—, y con fundamento en
las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un
hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente
por el daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros
medios dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden
existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la
correspondiente regla de la experiencia.
En nuestro caso, es necesario aclarar que la insuficiencia de la prueba del parentesco
para acreditar el perjuicio moral sufrido no resulta del hecho de que los citados hermanos
no convivieran con Elías López Tellez, ni de la circunstancia de que habitaran en una
ciudad diferente. Es claro para la Sala que las relaciones entre parientes y aún entre
personas que no pertenecen a una misma familia pueden ser muy estrechas, a pesar de la
153
lejanía, cuando, con anterioridad, se han creado fuertes lazos de afecto y alianza que,
según las reglas de la experiencia, no se rompen o debilitan con la falta de contacto
permanente.
Sin embargo, en el caso planteado, no sólo no existe prueba alguna de que tales lazos
existieran, sino que de los testimonios recibidos en el proceso se puede concluir que
nunca se crearon. En efecto, de ellos resulta claro que la familia de Elias estaba
conformada por sus padres y sus hermanos Aarón, Eliseo, Enselmina y Franky López
Tellez. Mencionan algunos declarantes a otras dos personas, Luis y Toño, cuya relación de
parentesco con Elías, como se advirtió anteriormente, no está demostrada, y sólo un
testigo cita los nombres de Jubencio, Ricardo y Reinelba, indicando simplemente que eran
hermanos de la víctima —incurriendo en contradicción respecto del número de hermanos
de Elías y sin hacer alusión alguna a que sostuvieran alguna relación familiar. Los demás
testigos, evidentemente, no los conocían, a pesar de ser todos vecinos de la familia desde
hace más de diez años, y coinciden en afirmar que los hermanos de Elías eran Aarón,
Eliseo, Enselmina y Franky, con quienes convivía. Ellos, junto con sus padres,
conformaban, entonces, el núcleo familiar de la victima.
Por lo anterior, no se puede presumir que los demandantes Jubencio, Ricardo y Reinelba
del Rosario López Ospina, hubieran sufrido intensamente como consecuencia de la muerte
de Elías López Tellez, por lo cual no está demostrado el perjuicio moral sufrido por ellos
alegado. Por esta razón y sin perjuicio de las precisiones hechas en esta providencia sobre
la prueba del parentensco y la construcción de presunciones con fundamento en indicios
para la demostración el daño moral, se confirmará la decisión del a quo en cuanto negó
las pretensiones por estos demandantes.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Julio 19 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez
Radicación número: 13086
3. En cuanto al perjuicio moral sufrido por la víctima, considera la parte actora que la
valoración hecha en el fallo apelado resulta irrisoria. Esta Sala, por el contrario, la
considera apropiada. En efecto, si bien se trata de una lesión importante, es evidente que
existen otras que revisten mucha más gravedad. Por esta razón y dado que la
Corporación ha adoptado como límite la suma equivalente a 1000 gramos de oro, se
estima apropiada la valoración de dicho perjuicio, en este caso, en el equivalente a 600
gramos de oro.
Respecto del perjuicio moral reclamado por los demás demandantes, manifiesta su
apoderado que su existencia, en el caso de los padres y hermanos, se presume,
“invirtiéndose la carga de la prueba para dejar a la parte contraria la obligación de probar
que tales relaciones filiales y fraternales se han debilitado o deteriorado”. Debe reiterarse,
en esta ocasión, lo expresado por esta Sala en varias oportunidades, en el sentido de que
154
la carga de la prueba de este perjuicio corresponde siempre a la parte actora; no
consagra la ley presunciones de derecho o de hecho sobre su existencia. No obstante,
ésta última, y aun la intensidad de dicho perjuicio, pueden ser establecidas mediante
indicios, esto es, con fundamento en hechos debidamente acreditados, que permitan la
inferencia de aquéllas, aplicando las reglas de la experiencia.
Es por ello que se ha considerado, en muchos casos, que la relación de parentesco
cercano puede constituir un indicio suficiente de la existencia del perjuicio moral sufrido
por una persona, como consecuencia de la muerte o el padecimiento de otra. Y es que es
lo corriente que los padres, los hijos y los hermanos, se amen entre sí, y por lo tanto, que
sufran los unos con la desaparición o el sufrimiento de los otros; la intensidad del
perjuicio, que deberá ser valorada por el juez para tasar su indemnización, dependerá de
la importancia o gravedad de la afectación padecida por la víctima directa del daño, y de
la naturaleza de la relación existente entre las personas de que se trate, determinada
igualmente, por lo general, por el grado de consanguinidad; resulta ser lo común, en
efecto, que el amor entre padres e hijos sea más fuerte que el amor de los hermanos, por
ejemplo.
Se considera importante reiterar, en esta ocasión, lo expresado sobre este tema en
sentencia del 21 de septiembre de 2000 (expediente 11.766):
“...el juez no está autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por las partes,
como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo imponga.
De allí la importancia de establecer claramente la diferencia entre las presunciones
legales y aquéllas que elabora el juez con fundamento en hechos debidamente probados
en el proceso, dando lugar a la construcción de indicios, medio probatorio regulado por
nuestra legislación procesal civil. Por esta razón, la doctrina ha precisado que las
presunciones no constituyen medios de prueba, dado que, al ser establecidas por el
legislador, implican realmente que determinados hechos están exentos de demostración.
También la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este tema, expresando que la
estructura lógica de la presunción y el indicio se identifican, pero se diferencian porque
mientras éste debe ser declarado por el juez, de acuerdo con su criterio personal,
relativamente muy libre, aquélla es establecida por el legislador, en sus líneas generales y
abstractas. Al declararse la existencia de un indicio, se construye una presunción judicial,
aplicando, al caso concreto, una o varias reglas de la experiencia, según el criterio del
juez.
“Así, es claro que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que
aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan. Tratándose de indicios,
en cambio, la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su
libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla
de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de
una situación especial, que se aparta de la generalidad.
155
“Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del
perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en
un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella –
que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición
contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil –, y con fundamento en las
reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho
distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el
daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios
dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden
existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la
correspondiente regla de la experiencia”.
Demostrada la relación de parentesco cercano, entonces, pueden construirse indicios, que
deben ser valorados en conjunto, con las demás pruebas que obren en el proceso. Y en
algunos casos, podrán existir otros medios de convicción que lleven al juez al
convencimiento de que las reglas de la experiencia resultan modificadas, o incluso
invertidas, en el caso concreto.
Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la parte demandada y por
el representante del Ministerio Público, acogidas por el a quo en el fallo apelado, en el
sentido de que, para acreditar debidamente la relación de parentesco existente entre
Jorge Alfredo Caicedo Cortés y los demás demandantes, debió aportarse al proceso la
copia del registro civil de matrimonio de quienes actúan en su condición de padres de
aquél, así como las copias de los registros civiles de quienes aducen su condición de
hermanos del mismo, donde constara el reconocimiento respectivo, y que para ello no
resultan idóneos los certificados aportados con la demanda, la Sala considera necesario
hacer las siguientes precisiones:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, el estado civil de
una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad y su asignación
corresponde a la ley. Según el artículo 101 del mismo decreto, consta en el registro del
estado civil, que es público, y las copias y certificados que se expidan con base en los
libros de dicho registro son instrumentos públicos.
El artículo 54, que regula la forma en que debe efectuarse la inscripción de un nacimiento
cuando el inscrito fuere denunciado como hijo extramatrimonial, establece que sólo se
inscribirá el nombre del padre “cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o
como testigo”, y si la paternidad se atribuye a una persona distinta de ellos, las
anotaciones correspondientes se harán en hojas especiales.
Conforme al artículo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las
personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con
156
copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los
mismos. El artículo 103 dispone, además, que se presume la autenticidad y pureza de las
inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil.
Finalmente, el artículo 112 establece que las copias de acta o folio de registro de
nacimiento de un hijo extramatrimonial y los certificados que con base en ellos se expidan
“omitirán el nombre del presunto padre, mientras no sobrevenga reconocimiento o
declaración judicial de paternidad en firme y no sometida a revisión, y en fuerza de ellos
se corrija la inscripción inicial”. El artículo 113 ordena que en las copias y certificados que
se expidan de una partida o de un folio corregidos, se expresará el número, fecha y
notaría de la escritura respectiva, o de la resolución de la oficina central, o de la
providencia judicial que la haya ordenado. Y el artículo 115, en concordancia con el
artículo 1º del decreto reglamentario 278 de 1972, dispone que las copias y certificados
que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación sólo pueden
expedirse cuando sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad.
De conformidad con las normas citadas anteriormente, resulta claro que cuando se expida
un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los
progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el
parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres
fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un
matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su
padre o se declaró judicialmente su paternidad.
Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de
desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la
demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas,
conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 18 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 13446
5. Sobre el perjuicio.
5.1. Moral.
Se aportó al proceso copia del registro civil de nacimiento de DANY DANIEL MOSQUERA
MARTINEZ hijo de ELAINA ó LEANIS LUCIA MARTINEZ SALAS y de ENRIQUE DE JESÚS
MOSQUERA LEVETTE (fl. 134, c. 1); de SINDIS LUCIA MOSQUERA MARTINEZ hermana de
la víctima (fl. 29 del c. 1). Documentos con los cuales quedó debidamente acreditado el
parentesco entre el menor fallecido sus padres y su hermana.
157
Sobre el poder suscrito por la señora ELAINA o LEANIS LUCIA MARTINEZ SALAS, se
advierte que fue otorgado en debida forma. (fl. 16 vto. C.1)
Se aportó igualmente copia del registro civil de ELFER MANUEL MOSQUERA ARAGON (fl.
24, C1), HILDER ALFONSO MOSQUERA ARAGON (fl. 25, c1), LUIS EDUARDO MOSQUERA
ARAGON (fl. 20, c.1), AMALFI YOLENES MOSQUERA ARAGON (fl. 27, c.1), ANA ESTHER
MOSQUERA ARAGON (fl. 28, c. 1), sedicentes tíos de la víctima. Sin embargo, en dichos
documentos como bien lo afirma el a quo aparecen registrados como hijos de ENRIQUE
MOSQUERA, ROSENDO MOSQUERA y ENRIQUE JUAN MOSQUERA MORENO además de
que en el de ENRIQUE DE JESÚS MOSQUERA LEVETTE padre (fl. 23, c. 1) aparece como
hijo de Enrique Mosquera pero bajo otro número de cédula. Por lo anterior con dichos
documentos no queda debidamente acreditado el parentesco entre la víctimas.
La Sala reitera que para reconocer perjuicios morales a los tíos no basta probar el
parentesco, debe acreditarse el perjuicio:
“En cuanto al señor RAUL GABINO RUIZ TOLEDO, quedó establecida su condición de tío
del menor (fl. 9 y 10). Sin embargo, ese sólo hecho no es suficiente para sostener que el
señor Ruiz Toledo haya sufrido un daño moral susceptible de ser indemnizado, ya que no
se acreditaron en el expediente circunstancias como la convivencia o la condición de
“padre por obedecimiento y cariño”, tal como se sostiene en la demanda. (fl. 5)
En efecto, no puede deducirse necesariamente que el señor Raúl Gabino Ruiz Toledo por
el hecho de que estuviera unido al menor por un vínculo cercano de parentesco, sufrió un
padecimiento moral intenso con la muerte de su sobrino, es decir, esta circunstancia por si
sóla es insuficiente para deducir el daño moral reclamado. Por consiguiente no se
accederá a esta solicitud.”22
De acuerdo con lo anterior aun cuando el parentesco no se acreditó en debida forma, los
testimonios que obran en el expediente dan cuenta de las buenas relaciones familiares
con los sedicentes tíos, de su convivencia y ayuda mutua. (fls. 70 a 75 y 100 a 103, c.1).
En consecuencia, probado el daño hay lugar a reconocer la indemnización en calidad de
terceros damnificados.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 14357
“VI. En relación con los perjuicios, obran en el expediente los registros civiles del
nacimiento de Arturo Miguel Sierra Pérez, Teresa Edith Pérez de Sandoval, Ismael de
Jesús Pautt Pérez, Reyvaldo Manuel Vuelvas Pérez y Manuel Gregorio Vuelvas Pérez (fls.
22
Providencia proferida por esta Sección el 21 de febrero del 2002, exp. 14081.
158
92, 95-98 C-1), en los cuales figura que son hijos de la señora Benilda Pérez Arrieta, es
decir, que la víctima era hijo de ésta y hermano de los demás demandantes.
Los señores Enrique Santander Machado Mendoza (fls. 107-109 C-2) y Pedro Nestor Pérez
Avilez (fls. 122-123 C-2) declararon que la víctima hacía marital con la señora Margarita
Valerio, quien se encontraba esperando un hijo de éste en la fecha del accidente.
En consecuencia, por estar acreditado que los demandantes tenían la condición de madre,
hermanos y compañera permanente de la víctima y que la jurisprudencia de la Sala ha
considerado reiteradamente que en relación con los familiares más allegados el perjuicio
moral se presume23, se les reconocerá la indemnización por los perjuicios morales que les
causó la muerte del señor Arturo Miguel Sierra Pérez.
23
Ha considerado la Sala que en relación con los padres y hermano de la víctima no se presume el lucro cesante y que
tanto su existencia como su cuantía deben ser probados por la parte actora, a diferencia de lo que ocurre con los hijos
menores y el cónyuge en relación con los cuales ha aceptado que opera una presunción en virtud de la obligación
alimentaria que establece el artículo 411 del Código Civil. Ver, por ejemplo, sentencias del 10 de septiembre de 1998,
expediente: 10.820 y del 6 de noviembre de 1998, exp: 10.565.
159
CAPÍTULO TERCERO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) para menores y/o postumos
1. Valor relativo
• EXP. 2939 del 11 de febrero de 1982 - Los perjuicios están en relación directa
con el dolor sufrido y la capacidad de percibirlo. Los menores y los póstumos no están
en capacidad de sentir dolor ni de percibir el sufrimiento, razón por la cual esta
sentencia se ubica en el extremo A de la línea jurisprudencial.
• EXP. 10807 del 13 de febrero de 1983 - Se reitera que los menores y póstumos
no son capaces de sentir dolor por el hecho dañoso. No obstante, admite que pueden
sufrir otra clase de perjuicios (sentimiento de orfandad). En la gráfica presentamos
este fallo en el umbral de la línea, toda vez que, si bien se admite que los menores
pueden sufrir un dolor, reconoce que no será por la situación de la muerte de la
víctima (no tienen capacidad para sentir este dolor, ni por ende para reclamarlo), sino
por su ausencia. Se refiere a una expresión diferente del daño moral.
• EXP. 3575 del 6 de febrero 1986 – En esta sentencia, el Consejo de Estado
sostiene que la edad es determinante de la mayor o menor capacidad de sentir
aflicción. Sin embargo, no niega de plano el reconocimiento de los perjuicios morales
para los menores de edad, razón por la que en el gráfico se aleja un poco del extremo
de la opción A.
160
• EXP. 2609 Y 2635 del 4 de diciembre de 1986 – Si bien en este fallo no se
realiza un estudio profundo sobre el asunto en cuestión, condena a la entidad a pagar
500 gramos de oro al hermano menor de la víctima, con lo cual se admite que está en
capacidad de sufrir dolor por la pérdida, por esto en el gráfico lo ubicamos en el
extremo de la opción B.
• EXP. 4113 del 3 de abril de 1989- En esta providencia la Sala aduce que, si bien el
menor no está en capacidad de sentir un perjuicio moral, considera justo que se le
indemnice por el equivalente a 1.000 gramos de oro. Hemos ubicado este fallo en el
umbral de la línea porque, aun cuando le reconoce al menor una indemnización,
desconoce su capacidad para sentir dolor.
• EXP. 5225 del 29 de junio de 1989- Se reconocen perjuicios a los hermanos
menores con el mismo criterio aplicable a los mayores, es decir, convivencia común, y
afecto.
En el gráfico se aleja un poco del extremo de la opción B, debido a que,
aunque no se manifiesta expresamente en el texto de la sentencia, el reconocimiento
de la indemnización se supedita a la acreditación de las mencionadas condiciones.
• EXP. 5606 del 16 de noviembre de 1989- La capacidad civil no es un factor
determinante para la producción de un perjuicio extrapatrimonial, basta la afectación
antijurídica de los bienes que conforman el patrimonio moral de una persona, como
por ejemplo, la posibilidad del hijo póstumo y del menor de edad de tener una vida
armoniosa al lado de sus padres. Sostiene que aquéllos sufren por la pérdida del
161
padre, de la madre y en general de los familiares allegados. Como consecuencia de
este razonamiento, ubicamos esta sentencia en el extremo de la opción B.
• EXP. 6805 del 9 de abril de 1992.- Si bien se reconocen perjuicios para hijos
póstumos, esta consideración no se extiende a los hermanos póstumos, puesto que la
ausencia de ellos no es determinante para el adecuado desarrollo del menor. En la
gráfica alejamos un poco esta sentencia del extremo de la opción B, en razón de la
distinción realizada por la Sala para hijos y para hermanos.
• EXP. 11900 del 2 de diciembre de 1999 – Estima que procede reconocer
perjuicios morales a los hijos menores, porque ellos como ninguna otra persona
sienten el dolor por la pérdida de un ser querido, incluso en mayor proporción. Recurre
a las consideraciones planteadas el 16 de noviembre de 1989 (Exp. 5605). Es este
argumento del Consejo de Estado el que nos permite ubicar esta sentencia en el
extremo de la opción B.
Esta posición se reitera en los siguientes fallos:
• EXP. 11519 del 10 de agosto de 2000.
• EXP. 12818 del 21 de febrero de 2002.
• EXP. 13273 del 26 de abril de 2002 – Con reiteración de la posición adoptada en
el fallo del 2 de diciembre de 1999, Exp. 11900, reconoce que los menores pueden
padecer con mayor intensidad el sufrimiento, sin embargo, indemniza a un hermano
162
menor, con lo cual hace caso omiso de la distinción planteada en 1992 (Ex.6805).
Ubicamos esta sentencia en el extremo de la opción B, por cuanto se reconoce que los
menores sufren intensamente, tanto por la pérdida de un padre, como de un hermano.
• EXP. 14357 del 15 de agosto de 2002 – En esta sentencia, el Consejo sostiene
que no es posible separar el perjuicio moral a los hijos póstumos toda vez que, no
experimentan la tristeza por el hecho dañino. Precisa que lo que procede reparar es el
daño a la vida de relación, por cuanto con la pérdida de los padres –en este caso– se
alteran las condiciones de existencia. Este fallo le da un alcance conceptual a las
sentencias 10807 de 1983 y 4113 de 1989. Hemos ubicado esta sentencia en el umbral
de la línea porque, aún cuando reconoce que los hijos póstumos sufren un perjuicio,
aclara que éste no es por la ocurrencia del hecho dañino y que, por lo tanto, es un
perjuicio de naturaleza diferente al moral.
163
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
En un principio, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció la improcedencia de
reconocimiento de perjuicios morales para los menores y nacidos después de acaecido el
hecho dañoso.
Dicha posición se sustentó en que tales personas no eran capaces de
sentir aflicción o congoja por el hecho dañoso.
Se afirmó, además, en relación con los
llamados demandantes póstumos, que éstos no eran capaces de sentir el dolor; en primer
término, porque las condiciones de vida que han conocido desde su nacimiento son las
existentes después del hecho dañoso y, en segundo lugar, porque en su calidad de
menores no son capaces de experimentar dolor moral.
En un segundo estadio conceptual, el Consejo de Estado afirmó que, si bien los menores y
los demandantes póstumos no son capaces de sentir sufrimiento por el hecho dañoso,
éstos pueden sentir otro tipo de perjuicios que, aunque no surgen de la impresión directa
producida por el hecho dañoso, sí de sus consecuencias.
Así, se reconoció la
indemnización por perjuicios extrapatrimoniales por el “sentimiento de orfandad” que
afligió a los demandantes menores y póstumos.
164
165
166
Empero, en reciente fallo (agosto de 2002), después de sostener casi de forma reiterada
que, los menores, tanto los hijos como los hermanos, pueden experimentar un dolor
moral, incluso de mayor intensidad, salvo la desviación que se presentó en 1992, el
Consejo precisa y le da contenido conceptual a los fallos antes mencionados, aclarando
que los hijos póstumos no sienten el sufrimiento del hecho dañino (daño moral), sino que
se afectan sus condiciones de convivencia (daño a la vida de relación).
Cabe advertir que desde el punto de vista conceptual, esta tesis se sostuvo en los años
1983 (Exp. 10807) y 1989 (Exp. 4113) sin hacer referencia explícita al reconocimiento del
daño a la vida de relación, habida consideración que para esa época el Consejo aún no
había diferenciado y depurado los tipos de perjuicios extrapatrimoniales, esto es, perjuicio
moral y daño a la vida de relación.
No obstante, todavía no se ha hecho una precisión de esta naturaleza para los menores
que al momento de ocurrir el hecho trágico ya habían nacido, motivo por el cual,
estimamos que para éstos continúa vigente la tesis adoptada por el Consejo de Estado de
forma reiterada, es decir, que éstos padecen un perjuicio moral intenso que debe
resarcirse.
Teniendo en cuenta la anterior anotación y, al margen de las precisiones que en lo
sucesivo haga la Sala sobre el tipo de perjuicio que experimentan los menores, en lo
concerniente a la línea en mención, debemos concluir que se ha llegado a un balance o
reiteración de una posición adoptada por el Consejo, por cuanto ya no cabe duda que los
167
menores
y
póstumos
se
encuentran
legitimados
para
reclamar
perjuicios
extrapatrimoniales.
Así, estimamos acertada la postura actual del Consejo de Estado, como quiera que se
apartó del paralelo realizado en un comienzo con el régimen civil de capacidad para
determinar
si
a
los
menores
y
póstumos
se
les
podía
reconocer
perjuicios
extrapatrimoniales. Sin embargo, consideramos que la línea jurisprudencial se encuentra
en evolución, porque, aunque hasta antes del 15 de agosto de 2002 se podía hablar de
una línea consolidada, lo cierto es que el nuevo planteamiento, aun está por definirse
completamente en otros fallos.
No sobra advertir que, sobre este tema no existen normas jurídicas codificadas en una ley
que soporten la decisión del Consejo de Estado; por el contrario, las normas existentes
sobre capacidad civil se podrían ubicar en teorías ya superadas, situación con la cual se
evidencia que dicha Corporación adoptó de nuevo su actitud jurídica creadora, acudiendo
a los principios jurídicos consagrados en la Constitución Política,
una realidad material a los derechos consagrados en ella.
168
con el fin de otorgar
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
de febrero de 1 982
Expediente No. 2939
11
Para el hijo póstumo, nada puede reconocerse por perjuicios morales subjetivos, pues
dada su naturaleza, ellos están en relación directa con el dolor sufrido y obviamente con la
capacidad de recibirlo, nada de lo cual puede predicarse del hijo póstumo al momento del
deceso de su padre.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
de febrero de 1 983
Consejero Ponente: Dr. Enrique Low Murtra
Expediente No. 10807
13
Respecto a los perjuicios morales podría haber alguna duda considerando la ausencia del
elemento dolor que se ha tenido en cuenta en esta clase de daño, pues la hija póstuma
no sufrió ningún dolor. Pero hay que considerar que si bien es cierto la menor no fue
consciente del hecho mismo del accidente en que perdió la vida de su padre, lo cierto es
que existirá en ella un sentimiento de orfandad creciente que perturbará y que sin duda
lesiona su integridad moral. Así
pues también por este concepto la menor deberá ser indemnizada.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
febrero 6 de 1986.
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente: No. 3575
b) La indemnización por concepto de perjuicios morales tiende a la satisfacción del dolor
ocasionado por el hecho que produjo el daño, siendo natural que una tragedia como la
ocurrida incida honradamente en el ámbito sentimental de la familia, y se reconocen, en
principio, con la mera demostración del vínculo de parentesco que une a los reclamantes
con la víctima, de acuerdo con el grado de relación de cada uno de los demandantes con
aquélla y de su edad, por ser ésta determinante de la mayor o menor capacidad de
experimentar pena ante el hecho trágico.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 4 de
diciembre de 1986
Consejero Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango
Expedientes No. 2609 y 2635
Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, se reconocerá lo equivalente a 1000
gramos oro a cada uno de los demandantes, y lo equivalente a 500 gramos oro al niño,
sobre cuyo dolor hay esta constancia en el expediente:
169
“Se trató por todos los medios de interrogar al niño de seis años de edad, pero tan pronto
como se voy frente al Cónsul se puso a llorar y manifestó que no quería hablar de la
muerte de su hermano”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 16
de noviembre de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente No. 5606
Recuérdese que al fallecer la señora Ana Patricia Martínez de Chávez, el 12 de noviembre
de 1986, su hijo John Fredy Chávez Martínez apenas acababa de cumplir un año (había
nacido el 5 de noviembre de 1986) y su corta edad fue la que llevó al a quo a pensar que
aún no tenía capacidad afectiva para sufrir lo que la doctrina conoce como perjuicio o
daño moral subjetivo.
En un principio se concibió el daño moral como aquel que al afectar los bienes no
patrimoniales, es decir no estimables en dinero (el honor, la familia, la vida, la integridad
corporal, etc.) causaban en el interesado dolor o angustia. Y se pensó que esos bienes
eran tan dignos de protección - en ocasiones aún más - que los patrimoniales y por ello,
cuando fueran desconocidos o de alguna manera afectados, el daño consecuencial debería
poder ser reparado.
La doctrina ha venido evolucionando y de esa concepción restrictiva consistente en
pensar que el daño moral ( o no patrimonial, como con mejor propiedad lo denominan los
juristas italianos) sólo consiste en el dolor o la aflicción ocasionados por la afectación de
bienes no estimables en dinero, se ha ido más allá, para considerar que si bien se produce
por dicha afectación, su manifestación no se traduce únicamente en dolor o aflicción sino
en otros sentimientos no menos dignos de protección (solidaridad, alegría, apoyo mutuo,
protección, etc).
Cuando se lo miró sólo como aquel que por afectar bienes no patrimoniales causaba dolor,
se sostuvo que, entonces, no tenía derecho a indemnización sino quienes tuvieran
capacidad de sentir dolor y aflicción y por ello, esta Sala en una ocasión dijo: “Su
indemnización corresponde a la aflicción o quebranto moral sufrido por la persona como
consecuencia del daño recibido. Este dolor moral está proporcionado a una consciente
capacidad afectiva de quien lo recibe, y es por tanto natural que, quien carece de ella está
en imposibilidad de experimentarlo y consecuentemente de pretender ninguna
indemnización por este aspecto” (sentencia de julio 2, 1968, Actor: María Elena Parra vda.
de Vásquez, Anales, segundo semestre de 1968, pág. 317 y ss.), y de aquí que se haya
negado a hijos póstumos o menores de edad, por ejemplo, por considerarlos incapaces de
comprender el significado de la pérdida de un ser querido o de sentir aflicción por la
misma.
170
Y dentro del mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Negocios
Generales, se negó a reconocer indemnización a la hija impúber del padre fallecido en
transporte benévolo, en avión oficial, porque dijo: “El niño, sin uso de razón, como es el
caso de la menor Esperanza Varela Lasso, que para la muerte de su padre sólo contaba un
año, nueve meses y dos días d edad, puede, como es obvio, hasta advertir en el acto
mismo en que se produce, la ausencia física del ser querido que le deja, para olvidarla en
seguida ante el menor halago; pero no tiene capacidad ninguna de discernir sobre la razón
de ella, ni sobre las consecuencias que en el orden afectivo pueda producirle” (Gaceta
Judicial, tomo LXIII, pág. 670).
Y más adelante, expresó el Consejo de Estado: “Para el hijo póstumo, nada se puede
reconocer por perjuicios morales subjetivos, pues dada su naturaleza, ellos están en
relación directa con el dolor sufrido y obviamente con la capacidad de percibirlo, nada de
lo cual puede predicarse del hijo póstumo al momento del deceso de su padre” (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, febrero 11 de 1982, Actor. Luz Marina
Hidalgo Torres, libro copiador, Tomo 41, fls. 248 y ss).
Pero como se advirtió atrás, la doctrina ha evolucionado y ha llegado, con acierto en sentir
de la Sala, a admitir que basta la afectación injusta, o mejor contraria a derecho, de un
bien no patrimonial para que se produzca el daño moral, con independencia de la
capacidad actual de quien lo sufre, para sentir o no dolor por dicha afectación, siendo,
entonces suficiente, la presencia del solo daño a alguno de esos bienes que constituyen el
patrimonio moral de una persona.
Si el hijo póstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres,
por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contraría por acto
injurídico de cualquiera (una persona natural o jurídica y ésta, bien de derecho público o
privado) por qué no admitir su reparación? Y lo mismo puede preguntarse - y quizá con
mayor razón - ya no sólo del póstumo sino del nacido pero aún de corta edad, que ya ha
experimentado, así no sea en forma plenamente consciente, el cariño y la solicitud de la
madre o el padre, que de pronto desaparece por la acción o no acción de alguna de
aquellas personas?
Por la verdad que subyace en las preguntas anteriores es por lo que doctrina y
jurisprudencia aceptan que en tales casos existe un verdadero daño moral.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 3 de 1989.
Consejero Ponente: Dr. Julio Carlos Ramírez Arcila
Expediente No. 4113
Perjuicios morales
171
Indudablemente el trauma sufrido por Juan Carlos Páez, así en sus primeros años no
hubiera estado en condiciones de sentir un verdadero dolor moral, a medida que vaya
adquiriendo conciencia de su situación no dejará de sentir una grave aflicción. También
en los padres la naturaleza del dolor puede ser diferente pero no es de menor intensidad.
Abundantes son las pruebas, que obran en el proceso, indicativas de que la preocupación
que abrumó a los padres del menor Juan Carlos Páez, no fue pasajera, sino que, al
contrario, dedicaron la mayor parte de su tiempo en procurar el restablecimiento de la
salud de su hijo y aún podrá decirse que no hubo recurso alguno al que no hubieran
apelado en procura de su mayor recuperación, e inclusive en busca de las sanciones
pertinentes para quienes ellos, bien o mal, consideraron que eran los posibles
responsables.
Por todo esto que es imposible valorar en forma material, la Sala ha considerado de
justicia, señalar como perjuicio de carácter moral, el equivalente de mil gramos de oro
para cada uno, es decir, tanto para el hijo como para cada uno de los padres.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
junio 29 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo
Expediente: No. 5225
El que los padres no hayan sufrido perjuicios materiales, pues la víctima fue auxiliada
médicamente sin costo para ellos, no significa que ésta no lo sufra; pero en cambio si se
vieron afectados moralmente en grado sumo, por el dolor de ver a su hijo menor de edad
lisiado de por vida, dolor moral que alcanza a sus hermanos también menores y
demandantes, que convivían con él bajo el mismo techo y en condiciones de armonía
sobre las cuales declaran los testigos (...) vecinos del lugar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
diciembre 2 de 1999
Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo
Expediente: No. 11900
De hecho, la desaparición de un ser querido produce un vacío en el medio familiar, que
produce aflicción y dolor no propiamente físico pero sí moral en el estricto sentido de la
palabra, y ese sentimiento es más agudo en la medida de la proximidad que por sangre o
por afecto y relación haya podido existir entre la víctima y sus seres queridos que le
sobreviven, o que deben padecer la experiencia fatal o dolorosa de un daño en la
integridad de su ser querido, máxime cuando el hecho lo separa definitivamente.
Normalmente los adultos, y especialmente los padres tienen conciencia y mayor grado de
afecto hacia sus hijos, hecho éste que bien pudiera desvirtuarse según la realidad que
circunde un caso concreto, pero la jurisprudencia optó por presumir en principio, para
172
eximir de la carga probatoria que pesa sobre ellos, a fin de obtener indemnización por tal
daño.
De los menores cabe preguntarse si en razón de su minoría de edad son sujetos ajenos al
daño moral. Si se tratara de dolor físico nada obsta para responder afirmativamente.
Tratándose de aflicción, angustia daño moral propiamente dicho, en principio pudiera
pensarse que la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una
situación pudiera afectar tal causación y condigno reconocimiento. Pero lo cierto es que
son precisamente los menores los que en un núcleo familiar, con mayor intensidad
padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes
como ningún otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta
inconscientemente los rigores de las calamidades familiares”
Encuentra la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias (de modo, tiempo y lugar del
hecho demandado), la naturaleza del perjuicio reclamado y la entidad del perjuicio, que la
indemnización, para la cónyuge de John, Bertha Lillyam Ramírez de Sánchez y las hijas
que existían al momento de ocurrir el hecho - Merly Llohana y Leidy Carlina - será en 100
gramos oro para cada una.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
agosto 10 de 2000
Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Expediente: No. 11519
La cónyuge e hijas del señor John Sánchez Marín pretenden la indemnización por los
perjuicios morales ocasionados a consecuencia de la deficiente atención por parte del I.S.S
en la prestación del servicio médico.
Encuentra la Sala que una de las demandantes, Yuliana Sánchez, para la época de
acontecimiento demandado, sufrido por su padre, aún no había nacido; su madre se
encontraba en el quinto mes de gestación.
Aunque la jurisprudencia ha reconocido indemnización para demandantes que al momento
de ocurrencia del hecho demandado eran nasciturus lo ha hecho porque ese suceso privó
de las condiciones de existencia referidas a la privación del padre para recibir de él afecto
y la dirección. En el caso concreto el hecho demandado no es de aquellos que incide en
las mencionadas condiciones de existencia.
Referente a si los hijos menores tienen derecho a indemnización por perjuicios morales,
aspecto que para el Tribunal no tiene cabida, la Sala reiterará la jurisprudencia atinente a
la procedibilidad de ese reconocimiento, porque ellos como ninguna otra persona son
receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta inconscientemente los rigores
de las calamidades familiares.
En sentencia dictada el día 2 de diciembre de 1999, se dijo:
173
“De los menores cabe preguntarse si en razón de su minoría de edad son sujetos ajenos al
daño moral. Si se tratara de dolor físico nada obsta para responder afirmativamente.
Tratándose de aflicción, angustia daño moral propiamente dicho, en principio pudiera
pensarse que la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una
situación pudiera afectar tal causación y condigno reconocimiento. Pero lo cierto es que
son precisamente los menores los que en un núcleo familiar, con mayor intensidad
padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes
como ningún otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta
inconscientemente los rigores de las calamidades familiares”
Encuentra la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias (de modo, tiempo y lugar del
hecho demandado), la naturaleza del perjuicio reclamado y la entidad del perjuicio, que la
indemnización, para la cónyuge de John, Bertha Lillyam Ramírez de Sánchez y las hijas
que existían al momento de ocurrir el hecho - Merly Llohana y Leidy Carlina - será en 100
gramos oro para cada una.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 26 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jesús María Carrillo
Radicación número: 13273
D. Los perjuicios:
Solicitó la parte actora a título de indemnización del perjuicio moral, el equivalente a 1000
gramos de oro para NUBIA MEZA QUIÑÓNEZ, madre de la víctima, y 500 gramos de este
metal para el menor FABIO ANDRÉS FERREIRA MEZA, en su calidad de hermano.
(...)
En cuanto a la indemnización del menor FABIO ANDRÉS FERREIRA MEZA, hermano de la
víctima, el fallador de primera instancia denegó su reconocimiento aduciendo que “dada
su corta edad para la época de los hechos -3 años y medio- se infiere que era incapaz de
comprender y experimentar la pena moral que justifique su reparación pecuniaria.”
Esta decisión será modificada por no compartir el criterio del a-quo sobre la “incapacidad”
de FABIO ANDRÉS FERREIRA, dada su corta edad, para experimentar aflicción ante la
pérdida de un ser querido. Sobre este tema la Sala se ha expresado así(24):
“De hecho, la desaparición de un ser querido produce un vacío en el medio familiar, que
produce aflicción y dolor no propiamente físico pero sí moral en el estricto sentido de la
24
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sent. 2 diciembre de 1999. Exp.11900. C.P.Jesús M. Carrillo
B.
174
palabra, y ese sentimiento es más agudo en la medida de la proximidad que por sangre o
por afecto y relación haya podido existir entre la víctima y sus seres queridos que le
sobreviven, o que deben padecer la experiencia fatal o dolorosa de un daño en la
integridad de su ser querido, máxime cuando el hecho lo separa definitivamente.
“Normalmente los adultos, y especialmente los padres tienen conciencia y mayor grado de
afecto hacia sus hijos, hecho éste que bien pudiera desvirtuarse según la realidad que
circunde un caso concreto, pero la jurisprudencia optó por presumir en principio, para
eximir de la carga probatoria que pesa sobre ellos, a fin de obtener indemnización por tal
daño.
“De los menores cabe preguntarse si en razón de su minoría de edad son sujetos ajenos al
daño moral. Si se tratara de dolor físico nada obsta para responder afirmativamente.
Tratándose de aflicción, angustia daño moral propiamente dicho, en principio pudiera
pensarse que la mayor o menor ausencia de conciencia o de conocimiento racional de una
situación pudiera afectar tal causación y condigno reconocimiento. Pero lo cierto es que
son precisamente los menores los que en un núcleo familiar, con mayor intensidad
padecen o se benefician moralmente de las condiciones de su entorno, pues los infantes
como ningún otro sujeto son receptores y perciben con mayor agudeza y padecen hasta
inconscientemente los rigores de las calamidades familiares.
“En este orden de ideas el artículo 42 de la Carta Política protege la integridad del núcleo
familiar y condena cualquier atentado porque afecta a sus componentes.
“La Sala en sentencia de noviembre 16 de 1989 precisó:
“En efecto, la moderna psiquiatría ha estudiado los efectos de la pérdida del padre o la
madre y en general de los familiares allegados en los niños, comprendiendo dentro de
esta acepción desde los recién nacidos hasta los adolescentes (…)25.
“En conclusión, la Sala decide reconocer los perjuicios morales que efectivamente se le
causaron a los menores en la modalidad de aflicción por la pérdida de su hermana
mayor.”.
En efecto, son variadas las expresiones constitucionales, legales y doctrinales que
destacan la especial protección que debe proveerse a los infantes en su vida y desarrollo.
Constituiría un verdadero desconocimiento de sus derechos y garantías, privarlos, en
razón de su edad, de la posibilidad de ser indemnizados por los perjuicios emocionales
ocasionados con la pérdida de un ser querido.
Bajo esta perspectiva, y en virtud de haberse acreditado su parentesco con la víctima y
presumirse con ello su condición de damnificado, la sentencia de primera instancia será
modificada y la Sala reconocerá al menor FABIO ANDRÉS FERREIRA MEZA, a título de
25
Sentencia de noviembre 16 de 1989, expediente 5605, M.P.: Gustavo de Greiff Restrepo.
175
perjuicio moral, el equivalente en salarios mínimos a 500 gramos de oro, conforme a la
siguiente conversión:
S= 22.427.25 x 500 = 36.29
309.000
Efectuadas las anteriores operaciones aritméticas, el Departamento de Santander pagará a
favor de NUBIA MEZA QUIÑÓNEZ (madre) la suma que corresponde a SETENTA Y DOS
PUNTO CINCUENTA Y OCHO (72.58) salarios mínimos legales mensuales, y para el menor
FABIO ANDRÉS FERREIRA MEZA la suma que corresponda a TREINTA Y SEIS PUNTO
VEINTI Y NUEVE (36.29) salarios mínimos legales mensuales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 14357
VII. Se aportó, además, la copia del registro civil del nacimiento de la menor Carmen
Margarita Suárez Valerio, hija de la señora Margarita Isabel Suárez Valerio quien nació el 8
de agosto de 1992 (fl. 93 C-1), es decir, dos meses después del fallecimiento del señor
Arturo Miguel Sierra, el cual se produjo el 5 de junio de 1992 (fl. 91 C-1).
Se advierte que aunque la menor Carmen Margarita Suárez Valerio aún no había nacido
cuando falleció el señor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo póstumo el
derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la pérdida
de sus padres. Sobre este tópico la Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en diversas
oportunidades. Así, por ejemplo, en providencia de noviembre 16 de 1989, proceso 5606,
se dijo:
“Si el hijo póstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres,
por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contraría por acto
injurídico de cualquiera (una persona natural o jurídica y ésta, bien de derecho público o
privado) por qué no admitir su reparación? Y lo mismo puede preguntarse -y quizá con
mayor razón- ya no sólo del póstumo sino del nacido pero aún de corta edad, que ya ha
experimentado, así no sea en forma plenamente consciente, el cariño y la solicitud de la
madre o el padre, que de pronto desaparece por la acción o inacción de alguna de
aquellas personas?
“Por la verdad que subyace en las preguntas anteriores es por lo que doctrina y
jurisprudencia aceptan que en tales casos existe un verdadero daño moral.
Y agregó:
“…el resarcimiento de esa especie de daño no encuentra su único fundamento en el solo
dolor que el acto perjudicial pueda inferir, sino que se basa también en el interés que el
176
afectado tiene en la conservación de la vida familiar “como instrumento de sostenimiento
moral, como fuente de socorro y de afecto espiritual, que la muerte ha transformado en
soledad y desasistencia”, como con galanura lo expresa el tratadista italiano Adriano de
Cupís…”.
No obstante, la Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es
posible que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente
sufre es la alteración de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el
dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales
sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando éste se
produjo. Lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es
el apoyo, el afecto y la compañía, que habría recibido de éste.
La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como daño a la vida de relación, por
considerar que esta denominación es más comprensiva de lo que se pretende reparar a
través de este concepto:
“A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 199326, el Consejo de Estado ha
reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral,
denominado – en éste y en otros fallos posteriores – perjuicio fisiológico o a la vida de
relación. Se dijo, en aquella ocasión, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que
dicho perjuicio estaba referido a la ‘pérdida de la posibilidad de realizar...otras actividades
vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia’.
(...)
“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un
concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni
siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es
consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar
definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí
misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación
de quien la sufre.
(...)
“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa
a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo
expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que
su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier
perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una
persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal
26
Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7428.
177
vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en
algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere
ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.”27
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida
de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación.
Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la
afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio
extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter
individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto,
se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta
directamente la vida interior sería siempre un daño moral”28.
En consecuencia, se reconocerá a favor de la menor Carmen Margarita Suárez Valerio, la
suma de $25.837.320, como indemnización por el daño causado a la vida de relación.
27
28
Ibid. p.p. 252 a 263.
Sentencia del 19 de julio de 2000, exp: 11.842.
178
CAPÍTULO CUARTO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales)
para los ascendientes de la víctima
1. Valor relativo
• EXP. 3496 del 23 de febrero de 1984- Muerto el hijo se presume el afecto entre
éste y sus padres; pero tal presunción es de hecho, al punto que si el padre abandona
al
hijo
antes
de
su
muerte,
extrapatrimoniales-morales.
no
está legitimado para reclamar perjuicios
Hemos ubicado esta sentencia en el extremo A de la
gráfica, debido a que se reitera que el afecto se presume únicamente para los padres
que reclaman la muerte del hijo y, contrario sensu, para estos también.
Esta tesis se reitera en el siguiente fallo:
•
EXP. 6620 del 6 de septiembre de 1991.
• EXP. 6469 del 1º de noviembre de 1991- En este fallo el Consejo de Estado
precisa que los demandantes de la indemnización deben probar el hecho de ser
damnificados y no su carácter de herederos; se pone de presente que la sola prueba
del vínculo del parentesco puede no resultar suficiente para reconocer una
indemnización. Ubicamos esta sentencia en el umbral de la línea, porque evidencia la
insuficiencia de la prueba del parentesco, incluso para los padres, si no se acredita por
otros medios que sufrieron algún daño.
179
• EXP. 7266 del 28 de mayo de 1992 – Se presumen los perjuicios
extrapatrimoniales-morales para la madre; el hecho de que ésta haya usado el derecho
de corrección con el hijo no destruye la presunción, sino en el evento en el que se
haya abusado de tal derecho. En la gráfica, esta sentencia se ubica en el extremo de
la opción A.
• EXP. 6901 del 6 de agosto de 1992. Se menciona por primera vez, expresamente
el reconocimiento de los perjuicios morales para los abuelos. Es esta la razón por la
cual este fallo se ubica en el extremo de la opción B.
• EXP. 7141 del 22 de octubre de 1992 – Estableció que se presume que el daño
antijurídico causado por la acción u omisión de las entidades públicas genera dolor
entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero
civil, ya sean ascendientes, descendientes y colaterales. Se reitera que se trata de una
presunción de hecho. Ubicamos esta sentencia en el extremo de la opción B, debido
a que se amplía la presunción para todos los parientes cercanos.
Esta posición del Consejo se reitera en la siguiente sentencia:
• EXP. 7348 del 29 de octubre de 1992.
• EXP. 10150 del 15 de mayo de 1997. Retoma la tesis planteada en noviembre de
1991 (exp. 6469), insiste en que la sola prueba del vínculo del parentesco no resulta
180
suficiente para reconocer una indemnización, determina que los damnificados pueden
no acreditar el vínculo del parentesco y sin embargo ser titulares de la indemnización,
en tanto demuestren el perjuicio sufrido por la muerte. Así las cosas, ubicamos este
fallo en el umbral de la línea por cuanto trata de desvirtuar la presunción, incluso para
los padres.
La tesis anteriormente expuesta, se reitera en la siguiente providencia:
• EXP. 10865 del 31 de agosto de 1999.
181
• EXP. 12655 del 7 de octubre de 1999. Ubicamos este fallo en el extremo de la
opción B, debido a que, con reiteración de las sentencias de 1992, amplía la
182
183
• EXP. 11945 del 2 de marzo de 2000. Amplía la presunción para los abuelos y les
reconoce el derecho a la indemnización con sustento en la prueba del parentesco y,
acude a la consideración de las reglas generales de la experiencia humana, para
aplicar la citada presunción.
Por consiguiente, en la gráfica esta sentencia se
encuentra en el extremo de la opción B.
• EXP. 12053 del 18 de mayo de 2000.- Los perjuicios extrapatrimoniales entre los
parientes (ascendientes) no se presumen, sino que el dolor experimentado se
establece mediante prueba indiciaria; se parte de un hecho probado, esto es, el
parentesco, para reunir los indicios que permiten establecer la existencia del perjuicio.
Establece más rigor probatorio, en cuanto que el parentesco por sí sólo no da derecho
a indemnización, por este motivo se encuentra en el umbral de la línea.
• EXP. 12622 del 16 de febrero de 2001.- En los casos en los que el demandante
sea padre de la víctima se presume el perjuicio moral, en los demás casos se debe
probar.
No menciona en la presunción a los abuelos.
Esta sentencia implica un
retroceso a la tesis del reconocimiento a otros ascendientes recientemente sostenida,
por eso se ubica en el extremo de la opción A.
• EXP. 12330 del 15 de marzo de 2001. Reconoce que la presunción del perjuicio se
predica de los familiares cercanos y no está restringida a los padres, hijos y cónyuge;
sin embargo, por tratarse de una presunción de hecho, si se demuestra que el padre
184
abandonó a la víctima, necesariamente se debe demostrar la existencia de vínculos
afectivos para acceder a la indemnización.
Por tratarse de un caso en el que la
acreditación del parentesco, incluso para el padre, resulta insuficiente, hemos ubicado
esta sentencia en el umbral de la línea.
• EXP. 13005 del 31 de abril de 2001. Nuevamente sostiene que, para los abuelos
se presume el perjuicio moral, sin entrar en consideraciones adicionales.
Por este
motivo esta sentencia se ubica en el extremo de la opción B.
• EXP. 13767 del 31 de octubre de 2001. Aunque reconoce la aplicación de la
presunción para los abuelos, reitera la tesis consistente en que el dolor experimentado
se establece mediante prueba indiciaria. Establece más rigor probatorio, en cuanto
que concluye que el parentesco por sí sólo no da derecho a indemnización, por este
motivo se encuentra en el umbral de la línea.
• EXP. 13763 del 1º de abril de 2002. Reitera que para los abuelos también se
presume el perjuicio moral, siendo suficiente la prueba del parentesco para reconocer
la indemnización, razón de más para ubicar este fallo en el extremo de la opción B.
185
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
En esta línea jurisprudencial es evidente lo que se denomina una posición en formación;
este es, que en la evolución del problema jurídico se han dado bandazos hacia los
extremos graficados en la línea, para ubicarse en un lugar intermedio, aunque no con la
madurez conceptual suficiente para determinar que se trata de un balance teórico.
En principio sólo se ubicó a los padres dentro de la presunción de daño que surge del
parentesco; posteriormente se extendió, tácitamente, a todos los ascendientes (abuelos y
bisabuelos); para luego situarse en un término intermedio, en el sentido de considerar que
no existe presunción con respecto a los ascendientes y que el perjuicio debe probarse con
fundamento en indicios.
Si bien nos parece adecuado que el juez acuda a múltiples medios probatorios, como por
ejemplo los indicios para acreditar la afección experimentada por la pérdida del padre, del
hijo, del nieto, del cónyuge, etc, insistimos en que debe determinarse con claridad si
definitivamente la Sección Tercera del Consejo de Estado ha optado por dejar a un lado la
presunción en los términos en los que tradicionalmente la había expuesto.
Adicionalmente, a nuestro juicio, la tesis que viene adoptándose, aunque no de forma
reiterativa, sino con algunas desviaciones, resulta mucho más garantista de los derechos
de quienes haya sido perjudicados con el hecho dañoso, en la medida que le da cabida a
que, con los mismos argumentos, se le reconozcan perjuicios morarles ya no sólo al
186
núcleo familiar cercano, sino a quien acredite una verdadera afección y dolor por la
pérdida sufrida, como por ejemplo a los amigos, a la novia o novio, etc.
187
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
febrero 23 de 1984
Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente No. 3496
Pero esto ha sido un arbitrio judicial que parte de lo que comúnmente sucede. Pero
cuando dentro del expediente existan pruebas que puedan variar este estimativo (pruebas
que permitan inferir que ese dolor o no existió o existió en menor grado), deberá tomarse
la medida con sujeción al acervo probatorio.
Muestra la prueba testimonial que el señor José Porfirio Valencia, quien ahora reclama no
sólo perjuicios morales sino materiales, abandonó a su familia con mucha anterioridad a la
tragedia (los testigos hablan hasta de nueve años) sumiéndola con su conducta en una
grave miseria. Por lo tanto, pensar que pueda lucrarse de la muerte de sus hijos
abandonados, repugna a una sana equidad.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
septiembre 26 de 1991
Consejero ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta.
Expediente N' 6620
Sección Tercera.
Con lo que se deja expuesto la Sala no pretende cuestionar la separación de los esposos.
Estos, al definir de hecho o de derecho su problemática matrimonial, deben continuar
atendiendo a sus deberes jurídicos. Si así no ocurre, no están autorizados para impetrar
el pago de perjuicios morales por la muerte del ser con el cual no fue posible, en vida, una
verdadera comunión de amor.
El juez no puede deducir afecto, cariño, amor, de donde no fluye. Es muy difícil, por no
decir imposible, sostener que el padre quería al hijo cuando lo privó de su compañía y lo
dejó solo para que atendiera la carga familiar que a él correspondía. La Sala ha dicho, y
lo reitera ahora, que muerto el hijo se presume el afecto hacia él de los padres
demandantes. Pero ésta presunción es de hecho y no de derecho. Esta verdad jurídica
explica que cuando el sentenciador se encuentre frente a circunstancias como las que se
dejan estudiadas, no esté obligado a hacer condena alguna por concepto de perjuicios
morales, pues ésta, como lo enseñan los hermanos Mazeaud, no se orienta a borrar lo
que es imborrable, sino a "...procurar algunas - satisfacciones equivalentes al valor
moral destruido..." Así las cosas, si desde en vida todo estaba acabado, ninguna
compensación monetaria se explica. Por ello algo enseña KIERKEGAARD que: Si dos seres
no son capaces de amarse eternamente, su amor no merece que se hable de él, mucho
menos que se lo cante".
188
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
noviembre lo de 1991.
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
Expediente No. 6469
Para la sala, entonces, la falla resultó probada, como quedó demostrado el perjuicio
sufrido por los damnificados y la relación causal.
Aunque el asunto no ofrece dudas en cuando a las personas damnificadas, la sala hace
algunas precisiones para evitar ciertos equívocos.
Ha dicho la jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad
la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida
o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de ésta, sino por
el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vinculo
parental que gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras, la parte demandada
porque fue damnificada y no porque es heredera.
Tan cierto es esto que con alguna frecuencia se niega en estos procesos indemnización al
padre, al cónyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostración del parentesco, porque
por otros medios se acredita que no sufrieron daño alguno. El caso, por ejemplo, del
padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus
padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios.
En otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la
persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia,
bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera.
El equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó, para facilitar un tanto las cosas, que
el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de
parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado. Esta idea, de por sí
bastante clara, creó el equívoco, hasta el punto de que se confundió el interés del
damnificado con el del heredero.
Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompañar al
proceso las pruebas del parentesco. Y esto, en la mayoría de los casos es suficiente
porque la jurisprudencia, por contera, terminó aceptando la presunción de hombre o
judicial de que entre padres e hijos o cónyuges entre sí se presume el perjuicio por el sólo
hecho del parentesco.
Pero fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o
en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho
pretendido porque no se acreditó bien el interés en la pretensión.
189
Las ideas anteriores permiten afirmar, frente al caso sub-judice, que no se probó
adecuadamente que todos los demandantes que se presentaron a juicio como hijos
extramatrimoniales de la señora Leonor Gaviria, acreditaron tener ese carácter, porque
sólo ésta aparece suscribiendo el acta de nacimiento de su hijo Jaime Londoño G. En otros
términos, no se demostró, con sujeción a la ley y en la forma exigida por la jurisprudencia,
que Ferney, Ancízar y Hugo Fernando eran hijos extramatrimoniales suyos.
Pero esas mismas ideas expuestas en relación con el acervo probatorio permiten inferir
que tales personas sí tenían el carácter de damnificadas. (...)
Estos declarantes son contestes en afirmar que tales personas convivían con la que se
afirma era su madre; que se ayudaban, respetaban y colaboraban entre sí y que hicieron
vida de hogar hasta la fecha del fallecimiento de la señora Leonor, quien vivió durante
más de 20 años en relación concubinal con el señor Henry Londoño García, padre de los
demás demandantes.
Además, son contestes los testigos en declarar sobre la ayuda económica que la señora
Leonor les brindaba a los que se dicen eran sus hijos y a su compañero, puesto que ella
administraba una pequeña tienda de su propiedad. Igualmente coinciden esos testigos en
afirmar el efecto reciproco que se brindaban las personas que vivían bajo un mismo techo
en el hogar Londoño-Gaviria.
Se destaca también de esa prueba testimonial la angustia y desorientación de los jóvenes,
ahora demandantes, por la muerte de un ser querido como lo era la señora Leonor.
También resultó bien probado el carácter de damnificado del señor Henry Londoño. Los
testimonios antecitados dan cuenta de la relación concubinal de hecho que existió entre
este señor y la señora Gaviria Guarnizo; relación concubinal notoria y regular prolongada
por más de 18 años.
La sala es consciente que la afirmación precedente, que le sirve para dar por probado el
carácter de damnificado que tiene el señor Londoño, no implica en forma alguna la
declaración judicial del concubinato que existió entre las mencionadas personas, porque
esto compete a los jueces de familia (ley 54 de 1990 artículo 40.) pero si permite inferir
que la tragedia de la señora Leonor afectó a su compañero permanente, con quien vivió
maritalmente por varios lustros, en su esfera afectiva.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
mayo 28 de 1992.
Consejero ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Expediente Nº 7266
B)
La Sala patrocina la condena que por perjuicios morales hizo el a - quo en favor de
la señora MARIA JAEL MONTOYA (madre) y de las hermanas el occiso ADRIANA LUCIA y
GLORIA PATRICIA CASTAÑO MONTOYA, por un mil (1000) gramos de oro fino para la
190
primera, y por quinientos (500) gramos del mismo metal para cada una de éstas.
Igualmente, la que se decretó por perjuicios materiales, en la modalidad de daño
emergente en favor de la madre del finado.
En esta materia la Sala reitera que el afecto se presume en tratándose de los padres que
reclaman por la muerte del hijo. Por lo que hace relación con las hermanas ya citadas, el
ad - quem encuentra probado que éstas vivían bajo el mismo techo con el joven enfermo,
y que solían acompañar a la madre cuando lo llevaban al médico.
La Sala no hace suya la perspectiva que maneja el apoderado de la Nación - Policía
Nacional, en su alegato en esta instancia, cuando cuestiona a la madre del occiso porque
esta solía castigarlo con frecuencia, y porque después del fallecimiento el hijo tuvo
"sentimiento de culpa", incentivado por las dos hijas que " fueron hostiles hacia la madre".
Y no la patrocina, porque de la prueba aportada no se desprende que ella hubiera
abusado de ese derecho, o que hubiese actuado determinada por sentimientos de odio
hacia su descendiente. Tampoco puede afirmarse que sea responsable de la muerte del
ser querido por la simple circunstanciada que llamó a la policía, para que atendiera un
caso sencillo y elemental de perturbación de la vida familiar. La misma depresión que
tuvo con ocasión de la muerte de CARLOS MARIO y a la cual se refiere la especialista en
relaciones industriales, en la declaración que obra al folio 87, es demostrativa del dolor
moral que la trágica desaparición de éste le produjo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Octubre 6 de 1992
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández
Expediente No. 6901
En efecto, dada nuestra organización familiar y cultural en donde los vínculos afectivos
entre los abuelos y nietos superan en ocasiones los normalmente existentes entre padres
e hijos, se impone al apreciar cuantitativamente el perjuicio moral de los abuelos por el
daño inferido a sus nietos, establecer un nivel más alto y ponderado que el utilizado para
la tasación del monto indemnizatorio a favor de los hermanos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 22
de octubre de 1992
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández
Expediente No. 7141
A. - Los perjuicios morales
Conforme a la actual orientación jurisprudencial del Consejo de Estado en procesos de
esta naturaleza se presume que el daño antijurídico causado a una persona natural por la
acción u omisión de las entidades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero civil ya sean
ascendientes, descendientes, colaterales o si se trata del cónyuge; como es lógico
191
entenderlo para liberarse de las obligaciones dinerarias que de ahí se pueden derivar, la
presunción impone a la administración a probar en contrario, vale decir y para el caso
concreto que las relaciones filiales se hallan debilitadas en forma notoria, se han tornado
inamistosas, o incluso que se han deteriorado totalmente.
La muerte de Zambrano produjo, ciertamente, perjuicios a su madre. Pero la Sala
considera que éstos no pueden ser sino de carácter moral y solamente por el dolor que el
deceso de su hijo le produjo a su progenitora. Este dolor de afección o pretium doloris se
deduce del hecho del parentesco y no desaparece por la circunstancia de que la madre y
el hijo, como sucedió aquí, no convivieran bajo un mismo techo. Es ésta una presunción
judicial que en forma alguna aparece desvirtuada dentro del expediente, con pruebas
valederas que dieran a entender que la madre no sentía realmente nada por su hijo y que
lo había abandonado a su suerte.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
octubre 29 de 1992
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández
Expediente No 7348
La condena al pago de los perjuicios morales.
La prueba testifical, acredita el interés de la demandante pues muestra que no sólo tenía a
su cargo la crianza y educación de la occisa sino también las relaciones del afecto, cariño y
solidaridad que existían entre ella; dichas circunstancias, ha dicho la Sala igualmente
legitiman extraordinaria para pretender indemnización de los perjuicios irrogados por el
dañoso al demandante.
Conforme a la actual orientación jurisprudencial del Consejo de Estado, en proceso de esta
naturaleza se presume que el daño antijurídico causado a una persona natural por la
acción u omisión de las entidades públicas genera dolor y aflicción entre los parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero civil ya sean
ascendientes, descendientes, colaterales o si se trata del cónyuge; como es lógico
deducirlo, si la administración pretende liberarse de las obligaciones dinerales que de ahí
se pueden derivar, tendrá que desvirtuar la presunción mediante la demostración de que
las relaciones filiales, fraternales, de unión matrimonial o extramatrimonial se hallan
debilitadas en forma notoria, se han tomado inamistosas, o incluso que se han deteriorado
totalmente.
En virtud a que su evaluación se ciñó a los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia,
se confirmará lo resuelto por el a - quo que en lo relacionado con el monto de los
perjuicios morales subjetivos reconocidos a la demandante. El precio del gramo de oro
que se tendrá en cuenta para el pago de aquellos perjuicios morales será el interno, para
cuando cobre ejecutoria esta providencia, el que certificará el Banco de la República para
192
entonces, a favor de la beneficiada con su otorgamiento. A tal efecto allegará con la
cuenta de cobro, la citada certificación.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
mayo 15 de 1997.
Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente: No. 10150
La legitimación en la causa
Sobre el particular, la Sala con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo expresó en
sentencia de noviembre 1 de 1991, expediente 6469: (ver sentencia 6469 No,)
Lo anterior para decir, frente al caso concreto, que no se probó adecuadamente que todos
los demandantes ostentaran la calidad declarada de padres, hijos o hermanos de las
víctimas, en la forma exigida por la ley y la jurisprudencia. Y que adicionalmente del
acervo probatorio no se puede inferir que tales personas tuvieran el carácter de
damnificados.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Agosto 31 de 1999
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 10865
En jurisprudencia reiterada de esta Corporación que en los procesos de responsabilidad se
indemniza a los damnificados de la persona fallecida, no en su carácter de herederos sino
por el perjuicio que les causó la muerte o porque el hecho perjudicial afectó sus
condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral, y que en
el caso de estar acreditado debidamente el parentesco se presume el dolor.
También en la doctrina, el profesor José de Aguiar Días expresa: "...es un error considerar
el derecho al resarcimiento como de fondo hereditario, peligro , que a su vez, lleva a
inclinarse por la teoría alimentaria”.
La indemnización es jure propio, y como tal, constituye una reparación del perjuicio
irrogado al titular. El derecho a esta es parte integrante del patrimonio perjudicado. La
privación de alimentos es, sin duda, consecuencia del daño, pero no es la única
consecuencia ni el propio daño. Este es el complejo de bienes materiales y morales que
representa la existencia del ser querido. La vida humana representa en sí misma un bien
cuya consideración no puede estar sujeta al hecho de posibilitar, o no alimentos a aquel
que sufrió por verla desaparecer".
193
Dado que no está acreditado conforme a la ley el parentesco, pero sí el perjuicio, se
tendrá a los demandantes como terceros damnificados y se les reconocerá a cada uno por
concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos a quinientos gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Octubre 7 de 1999.
Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Expediente No. 12655
1. Morales.
Se acreditó el vínculo de parentesco de los demandantes (padres y hermanos) y la víctima
(hijo y hermano). De este hecho se infiere judicialmente o de hombre, por tener unos y
otros la condición de padres hermanos e hijo, respectivamente, el dolor moral que
padecieron los demandantes, padres y hermanos, con la muerte de Fredy.
El juzgador, cuando deduce judicialmente - presunción judicial o de hombre - tiene en
cuenta como antecedente la experiencia humana, nacida de la observación de las reglas
generales de la sociedad (circunstancias de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurrió el
hecho dañino.
Por consiguiente observa que entre seres normales es común que los integrantes de la
familia - padres e hijos, y entre estos y aquellos - se produce un inmenso dolor cuando
alguno de estos miembros sufre una lesión grave o padece la muerte. Este núcleo familiar
vive, por la muerte de uno de los suyos, desacomodo de vida; el elemento perdido deja
espacios de compañía y de afectos que la sicología de quienes lo rodeaban aprecia y
siente la pérdida; este estado dura, los indican los hechos sociales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Marzo 2 de 2000
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo
Radicación número: 11945
Morales:
Se solicitó la indemnización equivalente en pesos colombianos, al momento de la ejecutoria
de la providencia, de mil gramos de oro para cada uno de los actores.
Está acreditado el vínculo de parentesco de Benigna Riascos y Juan Roso (abuelos
maternos), Epifania Riascos, Luis Carlos Riascos, Dina Isnora García Riascos y Elida
Revolledo, (madre y hermanos de la víctima). De este parentesco se infiere judicialmente
o de hombre - prueba indirecta - el dolor moral que padecieron con la muerte de Hever
Riascos.
194
El juzgador, cuando deduce judicialmente - presunción judicial o de hombre - tiene en cuenta
como antecedente la experiencia humana, nacida de la observación de las reglas generales de
la sociedad (circunstancias de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurrió el hecho dañino; es
generalizado el conocimiento del afecto entre abuelos, madre, hijo y hermanos.
Por consiguiente observa que entre seres normales es común que los integrantes de la familia
- abuelos, padres e hijos, y entre estos y aquellos - se produce un inmenso dolor cuando
alguno de estos miembros sufre una lesión grave o padece la muerte; este núcleo familiar
vive, por la muerte de uno de los suyos, desacomodo de vida.
Teniendo en cuenta lo anterior la condena que indicará la Sala es la siguiente:
• Para la madre, Epifania Riascos Alomia, el equivalente en pesos colombianos a la fecha
de ejecutoria de la sentencia de mil (1000) gramos de oro fino.
• Para los abuelos, Benigna Riascos Alomia y Juan Roso, el equivalente en pesos
colombianos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de 150 gramos de oro puro, para
cada uno. Se estima que ante la falta de otros medios de prueba, la Sala carece de
otras causas de convicción para que la condena sea mayor.
• Para los hermanos Luis Carlos Riascos, Dina Isnora García Riascos y Elida Revolledo
Riascos, el equivalente en pesos colombianos a la fecha de ejecutoria de la sentencia
de quinientos (500) gramos de oro fino, para cada uno, que certifique el Banco de la
República.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
mayo 18 de 2000
Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enriquez
Expediente No. 12053
Así las cosas, está demostrado, en el presente proceso, el daño moral sufrido por los
demandantes con la muerte de Nilsa Magally Rosero Zambrano.
No obstante lo anterior, la Sala considera necesario precisar, adicionalmente, que, en
algunos eventos, la prueba del parentesco puede resultar indicio suficiente para construir
una presunción que, a su vez, permita establecer debidamente la existencia del daño
moral alegado.
Si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de
presunciones para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los
parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la
relación de parentesco, de manera que a partir de ella - que constituye el hecho
indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248
del Código de Procedimiento Civil -, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se
construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia
195
de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente pro el daño causado a un pariente,
cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio
puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor
parte de los casos, en otros, en cambio, puede existir elementos de convicción en el
expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de la experiencia.
De otra parte, en el caso planteado, considera la Sala totalmente impertinente la
afirmación hecha por la apoderada de la parte demandada, al sustentar la apelación, en
el sentido de que Nilsa Magally Rosero nació antes del matrimonio de sus padres, “y el
matrimonio no legitima per se...”.
No se discute su validez, sin embargo, es claro que este hecho no puede dar lugar a
concluir que los actores no sufrieron un perjuicio moral con la muerte de aquélla y, por lo
tanto, que carecían de interés para instaurar la demanda. Tampoco podría impedir la
construcción de una presunción sobre la existencia del daño, con base en la prueba del
parentesco, dado que, conforme a las reglas de la experiencia, puede decirse que, salvo
en casos muy excepcionales, los padres y los hijos, así como los hermanos, se aman entre
sí, y sufren los unos con el dolor o la desaparición de los otros, sobre todo cuando, como
ocurre en este caso, forman parte todos de un solo núcleo familiar, independientemente
de que algunos de los hijos hubieren nacido con anterioridad al matrimonio y otros
después de la celebración del mismo.
Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que no son atendibles los argumentos
planteados por la apoderada de la demandada, en el recurso de apelación. Está probado
el daño moral sufrido por los demandantes. Adicionalmente, se trata de un daño que, sin
duda, no estaban en la obligación de soportar, por lo cual tiene carácter de antijurídico, y
dado que, la muerte, como se advirtió anteriormente, es imputable a la entidad
demandada, ésta debía ser condenada al pago de la indemnización correspondiente. (...).
Por último, se considera pertinente hacer referencia a lo expresado por el agente del
Ministerio Público, al presentar concepto durante el trámite de la primera instancia, en
relación con la necesidad de tener en cuenta al adoptar la decisión, que el hecho fue
causado culposamente, y no con dolo, lo que, según el procurador judicial, debe dar lugar
a la reducción de la condena por imponer.
Sin duda, este planteamiento está fundado en criterios extraños a la acción de
indemnización de perjuicios y sólo podría ser aplicado en un proceso penal, para efectos
de la imposición de la pena al castigar un daño público, causado a la sociedad en general,
objetivo que se cumple con la sanción al delincuente. En materia de responsabilidad
patrimonial, en cambio, se trata de reparar a la víctima el perjuicio sufrido, por esta razón,
debe indemnizarse el daño causado y probado, nada más que él, pero todo él, de manera
que, establecida su antijuridicidad, así como la imputabilidad del mismo a la entidad
demandada, es claro que debe ser reparado íntegramente, con independencia de que su
autor haya actuado con culpa, leve o grave, o con dolo.
196
Cosa distinta es que, por disposición del artículo 90 de la Constitución Política, la, la
administración sólo esté autorizada para repetir contra el agente del daño, cuando ha
sido condenada como consecuencia de su acción u omisión, en los casos en que éste haya
actuado con dolo o culpa grave.
En efecto, restringió la norma citada el derecho de repetición de las entidades estatales,
estableciendo claramente, respecto de los servidores públicos y frente a la administración,
un régimen de responsabilidad subjetivo. Pero aun en estos casos, establecida la
responsabilidad del agente del Estado, ya sea dentro del mismo proceso administrativo,
cuando se le llama en garantía, o en el proceso instaurado por la entidad pública en
ejercicio de la acción de repetición, la indemnización del daño debe ser total.
En otros términos, tratándose de responsabilidad patrimonial, es claro que, una vez
establecida la imputabilidad del daño al demandado, la calificación subjetiva de la
conducta del agente no tiene injerencia alguna en la determinación del valor de la
condena por imponer. Si existe responsabilidad debe repararse íntegramente el daño
causado.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
julio 27 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Germán Rodríguez Villamizar
Radicación número: 11755
En cuanto a la solicitud de incremento del monto indemnizatorio reconocido a la señora
Stella Botero Suárez, la Sala accederá a él, teniendo en cuenta que no solo debió soportar
la muerte de su nieto, sino que, además tuvo que sobrellevar las consecuencias afectivas
derivadas de las lesiones sufridas por su nieta.
Cabe señalar con respecto del reconocimiento de los perjuicios morales para los abuelos,
que esta Corporación, en sentencia del 6 de agosto de 1992, expediente 6901, ponente:
Dr. Daniel Suárez Hernández, se pronunció al respecto, así:
“En efecto, dada nuestra organización familiar y cultural en donde los vínculos afectivos
entre abuelos y nietos superan en ocasiones los normalmente existentes entre padres e
hijos, se impone al apreciar cuantitativamente el perjuicio moral de los abuelos por el
daño inferido a sus nietos, establecer un nivel más alto y ponderado que el utilizado para
la tasación del monto indemnizatorio en favor de los hermanos”.
Por lo anterior, la Sala reconocerá a la señora Stella Botero Suárez la cantidad de 800
gramos oro, por concepto de los perjuicios morales recibidos, tanto por la muerte de su
nieto Luis Humberto Agudelo o Botero, como por las graves lesiones de su nieta María del
Pilar Moncada Agudelo.
197
De otra parte, la Sala también comparte lo dicho por el señor Procurador Quinto
Delegado, respecto de la sucesión procesal de la señora Stella Botero Suárez, en cuanto
manifiesta:
“... el reconocimiento de herederos es asunto ajeno a la jurisdicción contencioso
administrativa, aunque sí se puede disponer el pago de los perjuicios en favor de la
sucesión para que ante la jurisdicción competente se tramite el proceso respectivo.” (fl.
203 C3)
Teniendo en cuenta lo anterior y acreditado como está el fallecimiento de la señora Stella
Botero Suárez se dispondrá que lo reconocido a la fallecida demandante, pase a favor
de la sucesión.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
febrero 16 de 2001.
Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Expediente No. 12622
Ahora bien, la Sala ha reiterado que en los procesos de responsabilidad se indemniza a los
damnificados de la persona fallecida, no en su carácter de herederos sino por el perjuicio
que les causó la muerte o porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de
subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral. Sólo que en los eventos en los
cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima
se presume el perjuicio moral, en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho
perjuicio.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Marzo 15 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Jesús María Carrillo
Radicación número: 12330
Sobre los perjuicios morales, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido a la
elaboración de presunciones que eximen de prueba de las relaciones de afecto y
proximidad entre familiares, ello obedece a reglas de la experiencia según las cuales
dentro del seno familiar existen relaciones afectivas, de apoyo y solidaridad mutua entre
los integrantes del mismo, circunstancia ‚esta que al haberse afirmado dentro de la
demandada el abandono del padre con su cónyuge e hijos, y además que la víctima era
quien ayudaba con el sostenimiento del hogar no puede predicarse en el presente caso,
pues de ello no puede deducirse la existencia de familiaridad, razón por al cual, se debió
demostrar la existencia de los vínculos afectivos entre padre e hijo.
198
199
200
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
octubre 31 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Jesús María Carrillo
Radicación número: 13767
(...) Parentesco y condenas
a) En la contestación de la demanda, la C.V.C. adujo como EXCEPCION, la
ILEGITIMIDAD de los demandantes ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOÑO y JOSE
NEVIO SALAZAR MORALES para reclamar por esta acción, y la fundamentó así:
“Hago consistir la presente excepción en que los demandantes aquí mencionados, si bien
son abuelos del menor DAVID RICARDO VALENCIA, el citado menor actualmente tiene a
su señora madre ANA LILIANA SALAZAR SALAZAR, viva ejerciendo en la misma demanda
el derecho que le corresponde, pues sería ante la falta o ausencia de su señora (sic)
legítima que sus abuelos estarían en capacidad de adelantar en su nombre la acción aquí
inicia (sic)” (se resaltó) (fl. 32 c. ppal.).
La jurisprudencia presume el daño moral que se le causa a los padres, hijos y hermanos
de quien resulte víctima de un hecho atribuible a la Administración Pública, siempre que
exista prueba de la relación parental. En cuanto a los perjuicios solicitados por los
abuelos, se venía sosteniendo que se requería probar el daño, el parentesco y el perjuicio;
posición que se ha venido flexibilizando a favor de los demandantes, cuando éstos al
menos demuestren la convivencia con la víctima del daño. En efecto, una vez acreditada
la relación de parentesco, la Sala ha establecido una presunción de existencia del daño
moral, respecto de los parientes más próximos del fallecido, como son los padres, los
cónyuges, los hijos, los hermanos y los abuelos29, así como la necesidad de probar la
ocurrencia del mismo, para los demás familiares, y en general, para aquellas personas que
experimenten dolor y aflicción, con motivo de la muerte de la víctima.
Sobre el particular, la Sala ha manifestado lo siguiente:
”Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del
perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en
un hecho probado, esto es, la relación del parentesco, de manera que a partir de ella que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición
contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil -, y con fundamento en las
reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho
distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el
daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios
dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden
29
La Sala presumió la existencia de daño moral para los abuelos de la víctima, en sentencia del 31 de mayo de 2001,
expediente 13.005.
201
existir elementos de convicción en el expediente
correspondiente regla de la experiencia”30.
que impidan la aplicación llana de la
En el caso sub análisis, demandó JOSE NEVIO SALAZAR MORALES, como ABUELO de la
víctima DAVID RICARDO VALENCIA por parte de su señora madre, calidad que quedó
demostrada con el registro de nacimiento de ANA LILIANA SALAZAR SALAZAR (fl. 4 c.
ppal.).
Adicionalmente, la declarante SANDRA LILIANA QUINTERO ARBOLEDA, dijo constarle que
“...el niño vivía con ANA LILIANA, la abuelita, y las tías., ... ellos sufrieron mucho por la
falta del niño, o sea la mamá y la abuelita, pues criado con ellas, la abuelita se llama OLGA
SALAZAR (...) CONTESTO: Pues al niño lo recuerdan mucho, pues más que todo la mamá
y la abuelita, ellas más que todo que luchaban por él, pues de ANA LIVIA se que visitaba al
niño ... y don JOSE NEVIO todavía siente mucho la muerte del niño, doña OLGA SALAZAR
también sufre mucho la ausencia del niño, no es más” (se resaltó) (fls. 72 vto. a 74 vto. c.
2).
Entonces, el demandante JOSE NEVIO SALAZAR MORALES, además de beneficiarse de la
presunción , a partir de la demostración del parentesco que lo unía con el menor víctima
del hecho, su pretensión también se respalda en el conocimiento de uno de los testigos
sobre su sufrimiento ante la muerte de su pequeño nieto; razones por las cuales frente a
este demandante no quedó probada la excepción de ilegitimidad planteada por la
Corporación demandada, y por tanto SE CONFIRMARÁ la sentencia.
(...)
También demandó ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOÑO, como ABUELA de la víctima por
parte de su señor padre, condición que no fue probada por los demandantes. En efecto,
en adición de demanda, se anexó copia de la partida de bautismo de ANA LIBIA,
documento que da cuenta de sus ascendientes, pero en ningún otro documento está
probada que ella sea la ABUELA del menor DAVID RICARDO.
En el registro de nacimiento de éste, aparece el nombre de sus padres (fl. 3 c. ppal); en el
registro de defunción del mismo menor, aparece el nombre de su señora madre (fl. 4 c.
ppal.) y en el registro de nacimiento de ANA LILIANA SALAZAR (fl. 5 c. ppal.), contiene los
datos de sus padres; siendo estos los únicos documentos aportados con la demanda, y de
ninguno de ellos se infiere la calidad con la cual se presentó a demandar la señora ANA
LIBIA VALENCIA LONDOÑO o VALENCIA DE LONDOÑO.
Ninguno de los tres declarantes menciona a ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOÑO como
abuela de DAVID RICARDO VALENCIA SALAZAR; y a la única abuela que cita SANDRA
LILIANA QUINTERO ARBOLEDA (fls. 72 vto. a 74 vto. c. 2) es a OLGA SALAZAR, con quien
30
Sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053. Criterio reiterado en sentencias del 15 de junio de 2000,
expediente 11.688; 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766; y 26 de abril de 2001, expediente 12.418.
202
dice, compartía habitación, persona ésta que estando legitimada, curiosamente no
demandó.
La única referencia sobre esta demandante la hizo la precitada SANDRA LILIANA, al decir:
“...pues de ANA LIVIA se que visitaba al niño hasta que vino por los restos del niño y se
los llevó para Santa Rosa junto con los restos del papá del niño,...” (fl. 74 c. 2), de lo cual
puede inferirse que ella iba ‘de visita’, y que no residía en Caicedonia, donde lo hacía el
menor atropellado, sino en Santa Rosa.
Esta demandante no demostró la convivencia con el menor David Ricardo Valencia, de lo
cual pudiera deducirse la posibilidad de recibir aflicción por la muerte de éste. Sus solas
‘visitas’, esporádicas por demás, a la casa del menor, no sirven de base para abrir paso a
la indemnización.
Bajo esas circunstancias, la Sala no presume el daño moral porque faltó prueba del
presupuesto fáctico procesal del parentesco, y debió probar éste o su condición de
damnificado y no aparece ninguno de los dos; y en consecuencia, se da por probada la
excepción de ‘ILEGITIMIDAD’ de la demandante ANA LIBIA VALENCIA DE LONDOÑO
propuesta por la entidad demandada, aspecto en el cual SE MODIFICARÁ la sentencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Abril 11 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 13763
La jurisprudencia ha considerado que en relación con el cónyuge o compañero
permanente, los hijos y padres se presume el perjuicio moral31. En relación con los
abuelos, ha dicho la Sala que el perjuicio moral también se presume y que puede incluso
valorarse en un monto superior al fijado para los hermanos. Al respecto dijo la Sala:
“En efecto, dada nuestra organización familiar y cultural en donde los vínculos afectivos
entre abuelos y nietos superan en ocasiones los normalmente existentes entre padres e
hijos, se impone al apreciar cuantitativamente el perjuicio moral de los abuelos por el
daño inferido a sus nietos, establecer un nivel más alto y ponderado que el utilizado para
la tasación del monto indemnizatorio en favor de los hermanos.
“Por lo anterior, la Sala reconocerá a la señora Stella Botero Suárez la cantidad de 800
gramos oro, por concepto de los perjuicios morales recibidos, tanto por la muerte de su
nieto Luis Humberto Agudelo o Botero, como por las graves lesiones de su nieta María del
Pilar Moncada Agudelo.”32
31
A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992 exp: 6750 y del 16 de julio de 1998 exp: 10.916.
32
Sección Tercera sentencias del 28 de septiembre de 2000 , Exp. 11755, 31 de mayo de 2001, Exp. 13005 y del 6 de
agosto de 1992, Exp. 6901.
203
En relación con el perjuicio moral sufrido por los señores Norma, Elsy, José Delio e Ivan
Armando Ballesteros Parra en calidad de tíos de la menor Lina Marcela Carmona
Ballesteros, aparece establecida esa condición (fl. 15, 16, 18 y 19). Sin embargo, ese sólo
hecho no es suficiente para acreditar que los señores Ballesteros Parra hayan sufrido un
daño moral susceptible de ser indemnizado, ya que no se demostraron circunstancias
particulares como la convivencia. Por lo tanto, no puede deducirse que por el sólo hecho
de que estuvieran unidos por un vínculo cercano de parentesco, hayan sufrido un
padecimiento moral intenso con la muerte de su sobrina; esta circunstancia por si sola es
insuficiente para deducir el daño moral reclamado. Por consiguiente, la sentencia apelada
será revocada en este aspecto.
204
CAPÍTULO QUINTO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) para los cónyuges
y/o compañeros permanentes
1. Valor relativo
Antes de 1980.- De conformidad con la legislación aplicable en materia de derecho de
familia,
la
Sección
Tercera
del
Consejo
de
Estado
reconoció
los
perjuicios
extrapatrimoniales morales causados por la muerte del cónyuge, sin detenerse a analizar
unión diferente al matrimonio católico y en estricto cumplimiento de las disposiciones
legales que regulan ese tipo de relaciones.
En la gráfica esta consideración de la
jurisprudencia de la década de los setentas se encuentra ubicada en el extremo de la
opción A.
• EXP. 2506 del 29 de abril de 1980. La consideración que la doctrina y la
jurisprudencia empezaron a profesar por la concubina, trascendió a la esfera de lo
contencioso administrativo, motivo por el cual el Consejo de Estado le concedió la
posibilidad de obtener indemnización por perjuicios extrapatrimoniales morales pero
sólo en su calidad de madre y como quiera que la relación reúne los presupuestos de
estabilidad y permanencia. Para la tasación de la indemnización se consideró a la
concubina como una hija más de la víctima fallecida. Por lo anteriormente expuesto, el
presente fallo se ubica en el diagrama con una tendencia mas fuerte hacia la opción B.
Esta posición del Consejo de Estado fue reiterada en los siguientes fallos:
205
• EXP. 2945 del 11 de febrero de 1982.
• EXP. 3078 del 22 de abril de 1985.
• EXP. 2992 del 14 de abril de 1988.-
El Consejo de Estado reconoce que el
compañero permanente está legitimado para reclamar perjuicios por la pérdida de su
compañera, en virtud del vínculo estable y permanente existente que los llevó a
conformar un núcleo familiar, vínculo que debe acreditarse. El avance que pone de
presente éste fallo le permite situarse en el extremo de la opción B.
Los argumentos esgrimidos en esta providencia se reitera en las siguiente:
• EXP. 7237 del 4 de marzo de 1993.
•
EXP. 11213 del 13 de febrero de 1996 . La cuantía del perjuicio moral que se le
otorga a la compañera o compañero permanente se asimila y se equipara con la que
es reconocida para el cónyuge, ya que fue comprobada la permanencia de la relación
y la estabilidad de la familia conformada por vínculo natural, no obstante lo cual, le es
imposible dejar de lado su preferencia por la familia legalmente constituida. En el
gráfico está cerca de la opción B; sin embargo no se ubica en el extremo por cuanto
permanece en el Consejo de Estado la tendencia a diferenciar la familia constituida por
el vínculo matrimonial de la que no lo tiene.
• EXP. 11557 del 26 de septiembre de 1996 . El criterio de diferenciación entre
compañera permanente y cónyuge, en lo que tiene que ver con la valoración del
206
perjuicio extrapatrimonial por muerte de la pareja, desaparece totalmente habida
consideración de la aplicabilidad de la presunción del afecto para una y otra. En
consecuencia, el Consejo de Estado condena a la entidad demandada a indemnizar el
mismo monto tanto a las compañeras como a la esposa del occiso, de forma
simultánea para todas; en ese sentido reconoce 1000 gramos de oro para cada una de
ellas. La sentencia entonces es la representación del extremo ubicado en la opción B
del gráfico, y allí se encuentra ubicada.
EXP. 12718 del 10 de agosto de 2000 Reconoce los perjuicios extrapatrimoniales
morales en favor de la compañera permanente con la sola acreditación de su calidad
de tal.
La jurisprudencia le otorga el mismo grado de importancia que al de la
cónyuge y, la cobija con la presunción de la cual también gozan los padres e hijos de
la víctima. La orientación de esta sentencia se ubica en el extremo de a opción B.
La tesis expuesta en esta sentencia, se confirma en los fallos subsiguientes, como en
los que se citan a modo de ejemplo:
EXP. 11948 del 18 de octubre de 2000.
EXP. 13254 del 8 de febrero de 2001.
EXP. 13227 del 11 de abril de 2002.
EXP. 13249 del 26 de abril de 2002.
EXP. 14183 del 25 de julio de 2002.
EXP. 14397 del 15 de agosto de 2002.
207
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
En lo concerniente a esta línea jurisprudencial, el tema ha sido tratado con recelo, dado
que tiene una connotación moralista en la sociedad y, por tal motivo, en la sentencias
proferidas antes de 1980, la compañera o concubina ni siquiera era nombrada y menos
aún podían gozar de una situación jurídica definida en la legislación colombiana.
Ahora bien, ante una realidad de tal envergadura, el concepto de familia no pudo
restringirse a lo dispuesto en una disposición legal, por lo que fue el juez quien tuvo que
acceder y flexibilizar sus principios y conocimientos, por ello a partir de 1980 se empezó a
gestar un proceso de reconocimiento legal y judicial de los derechos de la compañera o
compañero permanente por su papel en la familia y en la pareja.
En un principio la Sala le concedió indemnización por perjuicios morales a la compañera
de la víctima ante la ausencia de cónyuge y por su calidad de madre de los hijos de la
víctima; aunque, no fue indemnizada per se, por su calidad de compañera permanente, el
Consejo de Estado, con el ánimo de proteger a toda costa el núcleo familiar conformado
por una relación estable y permanente, reconoció que por esa circunstancia contaban con
una situación jurídica protegida, con lo cual ya se vislumbraba un avance en materia de
reconocimiento de la legitimación para reclamar perjuicios.
Así las cosas, los fallos proferidos durante la década de los ochentas y parte de los
noventas denotan una inclinada tendencia a proteger el núcleo familiar, situación que
208
permitió el reconocimiento de la legitimación de los compañeros permanentes para
reclamar perjuicios extrapatrimoniales –morales-, primero en su calidad de padres y bajo
la condición de la ausencia de vínculo conyugal legalmente establecido.
Sobre el particular es preciso advertir que, durante la etapa en la que predominó la citada
tendencia el avance fue lento, habida consideración de las limitaciones establecidas
judicialmente para tasar el monto de los perjuicios sufridos por el compañero o compañera
permanente. En efecto, el Consejo efectuó la tasación como si fuesen un hijo mas de la
víctima, motivo por el cual el monto reconocido como indemnización era el mismo que
para aquéllos.
Si bien se tenía la idea de proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad,
fue sólo con posterioridad a la Constitución Política de 1991 que los jueces en general
abandonaron la marcada tendencia evidenciada anteriormente, en el sentido de establecer
efectos diferentes entre la familia constituida por vínculos naturales y la que se crea por
vínculos jurídicos.
En este sentido, resulta pertinente citar la sentencia de febrero 12 de 1998. Expediente
11.763. con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, la cual si bien no se refiere
expresamente al reconocimiento de perjuicios extrapatrimoniales, en sede del estudio de
los perjuicios materiales que sufre el compañero permanente, hace un análisis sobre la
nueva orientación jurisprudencial a la que nos referimos, así:
209
“En cuanto al señor Cabrera Silva compañero permanente de la señora María
Elfia Correa Bermúdez, habría lugar al reconocimiento de indemnización por
perjuicios materiales hasta su vida probable —la más corta entre los dos
compañeros pues él era el mayor y no hasta que su hijo menor cumpliese la
mayoría de edad—, tal como la jurisprudencia le reconoce a quienes ostentan
la calidad de esposos (as), en atención a que la Constitución Política en su
artículo 42 establece:
‘La familia es el núcleo fundamental de la sociedad: Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla’ (subrayas
de la Sala).
“De donde se infiere que el trato constitucional y en consecuencia el legal y
jurisprudencial de la familia en Colombia, debe ser el mismo para idénticas
situaciones.
210
211
212
“En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en
sentencia de octubre 25 de 1994, M.P. Dr. Eduardo García Sarmiento, expresó:
‘En la Carta Política de 1991, en primer lugar es de advertir cómo no sólo el
matrimonio es fuente de la familia que promete proteger el Estado, sino
también la constituida por un hombre y una mujer con voluntad responsable
de conformarla, según pregona el artículo 42, inciso primero, e dicha Carta.
‘23.1. Así que hoy, a diferencia de lo que ocurría en el pasado, ante el criterio
de la vigente Constitución, puede la Corte tomar una posición con suficiente
certeza, puesto que del artículo mencionado aparece claro entonces que el
Estado colombiano reconoce y promete proteger tanto a la familia matrimonial
como la extramatrimonial, siempre que ésta según el constituyente sea
formada por un hombre y una mujer que lo hagan de manera responsable,
sería y asumiendo las obligaciones que implica formar parte de un grupo
familiar. Es decir, la Carta protege la familia extramatrimonial en cuanto llene
las características de la familia matrimonial, pudiendo afirmarse que para serlo
solamente faltaría el vínculo conyugal.
‘23.2. Entonces, la situación reconocida por la legislación, por el derecho
comparado y por la jurisprudencia contenciosa administrativa y penal,
encuentra un fundamento sólido en la Constitución Política de 1991, en cuanto
reconoce a la familia extramatrimonial y ordena dar un tratamiento igual al
que se le da a la familia matrimonial. Ese tratamiento de igualdad es una
norma preceptiva o de aplicación directa y no programática, por cuanto el
constituyente no exige un desarrollo por parte del legislador, como sí lo hace
respecto de otros mandatos contenidos en la misma norma del artículo 42,
v.gr. cuando dispone que los matrimonios religiosos producen efectos civiles
como lo disponga la ley.
‘Tratándose, pues, de la unión marital de hecho, como parece ser la tendencia
de llamar al concubinato, esto es la comunidad formada por un hombre y una
mujer respecto de los cuales ningún impedimento hay para que puedan
casarse, y constituida esta comunidad para formar una familia, es decir de
manera permanente y estable, es incuestionable que faltando tan solo la
constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico
semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. Así que bajo
los supuestos de licitud de la unión de un hombre y una mujer, o diciéndolo de
otra manera, no contrariando prohibiciones de ley ni las buenas costumbres y
siendo permanente y estable, o sea en cuanto constituye una familia, una
sociedad así formada tiene a protección jurídica a la que semejantemente se le
brinda a la alianza matrimonial. De manera que no se protege de modo alguno
una relación repudiada por la ley ni una vinculación transitoria que no tenga el
propósito de conformar una familia. Del contexto se desprende que dos son
los presupuestos fundamentales para reconocer como situación jurídica que
213
debe tratarse sin distinciones: la licitud y la permanencia y estabilidad de la
familia, presupuestos que sin ninguna hesitación se advierten en la familia
matrimonial, y que en cuanto aparezcan en la unión marital de hecho, dan pie
para encontrar la familia extramatrimonial que reconoce la Carta Política de
1991’.
(...)
“En este orden de ideas, el trato que debe dársele al señor Cabrera Silva,
atendiendo a la prueba testimonial y documental allegada la cual recoge los
elementos necesarios para concluir que conformaban un hogar responsable
con vocación de permanencia en virtud de los vínculos sentimentales que los
unían y sobre los cuales recayó el daño ocasionado por la administración, es el
mismo que la jurisprudencia ha tenido para quienes ostentan la calidad de
esposos”.
La anterior cita se trae a colación con el fin de evidenciar que el papel del juez, sea éste el
que fuere, ha sido de tal relevancia que, hoy podemos afirmar que la Sección Tercera del
Consejo de Estado ha previsto la posibilidad de legitimación para reclamar perjuicios
extrapatrimoniales, tanto a quién tiene vínculo matrimonial como a quien no lo tiene, con
la acreditación del vínculo y en su calidad de esposo (a) o compañero (a) permanente.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el monto de la condena por perjuicios
Finalmente, en lo que tiene que ver con el monto de la condena por perjuicios
extrapatrimoniales morales para la compañera o compañero permanente, dicho aspecto
ha llevado consigo el proceso de evolución de la tasación ya visto en el presente estudio.
Al respecto, vale la pena tener en cuenta que en la actualidad la jurisprudencia es
unánime al considerar que el compañero (a) sufre un perjuicio propio, similar al del
esposo (a) y en consecuencia, bajo la condición de que prueben el vínculo natural o
jurídico, se les debe reconocer el mismo monto, de hecho en una oportunidad, el Consejo
de Estado dispuso que se debía indemnizar de forma simultánea a la esposa y a dos
214
compañeras permanentes de la víctima, por el mismo monto a cada una de ellas (exp.
11557 del 26 de septiembre de 1996 C.P. Jesús María Carrillo).
En ese orden de ideas, la tendencia actual del Consejo de Estado cobija con la presunción
del dolor, tanto al cónyuge de la víctima como a su compañero permanente y, les
reconoce la misma indemnización, incluso en forma coetánea.
215
216
217
218
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 29 de 1980
Consejero Ponente: Doctor Jorge Valencia Arango
Expediente: No. 2506
Ha quedado visto que la doctrina y jurisprudencia, nacional y extranjera la primera,
extranjera únicamente la segunda, reconocen a la concubina, compañera permanente el
derecho a demandar la indemnización de perjuicios por la muerte de su compañero.
Si bien conforme a la legislación civil dedicada a la protección de la niñez, ya se vio como
el niño tiene derecho al hogar y, desde luego, a madre, y, por lo mismo, dentro de las
obligaciones alimentarias del concubino padre, frente al hijo, están los gastos de
subsistencia de la madre, como tal y no como concubina, en cuanto carezca de otros
medios de subsistencia, también se vio como las leyes que parcialmente desarrollan las
normas constitucionales sobre protección al trabajo humano independientemente
subordinado (artículos 17 y 32) como único medio de subsistencia de la mayoría de los
colombianos y muy especialmente, de la familia colombiana, tales como la ley 90 de 1946
y la 12 de 1975, entre otras, al reglamentar la jubilación, como medio de subsistencia de
la familia del trabajador anciano o inválido, reconoce derecho a la concubina, “compañera
permanente” del trabajador, a parte proporcional de la pensión, en cuanto no lesiones
derechos de la cónyuge legítima, lo que importa, que frente a tales ordenamientos, resulta
lógico decir que la concubina permanente del trabajador colombiano, aquel que vive y
sostiene su familia con la remuneración de su trabajo dependiente o independiente, tiene
derecho, en caso de que al fallecimiento accidental, culposo o delictuoso de su concubino
éste atendiera a su asistencia a reclamar del responsable de la muerte, la indemnización
del perjuicio material y moral sufrido.
Por tanto, queda establecido que para estos solos efectos, la concubina tiene una
“situación jurídicamente protegida”, pues ante la regulación del artículo 67 del Código
Contencioso Administrativo, esta resulta necesaria aunque pueda ser discutible en materia
civil, dados los términos del artículo 2341 del Código Civil.
Perjuicios Morales Subjetivos.
Sobre este aspecto, esta Sala ha dicho:
“Los perjuicios han sido clasificados doctrinariamente en materiales y morales, los
primeros se dividen, a su vez, en daño emergente y lucro cesante y los segundos en
morales objetivados y morales puros o subjetivos, o”pretium doloris” de que hablaban los
romanos. Unos y otros, pueden ser actuales o futuros, con tal que en ambos eventos
sean ciertos, pues los probables, eventuales, inciertos o hipotéticos no son indemnizables”.
219
Ya se ha visto que la concubina del demandante, dadas las circunstancias del concubinato,
ocupa el lugar que correspondería a la cónyuge legítima y como la convivencia, la
procreación común, su afán por reunir los fondos para el entierro del occiso, su conducta,
en fin, demuestra que lo amó sin respaldo de sacramento o de contrato, enfrentada a los
convencionalismos sociales y el “petitum doloris” trata de hacer más llevadero el dolor de
éste está en proporción directa con el amor que le tenía al difunto, no hay duda que a la
concubina cabe el derecho a la máxima indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro,
pero dada la limitación pecuniaria de la pretensión, sólo se reconocerá a los cuatro
demandantes la suma global de $ 150.000.00.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
febrero 11 de 1982
Consejero Ponente: Doctor Jorge Dangond Flores
Expediente No. 2945
Los primeros se reconocen conforme a la orientación jurisprudencial de la Sala, por el
mero hecho de la muerte y de los vínculos de parentesco que unían a la víctima con los
demandantes, en una cantidad equivalente a 1000 gramos oro para cada uno de los
padres naturales y para la concubina, según certificación del Banco de la República.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 22
de abril de 1985
Consejero Ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta.
220
Expediente número 3078
221
222
“Se reconoce la indemnización a Luding María Prieto demandante en su propio nombre
como “compañera en unión libre” del occiso y como representante legal de su menor hijo
Edgar Efraín, atendiendo las características de estabillidad y permanencia de la relación
concubinaria, como narran los declarantes antes nombrados, y por cuanto no existe
cónyuge que controvierta tal pretensión. En esa unión fue procreado el menor Edgar
Efraín, hecho que configura una situación familiar que merece protección, como lo ha
sostenido la jurisprudencia, (Sentencia de abril 29 de 1980 Exp. 2506 Sección Tercera.
Jorge Valencia Arango).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 14
de abril de 1988
Consejero Ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta.
Expediente número 2992
Para su tasación se tiene en cuenta el dolor sufrido por el demandante ante la irreparable
pérdida que representa la muerte de un ser querido. Se reconoce de acuerdo con el
grado de relación que existe entre el reclamante y la víctima, que, en el presente caso,
está determinado por el vínculo estable y permanente que los llevó a conformar un núcleo
familiar. La ausencia de quien fue, por muchos años, compañera permanente, produce
necesariamente angustia y pesar en el sobreviviente, cuya satisfacción debe procurarse
con el pago de una suma de dinero que, en este caso, el sentenciador estima en el
equivalente a 1000 gramos oro. Incluyendo en este monto todo el perjuicio moral
reclamado por la falla del servicio, esto es, la que hace referencia con las lesiones
personales que él también padeció.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera,.
marzo 4 de 1993
Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Expediente: No. 7237
d)
Los demandantes demostraron estar legitimados por activa, pues Jazmín Cecilia,
María Cristina y Juan Carlos Manzano Caicedo, hijos, fueron reconocidos por su padre, en
legal forma. Se probó, igualmente, que Pascuala Caicedo era la compañera permanente
del finado, con la cual dijo haber tenido los hijos antes relacionados. Así se desprende de
las respectivas actas de nacimiento de los mismos.
Por todo lo anterior, se condenará a la Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional, a
pagar, por concepto de perjuicios morales, las cantidades de oro que a continuación se
indican y a las personas relacionadas:
A Pascuala Caicedo (compañera permanente) quinientos (500) gramos de oro fino.
223
A Jazmín Cecilia, María Cristina y Juan Carlos Manzano Caicedo (hijos) quinientos (500)
gramos de oro fino para cada uno.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 13
de febrero de 1996
Consejero Ponente: Doctor Juan de Dios Montes Hernández.
Expediente número 11213
Como se colige de las pruebas practicadas en este proceso, Amílcar de Jesús Hernández
Castañeda y Carmenza Rodríguez Gallego en el año de 1985 empezaron a vivir juntos, se
integraron como pareja. Con el transcurso del tiempo se convirtieron en compañeros
permanentes, libremente conformaron una familia y en ella procrearon a los menores
Yenifer y Carlos Julio Hernández Rodríguez.
(...) en atención a los vínculos familiares de Carmenza Rodríguez Gallego con Amílcar de
Jesús Hernández Castañeda. La cuantía de los perjuicios se asimilará a la que esta Sala ha
venido reconociendo a la cónyuge, por que en este caso se ha demostrado que la relación
que mantuvieron Amilcar de Jesús Hernández Castañeda y Carmenza Rodríguez Gallego
no fue esporádica, corta o fugaz, sino que conformaron una familia por vínculos naturales,
procrearon dos hijos, Carlos Julio y Yenifer Hernández Rodríguez, Vivieron juntos y se
ayudaron mutuamente.
La Sala mantiene la jurisprudencia reiterada sobre tratamiento preferencial a la familia
legalmente constituida, pero llega a la conclusión anterior con base en las declaraciones
de los testigos que en seguida se mencionan. (...).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 26
de septiembre de 1996
Consejero Ponente: Doctor Jesús María Carrillo.
Expediente número 11557
Finalmente y en cuanto al daño experimentado por los demandantes, la Sala advierte que
tanto a la esposa como a las compañeras les ser reconocido, bajo presunción que no fue
desvirtuada por la demandada, el daño moral según los lineamientos
jurisprudencialmente establecidos por la Sala. Dentro del anterior marco jurídico se
condenar a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de
la actora (esposa), Waldina Barrera Contreras y María Yolanda Rodríguez Chaparro
(compañeras) la cantidad equivalente de un mil (1000) gramos de oro fino para cada una
de ellas.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
agosto 10 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos
Radicación número: 12718
224
La jurisprudencia ha considerado que en relación con el cónyuge o compañero
permanente, los hijos, padres se presume el perjuicio moral . En el caso concreto, el
perjuicio sufrido por estos y por los hermanos de la víctima está acreditado.
Se modifica la sentencia del Tribunal aumentando el valor de la indemnización de los
perjuicios morales de acuerdo con los criterios jurisprudenciales elaborados por la Sala, es
decir, se reconocer n en favor de los padres, compañera e hijos del fallecido el máximo
valor que en estos casos se otorga, esto es, 1000 gramos de oro y para los hermanos 500
gramos de oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Febrero 8 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 13254
La jurisprudencia de la Corporación, como la elaborada por la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia , han afirmado que el compañero permanente tiene los mismos
derechos del cónyuge, pues el artículo 42 de la Constitución colocó en igualdad de
condiciones a la familia constituida por vínculos naturales y a la conformada por un vínculo
jurídico.
Con fundamento en estas consideraciones se han otorgado al compañero permanente la
indemnización reclamada por los perjuicios materiales y morales sufridos por los daños
imputables al Estado, como consecuencia de la muerte de su compañero.
El artículo 1 de la ley 54 de 1991 define la unión marital de hecho como "la formada entre
un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente
y singular", es decir, que la pareja habita en la misma residencia y cumple por su propia
voluntad las obligaciones recíprocas de solidaridad y alimentarias que la ley señala para
los cónyuges (arts. 176 a 178 y 411 del Código Civil).
En el presente caso, la señora Ruth Bernal Forero no acreditó su calidad de compañera
permanente de la víctima, pues aunque se demostró que ella es la madre de las menores
Katerine y Shirley Andrea, hijas del señor Germán Augusto Plata Serrano, esta prueba no
es suficiente para demostrar que ‚estos mantenían una unión marital de hecho.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 11 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jesús María Carrillo
Radicación número: 13227
3. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS:
a. Respecto del daño moral, se encuentra establecido que Margarita Álvarez Lozano
convivía con el señor Jorge Martín Peña Mejía, mantenían buenas relaciones y su muerte
225
le causó un profundo dolor. Así lo acreditan las declaraciones de Hernán Darío Bueno
Cardona (folio 66 a 69, cuaderno 2) y de Jorge Rogelio Bueno Gañan (folios 70 y 71,
cuaderno 2). El a quo estimó suficientes estos medios de prueba para demostrar el daño
moral y condenó a pagar la suma de dinero equivalente a 800 gramos de oro.
En relación con la cuantía de la indemnización, la Sala ha dicho en repetidas
oportunidades:
“En razón de la imposibilidad de asignar una medida patrimonial exacta frente al dolor,
pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en casos similares, la
jurisprudencia ha fijado unos criterios mínimos. Así ha optado por el reconocimiento de
una indemnización equivalente a 1000 gramos de oro para los padres, hijos y cónyuge del
fallecido o de 500 gramos oro para los hermanos de la víctima.”
Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según
el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del
Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio
moral; ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por
el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de
condenas hasta por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales
mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. No obstante lo
anterior, teniendo en cuenta que, en este caso, se solicita en el libelo condenar a la
entidad demandada al pago, por este concepto, de la suma equivalente a mil gramos de
oro, para la actora, y dado que, en la fecha de esta sentencia, dicha suma es inferior a
aquélla que corresponde al número de salarios mínimos antes indicados, se accederá a la
petición formulada, a fin de respetar el principio de congruencia.
Por lo tanto, se condenará al pago de la suma en dinero equivalente en salarios mínimos
legales mensuales hasta por el valor, que a la fecha de la sentencia, tengan mil gramos de
oro. En esta caso, equivale a 70 salarios mínimos legales mensuales, es decir la suma de $
21.650.360.oo. Advierte la Sala que estas sumas no exceden el valor de las pretensiones
contenidas en la demanda, en relación con el perjuicio moral.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 26 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Jesús María Carrillo
Radicación número: 13249
Con la prueba documental incorporada al proceso, los señores VICENTE PEÑA ESQUIVEL Y
FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, acreditaron la calidad con la cual concurrieron al
proceso, esto es en calidad de padres legítimos del lesionado ALEXANDER PEÑA. (fls 10 y
50 del expediente)
226
Igualmente, los señores JOSE VICENTE, ROSA EDITH y EMIRO PEÑA GONZALEZ con los
documentos visibles a folios 7 a 9 del expediente, demostraron la calidad de hermanos de
la víctima.
Por último el menor DIEGO ALEXANDER PEÑA RICAURTE con el Registro Civil de
Nacimiento visible a folio 11 acreditó la calidad de hijo extramatrimonial de la víctima y la
compañera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL demostró la calidad de
damnificada con los testimonios recibidos a los señores GENTIL PACHECO PERDOMO,
ALBEIRO PACHECO POMAR, DAGOBERTO TRUJILLO MISAEL GONZALEZ PEÑA, quienes
fueron contestes en afirmar que mantenían relaciones de convivencia desde hace mucho
tiempo.
Por lo tanto, en esta oportunidad se reconocerá perjuicios de acuerdo con la orientación
dada en sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 – 15646 de 6 de septiembre
del 2001, que reviso la orientación dada por la corporación en cuanto a la tasación de los
perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios
mínimos y con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y
reparación integral del daño. Tesis que en lo fundamental recoge lo siguiente:
(...)
Para dar cumplimiento a esta decisión se hará la conversión en salarios mínimos del valor
del gramo de oro a la fecha de esta sentencia que asciende a la suma de $ 22.427.20
(...)
En consecuencia la Nación Policía Nacional pagará a favor del lesionado ALEXANDER PEÑA
GONZALEZ, la suma equivalente a 21.77 salarios mínimos. A favor de los padres VICENTE
PEÑA ESQUIVEL Y FIDELINA GONZALEZ GONZALEZ, la suma equivalente a 14.51 salarios
mínimos para cada uno de ellos. A favor del menor DIEGO ALEXANDER PEÑA RICAURTE
y la compañera permanente LUZ MERY RICAURTE MONTIEL, la suma equivalente a 18.14
salarios mínimos para cada uno de ellos y para los hermanos JOSE VICENTE, ROSA
EDITH y EMIRO PEÑA GONZALEZ la suma equivalente a 7.25 salarios mínimos para cada
uno de ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Julio 25 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 14183
Esto significa que la indemnización para la compañera permanente, Luz Marina Giraldo y
su hijo Juan Esteban Quiroz, quienes se considera que sufrieron el perjuicio de mayor
intensidad, debe calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia reconoce, sin que
exceda el valor de la condena impuesta por el Tribunal. Por lo tanto, se condenará a
pagarles el valor de $24.517.900 para cada uno reducido en un 30% por la culpa de la
víctima, para un total de $17.162.530.
227
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
agosto 15 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 14397
Los señores Enrique Santander Machado Mendoza (fls. 107-109 C-2) y Pedro Nestor Pérez
Avilez (fls. 122-123 C-2) declararon que la víctima hacía marital con la señora Margarita
Valerio, quien se encontraba esperando un hijo de éste en la fecha del accidente.
En consecuencia, por estar acreditado que los demandantes tenían la condición de madre,
hermanos y compañera permanente de la víctima y que la jurisprudencia de la Sala ha
considerado reiteradamente que en relación con los familiares más allegados el perjuicio
moral se presume33, se les reconocerá la indemnización por los perjuicios morales que les
causó la muerte del señor Arturo Miguel Sierra Pérez.
CAPÍTULO SEXTO
Lesiones personales - legitimación de los parientes para reclamar perjuicios
extrapatrimoniales –(morales)
1. Valor relativo
• EXP. 4411 del 14 de junio de 1984 – Con ocasión de una lesión sufrida se le
reconoce, a la víctima que la padeció, una indemnización de 1.000 gramos de oro,
aunque, se aclara que sólo procede indemnizar por esa cuantía para infortunios de
mayor gravedad.
• EXP. 3140 del 26 de abril de 1985 – Se reconoce que las lesiones de mayor
gravedad, producen en la víctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
33
Ha considerado la Sala que en relación con los padres y hermano de la víctima no se presume el lucro cesante y que
tanto su existencia como su cuantía deben ser probados por la parte actora, a diferencia de lo que ocurre con los hijos
menores y el cónyuge en relación con los cuales ha aceptado que opera una presunción en virtud de la obligación
228
querido y, por lo tanto procede reconocer con el mismo monto establecido para esos
casos.
Esta posición se reitera en las siguientes sentencias:
•
EXP. 3833 del 11 de julio de 1985
•
EXP. 2762 del 3 de septiembre de 1987
alimentaria que establece el artículo 411 del Código Civil. Ver, por ejemplo, sentencias del 10 de septiembre de 1998,
expediente: 10.820 y del 6 de noviembre de 1998, exp: 10.565.
229
•
EXP. 2851 del 31 de julio de 1989
230
231
• EXP. 2554 del 8 de marzo de 1984 – Se reconoce la misma cuantía de
indemnización para la víctima y su madre. Ubicamos esta sentencia un poco alejada
del extremo del punto B, habida cuenta que si bien se reconoce el perjuicio de los
parientes, no se establece una diferenciación en el monto de la indemnización según el
tipo de lesión sufrida.
• EXP. 5154 del 8 de agosto de 1988 – Los perjuicios extrapatrimoniales sufridos
por la víctima no tienen entidad suficiente para trascender más allá del directo
lesionado. Aunque no se establece una diferenciación específica, la sentencia expone
de forma implícita que, dependiendo de la clase de lesión padecida por la víctima, a sus
parientes eventualmente se les podrá reconocer perjuicios morales, por este motivo en
el gráfico aparece un poco alejada del extremo de la opción B.
• EXP. 12384 del 28 de octubre de 1999 - La jurisprudencia establece diferenciación
en los efectos patrimoniales de las lesiones graves y leves; no obstante, se abstiene de
fijar un criterio para determinar cuándo se trata de un tipo de lesión o de otra. En
cuanto a las primeras, la indemnización por perjuicios extrapatrimoniales de los
parientes se desprende automáticamente de la prueba del daño y el parentesco; en
tanto que en el caso de las lesiones leves, debe probarse la aflicción que causó la
lesión en los parientes. Este fallo se ubica en el extremo de la opción B, por coincidir
en todo con el planteamiento de la misma.
Los citados argumentos se reiteran en las siguientes sentencias:
232
• EXP. 12166 del 14 de septiembre de 2000
• EXP. 11948 del 18 de octubre de 2000
• EXP. 13288 del 18 de octubre de 2000
• EXP. 12917 del 26 de abril de 2001 – Consolida la tesis en el mismo sentido de las
sentencias anteriores.
Se aclara que el perjuicio mayor siempre será sufrido por la
víctima directa y el de los parientes deberá valorarse en cuantía inferior. También este
fallo se ubica en el extremo de la opción B.
• EXP. 12653 del 8 de marzo de 2001
• EXP. 12998 del 9 de agosto de 2001
• EXP. 12818 del 21 de febrero de 2002 – En este fallo el Consejo de Estado
sostiene que el parentesco puede constituir indicio suficiente de la existencia de una
relación de afecto profunda en algunos miembros de la familia, de no ser así, debe
acreditarse por cualquier medio probatorio el padecimiento sufrido con ocasión de las
lesiones causadas a un pariente cercano. Se tasan los perjuicios en salarios mínimos,
siguiendo la orientación trazada en sentencia de septiembre de 2001. En la gráfica este
fallo se encuentra alejado del extremo de la opción B, porque, aunque se reconocen
para los parientes, no hace una distinción entre legitimación por lesiones graves o leves
y, además, porque se modifica la carga probatoria.
233
234
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
Antes de plantear la problemática de la presente línea jurisprudencial, hemos recopilado
algunas sentencias, en las que se reconoce que las lesiones producen en la víctima un
dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser querido y que como tal se debe
indemnizar a quien lo padeció. Sin embargo, con ocasión de la petición de reconocimiento
de perjuicios morales por parte de los parientes cercanos, el Consejo de Estado elaboró
una teoría de la procedencia de su reconocimiento que analizamos y planteamos en esta
línea jurisprudencial.
En primer término, el Consejo estableció una diferenciación entre lesiones leves y graves
en cuanto a sus efectos patrimoniales en relación con la víctima y sus parientes cercanos,
atendiendo a la marcada distinción por el margen de gravedad de las lesiones físicas, pero
lo hizo sin contenido material, en tanto que no expuso cuál es el criterio que permite
distinguir entre una lesión grave y una leve. En tales condiciones, se traslada al arbitrio
judicial la determinación de una de tales formas.
El otro aspecto susceptible de precisión, es que los perjuicios extrapatrimoniales de la
víctima son indudables, sea cual fuere la naturaleza de la lesión y, que los que se
determinan por la valoración de la lesión son los de las víctimas indirectas, en este caso,
los parientes, eventualmente los amigos y en general quien pueda acreditar su calidad de
damnificado.
235
Nos parece que la postura consolidada (balance) adoptada por el Consejo de Estado, en el
sentido de considerar que se presumen los perjuicios extrapatrimoniales de los parientes
de la víctima de lesiones graves, pero que en el caso de las leves deberá probarse, no es
adecuada, por contener lo que se denomina “términos jurídicos de textura abierta” que,
hacen difícil su precisión.
Si lo que se quería era dejar estos perjuicios a la determinación del Juez, no es necesario
dar la apariencia de que existen reglas claras para su identificación; en otras palabras,
habría bastado con decir, “se reconocerán en tanto se prueben”; porque es posible que,
un abogado litigante interprete que la lesión de su cliente es grave y, por lo tanto se
abstenga de probar los perjuicios extrapatrimoniales padecidos, en razón de la presunción;
actitud frente a la cual un Juez, con un criterio diferente sobre la lesión, podría expresar
que no es grave sino leve y que por no encontrarse acreditados los perjuicios, no se
pueden reconocer.
Insistimos en que la concreción del régimen probatorio aplicable en caso de lesiones, se
deriva de conceptos nebulosos y difíciles de determinar en casos concretos, situación que
a nuestro juicio no es conveniente.
Ahora bien, aunque la última sentencia recopilada en este trabajo, del 21 de febrero de
2002 (exp. 12818), por sí misma no implica una modificación de la jurisprudencia, es
pertinente anotar que no hace alusión a la distinción elaborada en fallos anteriores entre
lesiones graves y leves, sino que reconoce los perjuicios con sustento en cualquier medio
236
probatorio que acredite el dolor sufrido por la lesión causada a un pariente, más que la
prueba de la calidad de tal.
Esta nueva postura implica, sin duda, un avance en el régimen indemnizatorio, acorde con
la tendencia evidenciada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las líneas ya
analizadas, consistente en una ampliación y profundización del régimen probatorio,
habida consideración que las pruebas aportadas deben estar encaminadas a acreditar el
perjuicio sufrido, más que el parentesco, situación que le da una cabida real a que otras
personas diferentes a los miembros de la familia, reclamen perjuicios en la medida que
acrediten el dolor padecido.
237
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
junio 14 de 1984
Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescún
Expediente: No. 4411
La indemnización por perjuicios morales la fija el Tribunal el 1000 gramos oro. Es cierto
que para el caso tuvo en cuenta consideraciones válidas como el trauma que significó para
la demandante la desfiguración de una de sus extremidades superiores y la circunstancia
de que su actividad laboral es la de aseadora. Sin embargo, la Sala considera que no es
del caso indemnizar por esa cuantía, la máxima que reconoce la jurisprudencia y que, por
lo general, está reservada para infortunios de mayor gravedad. En consecuencia, habrá
de revocarse en este aspecto la sentencia y condenarse sólo al pago en pesos del
equivalente a 500 gramos oro. En todo lo demás la sentencia deberá ser confirmada.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 26 de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente: No. 3140
Se demostró a cabalidad la atrofia muscular permanente de los miembros inferiores del
demandante, lo que representa un estado de paraplejia y una incontinencia urinaria
irreversible, limitaciones que producen un estado de dolor en la víctima, que se ve
reducida a la invalidez total en plena juventud, situación que se agrava aún más y produce
un mayor impacto psicológico en razón de las actividades de deportista que desarrollaba
antes de la tragedia, según prueba testimonial y la documentada auténtica aportada con
el escrito de la demanda, lo que a juicio de la Sala produce un desarreglo psíquico igual o
mayor al que ocasiona la muerte de un ser querido y un daño moral subjetivo irreparable,
que deberá serle indemnizado en una suma equivalente a 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
julio 11 de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente: No. 3833
Se demostró a cabalidad el estado de paraplejia en el que quedó sumido el demandante,
que le determinó una invalidez permanente total para continuar desempeñándose en las
labores que constituyen su habitual actividad de piloto comercial, lo que causó además
notorios desarreglos psíquicos y anímicos. Su condición es irreversible y la lesión afectó el
sistema urinario (serias dificultades) en los esfínteres tanto vertical como rectal y la
actividad sexual del demandante según lo declaran los médicos Alvaro Turgeman Arenas y
Carlos Julio Mogollón, situación que se agrava aún más si se tiene en cuenta que el actor
238
se desempeñaba brillantemente en su actividad de profesional de la aviación. Razón por
la cual se condena a 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Septiembre 3 de 1987
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente: No. 2762
A este proceso sólo acude Ana Taofilde Alvarez Martínez, para reclamar, entre otros, los
perjuicios morales ocasionados “...por razón de los daños sufridos por el
derrumbamiento”, sin que su apoderado en ningún momento haya señalado un monto
concreto.
Por este concepto se reconocerá el equivalente a un mil gramos oro, habida consideración
de la gravedad de la lesión sufrida por la demandante, que le produce dolor y
descompensación emocional fruto de las angustias propias de esta clase de limitaciones.
No puede dejarse de lado que se trata de una mujer, joven, que sólo tenía 31 años y 7
meses de edad cuando ocurrió la tragedia. Las restricciones a que se ha visto sometida
después del accidente, así como las incomodidades que representan el uso permanente de
una prótesis, producen en la víctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
querido.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio
31 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio José de Irisarri REsptrepo
Expediente: No. 2851
Y es que realmente, cuando a raíz de una actuación administrativa una persona pierde
uno de sus órganos vitales, la situación de inferioridad en la cual queda respecto de sus
congéneres, genera angustia, zozobra, dolor profundo, que debe ser por tanto
indemnizado en su máxima expresión, esto es, mediante los 1000 gramos oro que sirven
de tope máximo a la Corporación para el resarcimiento de este tipo de perjuicios.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
marzo 8 de 1984
Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescún
Expediente: No. 2554
Dado que cuando ocurrió el accidente la víctima tenía quince años de edad y estaba al
inmediato cuidado de su madre, ya que e padre había fallecido, la Sala considera que el
dolor de la madre y de la menor lesionada fueron igualmente significativos. En
consecuencia condenará en concreto a pagar a cada una de ellas por perjuicios morales el
equivalente en pesos a 130 gramos de oro, tomando como punto de referencia el 13%
fijado por la incapacidad.
239
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
agosto 8 de 1988
Consejero Ponente: Dr. Carlos Ramírez Arcila
Expediente: No. 5154
La demanda solicita el pago de mil gramos de oro para cada uno de ellos como
compensación al perjuicio moral padecido, pero los hechos constitutivos de la falla del
servicio no tienen entidad suficiente para trascender más allá del directo lesionado con
ellos.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
noviembre 30 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente: No. 5424
La realidad anterior lleva a la Sala a reconocer a la víctima perjuicios morales por el
equivalente en pesos colombianos a un mil gramos de oro puro que se pagarán con el
precio que certifique el Banco de la República en el momento en que quede ejecutoriada
esta sentencia. La deformación física del rostro es circunstancia determinante en el
sentenciador para graduar el monto de la condena por este concepto.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
octubre 28 de 1999
Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Expediente: No. 12384
Todo perjuicio es indemnizable, en principio, desde que se pruebe el daño antijurídico. En
lo que atañe con las personas humanas, dice la doctrina que “la muerte no es la única
fuente de reconocimiento del perjuicio”, en los mismos términos lo ha entendido la Sala,
en varias oportunidades ha condenado al pago de indemnización del perjuicio moral
cuando el daño ha sido una lesión personal propia o de familiares cercanos. Pero sobre
las lesiones físicas ha diferenciado, en materia probatoria, las lesiones graves de las leves.
En el primer caso, lesiones graves, se ha sostenido: Respecto a la víctima directa que con
la demostración del daño antijurídico por lesión grave tiene derecho a la indemnización de
perjuicio moral.
En lo que atañe con las víctimas indirectas - en este caso, padres, cónyuge, hermanos,
hijos,- tienen derecho a la indemnización del daño antijurídico por lesión grave de sus
parientes siempre y cuando demuestren, en primer término, esta lesión y, en segundo
lugar el parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados
plenamente, que aquellos padecieron dolor moral.
En el segundo caso, es decir en la indemnización por perjuicios morales ocasionados por
lesiones leves, deben distinguirse la siguientes situaciones: Para la víctima directa una vez
se demuestre el daño antijurídico por lesión leve, es claro, que tiene derecho a la
240
indemnización por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que cuando
sufren directamente el impacto de una lesión física leve que fue producida con arma de
fuego, tuvo que padecer congoja y tristeza, pues su psiquis se afectó desde el ataque, así
el resultado no haya sido de magnitud grave; pero para las víctimas indirectas - como en
este caso los padres, hermanos, cónyuge e hijos es necesario demostrar a más de la
lesión leve, el parentesco, que aquella lesión les produjo dolor moral; en esta lesión leve,
la jurisprudencia no infiere padecimiento moral (...).
Del informe técnico no se advierte que las lesiones padecidas por la víctima directa sean
de gravedad, fueron leves, por cuanto la descripción técnica no aludió a los hechos
indicadores de amenaza a la vida o de difícil recuperación.
Por consiguiente para la víctima directa, como lo concluyó el tribunal, sí hay lugar al
indemnización, pero encuentra la Sala que la condena impuesta por el a quo debe
reducirse dado que no existe proporción en su fijación.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo Gómez
Radicación número: 11948
Los memoriales de demanda como el de apelación de la sentencia, aseguran que Fausto
Andrés, hijo de la pareja demandante, sí sufrió perjuicios morales no sólo por la lesión
grave sufrida por su madre sino también por la imposibilidad de tener otro hermano de
sus mismos padres, es decir quedar privado de tener “comunidad espiritual con sus
hermanos de sangre”.
El perjuicio moral se conoce en la jurisprudencia y en doctrina, nacional y extranjera,
como "pretium doloris o precio del dolor" y hay lugar a indemnizarlo.
La Sala ha dicho, en sentencia 12.166 proferida el día 14 de septiembre de 2000 (), que
la muerte no es la única fuente de reconocimiento del perjuicio moral y, por tanto, ha
condenado a indemnizarlo por la lesión personal propia, de familiares cercanos o de
damnificados ().
Tratándose de lesiones físicas ha diferenciado, en materia probatoria, las graves de las
leves.
En el primer caso, lesiones graves, ha sostenido: respecto a la víctima, que con la
demostración del daño antijurídico por lesión grave tiene derecho a la indemnización de
perjuicio moral.
En lo que atañe con las víctimas indirectas - en este caso, compañeros e hijos - tienen
derecho a la indemnización del perjuicio causado por lesión grave de su pariente siempre
y cuando demuestren, en primer término, la lesión grave y, en segundo lugar, el
241
parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que
los actores padecieron dolor moral ().
En el segundo caso, es decir indemnización por perjuicios morales ocasionados por
lesiones “leves”, deben distinguirse las siguientes situaciones:
para la víctima directa: una vez prueba el daño antijurídico por lesión leve, es claro, que
tiene derecho a la indemnización por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres
humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesión física así sea leve,
quien la soporta padece con ella; pero
para las víctima indirectas - como en este caso damnificado - es necesario demostrar la
lesión leve, el vínculo de afecto (que se es damnificado) y además que aquella lesión les
produjo dolor moral; en este tipo de lesión, la jurisprudencia no infiere padecimiento
moral de los dos hechos primeramente mencionados ().
Por consiguiente, como en este caso se demostraron los supuestos de hecho relativos a la
procedencia de indemnización de perjuicios morales por lesiones físicas graves de
parientes etc habrá lugar a condenar a indemnizarlos. Se estableció, de una parte, la
lesión grave sufrida por Dinora Sofía Vásquez y, de otra, el parentesco de hijo respecto de
aquella por Fausto Andrés Cardeña Vásquez.
Y como la jurisprudencia ha tenido como en el mismo grado de importancia a los
compañeros o cónyuges con sus hijos, fijará como indemnización por perjuicio moral para
Fausto Andrés los mismos gramos oro que el Tribunal fijó, 800 gramos, para indemnizar el
mismo perjuicio sufrido por su padre, señor Sergio de Jesús Cardeña.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 13288
Considera la Sala que como en este caso se trata de la reclamación de perjuicios morales
ocasionados a la víctima y a su esposa e hijos por las lesiones sufridas por el primero y
como dichas lesiones fueron graves se presume el dolor moral de los últimos, para lo cual
bastaba probar la existencia de la lesión y el parentesco. En cuanto a la víctima no hay
dificultad, pues siempre que se trata de lesiones personales tendrá derecho a la
reparación. No obstante, la Sala disminuirá proporcionalmente el valor del perjuicio moral
reconocido al demandante a 800 gramos, toda vez que el valor de 1000 gramos de oro se
reconoce como máxima indemnización por este perjuicio y por lo tanto, se concede en
caso de muerte o de lesiones totalmente incapacitantes. En el caso sub judice, se trata de
una incapacidad funcional laboral del 41.05 %. Por la misma razón se disminuirán
proporcionalmente la indemnización por el daño moral reconocido a la cónyuge y a los
hijos, a 300 gramos para la primera y 200 para cada uno de los segundos.
242
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Marzo 8 de 2001
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo
Radicación número: 12653
La Sala ha expresado en varias oportunidades que las lesiones físicas, graves y leves, son
también causa para reclamar la indemnización de dichos perjuicios; que no sólo la muerte
es la única fuente de reconocimiento del perjuicio moral).
En consecuencia ha diferenciado, en materia probatoria, las lesiones físicas graves de las
leves. El actor sí tiene derecho a la indemnización por perjuicio moral debido a que
demostró que sufrió lesiones graves; as¡: - del impacto psicológico que infiere la Sala,
sufrió la víctima por la agresión física antijurídica de que fue objeto; - de la herida que
recibió "perforación del intestino delgado (5 veces) y pared anterior del recto": por
proyectil en fosa ilíaca derecha, orificio de entrada, y región glútea izquierda, orificio de
salida (hecho probado 1). - de la colostomía que le practicaron la cual se cerró, después
de m s de tres meses de ocurrir el daño, el 15 de marzo de 1993 (hecho probado 11). de la determinación real de la incapacidad que fue por 120 días.
En consecuencia, la Sala partiendo del arbitrio judicial razonado condenar a la Nación a
En consecuencia, la Sala partiendo del arbitrio judicial razonado condenar a la Nación a
indemnizar a Jorge Luis Muñoz Valencia en el valor en pesos colombianos de doscientos
gramos oro, certificado su valor por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de
esta sentencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 26 de 2001
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo Gómez
Radicación número: 12917
En el caso concreto se probaron los supuestos de hecho, requeridos para la indemnización
del perjuicio moral por lesiones graves. De acuerdo a lo expuesto es claro para la Sala que
procedía el reconocimiento de indemnización por los perjuicios morales, como se declaró
en la decisión materia de apelación; sin embargo, observa que el a quo en el fallo no
anotó el razonamiento que lo condujo a concluir la existencia del perjuicio.
Como la víctima directa no participó co-causalmente en la producción de su propio daño
no hay lugar a reducir el quantum indemnizatorio. Por consiguiente, partiendo del arbitrio
judicial razonado, el juzgador debe tener en cuenta no sólo el grado de parentesco o la
cercanía del damnificado con la víctima, sino la afectación de cada uno de los
demandantes.
El perjuicio moral no puede medirse de la misma forma, o casi idéntica, para la víctima
directa y para las indirectas pues el impacto moral para el lesionado es mayor; esto no
puede ponerse en duda; así lo dice el sentido común. Por lo tanto aún así los padres de
Alexander Buriticá - padre de sangre y madre de crianza - tienen que padecer por la
243
afectación moral que les produjo y les produce en el espíritu el reflejo de esas lesiones
graves de Alexander; la realidad social muestra grados e intensidad de sufrimiento.
Por consiguiente, fijará para el lesionado directo el valor en pesos colombianos de 600
gramos oro y para José Buriticá y Sara Rosa Ayala mantendrá la impuesta en primera
instancia, de 100 gramos para cada uno de estos; no la aumenta porque se estima que
quien sufrió con mayor intensidad fue la víctima directa (dolor y perjuicio directos no
reflejos).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
agosto 9 de 2001
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo
Radicación número: 12998
C. Daño y relación causal.
a.
La demanda aseveró la existencia de distintas clases de daños:
a.1.
Morales por lesiones físicas. Las pruebas judiciales representan, efectivamente,
que Amador Ávila – víctima directa – sufrió heridas que le comprometieron la cadera
derecha y el miembro inferior derecho, en fémur e ilíaco; así certificó Medicina Legal, en
el documento técnico antes mencionado.
La jurisprudencia sobre el daño moral por lesiones ha diferenciado las graves de las leves,
porque las primeras sí ponen en peligro la existencia o la vida.
El caso particular está referido a lesiones leves. Para comprobar éstas, la jurisprudencia ha
partido de varios hechos probados plenamente y ha hecho exigencias distintas para la
víctima directa y para las indirectas; así:
.
En lo que atañe con la víctima directa, que pruebe la lesión, de la cual se infiere el
dolor moral.
.
En lo que respecta con las víctimas indirectas exige a más de la prueba de aquella
lesión: *) su condición de pariente o de damnificado frente al lesionado y *) su
sufrimiento moral. Se resalta que la jurisprudencia respecto de las lesiones leves no infiere
padecimiento moral de los dos hechos primeramente mencionados ().
En ese sentido, todos los demandantes acreditaron los supuestos; así:
Amador Ávila, lesionado, demostró las lesiones, con documento técnico de Medicina Legal.
Su compañera e hijas - víctimas indirectas - establecieron igualmente otras situaciones:
Nohora Mercedes Paz acreditó:
Que es compañera del señor Amador Ávila, con los testimonios de Marco Aurelio Tovar
Ruíz, Marco Tulio Escue Mestizo Jorge Enrique Cifuentes y Alberto Daza Román quienes
244
coincidieron en sostener que conocen directamente que aquella, para el año de 1994,
cuando atestiguaron, llevaba doce años de convivencia y tenían cuatro hijas (Ana, Eliana,
Pilar y otra de la cual no recuerdan su nombre). Esa prueba es indicadora para la Sala de
la condición de damnificada de la señora Paz. Que sufrió a consecuencia de las lesiones
de su compañero; sobre este punto los testigos indicados precisaron el conocimiento
sobre este hecho.
Ana Adelina, Yenny Adriana, María del Pilar y Eliana Amador Paz demostraron:
Que son hijas del señor Amador Ávila y de Nohora Mercedes Paz, hechos que acreditaron
con certificados tomados del registro civil, expedidos para probar todos los efectos legales
de parentesco (documentos públicos, fols. 16 a 19, c. 1 y 55 a 57, c. 2). Que sufrieron
con las lesiones que padeció su padre; hecho acreditado con la prueba testimonial citada.
(...)
E. Perjuicios y cuantificación.
Morales por lesiones físicas:
Partiendo de la naturaleza de las heridas de Amador Ávila, antes descritas, se indemnizará
a la víctima directa, quien es el que sufre en mayor grado, con el valor en pesos
colombianos de doscientos ochenta gramos oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia; a
las víctimas indirectas, demás demandantes – compañera e hijas –, en la suma en pesos
colombianos que tengan cien gramos oro, para cada una, a la fecha de ejecutoria del fallo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
febrero 21 de 2002
Consejero Ponente : Dr. Alier Hernández Enriquez
Radicación número: 12818
Está demostrada, entonces, la responsabilidad de la entidad demandada. Entra la Sala a
considerar lo relacionado con el perjuicio reclamado.
Está demostrada, entonces, la responsabilidad de la entidad demandada. Entra la Sala a
considerar lo relacionado con el perjuicio reclamado.
Respecto del perjuicio moral sufrido por los demandantes, se tiene que obran en el
proceso el certificado de nacimiento de Juan Sebastián Ramírez Jaramillo de la Notaria 12
del Circulo de Medellín donde figura como hijo de Noel Javier Ramírez y María Inés Alicia
Jaramillo (folio 42). Además fue adjuntado con la demanda el certificado de matrimonio de
los padres de la Notaria Quinta del Círculo de Medellín (folio 43).
Ha expresado esta Sala, en varias ocasiones, que el parentesco puede constituir indicio
suficiente de la existencia, entre los miembros de una misma familia, de una relación de
245
afecto profunda y, por lo tanto, del sufrimiento intenso que experimentan los unos con la
desaparición o el padecimiento de los otros. Sin embargo, el perjuicio moral sufrido por los
demandantes se encuentra acreditado de manera directa, con las declaraciones de María
Edilma Jaramillo Ruiz (folios 139 a 143) quien manifestó que los padres del niño se
encontraban muy afectados por el defecto del niño y por la posterior complicación de la
operación. Lo mismo declaró Luis Guillermo Echavarria Beltrán (folios 143 a 145) que
recalcó la afectación sicológica de la madre aún después de la recuperación del niño
“empezando que no le provoca tener más familia”(folio 144).
Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según
el cual se estimaba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del
Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio
moral; ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por
el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de
condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en
los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. En este caso, dadas las
circunstancias antes expuestas respecto del perjuicio moral sufrido por los demandantes,
así como los elementos que permiten establecer su intensidad, considera la Sala que debe
condenarse a la entidad demandada a pagar al señor Noel Javier Ramírez y a la señora
María Inés Alicia Jaramillo, por este concepto, la suma de dinero equivalente a treinta y
seis (36) salarios mínimos legales mensuales, esto es, diez millones trescientos catorce mil
pesos ($10.314.000.oo). Advierte la Sala que estas sumas no exceden el valor de las
pretensiones contenidas en la demanda, en relación con el perjuicio moral. Se modificará,
entonces, el fallo apelado, en relación con la condena impuesta por concepto de dicho
perjuicio.
Respecto de la suma a pagar por el mismo concepto al menor Juan Sebastián Ramírez
Jaramillo, en la sentencia de primera instancia se condenó por una suma equivalente en
pesos a trescientos gramos de oro. Considera la Sala que dicho valor debe ser reajustado
hasta una suma igual a la de los padres, pues el niño fue la principal víctima del deficiente
servicio brindado por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, por lo que se
condenará a la entidad a pagar al menor la suma equivalente a treinta y seis (36) salarios
mínimos legales mensuales, con las mismas salvedades respecto de las pretensiones de la
demanda.
246
CAPÍTULO SÉPTIMO
Perjuicios extrapatrimoniales a personas jurídicas
1. Valor relativo
EXP. 6221 del 27 de agosto de 1992–
Aunque el tribunal de primera instancia
consideró que las personas jurídicas no son susceptibles de sufrir perjuicios morales, el
Consejo de Estado precisó que, si bien las personas jurídicas no pueden ser víctimas del
denominado daño moral subjetivo, debido a que su propia naturaleza los excluye de la
posibilidad de tener padecimientos físicos, aunque sí pueden sufrir otros perjuicios
extrapatrimoniales, como por ejemplo con ocasión de la vulneración del derecho al buen
nombre.
EXP. 7881 del 20 de agosto de 1993 - Reiteró la jurisprudencia en el sentido de que
las personas jurídicas no pueden sentir dolor o aflicción, pero sí otro tipo de perjuicios
extrapatrimoniales como daño al honor o a la reputación.
247
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
Al rompe se advierte que esta línea no es muy prolija en sentencias.
Esto se debe
básicamente a que no es usual que las personas jurídicas reclamen perjuicios morales,
porque resulta evidente su imposibilidad para sentir aflicción, habida consideración de la
carencia de sentimientos de las mismas.
No obstante, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha reconocido que en algunos
casos las personas jurídicas pueden resultar afectadas en su honor o su reputación, en
virtud de una actuación antijurídica del Estado. En este caso, pueden resultar legitimadas
para reclamar los citados perjuicios.
Ahora bien, estimamos que este tema tiene muchas aspectos para precisar y, no nos cabe
la menor duda de que tan pronto el Consejo de Estado encuentre una oportunidad lo hará
siguiendo los lineamientos que ella misma ha trazado para reconocer perjuicios
extrapatrimoniales a quien los acredite.
Es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en el tema relativo a la legitimación de las
personas jurídicas para reclamar perjuicios extrapatrimoniales, debe desempeñar el papel
creador asumido en la mayoría de los asuntos que se someten a su conocimiento con
ocasión de los procesos de responsabilidad extracontractual en contra del Estado (v.gr.
perjuicios extrapatrimoniales a hijos póstumos, tasación) y, establecer en consecuencia
una precisión del alcance de los daños por los cuales se indemniza a una persona jurídica.
248
Mientras ello sucede, solo nos resta indicar que, la posición adoptada hasta ahora, si bien
requiere precisión conceptual, está acorde con la función constitucional asignada a los
jueces, consistente en materializar los derechos consagrados en la Carta Política,
específicamente en su artículo 90, por cuanto busca resarcir totalmente a cualquier
persona afectada por una actuación antijurídica del Estado.
249
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Agosto 27 de 1992
Consejero Ponente : Dr. Juan de Dios Montes Hernández
Expediente No. 6221
B.
El tratamiento que dio el a - quo a los perjuicios reclamados, da la oportunidad a la
Sala para hacer las reflexiones siguientes:
1.
No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del Tribunal que
declara a las personas jurídicas como no "susceptibles" de sufrir perjuicios morales; es
cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas del llamado "daño moral subjetivo",
por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos
físicos o psicológicos que constituyen.
Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el
menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es
indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación
no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta
afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a "todas
las personas" el derecho "a su buen nombre" y atribuye al estado el deber de "respetarlos
y hacerlos respetar" (artículo 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo.
Asunto diverso es que en el caso que examina la Sala esta daño no se haya probado y
que, por lo tanto, deba denegarse.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
agosto 20 de 1993
Consejero Ponente : Dr. Daniel Suarez Hernández
Expediente No. 7881
En principio, estima la Sala que en el caso presente, la Compañía de Jesús como persona
jurídica que es no tiene derecho a reclamar indemnización "por el dolor o afección sufrida
por la pérdida de su compañero de comunidad y labores", según lo expresa en las
peticiones de la demanda. Se precisa lo anterior por cuanto no es unánime ni preciso el
criterio doctrinario y jurisprudencial en torno de si las personas jurídicas son susceptibles
de sufrir o no daño moral. De ahí la necesidad de que el juzgador al conocer esta clase de
controversias relacionadas con los perjuicios morales de las personas jurídicas deba
analizar cada caso en particular, especialmente en lo relacionado con la esencia y
naturaleza del daño no patrimonial alegado.
Para una parte de la doctrina las personas jurídicas sí pueden sufrir perjuicios morales en
cuanto éstos se refieran al campo del honor, el buen nombre, las consideraciones sociales,
tomando tales conceptos con un criterio generalizador. Entre quienes respaldan esta
250
posición de la doctrina se encuentra el profesor Adriano de Cupis, quien en su obra "El
Daño", hace sobre el particular las siguientes observaciones:
"Verdaderamente al distinguir el daño privado en patrimonial y no patrimonial, su esfera
de actuación se divide en dos zonas que cubren, en su conjunto, el íntegro ámbito del
daño privado; y los sufrimientos morales, las sensaciones dolorosas, no abrazan todos los
daños que no son perjuicios patrimoniales, ya que, por ejemplo, la disminución del
prestigio y de la reputación pública, constituye un daño no patrimonial
independientemente del dolor o amargura del sujeto que la sufre. Por consiguiente, si se
quiere dar de los daños no patrimoniales una noción lógica y completa no puede limitarse
al campo de los sufrimientos físicos o morales,, sin concebirlos de forma que puedan
integrarse todos los daños que no se comprenden en el otro grupo, en el de los daños,
patrimoniales, con otras palabras, que su noción no puede ser en el momento actual más
que meramente negativa.
"En consecuencia, sujeto pasivo del daño no patrimonial puede ser también la persona
jurídica.
Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella
independientemente por supuesto de un sentimiento de bienestar - puede experimentar
en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los que ostenta la titularidad. Así, una
sociedad mercantil, una institución dé beneficencia, etcétera, pueden alcanzar un daño no
patrimonial, valga decir a título de ejemplo, con una campaña difamatoria, por la violación
del secreto de correspondencia, etc. El argumento de que la persona jurídica es incapaz
de sufrimientos físicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar también
un daño no patrimonial distinto del dolor. La persona jurídica, ciertamente, no puede
percibir el sentimiento de la propia dignidad y de aquí que no sufra por la lesión de su
honor - pero sufre, comúnmente, el daño que incide en su reputación en la cual se
refleja su mismo honor. De análoga forma no puede tener el sentimiento celoso de la
propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente lesión; pero no menos
sufre el daño derivado de la divulgación de aquello comprendido en la esfera de lo íntimo,
por la violación de sus secretos".
En similar sentido los profesores Henry y León Mazeaud y André Tunc, en su Tratado
Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, en lo pertinente, sostienen al referirse al
perjuicio moral de las personas colectivas.
"No obstante, se impone una observación de orden general. El perjuicio material no es el
único que está en juego. Una agrupación, al igual que una persona física, posee un
patrimonio extrapecuniario, que puede ser, lesionado. Es capaz de sufrir un perjuicio
moral, con exclusión tan sólo de una ofensa a los sentimientos efectivos. Si una persona
moral no tiene corazón, posee un honor y una consideración, si éstos reciben un ultraje, la
agrupación sufre un perjuicio moral”.
Posición encontrada respecto de las anteriores concepciones es la asumida por el profesor
Renato Scognamiglio en su ensayo sobre El daño moral, traducido, por el doctor Fernando
251
Hinestrosa Forero y publicado por el Externado de Colombia, donde al cuestionar la
posibilidad de que la persona jurídica sea susceptible de sufrir perjuicios morales, afirma:
"Parece que la doctrina se preocupa sobre todo por otorgar a las personas jurídicas una
protección adecuada que llevaría a compensarles el perjuicio recibido en su honor, en su
prestigio y atributos similares. Pero aquí vuelve a aflorar la habitual confusión entre el
daño infligido a los bienes de la personalidad y el daño moral; que viene a superarse si se
considera que la ofensa al honor, etc., es resarcible de suyo. Si además de esta
consideración se tiene firme la noción técnica y más segura del daño moral, como
sensación aflictiva con ciertos agravios, ya desde el vistazo se muestra imposible la
concepción de un moral a la persona jurídica, que careciendo de personalidad sicofísica,
ciertamente no podría sufrir dolor por cualquier ofensa a su reputación".
Frente a las concepciones doctrinarias anteriormente transcritas, más se acerca la Sala a
las dos iniciales en el sentido de considerar que si bien por regla general la indemnización
por perjuicios morales va acorde con la aflicción, la pena, el abatimiento y amargura
sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos
angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma
que la persona jurídica incapacitada e inhabilitado por su propia naturaleza para
experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de índole
moral cuando la causa del daño como en el presente caso, es el fallecimiento de uno de
los miembros adscritos de esa persona moral. Se ha considerado que la base del perjuicio
moral subjetivo estriba en la aflicción, tristeza o angustia nacidas del amor, el afecto, la
amistad que sienten los demandantes por la víctima, sentimientos que unidos al
parentesco, en la mayoría de los casos, permiten presumir el dolor que la desaparición les
causa y cuya compensación en dinero se procura.
Obviamente los sentimientos de aflicción por la muerte de un ser querido no pueden
predicarse de una persona jurídica, así ésta se encuentre en las especiales condiciones de
integración y solidaridad que testimonialmente se quieren mostrar respecto de la
comunidad demandante en el proceso. La realidad continúa siendo la misma: de esa
persona jurídica no puede predicarse el daño moral por cuanto carece de la capacidad
afectiva y sentimental sobre la cual recaiga el perjuicio moral, sin que en estos casos haya
lugar a identificar la situación de la persona jurídica con la de sus integrantes, pues para
todos los efectos son diferentes. Estos, bien pudieron ser víctimas, individualmente
considerados, del perjuicio moral narrado, pero así no se demandó.
No significa lo anterior, según se advirtió, que las personas jurídicas se encuentren
totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnización por perjuicios
de orden moral. De ninguna manera. Las consideraciones antecedentes son aplicables
para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los
sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Otra cosa puede ser, cuando
el daño moral no presente esa directa y exclusiva comunicación sentimental, en cuyo caso,
bien puede eventualmente pensarse en indemnizar por tal concepto a las personas
jurídicas.
252
De acuerdo con las consideraciones anteriores se concluye que la comunidad religiosa
demandante, carece de legitimidad para formular las pretensiones de la demanda, en cuyo
caso las mismas no pueden prosperar.
253
CAPÍTULO OCTAVO
Perjuicios extrapatrimoniales (morales) en la actividad contractual
1. Valor relativo
• EXP. 1320 del 5 de mayo de 1977 - La Sala reconoció perjuicios extrapatrimoniales
derivados de la actividad contractual, sin aclarar teóricamente su procedencia (citada
en la sentencia del 8 de febrero de 2001 - Exp.12848). Es esta la razón por la cual
ubicamos la sentencia en el extremo de la opción B.
• EXP xxx del 24 de septiembre de 1987 – No se reconocen perjuicios
extrapatrimoniales, pues sólo da lugar a estos perjuicios la lesión a los bienes de la
personalidad que no son susceptibles de configuración como objeto de obligación en
sentido propio, (citada en la sentencia del 8 de febrero de 2001 - Exp.12848). Por esta
razón ubicamos esta sentencia en el extremo de la opción A.
• EXP. 12848 del 8 de febrero de 2001– Se reconocen perjuicios extrapatrimoniales
derivados de la actividad contractual del Estado siempre que éstos se acrediten. El
fundamento jurídico estriba en que si la ley exige la prueba del perjuicio como
condición para que proceda su restablecimiento, no es posible hacer distinciones
respecto de determinados tipos de perjuicio, salvo cuando la misma ley los presuma.
Este fallo también se ubica en el extremo de la opción A, porque si bien hace una
precisión en materia probatoria, lo cierto es que reconoce la procedencia de la
254
indemnización por perjuicios extrapatrimoniales morales con ocasión de la actividad
contractual.
255
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
La evolución jurisprudencial que dio cabida al criterio en virtud del cual en los negocios
jurídicos no era posible comprometer sentimientos humanos, pues su objetivo único es el
lucro y por lo tanto sólo tiene la virtualidad de afectar intereses de carácter pecuniario, fue
sustituida completamente por la orientación actual del Consejo de Estado en materia del
reconocimiento de perjuicios morales en la actividad contractual.
En ese orden de ideas, se evolucionó en el sentido de establecer la viabilidad del
reconocimiento de perjuicios extrapatrimoniales derivados de los contratos, siempre que
los mismos se encuentren acreditados completamente, posición que se acomoda a los
lineamientos generales de la Sala, encaminados como ya tuvimos la oportunidad de
comentarlo, a indemnizar por cualquier daño antijurídico causado por el Estado a quien
pruebe dicho perjuicio.
Sin duda alguna, en la medida que se vayan eliminando las condiciones que, de una u otra
forma había impuesto la misma jurisprudencia para efectos de acceder a la indemnización
por perjuicios extrapatrimoniales (v.gr. presunciones para determinados afectados por el
hecho dañoso), se amplían las posibilidades de acceder a la misma en los términos
establecidos por el artículo 90 de la Constitución Política, situación que propende por una
realización material de los derechos allí consagrados.
256
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
septiembre 24 de 1987
Consejero Ponente:
Expediente: No.
a)
Doctrina y jurisprudencia han sido vacilantes en relación con la procedencia de los
perjuicios morales en materia contractual, especialmente guiándose por la antigua
doctrina francesa orientada por Pothier y Domat, inmediatos precursores del Código Civil
Francés y cuyo criterio, en general, fue seguido por los redactores de tal estatuto.
No los excluye, sin embargo, el articulado del Código de Napoleón y siguiendo los mismos
principios, estatuye el artículo 1613 del Código Civil Colombiano que la ‘indemnización de
perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante. ..’ Sin distinguir entre los
materiales y los morales.
Y como complemento de la norma anterior, previene el artículo 1.616, ibídem, que ‘si no
se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento’.
Es decir, si no hay dolo responde sólo de los previstos o previsibles al momento de
contratar; pero si hay dolo, responde de todos los directos e inmediatos a la violación
contractual, imprevisibles o imprevistos;
b)
Por su parte el artículo 1.604 modera la responsabilidad del contratante
incumplido, según el beneficio que reporten los contratantes, frente a la culpa lata, culpa
leve y la levísima, definidos por el artículo 63 del mismo Código según el cual, además, en
materias civiles la culpa grave equivale al dolo;
c)
Ciertamente en la generalidad de los contratos el objeto de las obligaciones
pactadas tiene un valor patrimonial y ello ha servido a doctrina y jurisprudencia para
negar la procedencia de la indemnización de los perjuicios morales.
Pero en casos excepcionales, tratándose de aquellos contratos en que el valor venal no
existe o es írrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana,
como el afecto, el honor, la capacidad laboral personal o profesional, el cerrar la vida a los
perjuicios morales implica suma desprotección y negación de indemnización de los
verdaderos perjuicios sufridos con clara violación de los principios legales que se dejan
reseñados;
d)
Esta Sala reconoció expresamente la indemnización de los perjuicios morales en
materia contractual, en sentencia de mayo 5 de 1977 (Expediente 1320, actor Metalúrgica
257
Grancolombiana y otro contra Colcarril S. A. y otro) pero sin dejar claramente establecidas
las razones que la llevaron a tal pronunciamiento;
e)
El extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia de septiembre 21 de
1951 (Manuel Medina Corso vs. Malterías de Colombia
S. A.), con ponencia del
Magistrado doctor Juan Benavides Patrón, reconoció la indemnización de los perjuicios
morales causados por la ruptura ilegal e injusta del contrato de trabajo, con argumentos
que por considerarlos pertinentes, se transcriben a continuación:
‘Para el Tribunal Supremo, el problema de fondo no ofrece dificultad alguna. Son
ampliamente conocidos los principios que gobiernan el derecho indemnizador por
incumplimiento de los contratos. De manera universal se hallan registrados por la doctrina
y establecidos en la legislación positiva de los pueblos civilizados. Y nada autoriza a
entender que en tratándose del contrato de trabajo, aquellos principios carecen de validez
y no tiene operancia la indemnización por su incumplimiento. Por el contrario, la
jurisprudencia constante de esta Corporación y de los Tribunales del país ha reconocido
este derecho indemnizador en materia contractual del trabajo y ha aplicado, en lo
pertinente, las reglas del derecho común, en efecto de disposiciones especiales. De otra
parte, la Ley 6ª. De 1945, en su artículo 11 instituyó en forma expresa la acción de
indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato de trabajo, y el artículo 3º de
la Ley 64 de 1946 atribuyó a la jurisdicción especial el conocimiento de ella. No puede
pretenderse, por tanto, que su estimación por la justicia del trabajo implique un
desplazamiento hacia el derecho común y constituya múltiples sanciones. Simplemente,
es una acción derivada del contrato de trabajo, tomada en verdad, de las instituciones
comunes, como muchas otras, pero sin contrariedad jurídica de los principios y, por el
contrario, como consecuencia lógica de ellos; y , en todo caso, al incorporarse a la
legislación laboral ya no descalificarse como ajena o extraña a ella.
El punto que en concepto de esta Corporación sí requiere mayores consideraciones, es el
relativo a la improcedencia de la indemnización de los perjuicios morales por
incumplimiento del contrato de trabajo. Porque ciertamente, la jurisprudencia ordinaria,
siguiendo a la doctrina más generalizada, tiene establecido que el incumplimiento de las
obligaciones contractuales no da lugar a exigir indemnización por perjuicios morales. Y
entonces, el mismo respeto a los principios generales que consagran el derecho
indemnizador en materia laboral, impondría la conclusión de que el incumplimiento del
contrato de trabajo tampoco da lugar a ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo observa,
sobre esta interesante materia, que calificados autores de escuela científica francesa
sostienen la procedencia del derecho indemnizador de los perjuicios morales aún en
materia contractual explican que la tesis opuesta, dominante ciertamente en la
jurisprudencia, no consulta con rectitud los textos reparadores, ni interpreta a cabalidad el
origen de la institución, aunque los redactores de ellos fuesen hostiles, equivocadamente,
a la reparación del perjuicio moral en materia contractual.
258
Así, Henri León Mazeaud en su 'Tratado de la Responsabilidad Civil', Tomo I, páginas 164
y 165, exponen, en términos pertinente porque es bien conocida la génesis del Código
Civil Colombiano.
¨Los textos del Código Civil están concebidos en términos bastante amplios para
permitirlo. Así, el artículo 1142 del Código Civil Francés, dispone que «toda obligación de
hacer o de no hacer se traduce en indemnización de daños y perjuicios en caso de
incumplimiento de parte del deudor», sin distinguir según el incumplimiento, cause al
acreedor un perjuicio pecuniario o moral. Por otra parte, artículo 1149 del mismo Código
declara que «los perjuicios que deben al acreedor lo son, por lo general, a consecuencia
de la pérdida que ha experimentado o de la ganancia de que se ha visto privado ¿Por qué
interpretar la palabra pérdida por pérdida en dinero? ¿Es posible ver la pérdida «lato
sensu» aún en el menoscabo que sufra patrimonio moral? Y si a ello nos negamos, ¿no
podemos afirmar que las palabras por lo general indican que los redactores del Código,
que sólo quisieron prever en el texto las situaciones ordinarias, aquellas en que el perjuicio
moral en los casos excepcionales en que el acreedor sufra tal perjuicio?.
La mera lectura de los antecedentes legislativos no indica la voluntad en contrario de los
redactores del Código. Pero sí, tras del término empleados, se investiga el espíritu que
guió a los redactora hay que convenir en que eran hostiles a la reparación del perjuicio
moral en materia contractual ¨
(…)
Y Planiol y Ripert, páginas 168 y siguientes del tomo séptimo de su 'Tratado Práctico de
Derecho Civil Francés:
¨857. Perjuicio moral. El cumplimiento de una obligación puede ocasionar, bien
exclusivamente, bien sólo en parte, un daño de carácter no material, una lesión
extrapatrimonial, que no afecta los bienes pecuniarios. La reparación procederá también
en este caso?".
En materia de delitos, la jurisprudencia concede desde hace tiempo sin vacilaciones una
reparación pecuniaria por el daño moral, siempre que éste sea serio y real. En materia de
contratos, en cambio, la cuestión es mucho más discutida. Frecuentemente se considera
que el contrato sólo afecta los intereses de carácter pecuniario; su objeto, en ese sentido,
no podría consistir en un simple interés moral. Por consiguiente, los daños causados al
acreedor por el incumplimiento no podrán tomarse en cuenta y dar lugar a su reparación
sino en la medida en que constituyan un daño de orden pecuniario. Muchos tratadistas,
conformándose a este razonamiento, estiman que el incumplimiento de una obligación
contractual no da lugar al abono de los daños y perjuicios, cuando solamente resulte de él
un perjuicio moral.
Esta solución debe rechazarse. Es relativamente raro, sin duda, encontrar un interés
moral en materia de contratos y sobre todo, que sea con carácter exclusivo. La mayoría
de las veces se encuentra ligado a un interés pecuniario: La cosa que deberá entregarse
259
ofrece para el acreedor, aparte su valor venal un valor moral (retratos o documentos
familiares, obras de arte); el incumplimiento del hecho ofrecido puede producir
repercusiones sobre la honorabilidad o el crédito del acreedor, y cuando sea un
comerciante, la lesión a su honor se traducirá en una lesión más o menos inmediata a sus
intereses materiales. El ataque a la vida humana, va casi siempre acompañada de
pérdidas materiales.
Pero, lo poco frecuente del daño moral como resultado del incumplimiento de una
obligación contractual no constituye objeción contra la procedencia de su reparación en
todos aquellos el en que exista y sea demostrado. El derecho no se encuentra ya en
aquel período en que solamente tenía en cuenta los valores materiales; las soluciones
ofrecidas en materia extracontractual lo demuestra suficientemente. Es indispensable,
para que, como debe ser, la indemnización del acreedor sea completa, que pueda obtener
la reparar de todos sus intereses afectados, sean de la índole que fueren. El modo de
reparación de que se dispone, es, ciertamente pecuniario; pero ejecución no tiene más
valor en materia de obligaciones contractuales que en cuanto a las extracontractuales. En
ambos casos, es mejor una reparación imperfecta o inadecuada, que la ausencia de toda
reparación. En defecto de un procedimiento más especializado, la equidad impone que se
haga de los medios ordinarios el mejor empleo posible ¨. (…)”
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
febrero 8 de 2001
Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo
Expediente: No. 12848
b.
En materia de perjuicios morales en la actividad contractual no siempre la
jurisprudencia ha sido la de aceptarlo; tesis actual ().
En un principio esta Corporación negó la procedencia de la indemnización de perjuicios
morales reclamados con fundamento en la actividad contractual de la Administración.
La denegatoria se fundamentó en que los daños morales sólo se configuran cuando se
presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto; situación
que no se daba en las relaciones contractuales, porque, afirmó en esa época la Sala (), los
daños morales en sentido jurídico técnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al
sacrificio de cualquier interés jurídico protegido, sino que, daños morales son sólo los
dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesión a los bienes de la
personalidad, que no son susceptibles de configuración como objeto de obligaciones en
sentido propio ().
Sin embargo en importantes providencias posteriores rectificó tal posición y dispuso la
condena al pago de perjuicios morales, causados con ocasión de la celebración o ejecución
de contratos celebrados con la Administración.
260
Resulta ilustrativo referir a las consideraciones que adoptó la Sala de entonces en
sentencia proferida el día 24 de septiembre de 1987, para modificar su posición; dijo:
“a)
Doctrina y jurisprudencia han sido vacilantes en relación con la procedencia de los
perjuicios morales en materia contractual, especialmente guiándose por la antigua
doctrina francesa orientada por Pothier y Domat, inmediatos precursores del Código Civil
Francés y cuyo criterio, en general, fue seguido por los redactores de tal estatuto.
“No los excluye, sin embargo, el articulado del Código de Napoleón y siguiendo los
mismos principios, estatuye el artículo 1613 del Código Civil Colombiano que la
‘indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante. ..’ Sin
distinguir entre los materiales y los morales.
“Y como complemento de la norma anterior, previene el artículo 1.616, ibídem, que ‘si no
se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento’.
“Es decir, si no hay dolo responde sólo de los previstos o previsibles al momento de
contratar; pero si hay dolo, responde de todos los directos e inmediatos a la violación
contractual, imprevisibles o imprevistos;
“b)
Por su parte el artículo 1.604 modera la responsabilidad del contratante
incumplido, según el beneficio que reporten los contratantes, frente a la culpa lata, culpa
leve y la levísima, definidos por el artículo 63 del mismo Código según el cual, además, en
materias civiles la culpa grave equivale al dolo;
“c)
Ciertamente en la generalidad de los contratos el objeto de las obligaciones
pactadas tiene un valor patrimonial y ello ha servido a doctrina y jurisprudencia para
negar la procedencia de la indemnización de los perjuicios morales.
“Pero en casos excepcionales, tratándose de aquellos contratos en que el valor venal no
existe o es írrito frente a otros factores consustancialmente unidos a la persona humana,
como el afecto, el honor, la capacidad laboral personal o profesional, el cerrar la vida a los
perjuicios morales implica suma desprotección y negación de indemnización de los
verdaderos perjuicios sufridos con clara violación de los principios legales que se dejan
reseñados;
“d)
Esta Sala reconoció expresamente la indemnización de los perjuicios morales en
materia contractual, en sentencia de mayo 5 de 1977 (Expediente 1320, actor Metalúrgica
Grancolombiana y otro contra Colcarril S. A. y otro) pero sin dejar claramente establecidas
las razones que la llevaron a tal pronunciamiento;
261
“e)
El extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia de septiembre 21 de
1951 (Manuel Medina Corso vs. Malterías de Colombia
S. A.), con ponencia del
Magistrado doctor Juan Benavides Patrón, reconoció la indemnización de los perjuicios
morales causados por la ruptura ilegal e injusta del contrato de trabajo, con argumentos
que por considerarlos pertinentes, se transcriben a continuación:
`Para el Tribunal Supremo, el problema de fondo no ofrece dificultad alguna. Son
ampliamente conocidos los principios que gobiernan el derecho indemnizador por
incumplimiento de los contratos. De manera universal se hallan registrados por la doctrina
y establecidos en la legislación positiva de los pueblos civilizados. Y nada autoriza a
entender que en tratándose del contrato de trabajo, aquellos principios carecen de validez
y no tiene operancia la indemnización por su incumplimiento. Por el contrario, la
jurisprudencia constante de esta Corporación y de los Tribunales del país ha reconocido
este derecho indemnizador en materia contractual del trabajo y ha aplicado, en lo
pertinente, las reglas del derecho común, en efecto de disposiciones especiales. De otra
parte, la Ley 6ª. De 1945, en su artículo 11 instituyó en forma expresa la acción de
indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato de trabajo, y el artículo 3º de
la Ley 64 de 1946 atribuyó a la jurisdicción especial el conocimiento de ella. No puede
pretenderse, por tanto, que su estimación por la justicia del trabajo implique un
desplazamiento hacia el derecho común y constituya múltiples sanciones. Simplemente,
es una acción derivada del contrato de trabajo, tomada en verdad, de las instituciones
comunes, como muchas otras, pero sin contrariedad jurídica de los principios y, por el
contrario, como consecuencia lógica de ellos; y , en todo caso, al incorporarse a la
legislación laboral ya no descalificarse como ajena o extraña a ella.
`El punto que en concepto de esta Corporación sí requiere mayores consideraciones, es
el relativo a la improcedencia de la indemnización de los perjuicios morales por
incumplimiento del contrato de trabajo. Porque ciertamente, la jurisprudencia ordinaria,
siguiendo a la doctrina más generalizada, tiene establecido que el incumplimiento de las
obligaciones contractuales no da lugar a exigir indemnización por perjuicios morales. Y
entonces, el mismo respeto a los principios generales que consagran el derecho
indemnizador en materia laboral, impondría la conclusión de que el incumplimiento del
contrato de trabajo tampoco da lugar a ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo observa,
sobre esta interesante materia, que calificados autores de escuela científica francesa
sostienen la procedencia del derecho indemnizador de los perjuicios morales aún en
materia contractual explican que la tesis opuesta, dominante ciertamente en la
jurisprudencia, no consulta con rectitud los textos reparadores, ni interpreta a cabalidad el
origen de la institución, aunque los redactores de ellos fuesen hostiles, equivocadamente,
a la reparación del perjuicio moral en materia contractual.
`Así, Henri León Mazeaud en su 'Tratado de la Responsabilidad Civil`, Tomo I, páginas
164 y 165, exponen, en términos pertinente porque es bien conocida la génesis del Código
Civil Colombiano`.
262
“Los textos del Código Civil están concebidos en términos bastante amplios para
permitirlo. Así, el artículo 1142 del Código Civil Francés, dispone que «toda obligación de
hacer o de no hacer se traduce en indemnización de daños y perjuicios en caso de
incumplimiento de parte del deudor», sin distinguir según el incumplimiento, cause al
acreedor un perjuicio pecuniario o moral. Por otra parte, artículo 1149 del mismo Código
declara que «los perjuicios que deben al acreedor lo son, por lo general, a consecuencia
de la pérdida que ha experimentado o de la ganancia de que se ha visto privado ¿Por qué
interpretar la palabra pérdida por pérdida en dinero? ¿Es posible ver la pérdida «lato
sensu» aún en el menoscabo que sufra patrimonio moral? Y si a ello nos negamos, ¿no
podemos afirmar que las palabras por lo general indican que los redactores del Código,
que sólo quisieron prever en el texto las situaciones ordinarias, aquellas en que el perjuicio
moral en los casos excepcionales en que el acreedor sufra tal perjuicio?.
“La mera lectura de los antecedentes legislativos no indica la voluntad en contrario de los
redactores del Código. Pero sí, tras del término empleados, se investiga el espíritu que
guió a los redactora hay que convenir en que eran hostiles a la reparación del perjuicio
moral en materia contractual ¨
(…)
‘Y Planiol y Ripert, páginas 168 y siguientes del tomo séptimo de su 'Tratado Práctico de
Derecho Civil Francés:
`857. Perjuicio moral. El cumplimiento de una obligación puede ocasionar, bien
exclusivamente, bien sólo en parte, un daño de carácter no material, una lesión
extrapatrimonial, que no afecta los bienes pecuniarios. La reparación procederá también
en este caso?`.
“En materia de delitos, la jurisprudencia concede desde hace tiempo sin vacilaciones una
reparación pecuniaria por el daño moral, siempre que éste sea serio y real. En materia de
contratos, en cambio, la cuestión es mucho más discutida. Frecuentemente se considera
que el contrato sólo afecta los intereses de carácter pecuniario; su objeto, en ese sentido,
no podría consistir en un simple interés moral. Por consiguiente, los daños causados al
acreedor por el incumplimiento no podrán tomarse en cuenta y dar lugar a su reparación
sino en la medida en que constituyan un daño de orden pecuniario. Muchos tratadistas,
conformándose a este razonamiento, estiman que el incumplimiento de una obligación
contractual no da lugar al abono de los daños y perjuicios, cuando solamente resulte de él
un perjuicio moral.
“Esta solución debe rechazarse. Es relativamente raro, sin duda, encontrar un interés
moral en materia de contratos y sobre todo, que sea con carácter exclusivo. La mayoría
de las veces se encuentra ligado a un interés pecuniario: La cosa que deberá entregarse
ofrece para el acreedor, aparte su valor venal un valor moral (retratos o documentos
familiares, obras de arte); el incumplimiento del hecho ofrecido puede producir
repercusiones sobre la honorabilidad o el crédito del acreedor, y cuando sea un
263
comerciante, la lesión a su honor se traducirá en una lesión más o menos inmediata a sus
intereses materiales. El ataque a la vida humana, va casi siempre acompañada de
pérdidas materiales.
“Pero, lo poco frecuente del daño moral como resultado del incumplimiento de una
obligación contractual no constituye objeción contra la procedencia de su reparación en
todos aquellos el en que exista y sea demostrado. El derecho no se encuentra ya en
aquel período en que solamente tenía en cuenta los valores materiales; las soluciones
ofrecidas en materia extracontractual lo demuestra suficientemente. Es indispensable,
para que, como debe ser, la indemnización del acreedor sea completa, que pueda obtener
la reparar de todos sus intereses afectados, sean de la índole que fueren. El modo de
reparación de que se dispone, es, ciertamente pecuniario; pero ejecución no tiene más
valor en materia de obligaciones contractuales que en cuanto a las extracontractuales. En
ambos casos, es mejor una reparación imperfecta o inadecuada, que la ausencia de toda
reparación. En defecto de un procedimiento más especializado, la equidad impone que se
haga de los medios ordinarios el mejor empleo posible ¨. (…)”
De lo anterior se observa como en la actualidad la tesis jurisprudencial de aceptación de la
procedencia de indemnización de perjuicios morales con fundamento en la actividad
contractual tiene su raíz jurídica en que el legislador garantiza la indemnidad de todo
perjuicio sin diferenciar sus clases, con las características anotadas, y siempre y cuando se
demuestren los hechos en que se sustenta.
A continuación la Sala pasará a examinar en concreto la solicitud de reconocimiento de
indemnización.
Observa la Sala:
En primer lugar, que la posición del Tribunal, relativa a la improcedencia de reclamación
de perjuicios morales está revaluada con fundamento en el ordenamiento jurídico. Como
ya se anotó no existe razón válida para excluirlos si se tiene en cuenta que el derecho
positivo prevé la responsabilidad contractual por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, sin hacer diferencia alguna respecto de la consecuente
indemnización de los perjuicios que, con tal comportamiento, se causaron a cualesquiera
de las partes contratantes.
En segundo lugar, que la condena por concepto de perjuicios morales causados con
ocasión de la actividad contractual estatal, está condicionada al igual que la indemnización
por cualquier otro tipo de perjuicio a la prueba de su existencia. No hay razón alguna para
que la realidad y la entidad de este perjuicio estuviese eximida de prueba; cabe aquí la
misma consideración hecha a propósito de la existencia de este perjuicio: si la ley exige la
prueba del perjuicio como condición para que proceda su restablecimiento, no cabe hacer
distinciones respecto de algún tipo de perjuicio, salvo cuando la ley lo presuma.
En otras palabras, los precitados perjuicios morales contractuales, que pudieron
ocasionarse con la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del
264
contrato, y que podrían consistir, según el caso, en el pesar, angustia, congoja, tristeza,
desolación etc. que sufrió el contratista, requieren ser demostrados en el proceso, como
todo aquel perjuicio respecto del cual se pretenda su resarcimiento.
Así lo precisó la Sala al negar los perjuicios morales reclamados por el contratista; afirmó:
“En general, la doctrina del Consejo de Estado ha sido reacia a reconocer el perjuicio
moral tratándose de responsabilidad patrimonial contractual o precontractual, aunque no
niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes
extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente. En
el subjudice no procede la condena por daño moral solicitada por el actor por cuanto no
hay una sola prueba que así lo indique y los perjuicios no pueden presumirse del sólo
incumplimiento obligacional.()
Es cierto que el acto de caducidad del contrato puede alterar el good will del contratista
sancionado lo que indiscutiblemente causaría su afectación emocional; pudo acontecer
también que a raíz del mismo acto el contratista sancionado perdiese nuevas
oportunidades de contratar, lo que también podría afectar su tranquilidad y autoestima,
pero todas estas posibilidades, causas y efectos, de llegar a concretarse en la realidad,
deben acreditarse ante el juez del contrato para que, establecida su existencia y
magnitud, profiera la deprecada decisión condenatoria.
La sola creencia de que la ilegalidad del acto produce perjuicios morales no es de recibo
para la Sala; no es dable presumir, porque no existe sustento normativo, que la
expedición de un acto de caducidad del contrato declarado nulo, causa perjuicios
morales.
En el caso concreto, el demandante no acreditó la existencia de los hechos indicadores
que afirmó en su demanda como demostrativos del perjuicio moral que alegó.
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que, como el contratista no
demostró la existencia de los perjuicios materiales y morales, procede la confirmación de
los puntos apelados por el recurrente.
265
CAPÍTULO NOVENO
DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN - PERJUICIO FISIOLÓGICO
1. Valor relativo
•
EXP. 4411 del 14 de junio de 1984 - Se reconoce que las lesiones de mayor
gravedad producen en la víctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
querido
y,
por
lo
tanto
procede
reconocer
el
mismo
monto
jurisprudencialmente para esos casos, esto es, 1.000 gramos de oro.
sugerido
Aunque el
Consejo de Estado no establece un criterio para apreciar la gravedad que le permite
equiparar el monto de la indemnización al de la muerte, se puede evidenciar que se
trata de lesiones que generan disfunción orgánica o perturbación funcional, tales como
paraplejia, uso permanente de prótesis, pérdida de órganos vitales.
Es por este
motivo que, si bien no se hace expresa mención de un perjuicio de naturaleza
diferente al moral, hemos considerado esta sentencia y las que a continuación se
enuncian como el antecedente del que en la actualidad se denomina daño a la vida de
relación.
•
EXP. 3140 del 11 de julio de 1985.
•
EXP. 3833 del 11 de julio de 1985.
•
EXP. 2762 del 3 de septiembre de 1987.
•
EXP. 2851 del 31 de julio de 1989.
266
•
EXP. 6091 del 22 de octubre de 1990 – En esta sentencia se aclara que es
incorrecto otorgar indemnización por perjuicios morales, en los casos de incapacidades
o perturbaciones físicas, consideración que le permite al Consejo de Estado fijar una
condena equivalente a 2000 gramos de oro, es decir superior al límite sugerido
jurisprudencialmente en caso de muerte.
Aunque no se hace un análisis profundo
sobre el tipo de perjuicio reconocido, esta sentencia implica una avance con relación a
las anteriores, en la medida que se admite de forma expresa, que se trata de un
perjuicio extrapatrimonial diferente al moral, por este motivo se encuentra cerca del
extremo de la opción B.
•
EXP. 7428 del 6 de mayo de 1993 – Mediante este fallo se reconoce la existencia
del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, con sustento en el artículo 90 de
la Constitución Política, al tenor del cual el Estado debe responder patrimonialmente
por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas, con la filosofía que enseña que toda
interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la
que lo restrinja y, atendiendo al principio de reparación integral de los daños
causados.
Es conveniente anotar que en esta providencia se fija el monto de la
indemnización en una suma determinada de dinero y no en el equivalente en gramos
de oro. Por este motivo se encuentra ubicada en el extremo de la opción B.
•
EXP. 7772 del 1 de julio de 1993. Con este fallo el Consejo de Estado reitera la
procedencia del reconocimiento del recientemente denominado perjuicio fisiológico.
En esta ocasión otorga una indemnización por el concepto mencionado que asciende a
267
2000 gramos oro, superando de esta forma el límite sugerido por la jurisprudencia
para los perjuicios morales. Por esta razón se ubica en el extremo de la opción B.
Esta posición se reitera en la siguiente providencia:
•
EXP. 7622 del 12 de julio de 1993.
•
EXP. 10421 del 25 de septiembre de 1997.
268
•
EXP. 11645 del 15 de junio de 2000.
269
270
•
EXP. 11842 del 19 de julio de 2000.
En esta sentencia se desecha
definitivamente la utilización del término perjuicio fisiológico, debido a que no
corresponde al verdadero daño que se está indemnizando. En efecto, dicho término
corresponde al perjuicio ocasionado con la lesión en sí misma considerada, y lo que se
pretende indemnizar es la afectación de todos los actos de la vida de la víctima y aún
de sus allegados (parientes o amigos), de carácter individual, pero externos y su
relación con las cosas del mundo, diferencia básica con el perjuicio moral, el cual
afecta siempre la vida interior de aquéllos.
Esta posición se reitera en las siguientes sentencias:
•
EXP. 11250 del 2 de marzo de 2000.
•
EXP. 11948 del 18 de octubre de 2000.
•
EXP. 13288 del 18 de octubre de 2000.
•
EXP. 11413 del 25 de enero de 2001.
•
EXP. 12917 del 26 de mayo de 2001.
•
EXP. 12917 del 26 de abril de 2001.
•
EXP. 13086 del 19 de julio de 2001.
•
EXP. 12998 del 9 de agosto de 2001.
271
•
EXP. 13249 26 de abril de 2002.
272
273
274
2. Conclusiones de la línea jurisprudencial
La conformación de esta línea jurisprudencial obedece a la necesidad de buscar un origen
del denominado daño a la vida de relación. Si bien tal concepto surge de la jurisprudencia
francesa y norteamericana, la implementación en nuestro ordenamiento la efectuó la
Sección Tercera del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado ha sido muy cuidadoso al momento de tasar los perjuicios
extrapatrimoniales, para tales efectos ha establecido pautas que orienten el arbitrio
judicial; no obstante, el estudio detallado de los asuntos que conoce, lo llevó a identificar
otra forma de perjuicios extrapatrimoniales, diferentes a los morales.
Si bien antes de 1993 (cuando por primera vez se hizo referencia expresa al perjuicio
fisiológico), sólo se admitía la reparación en virtud del perjuicio moral, se presentaron
varios asuntos en los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado sobrepasó el límite
de los 1.000 gramos establecidos para el perjuicio que hasta ese momento se consideraba
de mayor envergadura, esto es, la muerte de un ser querido, con el fin de reconocer el
padecimiento que generaba la disfunción orgánica o la perturbación funcional en la víctima
de un hecho antijurídico.
En 1993 el Consejo de Estado reconoció expresamente la existencia de un nuevo tipo de
En 1993 el Consejo de Estado reconoció expresamente la existencia de un nuevo tipo de
perjuicio que, hasta esa fecha no se encontraba consagrado legalmente, inicialmente se le
denominó perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, en 1997 se precisó su alcance
275
y se indicó que se refería a la disminución de las posibilidades que tiene la víctima de
realizar actividades que, bien podría haber realizado si no hubiese mediado la conducta
dañina que se manifestó en su integridad corporal.
Pero fue desde el año 2000 (exp. 11842), cuando se le denominó daño a la vida de
relación, ya no como sinónimo del perjuicio fisiológico sino como concepto autónomo bajo
el entendido de que de esta forma, se ajusta mucho más al alcance establecido en 1997 y,
lo diferencia claramente del perjuicio fisiológio en tanto que la primera se
refiere al
perjuicio corporal de carácter objetivo, en cambio el daño a la vida de relación hace
referencia a las consecuencias que en razón del mismo, se producen en la vida exterior de
quien las sufre y de sus allegados, criterio éste que, a su vez, lo distingue del daño moral
por cuanto éste hace relación a la afectación de la vida interior.
Siguiendo el sentido de esta tesis, debemos afirmar, sin ninguna duda, que la creación
del daño a la vida de relación por jurisprudencia administrativa colombiana, constituye uno
de los más importantes aportes de estirpe judicial del Consejo de Estado, dado que se
destaca la liberación del activismo judicial de la Corporación, casi como en ningún otro
tema, razón por la cual éste no despierta en los autores de esta monografía sino elogios.
En efecto, la creación por vía judicial de otro tipo de perjuicio adicional a los mencionados
por la ley, viene a reforzar la intención del presente trabajo de grado, referente a
demostrar que el juez es creador de derecho, ello en razón del desarrollo de la función
principal que se le ha encomendado, la cual no es otra que buscar la materialización de los
276
derechos y, para tales efectos debe atender a la realidad de los hechos y circunstancias
particulares, que sólo él puede apreciar en cada caso que se somete a su conocimiento.
Lo anterior sin perder de vista que se deben dictar pautas que permitan orientar el arbitrio
judicial, con miras a velar por la seguridad jurídica.
No sobra indicar que, para definir estos asuntos, el Consejo acudió de nuevo al artículo 90
de la Constitución Política, al criterio de interpretación extensiva y favorable y, finalmente
al principio de indemnización integral, plasmado también en la ley 446 de 1998, con lo
cual reiteramos el gran activismo judicial desempeñado por esta Corporación, el cual
redunda en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos colombianos y reafirma la
intención del Constituyente cuando estableció que Colombia es un Estado Social de
Derecho.
277
3. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
julio 11 de 1985
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente: No. 3833
Se demostró a cabalidad el estado de paraplejia en el que quedó sumido el demandante,
que le determinó una invalidez permanente total para continuar desempeñándose en las
labores que constituyen su habitual actividad de piloto comercial, lo que causó además
notorios desarreglos psíquicos y anímicos. Su condición es irreversible y la lesión afectó el
sistema urinario (serias dificultades) en los esfínteres tanto vertical como rectal y la
actividad sexual del demandante según lo declaran los médicos Alvaro Turgeman Arenas y
Carlos Julio Mogollón, situación que se agrava aún más si se tiene en cuenta que el actor
se desempeñaba brillantemente en su actividad de profesional de la aviación. Razón por
la cual se condena a 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Septiembre 3 de 1987
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente: No. 2762
A este proceso sólo acude Ana Taofilde Alvarez Martínez, para reclamar, entre otros, los
perjuicios morales ocasionados “...por razón de los daños sufridos por el
derrumbamiento”, sin que su apoderado en ningún momento haya señalado un monto
concreto.
Por este concepto se reconocerá el equivalente a un mil gramos oro, habida consideración
de la gravedad de la lesión sufrida por la demandante, que le produce dolor y
descompensación emocional fruto de las angustias propias de esta clase de limitaciones.
No puede dejarse de lado que se trata de una mujer, joven, que sólo tenía 31 años y 7
meses de edad cuando ocurrió la tragedia. Las restricciones a que se ha visto sometida
después del accidente, así como las incomodidades que representan el uso permanente de
una prótesis, producen en la víctima un dolor similar al que ocasiona la muerte de un ser
querido.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio
31 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio José de Irisarri REsptrepo
Expediente: No. 2851
Y es que realmente, cuando a raíz de una actuación administrativa una persona pierde
uno de sus órganos vitales, la situación de inferioridad en la cual queda respecto de sus
congéneres, genera angustia, zozobra, dolor profundo, que debe ser por tanto
278
indemnizado en su máxima expresión, esto es, mediante los 1000 gramos oro que sirven
de tope máximo a la Corporación para el resarcimiento de este tipo de perjuicios.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 31
de julio de 1989
Consejero Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez
No. expediente: 2852
1. El perjuicio moral.
En varias ocasiones la Sala ha considerado procedente la indemnización por perjuicio
moral cuando de pérdida de órganos se trata (ver por ejemplo junio 19 de 1984
expediente 3583, abril 26 de 1985 expediente 3140). Y es que, realmente, cuando a raíz
de una actuación administrativa una persona pierde uno de sus órganos vitales, la
situación de inferioridad en la cual queda respecto de sus congéneres, genera angustia,
zozobra, en una palabra dolor profundo, que debe ser por tanto indemnizado en su
máxima expresión, esto es, mediante los 1.000 gramos oro que si ven de tope máximo a
la Corporación para el resarcimiento de este tipo de perjuicios.
En sentencia de 3 de septiembre de 1987, expresó la Sala al respecto:
"Por este concepto se reconocerá el equivalente a un mil (1.000) gramos oro, habida
consideración de la gravedad de la lesión sufrida por la demandante, que le produce dolor
y descompensación emocional, fruto de las angustias propias
de ésta clase de
limitaciones. No puede dejarse de lado que se trata de una mujer, joven, que sólo tenía 31
años u 7 meses de edad cuando ocurrió la tragedia. Las restricciones a que se ha visto
sometida después del accidente, así como las incomodidades que representan el uso
permanente de una prótesis, producen en la víctima un dolor similar al que ocasiona la
muerte de un ser querido" (Exp. núm. 2762. Actor: Teoflide Alvarez Martínez).
Y en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que la amputación del
miembro inferior derecho a la que se vio sometido el demandante, por la actuación
administrativa, no puede menos que causar descompensación emocional profunda, habida
consideración de las restricciones con las cuales ha quedado la víctima, produciéndosele
así un dolor moral que el otorgamiento de dicha indemnización busca atenuar. Si bien es
cierto dicho tope máximo está establecido jurisprudencialmente para parientes próximos,
ello no es óbice para que la Sala establezca el tope máximo cuando se trate de una
anomalía física, con hondas repercusiones morales y síquicas, con la cual ha de convivir
por el resto de sus días el hoy demandante, quien para la fecha del perjuicio contaba tan
sólo con 24-2 años de edad.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 22
de octubre de 1990
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo.
Expediente No. 6091
279
Para la Sala, existe una interpretación errónea tanto del a - quo como del apoderado de la
demanda, al hacer consistir la indemnización por perjuicios morales en las incapacidades o
perturbaciones físicas o síquicas. El perjuicio moral es el dolor o sufrimiento de quien
padece un daño, y para el caso de autos, lo que da origen a la indemnización es el
sufrimiento de la actora al haber sido víctima del accidente, y tener que estar sometida a
un tratamiento como consecuencia de las lesiones, la expectativa de no saber si quedaba
con alguna consecuencia física o funcional, el temor de que su bien patrimonial que era su
vehículo quedó inservible. Es por estas razones que la Sala confirmará la condena pero no
a 1.000 gramos oro, sino al equivalente a 1.000 gramos oro, según el precio que certifique
el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 6 de
mayo de 1993.
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente No. 7428
Dada la gravedad de las lesiones que sufrió el demandante, que determinaron la
amputación de sus dos piernas por encima de las rodillas, la Sala patrocina la condena que
por PERJUICIOS MORALES hizo el a-quo en favor de John Jairo Meneses Mejía, por un mil
gramos (1.000) gramos de oro fino, pero encuentra de recibo los reparos que el
apoderado de la parte actora formula a la tasación que por el mismo concepto se hizo en
favor de los padres del lesionado, su compañera permanente, su hijo John Alejandro
Meneses Jaramillo y sus hermanos.
(...)
d) En la demanda se solicita el pago de los PERJUICIOS FISIOLOGICOS, pretensión que
se sustenta dentro del siguiente marco:
“Por los perjuicios fisiológicos, llamados por la doctrina y la jurisprudencia francesa
“prejudice d’agrement” y por la doctrina italiana “perjuicio a la vida de relación” y por
Toger Dalq “la disminución del goce de vivir”, por cuanto el afectado no podrá realizar
algunas actividades vitales que hacen agradable la existencia de cualquier ser humano,
pues indiscutiblemente y a manera de ejemplo como lo cita el autor ya nombrado “...la
pérdida de los órganos genitales afectará una de las funciones más importantes que tiene
el desarrollo sicológico y fisiológico del individuo”.
También en el escrito en que se sustenta el recurso el apoderado de los demandantes
vuelve sobre los perjuicios fisiológicos, para reiterar:
“Fueron ampliamente tratados en la demanda y debidamente probados en la actuación;
así mismo, fundamenta su procedencia y desvirtuando su posible inconducencia al
momento de dife-renciarlos con los perjuicios del orden material y moral. Hicimos nuestros
los argumentos de los tratadistas cuando lo argumentan en ocurrencia como aquel que
280
produce en la víctima la imposibilidad de ejercer otras actividades vitales, que aunque no
producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia. Como quiera que la
sentencia atacada los negó en ocurrencia, es que apelamos tal aparte decisorio”.
Con apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado debe
responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas; con la filosofía que enseña que toda
interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la que
lo restrinja (Arturo Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad extracontractual en el
derecho civil, tomo I, pág. 211); con el manejo del principio general del derecho que
predica que la indemnización debe dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, esto es,
debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha causado en el
patrimonio material y espiritual de la víctima, y con conciencia plena del valor que tiene la
persona humana, no dentro del marco materialista, que lo aprecia en términos puramente
matemáticos, para concluir que es un simple animal, un objeto mínimo en el organismo
enorme y siempre mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida sólo se explica por
la materia en movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista,
que predica que el hombre es la forma más alta de ser que haya evolucionado en el
universo material, pero sí con una visión cristiana del hombre, que lo ve como un ser
biológico con un cuerpo físico, y también como un ser espiritual, que eleva la escala de
sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso
jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento
y pago del perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Este debe distinguirse, en forma
clara, del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también
de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la
lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la
posibilidad de remediar en parte “...no sólo las angustias y depresiones producidas por el
hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la
víctima de un accidente...” (Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, tomo II,
pág. 139), el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida de
la posibilidad de realizar “...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento
patrimonial, hacen agradable la existencia...” (Javier Tamayo Jaramillo, obra citada, pág.
144).
Para explicar el universo que tiene el daño que se estudia, vienen bien las palabras del
tratadista nacional ya citado, cuando enseña:
“Podría argumentarse que en caso similares ya la víctima fue indemnizada, cuando recibió
reparación de los perjuicios morales subjetivos o de los perjuicios materiales, y que en tal
virtud se estaría cobrando doble indemnización por un mismo daño. Sin embargo, tal
apreciación es inexacta. Veamos:
“A causa de la lesión física o síquica la víctima pierde su capacidad laboral, es decir, no
podrá seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso periódico.
281
“Fuera de lo anterior, la lesión le produjo a la víctima dolores físicos y descomposición
emocional, por lo cual surge la obligación de indemnizar perjuicios morales subjetivos.
Suponiendo que la víctima reciba la indemnización de esos daños, seguirá existiendo el
fisiológico que también debe ser reparado. En realidad, la víctima se podría hacer esta
reflexión: mi integridad personal me concedía tres beneficios: ingresos periódicos,
estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas
con la indemnización, quedaría por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente
a la indemnización por perjuicios fisiológicos. Si, por ejemplo, la víctima queda reducida a
una silla de ruedas por una incapacidad permanente total, no podemos decir que al
habérsele indemnizado los perjuicios materiales y los perjuicios morales subjetivos, ya
todo el daño ha sido reparado. ¿De qué vale a la víctima seguir recibiendo el valor del
salario u obtener una satisfacción equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el
resto de actividades vitales no dispone de la más mínima capacidad? Sigamos con el
ejemplo: supongamos que la víctima, después de la indemnización de los daños materiales
y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila. Sin embargo, seguirá estando muy
lejos de la situación privilegiada en que se encontraba antes del hecho dañino, pues no
podrá seguir disfrutando de los placeres de la vida. Esto nos indica que el daño moral
subjetivo y el fisiológico son diferentes. ... Repetimos: la indemnización por perjuicios
morales subjetivos repara la satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio,
la indemnización del perjuicio fisiológico repara la supresión de las actividades vitales. Casi
podríamos decir que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades
íntimas de la vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus
facultades para hacer cosas, independientemente de que estas tengan rendimiento
pecuniario”. (Obra citada, pág. 144 y ss.).
La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida
nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se
han generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia común, y otras como
resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. Es lamentable
que niños, jóvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia
privados de la alegría de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la
capacidad de procreación por la intolerancia de los demás hombres. A quienes sufren esas
pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción
equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña que el verdadero carácter del
resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc).
Así, el que ha perdido su capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de
desplazarse en una cómoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su
capacidad de practicar un deporte, debe procurársele un sustituto que le haga agradable
la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc.). La filosofía de todo lo que
se deja expuesto aparece recogida en esta bella página de Giovanni Papini:
“Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estadolastimoso a que
me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mis piernas, brazos, manos, estoy casi
ciego y mudo. Así ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un
nombre, ni el mío. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar. Son pérdidas
282
irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quien tenía la pasión de caminar
rápido, leer sin parar, escribir todo por sí mismo: cartas, notas, pensamientos, artículos,
libros. Pero no es cuestión de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es
lo que en verdad vale más... Libre, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro de sol, de
las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro. Tengo la alegría siempre
de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo
escuchar el canto melodioso o una sinfonía que llena de nuevo calor a todo mi ser... He
podido conservar el afecto de mi familia, la amistad de mis amigos, la facultad de amar...
Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de
afirmar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca
marea de juventud”.
Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurrección del hombre, abatido por los
males del cuerpo, y también por los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización del
daño fisiológico o a la vida de relación.
Por lo que tiene que ver con el monto de los perjuicios que deben ser indemnizados, la
Sala, habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la
amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su
actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado
corporal en que quedó, los fija en la suma de ocho millones de pesos ($ 8.000.000), con
cuya rentabilidad, la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo
acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro.
Con ella puede, igualmente, adquirirla, sin sofisticaciones.
Para casos que no tengan el exceso de gravedad notoria del que se deja estudiado, quien
pretenda la indemnización por el perjuicio fisiológico, deberá ser particularmente
cuidadoso en probarlo, en su existencia y monto. Será siempre el juez quien en forma
soberana definirá si el hecho invocado ha generado el citado daño, para lo cual el
dictamen médico-legal será particularmente importante como punto de apoyo de la
condena que en cada caso debe proferirse.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 1 de
Julio de 1993.
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández
Expediente No. 7772
Con respecto a los perjuicios morales, éstos fueron reconocidos a John Mario Franco en
cuantía equivalente a 1.000 gramos de oro, por el dolor, la tristeza y los sentimientos que
lo afligen ante el estado de postración en que se halla. Tal decisión habrá de confirmarse.
(...)
283
Reconoció el Tribunal de la indemnización por perjuicio fisiológico en favor de John Mario
Franco, en razón a que éste "ha sido privado de llevar a cabo los "placeres de la vida", de
reemplazar, o mejor, tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer".
Dada la naturaleza de las lesiones padecidas, que además lo incapacitan totalmente para
cualquier actividad, hasta el punto de que en el mismo reconocimiento médico laboral se
concluye que "Es de lógica, que un paciente con estas lesiones, esté disminuido en la
capacidad de goce de la vida", la Sala respalda en su integridad la indemnización
equivalente a 2.000 gramos de oro reconocida a la víctima. La "paresia de miembros
inferiores", la paraplejia, el sondaje intermitente de vejiga y recto, las úlceras amplias y
profundas en cada región glúteo, son lesiones que proyectadas sobre el propio desarrollo
de su comportamiento familiar y social exigen una adecuada reparación.
Viene a propósito para el caso que se estudia, las consideraciones que sobre este tema del
daño fisiológico hizo en anterior oportunidad la Sala, en fallo del 6 de mayo de 1993, actor
John Jairo Meneses Mejía, expediente 7428, donde con ponencia del señor Consejero Dr.
Julio César Uribe Acosta se dijo: (cita de esa jurisprudencia).
Con respecto al reconocimiento pensional por invalidez reconocido al soldado Franco,
estima la Sala que el mismo no tiene por qué afectar los reconocimientos indemnizatorios
que en este proceso se le hacen, dado que uno y otros obedecen a causas diferentes,
aquél de orden laboral, estos por los perjuicios sufridos.
Con referencia, a los perjuicios morales reconocidos a la progenitora del herido en cuantía
equivalente a 650 gramos de oro y de 350 gramos del misma metal para sus hermanos,
estima la Sala que dada la gravedad de las lesiones y su trascendencia sobre el grupo
familiar, resulta razonable reconocer a la madre el equivalente en pesos a 900 gramos de
oro fino y a cada uno de sus hermanos 450 gramos del mismo metal.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio
12 de 1993
Consejero Ponente: Dr Carlos Betancur Jaramillo.
Expediente N° 7622
Así, dadas las lesiones sufridas por José Orlando y las secuelas que le quedaron de por
vida que afectan seriamente su capacidad física, considera la Sala que la indemnización
deberá ser equivalente a 900 gramos oro. Así mismo deberá reconocerse a su cónyuge e
hijas un suma equivalente a 500 gramos, oro para cada una. Es un hecho que las lesiones
de un padre, su incapacidad física permanente, inciden en la relación afectiva familiar y
lesiona moralmente a los que rodean a la persona lesionada.
(...)
284
Así mismo la Sala hace el reconocimiento por el perjuicio fisiológico, siguiendo en esto la
orientación marcada por la sentencia de 6 de mayo del presente año (proceso 7428, John
Jairo Meneses y otros), de la cual fue ponente el señor Consejero Uribe Acosta.
De ese fallo se destaca el siguiente aparte, a título de reiteración jurisprudencial y
acogiendo la argumentación expuesta por la parte actora en el presente proceso:
"Con apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado debe
responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas; con la filosofía que enseña que
TODA INTERPRETACION QUE TIENDA A AMPLIAR EL AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD
ES PREFERIBLE A LA QUE LO RESTRINJA (Arturo Alessandri Rodríguez.
De la
Responsabilidad Extracontractual en el derecho Civil, Tomo I, pág. 211); con el manejo del
PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO que predica que la indemnización debe dejar
"INDEMNE" a la víctima de la daño injusto, esto es, debe procurar una REPARACION
INTEGRAL del detrimento que dicho daño ha causado en el patrimonio material y
espiritual de la víctima, y con conciencia plena del valor que tiene la persona humana, no
dentro del marco materialista, que lo aprecia en términos puramente matemáticos, para
concluir que es un simple animal, un objeto mínimo en el organismo enorme y siempre
mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida sólo se explica por la materia en
movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista, que predica
que el hombre es la forma más alta de ser que haya evolucionado en el universo material,
pero sí con una VISION CRISTIANA DEL HOMBRE, que lo ve como un ser biológico con un
cuerpo físico, y también como un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al
mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso jurisprudencias en
virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del
PERJUICIO FISIOLOGICO O LA VIDA DE RELACION. Este debe distinguirse, en forma
clara, del DAÑO MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE , y
también de los perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una
reparación de, la lesión pecuniaria causada al patrimonio y el segundo busca darle a la
víctima la posibilidad de remediar en parte ... no sólo las angustias y depresiones
producidas por hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado
pueda sufrir la víctima de un accidente..." (Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad
Civil, Tomo 11 pág. 139) el PERJUICIO FISIOLOGICO 0 A LA VIDA DE RELACION, exige
que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar "...otras actividades vitales, que
aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia..." (Dr., Javier
Tamayo Jaramillo. Obra citada, pág. 144)."
"Para explicar el universo que tiene el DAÑO que se estudia, vienen bien las palabras del
tratadista nacional ya citado, cuando enseña:
"Podría argumentarse que en casos similares ya la víctima fue indemnizada, cuando
recibió reparación de los perjuicios morales subjetivos o de los perjuicios materiales, y que
en tal virtud se estaría cobrando doble indemnización por un mismo daño. Sin embargo,
tal apreciación es inexacta.
285
Veamos:
"A causa de la lesión física o síquica la víctima pierde SU CAPACIDAD LABORAL, es decir,
no podrá seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso periódico.
"Fuera de lo anterior la lesión le produjo a la víctima DOLORES FISICOS Y
DESCOMPOSICIÓN EMOCIONAL por lo cual surge la obligación de indemnizar perjuicios
morales subjetivos. Suponiendo que la víctima reciba la indemnización de esos daños,
SEGUIRA EXISTIENDO EL FISIOLOGICO que también debe ser reparado. En realidad, la
víctima se podría hacer esta reflexión: mi integridad personal me concedía TRES
BENEFICIOS: ingresos periódicos, estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las
dos primeras han sido satisfechas con la Indemnización, quedaría por reparar la tercera,
que es la que da lugar precisamente a la indemnización por perjuicios fisiológicos. Si, por
ejemplo la víctima queda reducida a una silla de ruedas por una incapacidad permanente
total no podemos decir que al habérsele indemnizado los perjuicios materiales y los
perjuicios morales subjetivos, ya todo el daño ha sido reparado. De qué vale a la víctima
seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfacción equivalente a un perjuicio
moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no dispone de la más mínima
capacidad ?. Sigamos con el ejemplo: supongamos que la víctima, después de la
indemnización de los daños materiales y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila.
Sin embargo, seguirá estando muy lejos de la situación privilegiada en que se encontraba
antes del hecho dañino, pues no podrá seguir DISFRUTANDO DE LOS PLACERES DE LA
VIDA, ESTO NOS INDICA QUE EL DAÑO MORAL SUBJETIVO Y EL FISIOLOGICO SON
DIFERENTES .... Repetimos: la indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la
satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio, la INDEMNIZACION POR
PERJUICIO FISIOLOGICO REPARA LA SUPRESION DE LAS ACTIVIDADES VITALES. Casi
podríamos decir que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades
íntimas de la vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus
facultades para hacer cosas, independientemente de que éstas tengan rendimiento
pecuniario". (Obra citada. pág. 144 y ss. ss.) (Subrayas de la Sala).
"La sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida
nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se
han generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia común y otras como
resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. Es lamentable
que niños, jóvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia
privados de la alegría de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas sus brazos, o la
capacidad de procreación por la intolerancia de lo demás hombres. A quienes sufren esas
pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción
equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña que el verdadero carácter del
resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc).
Así el que ha perdido su capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de
desplazarse en una cómoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su
capacidad de practicar un deporte, debe procurársela un sustituto que le haga agradable
286
la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc.). La filosofía de todo lo que
se deja expuesto aparece recogida en esta bella página de GIOVANNI PAPINI:
"Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estado lastimoso al que
me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mi piernas, brazos, manos, estoy casi ciego
y mudo. Así ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un nombre, ni
el mío. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar. Son pérdidas
irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quien tenia la pasión de caminar
rápido, leer sin parar, escribir todo por si mismo: cartas, notas, pensamientos, artículos,
libros. Pero no es cuestión de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es
lo que en verdad vale mas ... Libro, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro de sol, de
las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro. Tengo la alegría siempre
de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo
escuchar el canto melodioso o una sinfonía que llena de nuevo calor a todo mi ser... He
podido conservar el afecto de mi familia, la amistad de mis amigos, la facultad de amar...
Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de
afirmar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca
marea de juventud.”
"Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurrección del hombre, abatido por
los males del cuerpo, y también por los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización
del DAÑO FISIOLOGICO o A LA VIDA DE RELACION".
Por los que toca con el monto de dicha indemnización, la Sala considera razonable la suma
de $5.000.000 solicitada en la demanda. Se acepta está suma dada la gravedad de las
lesiones, la edad del lesionado y sus actividades docente y deportiva, las cuales no podrá
ejercer con la misma energía y empuje como las venía cumpliendo.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
septiembre 25 de 1997
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 10.421
C. Con relación al perjuicio fisiológico deben realizarse ciertas precisiones.
1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de
placer (préjudice d’agrément), loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano.
La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco
de referencia la resolución No. 75 - 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa
relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de
1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares
tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los
287
placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas
actividades placenteras”. (se subraya)
2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción
e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de
Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los
placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad
constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de
existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye
un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio
moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a
disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo
cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio
del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño
emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).
Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilársele, así sea de modo
parcial al perjuicio material, especie del daño patrimonial que como lo ha definido la
doctrina, es
“…cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de
la riqueza material - y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en
dinero - , idóneo para satisfacer una necesidad económica. Los bienes comprendidos en
la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o
con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad está sometida a la comparación
con otros valorada en relación con el dinero, que tiene por función la medida de las
utilidades económicas.
“En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se habla de
un “patrimonio de bienestar”, de un “patrimonio de belleza” y expresiones por el estilo; al
mismo tiempo y en forma correlativa se emplea “daño patrimonial” para designar también
el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos los bienes
inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres señalados pero
que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad. Se trata de una desviación
del necesario rigor del lenguaje jurídico, que debe corresponder a una precisión
conceptual y ser expresión de una realidad concreta. Atemperándose a tal rigor no puede
llamarse a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien patrimonialmente, sino tan
sólo a aquel que reúne los precisados caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria,
y que responda a una necesidad económica. Este, en el terreno jurídico, es su verdadero
significado y de él, no puede despojarse. No pueden, por tanto, hacerse entrar en el
288
ámbito patrimonial bienes internos de la persona, que contrasten con la posibilidad de una
apreciación dineraria, desprovisto de una directa utilidad económica”
4. De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción
de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante
las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas, ya que no hay duda que
aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante, en cuanto la
víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido.
Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de
no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida”, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar
la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño
moral.
5. La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de perjuicio
fisiológico ya que se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la
existencia por el hecho de que la lesión sufrida afectó el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria, la práctica de actividades recreativas, culturales,
deportivas, el deseo sexual y la capacidad para la realización del mismo.
Si bien el demandante de manera expresa no formuló una pretensión indemnizatoria con
relación al llamado perjuicio fisiológico, la interpretación racional de la demanda conduce a
otra conclusión, como se desprende del ordinal 10º del capítulo de los hechos, donde lo
confunde con el daño moral cuando expresa: “Ese perjuicio moral es tanto mayor en el
caso del menor, pues éste cuando empiece a conocer su cuerpo y a ser consciente de sus
funciones vitales, va a saber de su impotencia absoluta para procrear y tendrá que aceptar
que su vida como hombre no tendrá ningún sentido. - Ello le causará complejos de toda
clase y su comportamiento personal y social se verá seriamente afectado”. En
consecuencia, dada la magnitud del mismo, la Sala reconocerá el equivalente a dos mil
gramos oro (2.000), por este concepto.
6. Por último, la indemnización del perjuicio estético siempre se ha entendido dentro del
rubro de daño moral pero nunca dentro del mal llamado perjuicio fisiológico.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
noviembre 27 de 1997
Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar
Expediente No. 10.977
289
Perjuicio fisiológico. La parte actora no formuló pretensión alguna respecto de este tipo de
daño, pero apeló la sentencia del a quo con el propósito, entre otros, de obtener ese
reconocimiento.
La Sala sienta el criterio de que no es posible, de oficio, reconocer y atender pretensiones
no formuladas en la demanda, ni deducir que se han formulado cuando la parte actora
guarda silencio sobre los distintos daños que dice haber sufrido, y el modo de proveer a
su reparación. La demanda es el acto procesal más importante a cargo del actor, y si bien
el juez goza de facultades para interpretarla y fijar su debido alcance en aras de los
derechos sustanciales del actor, tales no pueden llegar hasta incluir, a última hora,
pretensiones declarativas, constitutivas o de condena que el libelista no incluyó como
extremos de la litis a resolver mediante la sentencia.
La razón fundamental para no admitir esa facultad en manos del juzgador se halla en el
principio del debido proceso. En efecto, la garantía de defensa, que hace parte de ese
principio, implica que la parte contra la que se opone la pretensión, pueda oportunamente
contrarrestarla, oponiéndose a ella, alegando la inexistencia de los fundamentos de hecho,
o de los fundamentos de derecho conformadores de la pretensión propuesta. La parte
demandada debe conocer ab initio lo que Carnelutti llama “exigencia de la subordinación
de interés de otro al interés propio”(1), esto es la pretensión, o pretensiones, porque
hasta acumularlas se puede. Y de ese conocimiento precisa la demandada para ejercer la
“resistencia a la pretensión”(2), derecho de igual valor al que posee quien la formula. De
esa manera las partes trazan el derrotero de la controversia que el juez ha de resolver, y
por tanto no se aviene al debido proceso, la concesión de pretensiones no contradichas
por la demandada, por ignorar que existían.
(1) Carnelutti F., Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Trad. Jaime Guasp. Bosch.
Barcelona 1942, pág. 32.
(2) Ibídem, pág. 33.
Así se entiende y explica la vigencia de la regla general de la congruencia del fallo,
enunciada por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que proscribe fallos “extra
y ultra petita”.
La Sala no ignora que, en cambio, el artículo 50 del Código del Trabajo ampara el fallo
extra y ultra petita, pero deben tenerse en cuenta las justificaciones siguientes, que no se
observan en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo:
La jurisdicción del trabajo es proteccionista, tanto por las circunstancias históricas que
fueron originando su establecimiento, como por razones de política social que propugnan
el “in dubio pro operario".
Esa jurisdicción maneja regímenes jurídicos prestacionales e indemnizatorios “a forfait”.
Esto es, que la ley fija de antemano los alcances últimos de las pretensiones, tanto que el
290
juez laboral termina constatando no más si “salarios, prestaciones o indemnizaciones” se
pagaron “de conformidad con la ley”, y en caso contrario ordenará lo que “la ley” señale.
En todo caso, el fallo extra y ultra petita está autorizado siempre que los hechos que la
respectiva prestación litigiosa supone, “hayan sido discutidos en juicio” y esté(n)
“debidamente probado”.
— La Corte Suprema de Justicia ha entendido siempre que ese tipo de fallos sólo pueden
ser dictados por la primera instancia, tal cual literalmente lo enseña el artículo 50 del
código de la materia.
Esta jurisdicción no participa de características de la laboral; no posee por supuesto, ley
que autorice el fallo extra petita, esto es, el que reconoce pretensiones distintas a las
planteadas por el actor. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 proclama la reparación
integral y de equidad como principios para la “valoración de daños”, pero no cree la Sala
que el legislador haya autorizado en esa norma el desconocimiento del tradicional principio
de la defensa útil a que tiene derecho quien es señalado como autor de daños
indemnizables.
El perjuicio fisiológico, es uno de los tantos daños que pueden sufrir las personas, al igual
que los daños patrimoniales y morales, y por ende, quien quiera su reparación debe, en
primer término, pedir que el autor asuma esa responsabilidad, y demostrar, salvo casos de
presunciones, su existencia y la cuantía de la condigna indemnización.
Como en el sub júdice así no sucedió, no habrá lugar a responsabilizar a la demandada de
haber causado ese daño, ni, por supuesto, a condena alguna por ese rubro».
SALVAMENTO DE VOTO
No comparto la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto niega la indemnización del
perjuicio fisiológico, simplemente por el hecho de no haber sido solicitada en la demanda.
1. Considero que salvo la distinción que establece el artículo 1614 del Código Civil entre
daño emergente y lucro cesante, así como la diferencia que insinúan los artículos 106 y
107 del Código Penal entre daño moral y daño material no valorable pecuniariamente, las
restantes clasificaciones del daño son de origen doctrinario y jurisprudencial y no tienen
por qué incidir en forma gravosa frente a la víctima al momento de definir el monto de la
indemnización de perjuicios.
2. Ya la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 1994, expediente 8824, actor Alfonso
Hoyos Carvajal, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández había reconocido en
forma oficiosa el perjuicio fisiológico al señalar:
“De otra parte, en cuanto respecta al daño fisiológico, considera la Sala que si bien
expresamente no fue solicitado su reconocimiento, del contenido de la segunda solicitud
de la demanda, así como de la relación misma de los hechos y su comprobación, se puede
291
entender que también este tipo de perjuicio era objeto de reclamación por parte del actor
afectado, cuyas lesiones ameritan suficientemente el reconocimiento impetrado” (se
subraya).
Ese mismo criterio se adoptó por la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 1997,
expediente 10.421, actor María Edilma Cano y otro con ponencia del suscrito, en la que se
dijo que “si bien la demandante de manera expresa no formuló una pretensión
indemnizatoria con relación al llamado perjuicio fisiológico, la interpretación racional de la
demanda conduce a otra conclusión...”.
3. En materia, de responsabilidad la regla de oro es que la reparación del daño debe dejar
indemne a la persona. Es decir, como si el daño no hubiera ocurrido. Para que esto suceda
la indemnización del perjuicio debe ser plena o integral, esto es, resarcir el daño en sus
diferentes manifestaciones y modalidades. “Si el daño se indemniza por encima del
realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima”;
si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento
sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento”(1).
(1) JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francés. Santafé de Bogotá, D.C.,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 45.
Esta solución que antes podía tener respaldo legal en el artículo 1626 del Código Civil en
cuanto señala que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, ha sido reiterada
hoy con mayor precisión en materia del derecho de daños por el artículo 16 de la Ley 446
de 1998 al señalar como imperativo para el juez —atenderá dice la norma dentro de
cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la aplicación del principio
de reparación integral al momento de valorar los daños irrogados a las personas y a las
cosas.
4. Condicionar el reconocimiento del perjuicio fisiológico al hecho de que se hubiese
solicitado en forma expresa en la demanda, es no sólo desconocer la obligación impuesta
al juez por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 de aplicar el principio de la reparación
integral sino el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre consideraciones
puramente rituales o formales (C.P., art. 228), cuya omisión de ningún modo genera
indefensión para la parte demandada.
5. En la práctica, con la tesis mayoritaria de la Sala se puede llegar a una odiosa
discriminación, ya que bastará con que en la demanda se solicite la indemnización de
perjuicios sin entrar a establecer clasificaciones más teóricas que reales, para indemnizar
plenamente el perjuicio. Por el contrario, si se tiene la “mala fortuna” de que el apoderado
queriendo teorizar clasifique y subclasifique las diferentes modalidades del daño
pretendido, omite alguno, v.gr. el perjuicio fisiológico, sobre cuya naturaleza aún no se
ponen de acuerdo ni la doctrina ni la jurisprudencia, éste no podría ser indemnizado.
292
6. Para la fecha en que se presentó la demanda (4 de marzo de 1992) la jurisprudencia de
la sección aún no le había abierto paso a la indemnización del perjuicio fisiológico, hecho
que tan solo se produjo en la sentencia del 6 de mayo de 1993 (exp. 7428). Por
consiguiente, mal podría exigírsele al demandante que pretendiera la indemnización de
dicho perjuicio.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Junio 15 de 2000.
Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez
Expediente: No. 11645
En relación con los perjuicios fisiológicos, está probado que el lesionado padece de una
disfunción orgánica consistente en “deformidad moderada y permanente de pierna
derecha, con perturbación de la marcha”, por lo cual los testigos se refieren a él como
“semi-inválido” o “cojo”.
Dicha afectación le produjo a la víctima, además del sufrimiento moral, una pérdida parcial
“de oportunidad en el goce de la vida y la privación de vivir en igualdad de condiciones
que los congéneres”, como caracteriza el profesor Juan Carlos Henao al daño fisiológico o
a la vida de relación.
Por su parte el profesor Javier Tamayo Jaramillo sostiene que dicho perjuicio exige que se
repare la pérdida de la posibilidad de realizar “otras actividades vitales, que, aunque no
producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.”.
Como lo ha expresado la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 1997, Expediente
10421, se trata de “un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no
permite confundirlo con el daño moral, (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del
dolor, especie también del daño extrapatrimonial, no con el daño material (daño
emergente y lucro cesante, art. 1613 C.C.).
Como en el caso sub judice se ha demostrado que la perturbación funcional permanente
de la pierna derecha del actor, se consolidó en la concurrencia de las dos causas: la
conducta estatal y la culpa de la víctima, la Sala le otorgará al demandante JESÚS DIAZ
RODRÍGUEZ una indemnización reducida en un 30%, la cual se concreta el 280 gramos
oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio
19 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez
Expediente No. 11842
e. Se solicita en la demanda, por otra parte, el pago de la suma de dinero equivalente a
10.000 gramos de oro, o subsidiariamente, de $150.000.000.oo, por concepto del perjuicio
fisiológico o a la vida de relación sufrido por la víctima.
293
Respecto del alcance y contenido de este tipo de perjuicio, la Sala considera necesario
hacer las siguientes precisiones:
A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha
reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral,
denominado - en éste y en otros fallos posteriores - perjuicio fisiológico o a la vida de
relación. Se dijo, en aquella ocasión, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que
dicho perjuicio estaba referido a la “pérdida de la posibilidad de realizar... otras
actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la
existencia”.
El 25 de septiembre de 1997, se precisó, con más claridad, el alcance del concepto
mencionado, mediante reflexiones que vale la pena citar in extenso:
“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de
placer (prejudice d´agrément), loss ofamenity of the life (pérdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano.}
La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco
de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa
relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de
1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares
tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los
placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas
actividades placenteras”. (Se subraya).
“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala
traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la
Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la
“privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la
incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de
trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción,
constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del
perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a
disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo
cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio
del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño
emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).
294
(...)
4. De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción
de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante
las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas, ya que no hay duda que
aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño emergente, en cuanto
la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido.
5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de
no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida”, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de
evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño
moral”.
Se critica, entonces, en esta providencia, la expresión “perjuicio fisiológico”, y parece
considerarse más adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que
no se renuncia finalmente a la utilización de aquélla; así se desprende de la lectura de uno
de los párrafos finales del texto jurisprudencial, donde se expresa, al descender a la
situación concreta por decidir:
“...en el presente caso puede hablarse de la existencia del perjuicio fisiológico, ya que se
encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el
hecho de que la lesión sufrida afectó el desarrollo de actividades esenciales y placenteras
de la vida diaria, la práctica de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo
sexual y la capacidad para la realización del mismo”. (Se subraya).
Por lo demás, la Sala ha seguido usando la expresión citada, asimilándola a la de daño a la
vida de relación, en fallos posteriores. Tal vez por esta razón y por el hecho de que, hasta
ahora, sólo se ha reconocido la existencia de un perjuicio extrapatrimonial diferente del
moral, en casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico, el
profesor Juan Carlos Henao Pérez expresa que “no es extraño que el campo de aplicación
del daño fisiológico lo constituya el de daños físicos sobre la persona... En todos estos
eventos la lesión física supone la pérdida de una oportunidad del goce de la vida y la
privación de vivir en igualdad de condiciones que los congéneres”.
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un
concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni
siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es
consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar
definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí
295
misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación
de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes
hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera,
el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el
profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la
lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. Así, aquella
afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una
alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o
injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por
otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260
de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique
el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en
que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una
persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de
relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos
eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material
que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de
las personas.
Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima
directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o
amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una
persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando
aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las
enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les
facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a
ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que,
en su ausencia, resultan imposibles.
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no
alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece
desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la
doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño
causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.
Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren
de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre
de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de
desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para
una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una
persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos
eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.
296
En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del
2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se
trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima - daño moral -, y
tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa
de la lesión - daño material -, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al
damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
dañina que se manifestó en su integridad corporal”.
Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a
la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo
expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que
su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier
perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una
persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal
vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en
algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere
ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida
de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación.
de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las
cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida
exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.
Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de
este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte
demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral,
la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de
un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los
afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la
práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas
las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con
fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso,
que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. (...)
Respecto de la cuantía de la indemnización, su determinación corresponderá al juez, en
cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deberá tener en cuenta las
diferentes pruebas practicadas en relación con la intensidad del perjuicio, de modo que la
suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de
compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del
perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar
un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario.
297
Se advierte,
(...) Sin duda, este sufrimiento será más fuerte para su esposa y su hijo, quienes,
adicionalmente, deberán soportar una gran frustración y una profunda tristeza, por no
poder contar con él para realizar las actividades propias de una familia corriente.
Considera la Sala, además, que el sufrimiento de los suegros de José Manuel será más
intenso que el de sus hermanos, teniendo en cuenta que aquéllos conviven con él, por lo
cual son testigos cada día de su estado de incapacidad y de su sufrimiento. Por lo demás,
como se dijo anteriormente, está demostrada su actitud permanente de solidaridad y
apoyo para con él.
(...)
Ahora bien, es claro que la tasación del perjuicio extrapatrimonial, dada su especial
naturaleza y el objetivo de la indemnización, que no puede ser sino compensatorio,
corresponde al juzgador, quien, con fundamento en su prudente juicio, debe establecer,
en cada situación concreta, el valor que corresponda. En este caso, considera la Sala que
deben tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas,
conforme a lo expresado por los peritos dentro del proceso, y especialmente el carácter
permanente de aquéllas, circunstancia que permite inferir que el sufrimiento de la víctima
y sus allegados se extenderá por el resto de sus vidas.
Es necesario advertir, adicionalmente, que no es siempre la muerte el hecho que más
dolor genera en las personas allegadas a la víctima. En algunas ocasiones, la condición
permanente de una lesión muy grave puede causar un sufrimiento más fuerte y, sobre
todo, extendido en el tiempo, que impide la recuperación de la tranquilidad y la alegría, y
estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el juez, en cada caso, para efectos
de evaluar con prudencia y equidad, el perjuicio moral.
ACLARACIÓN DE VOTO
Dr. Ricardo Hoyos
Comparto la decisión y la motivación en cuanto se abandona el concepto de daño
fisiológico para referirse a aquel tipo de daños que sin ser estrictamente morales, si
afectan la esfera individual de la víctima y por consiguiente, hacer parte de los daños
inmateriales.
Considero, sin embargo, que a esta categoría de daño bien puede llamársele daño a la
vida de relación como lo propone la doctrina italiana o alteración de las condiciones de
existencia (troubles dans les conditions d´existence) como lo hace la jurisprudencia del
Consejo de Estado Frances, para indemnizar “la modificación anormal del curso de la
existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos.”
(Chapus).
298
Lo que importa destacar, sea que se le denomine de una u otra manera, es que la
reparación integral del daño que hoy demanda como imperativo el artículo 16 de la ley
446 de 1998, norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-487 del presenta año, no se agota en la indemnización del daño material y moral.
Esa es la tendencia jurisprudencial en el derecho comparado que le ha abierto paso a
nuevos tipos de daños, justificativos de indemnización independiente de la que tiene como
finalidad reparar la incapacidad física como tal.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 2 de
marzo de 2000
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Expediente No. 11250
El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio del
placer (préjudice d´agrément), loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajón o daño a la vida relación en el derecho italiano.
La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e
interpretación de la jurisprudencia francesa. Lo cierto es que el adjetivo fisiológico que
hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo
de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales,
deportivas, etc).
El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual
no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris Schmerzgeld) o precio del dolor,
especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y
lucro cesante, art. 1613 C.C.)
Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede asimilársele, así sea de modo parcial
al perjuicio material. De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el
deterioro o destrucción de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones,
muletas, etc, mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas, ya
que no hay duda que aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño
emergente, en cuanto la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el
elemento perdido.
Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, " a pesar de
no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida”, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar
la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño
moral. La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de
perjuicio fisiológico, ya que se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno
299
goce de la existencia por el hecho de que la lesión sufrida por las víctimas afectó el
desarrollo de actividades placenteras de la vida diaria, como la práctica de actividades
recreativas y deportivas. Si bien los demandantes no formularon de manera expresa una
pretensión indemnizatoria con relación al llamado perjuicio fisiológico, la Sala considera
que debe ordenarse su reparación, teniendo en cuenta las secuelas sufridas por las
víctimas del accidente y la obligación establecida en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 de
reparar el daño de manera integral y equitativa.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo Gómez
Radicación número: 11948
La Sala interpreta, de los hechos narrados en la demanda, que la indemnización pedida
bajo la denominación de “perjuicios fisiológicos, busca indemnizar varios daños que
afectan distintas áreas individuales de la víctima directa, Dinora Sofía Vásquez Navarro.
Y así lo interpreta, porque para el momento en que se ejercitó la acción la jurisprudencia
sólo refería, con respecto a la persona humana, como daños extrapatrimoniales al moral y
al fisiológico. Tal situación condujo a los abogados, a que en la forma de litigar por daños
extrapatrimoniales diversos al moral causados por la Administración, pidieran
indemnización a título de “perjuicios fisiológicos”.
Sin embargo, paulatinamente, la jurisprudencia observando más de cerca la naturaleza del
resultado dañino y sus efectos, por sus implicaciones, encuentra que existen otros daños
extrapatrimoniales distintos al moral, porque afectan otras áreas de la persona humana.
En consecuencia, ha afirmado que la denominación rigurosa o estricta “de perjuicio
fisiológico” no cubre exactamente otro tipos de daños.
En reciente oportunidad - sentencia No. 11.842 proferida el día 19 de julio de 2000 aludió que dentro de la clasificación de los perjuicios se encuentran los materiales, daño
emergente y lucro cesante y los inmateriales, “moral o precio del dolor” y “a la vida de
relación”, antes llamado fisiológico.
Se consideró que el cambio de la denominación de perjuicio fisiológico por el de “a la vida
de relación” constituye una acepción más amplia en relación con el efecto producido por
daños antijurídicos en los aspectos psico - sociales, como son los traumas, que sufren las
personas en las funciones orgánicas, en las condiciones de existencia, en el goce
placentero y disfrute de las actividades humanas.
En el caso concreto observa la Sala que la señora Dinora Sofía Vásquez por la pérdida de
su útero no sólo padeció afección en las funciones fisiológicas de su cuerpo, sino, además,
300
que tal situación le afectó otras áreas personales en la vida de relación, en el goce de
actividades placenteras y le alteró sus condiciones de existencia.
Esas áreas de afectación extrapatrimonial muestran la existencia de daños y la Sala no
entra a denominarlos o calificarlos, a cada uno, “rigurosamente”, pero si pasa a explicar
porque sí se da afectación a las áreas antes mencionadas:
A la vida de relación porque al momento temporal en que Dinora Sofía padeció la
extracción de su útero tenía dieciocho años de edad (véanse su registro civil de
nacimiento y el dato histórico de aquella extracción); convivía con un hombre con el que
formaba pareja; tenía sólo un hijo y la experiencia humana muestra en forma
generalizada que la mayoría de las mujeres desean tener por lo menos dos hijos.
Al goce de las actividades placenteras porque tener hijos, en una mujer joven como lo es
la demandante, se ha dicho () encuadra dentro de aquellas "actividades vitales que hacen
agradable la existencia" y, en consecuencia, la imposibilidad de tenerlos genera un daño
indemnizable, como lo ha dicho esta Sala () en otras oportunidades, por los “diversos
problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de
inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la
imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras".
Por la alteración a las condiciones de existencia porque la pérdida del útero le modificó
anormalmente a Dinora Sofía Vásquez Navarro el proyecto de tener más hijos.
Esos perjuicios padecidos por aquella tienen las características de ser ciertos, particulares
y anormales; además abarcan no sólo el tiempo anterior al dictado de esta sentencia pasado -, desde cuando ocurrió el daño, sino que comprende y afectan su futuro.
Teniendo en cuenta todas las situaciones probadas corresponde al juez, en su sano
arbitrio, la fijación de la condena para indemnizar esos perjuicios.
Basándose la Sala en todas las adjetivaciones o cualidades probadas de ocurrencia del
perjuicio la Sala fija como indemnización el valor, en pesos colombianos a la fecha de
ejecutoria de esta sentencia, de 1000 gramos oro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Ricardo Hoyos Duque
Radicación número: 13288
En sentencia del 25 de septiembre de 1997, Exp. 10421, la Sala precisó el denominado
daño fisiológico. Posteriormente, en sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842,
agregó la Sala que el reconocimiento de este perjuicio no debe limitarse a los casos de
lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico, sino que debe extenderse
a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relación de las personas; tampoco debe
301
limitarse su reconocimiento a la víctima, toda vez que el mismo puede ser sufrido además
por las personas cercanas a ésta, como su cónyuge y sus hijos; ni debe restringirse a la
imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse además al esfuerzo
excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata sólo de la afectación sufrida por la
persona en su relación con las demás, sino también con las cosas del mundo.
La existencia de este perjuicio como la de los demás puede acreditarse a través de
cualquier medio probatorio e incluso puede presumirse en razón de las circunstancias
particulares del caso.
En el asunto sub judice se impone la indemnización del daño a la vida de relación en favor
del señor Luis Felipe Castañeda, en consideración a la afectación de sus condiciones de
existencia por la pérdida parcial de su visión que indudablemente limitará sus actividades
placenteras como la lectura e inclusive el desarrollo ordinario de su vida, pues requerirá
mayor esfuerzo para realizar sus actividades cotidianas. Aspectos éstos que no requerían
prueba diferente, toda vez que pueden afirmarse a partir de la prueba de la lesión sufrida
por el demandante.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
enero 25 de 2001
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo Gómez
Radicación número: 11413
(...) es importante aclarar que, en el presente caso, el demandante sufrió, a más de un
daño moral, un daño a la vida de relación, y respecto de la solicitud de indemnización de
ambos rubros, bien podía el fallador encontrarla en la demanda, haciendo uso de sus
facultades interpretativas.
En efecto, aunque en ella sólo se solicita la indemnización del daño extrapatrimonial de
carácter moral, al presentarse los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se
alude no sólo al estado de zozobra, angustia y temor generado en el demandante -que
supone la existencia de padecimientos que constituyen, sin duda, afecciones directas a los
sentimientos y consideraciones íntimos del ser humano, y que generan, por lo tanto, un
típico daño moral-, sino a la necesidad que tuvo, como consecuencia de tal estado, de
separarse de su esposa y su hijo recién nacido, cambiando de domicilio durante algún
tiempo, así como a la violación de su derecho a la honra. Estos últimos hechos dan lugar
a la existencia de un daño extrapatrimonial diferente del moral, que rebasa la esfera
interna del individuo y se sitúa en su vida de relación.
Sobre el contenido y alcance del concepto citado, tuvo esta Sala oportunidad de
pronunciarse en fallo reciente, en el que se precisaron las diferencias existentes entre el
daño moral y el daño a la vida de relación. Respecto de este último, se dijo:
“...aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar
una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o
302
injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por
otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260
de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique
el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en
que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una
persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de
relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos
eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material
que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de
las personas...”. (Se subraya).
En el caso que ocupa a la Sala, resulta evidente que el demandante sufrió tanto daño
moral como daño a la vida de relación. Las afectaciones que constituyen el primero han
sido explicadas con anterioridad y se refieren, especialmente, a la preocupación, el temor
y la angustia que le produjo el hecho de ser acusado públicamente de haber participado,
como autor intelectual, en la comisión de un delito tan grave como lo fue la masacre de
Caloto, ocurrida el 16 de diciembre de 1991. A ello se aluden varios de los testigos
citados, familiares y amigos del señor Márquez Henao. Por lo demás -como se ha
advertido-, la ocurrencia de esta masacre había conmovido profundamente a toda la
ciudadanía, que esperaba prontos resultados de las investigaciones de las autoridades,
circunstancia que explica, sin duda, la amplia difusión de la noticia y la importancia capital
atribuida al informe del D.A.S. en los medios de comunicación, y permite inferir fácilmente
la gravedad de la afectación moral sufrida por quien resultó erróneamente sindicado frente al país entero- de haber participado en su realización.
Pero la misma publicación generó, para el demandante, una grave afectación
extrapatrimonial en su vida exterior. Varios de los testigos se refieren, por una parte, al
hecho de que su primer hijo acababa de nacer, cuando se produjeron las publicaciones
citadas, y a la necesidad en que se vio Márquez Henao de separarse de él y de su esposa,
mientras se aclaraba la situación, dado que temía por su vida. Algunos se refieren,
inclusive, a llamadas amenazantes recibidas en su casa. Lo anterior implicó, sin duda, una
alteración importante de su vida de relación y concretamente de sus relaciones familiares
y sociales, que se vieron suspendidas por un período determinado.
(...) Como se ha advertido, es innegable la gran influencia que ejercen los medios de
comunicación, y especialmente, la televisión, en la opinión pública, que puede fácilmente
modificar sus convicciones, con fundamento en la difusión de una información. A ello se
ha referido la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la responsabilidad social que el
artículo 20 de la Constitución Política señala para los medios de comunicación:
“A propósito de esta responsabilidad, ella crece en la medida en que aumenta la ya de por
sí muy grande influencia que ejercen los medios no solamente en la opinión pública sino
en las actitudes y aún en las conductas de la comunidad. Un informe periodístico
difundido irresponsablemente, o manipulado con torcidos fines; falso en cuanto a los
hechos que lo configuran; calumnioso o difamatorio, o erróneo en la presentación de
303
situaciones y circunstancias; inexacto en el análisis de conceptos especializados, o
perniciosamente orientado a beneficios políticos o a ambiciones puramente personales,
resulta mucho más dañino cuanto mayor es la cobertura (nivel de circulación o audiencia)
del medio que lo difunde...
La honra y el buen nombre de las personas... constituyen, junto con el derecho a la
intimidad, los elementos de mayor vulnerabilidad dentro del conjunto de los que afectan a
la persona a partir de publicaciones o informaciones erróneas, inexactas o incompletas.
Resulta de gravedad extrema olvidar, en aras de un malentendido concepto de libertad de
información, el impacto que causa en el conglomerado una noticia, en especial cuando ella
alude a la comisión de actos delictivos o al trámite de procesos penales en curso, y el
incalculable perjuicio que se ocasiona al individuo involucrado si después resulta que las
informaciones difundidas chocaban con la verdad de los hechos...”. (Se subraya).
Si bien en este caso no puede considerarse que exista responsabilidad de los medios de
comunicación, que, como se ha demostrado, se limitaron a publicar una noticia cierta, esto
es, el contenido del informe del Departamento Administrativo de Seguridad, es claro que
la argumentación expuesta por la Corte es pertinente para comprender la vulneración que
se produjo en el derecho a la honra del demandante, que resulta imputable a la citada
entidad estatal, la cual, a través de dichos medios, difundió la información.
En lo que atañe a la reparación del perjuicio y tratándose, concretamente, de la
vulneración del derecho a la honra, se ha aceptado que ella se realiza mediante la
rectificación efectuada por quien distribuyó la información errónea, utilizando los mismos
medios y con una difusión similar. De otra manera, continuará la confusión generada en
los destinatarios de la información, quienes mantendrán la duda respecto de la rectitud y
honorabilidad de la persona cuyo derecho ha sido vulnerado. Y esta rectificación, como lo
ha sostenido la Corte Constitucional, “no equivale a servir de conducto público para que el
afectado presente su propia versión sobre lo afirmado... en violación de los derechos
constitucionales, pues semejante criterio rompería abruptamente el principio de
equidad...”.
No puede decirse, entonces, que el daño causado a la honra del demandante haya sido
resarcido, en este caso. Si bien se advierte que varios medios de comunicación dieron la
oportunidad al señor Gilberto Márquez Henao de controvertir públicamente las
afirmaciones del director del Departamento Administrativo de Seguridad, e incluso que
algún columnista llamó la atención de este funcionario y algunos colegas periodistas sobre
la equivocación cometida, solicitando la reparación debida, no obra en el proceso prueba
alguna de que se hubiera publicado, con la misma difusión y dándole la misma
importancia, la noticia relativa a la rectificación del informe del D.A.S.. Por el contrario,
obra en el expediente una grabación del Noticiero 90 Minutos, en el que se entrevista al
señor Fernando Brito Ruiz, quien reitera los términos del informe de prensa divulgado,
explicando que Gilberto Márquez Henao ha sido reclamado por un juez, mediante una
orden que el D.A.S. se ha limitado a ejecutar; recalca que en la información difundida por
esa entidad el día anterior, no se dijo que fuera abogado, sino un “supuesto abogado”, y
304
manifiesta, finalmente, que es el señor Márquez Henao quien tiene que clarificar su
situación ante las autoridades respectivas. También algunos testigos se refieren a la
ausencia de una rectificación por parte del Departamento Administrativo de Seguridad.
Así las cosas, habría sido procedente, en principio, ordenar que la rectificación se
efectuara en debida forma, por parte del director del D.A.S.; sin embargo, para efectos de
establecer el contenido de la condena por imponer, el juez debe buscar, en cada caso, el
mecanismo que, de mejor manera, garantice la reparación del daño causado, y en el que
hoy se resuelve, es necesario tomar en consideración que la rectificación debe efectuarse,
normalmente, dentro de un período determinado, a fin de garantizar la compensación
efectiva del perjuicio, dado que, cuando ha pasado mucho tiempo, el recuerdo de un
hecho que ha dejado de ser actual podría tener en la ciudadanía un efecto
contraproducente. Los hechos objeto del presente proceso ocurrieron hace casi nueve
años, de manera que, en opinión de la Sala, la condena en dinero constituye la solución
más apropiada.
Hechas estas aclaraciones, entiende la Sala que en la condena impuesta por el a quo, por
concepto del daño moral sufrido por el actor -equivalente al valor total que, por dicho
concepto, fue solicitado en la demanda-, se encuentra comprendida la indemnización de
todo el daño extrapatrimonial que le fue causado, esto es, tanto el daño moral
propiamente dicho, como el daño a la vida de relación, cuyo contenido se acaba de
precisar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 26 de 2001
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo Gómez
Radicación número: 12917
La jurisprudencia de la Sala en la actualidad varió la denominación del perjuicio
“fisiológico” por el de “a la vida de relación”, por ser esta acepción más amplia en la
comprensión del efecto del daño (11).
Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso, se estableció que Alexander quedó:
incapacitado para disfrutar de actividades placenteras como es la utilización de la mano
derecha en actividades tan esenciales en la actualidad como escribir, la práctica de
algunos deportes, tratándose de una persona diestra;
limitado para realizar otras como bailar, por la situación de complejo derivada de su
deformidad física y perturbado síquicamente en forma permanente en ciertas áreas de la
vida de relación, con el mundo circundante.
Esos perjuicios padecidos, tienen la característica de ser ciertos, particulares y anormales;
además abarcan no sólo el tiempo anterior al dictado de esta sentencia - pasado -, desde
cuando ocurrió el daño, sino que comprenden y afectan su futuro.
305
Teniendo en cuenta todas las situaciones probadas corresponde al juez, en su sano
arbitrio, la fijación de la condena para indemnizar esos perjuicios.
Basándose la Sala en todas las adjetivaciones o cualidades de gravedad del perjuicio a la
vida de relación, la Sala fijará como indemnización a favor de Alexander Buriticá, en pesos
colombianos y a la fecha de ejecutoria de esta sentencia de 600 gramos oro,
modificándose así la condena impuesta en la primera instancia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio
19 de 2001
Consejero Ponente : Dr. Alier Eduardo Henriquez
Radicación número: 13086
2. Respecto del “perjuicio fisiológico o a la vida de relación” sufrido por la víctima, se
observa que el Tribunal ordenó pagar a ésta última, por tal concepto, la suma de
$4.000.000.oo. La entidad demandada, por su parte, considera que dicho perjuicio no se
encuentra probado en el proceso.
Antes de establecer si la existencia de este tipo de perjuicio está debidamente acreditada
en el proceso, la Sala considera necesario reiterar las siguientes precisiones, efectuadas en
sentencia del 19 de julio de 2000 (expediente 11.842), respecto de su alcance y
306
contenido:
307
308
“A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha
reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral,
denominado – en éste y en otros fallos posteriores – perjuicio fisiológico o a la vida de
relación. Se dijo, en aquella ocasión, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que
dicho perjuicio estaba referido a la “pérdida de la posibilidad de realizar... otras
actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la
existencia”.
El 25 de septiembre de 1997, se precisó, con más claridad, el alcance del concepto
mencionado, mediante reflexiones que vale la pena citar in extenso:
“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de
placer (prejudice d´agrément), loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en
el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano.
La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco
de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo
a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975,
según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales
como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los
placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas
actividades placenteras”. (Se subraya).
La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e
interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de
Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los
placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad
constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de
existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye
un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio
moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a
disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual
no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del
dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño
emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).
(...)
4. De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción
de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante
las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas, ya que no hay duda que
309
aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño emergente, en cuanto
la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido.
5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de
no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido
no puede realizar las actividades normales de la vida”, perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de
evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la
jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño
moral”.
Se critica, entonces, en esta providencia, la expresión “perjuicio fisiológico”, y parece
considerarse más adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que
no se renuncia finalmente a la utilización de aquélla; así se desprende de la lectura de uno
de los párrafos finales del texto jurisprudencial, donde se expresa, al descender a la
situación concreta por decidir:
“...en el presente caso puede hablarse de la existencia del perjuicio fisiológico, ya que se
encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el
hecho de que la lesión sufrida afectó el desarrollo de actividades esenciales y placenteras
de la vida diaria, la práctica de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo
sexual y la capacidad para la realización del mismo”.
Por lo demás, la Sala ha seguido usando la expresión citada, asimilándola a la de daño a la
vida de relación, en fallos posteriores. Tal vez por esta razón y por el hecho de que, hasta
ahora, sólo se ha reconocido la existencia de un perjuicio extrapatrimonial diferente del
moral, en casos de lesiones corporales que producen alteraciones a nivel orgánico, el
profesor Juan Carlos Henao Pérez expresa que “no es extraño que el campo de aplicación
del daño fisiológico lo constituya el de daños físicos sobre la persona... En todos estos
eventos la lesión física supone la pérdida de una oportunidad del goce de la vida y la
privación de vivir en igualdad de condiciones que los congéneres”.
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un
concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni
siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es
consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar
definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí
misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación
de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes
hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera,
el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el
profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la
lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. Así, aquella
310
afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una
alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o
injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por
otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260
de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique
el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en
que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una
persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de
relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos
eventos en que la pérdida económica es tan grande que – al margen del perjuicio material
que en sí misma implica – produce una alteración importante de las posibilidades vitales
de las personas.
Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima
directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o
amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que –
además del perjuicio patrimonial y moral– puedan sufrir la esposa y los hijos de una
persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando
aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las
enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les
facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a
ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que,
en su ausencia, resultan imposibles.
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no
alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece
desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la
doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño
causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.
Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren
de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre
de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de
desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para
una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una
persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos
eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.
En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del
2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se
trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral -, y
tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa
de la lesión – daño material –, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al
damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
dañina que se manifestó en su integridad corporal”.
311
Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a
la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo
expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que
su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier
perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una
persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal
vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en
algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere
312
ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.
313
314
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida
de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación.
de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las
cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida
exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.
Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de
este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte
demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral,
la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un
perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los
afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la
práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas
las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con
fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso,
que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro
de esta situación podría presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el
perjuicio extrapatrimonial a la vida de relación... se encuentra perfectamente acreditado,
con base en los dictámenes periciales practicados, como se verá en seguida, su existencia
e incluso su intensidad habrían podido establecerse a partir de la sola demostración de la
naturaleza de la lesión física sufrida y las secuelas de la misma, a más de las condiciones
en que se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes
del accidente.
Respecto de la cuantía de la indemnización, su determinación corresponderá al juez, en
cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deberá tener en cuenta las
diferentes pruebas practicadas en relación con la intensidad del perjuicio, de modo que la
suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de
compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del
perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar
un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario”.
En el caso que hoy ocupa a la Sala, está demostrado que Jorge Alfredo Caicedo Cortés
sufrió una herida grave en su pierna izquierda, el 2 de febrero de 1994. Ese mismo día,
fue atendido en el Hospital de San Andrés, en la ciudad de Tumaco (Nariño). Al día
siguiente, fue remitido al Hospital Militar Central, en la ciudad de Bogotá, donde fue
intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones (el 3 y el 5 de febrero y el 1º de marzo
de 1994). Permaneció hospitalizado 44 días; se le dio orden de salida el 16 de marzo de
1994. Lo anterior consta en las historias clínicas que obran a folios 8 a 51 del cuaderno
principal.
(...)
315
Se advierte
Así las cosas, está demostrada la existencia del perjuicio extrapatrimonial a la vida exterior
sufrido por la víctima, y está probado, además, que el mismo es de cierta gravedad.
Como en todos los casos de daño extrapatrimonial, conforme a lo dicho antes, el valor de
la indemnización debe ser tasado por el juez, según su prudente juicio. En éste, con
fundamento en lo expresado anteriormente, la Sala considera que la valoración hecha por
el Tribunal, correspondiente a $4.000.000.oo, puede resultar muy baja; no obstante, dicha
suma no podrá aumentarse, teniendo en cuenta los límites objetivos impuestos por los
recursos interpuestos. En efecto, mientras que la parte demandada solicitó la revocatoria
de la condena impuesta por tal concepto, la actora pidió su confirmación.
Teniendo en cuenta que han transcurrido más de cinco años desde la fecha en que se
profirió el fallo de primera instancia, se actualizará la suma indicada, con base en las
fórmulas adoptadas por esta Corporación.
Así, Ra = $4.000.000.oo
índice final - junio/2001 (1002,43)
------------------------------------------------- = $7.390.099.oo
índice inicial – junio/96 (542,58)
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Agosto 9 de 2001
Consejero Ponente : Dra. María Elena Giraldo
Radicación número: 12998
a.2.
Daño a la vida de relación:
En primer lugar, debe recordarse que la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, en la
actualidad estima que el perjuicio que antes denominaba como “fisiológico” es mejor
llamarlo, en forma más propia y precisa “a la vida de relación” por ser esta calificación
más comprensiva del efecto que causó el daño; a esta conclusión se llegó en sentencia
proferida el día 19 de julio de 2000; se dijo:
“En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las
consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.
“( ) Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para
provocar una alteración a la vida de relación de las personas, ()
“(...) el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la
imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la
expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista
francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen
difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de
simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo
excesivo. ()
316
“En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia
del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no
se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral -, y
tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa
de la lesión – daño material –, ‘sino más bien de compensar, en procura de otorgar al
damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
dañina que se manifestó en su integridad corporal’ ”
De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida
de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación.
Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la
afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio
extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter
individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto,
se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta
directamente la vida interior sería siempre un daño moral.
Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de
este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte
demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral,
la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un
perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los
afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la
práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas
las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con
fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso,
que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido ...”.
(...)
E. Perjuicios y cuantificación.
(...)
A la vida de relación:
Las cicatrices y molestias, localizadas en la víctima en su cadera derecha, que inciden en
la relación social y las conductas físicas se indemnizarán, también, en el valor en pesos
colombianos de doscientos ochenta gramos oro, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
abril 26 de 2002
317
Consejero Ponente : Dr. Jesús María Carrillo
Radicación número: 13249
DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN
Este perjuicio constituyó punto central de las pretensiones de la demanda, por lo tanto
hay lugar a su reconocimiento. En ese orden de ideas, la Sala accederá a la pedido, en
vista que la lesión del órgano de la locomoción alteró las condiciones normales de
existencia y bienestar, por lo tanto, la Sala reconocerá en salarios mínimos el equivalente
a QUINIENTOS GRAMOS DE ORO (500), a favor de la víctima, monto que corresponda a la
fecha de esta sentencia.
S = 22.427,20 x 500 = 36.28
309.000
Hecha la operación la entidad demandada reconocerá por daños a la vida de relación a
favor de ALEXANDER PEÑA GONZALEZ la suma equivalente a 36.28 salarios mínimos.
318
CAPÍTULO DÉCIMO
Otros temas relacionados con los perjuicios extrapatrimoniales que no
ameritan la conformación de una línea jurisprudencial debido al escaso
material encontrado al respecto.
I.
PERJUICIOS MORALES POR DETENCION INJUSTA:
EXP. 4983 del 28 de julio de 1987.
EXP. 3510 del 30 de marzo de 1990.
EXP. 21266 del 7 de febrero de 2002.
El daño extrapatrimonial moral que sufren quienes han experimentado una violación a los
derechos inherentes al ser humano, o que han sido sometidas a agresiones y vejámenes
propios de la privación de la libertad y del riesgo de la pérdida de la vida misma, han sido
reconocidos y resarcidos a la víctima directa y a quienes por el vínculo de parentesco que
los une sufrieron con la ocasión del mismo daño; sin embargo, para efectos de la tasación
es perfectamente claro que de la gravedad
e intensidad del sufrimiento causado a la
víctima surgirá el criterio para valorar el perjuicio sufrido por aquellos. Dicha estimación
se deja al arbitrio judicial, esto es, al prudente y ponderado razonamiento del juez en cada
319
caso particular.
320
321
1.1. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
marzo 30 de 1990
Consejero Ponente: Dr. Antonio J. de Irisarri
Expediente: No. 3510
En efecto, como lo demuestran los testimonios, y como lo corrobora la lógica misma, cada
uno de los miembros del grupo familiar sufrió una afrenta en su patrimonio moral. El
padre injustificadamente detenido, y por haber debido soportar unos hechos para él
bochornosos, no sólo por la imagen que fue proyectada a su familia, sino por aquella que
fue proyectada a las personas que se encontraban en el lugar de los hechos. La madre y
los hijos, por haber tenido que soportar la merma de su patrimonio moral, dentro del cual
obviamente también se encuentra la reputación familiar. Se ha demostrado por demás,
que a ellos la falta del servicio les causó congoja, pesadumbre, al encontrarse ante una
situación a todas luces angustiante.
Pero, si bien se da por establecido el daño moral para todos los componentes del grupo
familiar, estima la Sala que su tasación no puede hacerse en forma similar para todos
ellos, puesto que, como lo ha afirmado la jurisprudencia nacional, “si se admite, como es
necesario admitir, las diferencias de grados, es natural que la reparación de los daños
busque una equivalencia más o menos aproximada para que la justicia no pierda su
naturaleza de dar a cada uno lo que es suyo” (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Negocios Generales, 13 de diciembre de 1943, G.J., Tomo LVI, Nº. 2001-2005, p.668).
Y no queda duda para la Sala que en este evento hay mayor grado de perjuicio moral para
el señor Cifuentes Lindarte. En efecto, como se ha anotado, fue la persona detenida y fue
quien sufrió con mayor ahínco la merma de su patrimonio moral, al verse
injustificadamente tratado como un delincuente tanto frente a sus más próximos
parientes, como frente a quienes precisaron los hechos. Su señora e hijos aunque
sufrieron directamente perjuicio moral, como ya se ha dicho lo sufrieron en menor grado,
pues éste consistió en la intempestiva merma de la reputación de su familia, así como en
la zozobra ocasionada a raíz de los hechos ya analizados.
Por lo anterior estima la Sala que al señor Cifuentes Lindarte se le debe indemnizar su
perjuicio moral en el equivalente de 600 gramos oro, y a su señora e hijos, en el
equivalente de 300 gramos oro para cada uno de ellos. Ello porque, al atentarse contra la
honra del detenido y de sus familiares, se produjo perjuicios sobre uno de los vienes
fundamentales de los que disponen los ciudadanos, y que deben garantizar las
autoridades de la República, de conformidad con el art. 16 de nuestro estatuto
constitucional. Dicha afrenta es grave, a juicio de la Sala, precisamente por lo que
constituye la honra uno de los más preciados bienes a los que un ser humano puede
hacerse acreedor, máxime en una sociedad convulsionada como la nuestra, y que no
pueden ser vulnerados por las autoridades, encargadas, justamente, de tutelarlos.
322
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio
28 de 1987
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Expediente: No. 4983
Si bien es cierto ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que,
en principio, no cabe hablar del pretium doloris por la pérdida de bienes materiales, sino
sólo por la de los seres queridos, en el caso concreto éstos no se reclaman por la
destrucción de la casa e habitación, sino por la angustia que tuvieron que sufrir durante el
operativo antisecuestro, en el que estuvieron en grave peligro de perder sus vidas. Esa
angustia o conmoción fuerte produjo un impacto psicológico difícil de olvidar, gratuito para
los demandantes, exagerado, fuera de lo común y excepcional frente a los riesgos que se
deben soportar por vivir en comunidad.
De allí que con estos perjuicios morales se busque no mitigar el dolor por la destrucción
de su casa de habitación, sino por el efecto emocional que produjo en sus vidas la acción
represiva de la autoridad pública.
Se observa que no es necesario que ese impacto emocional sea permanente porque con
esta nota no podría pensarse en la compensación de tales perjuicios morales.
Con el anterior enfoque, la Sala se separa de la apreciación del tribunal porque a pesar de
que éste reconoce que el hecho pudo producir alteración de tipo emocional, estima que
éstos fueron comunes a todos los asociados. Y es aquí precisamente donde radica la
discrepancia, porque es evidente que esta carga o angustia no fue la general o corriente a
que están sometidas las personas por el hecho de vivir en sociedad, sino que fue algo
excepcional y con notas de especial rigor.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 7 de
febrero de 2002
Consejero ponente: Doctor Alier Eduardo Hernandez
Expediente : No. 21266
Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del
perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en
un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella –
que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición
contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil –, y con fundamento en las
reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho
distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el
daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios
dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del
perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden
323
existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la
correspondiente regla de la experiencia.”
Siguiendo la orientación jurisprudencial referida, se hace necesario verificar si, en el caso
sub iúdice, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, es posible
establecer que con la detención arbitraria y posterior desaparecimiento de GUSTAVO
CAMPOS GUEVARA se ha inferido un daño moral a su cuñado y a sus sobrinas,
incidentalistas en este proceso.
Valoradas en su conjunto estas declaraciones, es posible concluir que José Enrique
Castillo, Francy Castillo Campos y Nerly Patricia Castillo Campos convivían con el
desaparecido, formaban parte de su núcleo familiar y estaban unidos a él por un vínculo
cercano de parentesco.
Ahora bien, con respecto al daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración a
derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho
daño se presume, dada la naturaleza misma de las violaciones, así como el hecho de que
es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes
experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido también, que en la medida en que las
víctimas hayan sufrido, sufrirán también sus familiares, de allí que la gravedad e
intensidad del sufrimiento causado a las víctimas, constituyen criterios determinantes para
valorar el perjuicio sufrido por aquellos.
Como bien se sabe, la desaparición forzada de personas es calificada como delito de lesa
humanidad; el alcance de tal conducta se ha concretado así:
“La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada
de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están
obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación
arbitraria de libertad de conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin
demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de
su arresto (...).
Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida
la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de
la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
(...)
Por lo demás, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la práctica de
desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado su libertad
demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven
sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y
degradantes, en violación también al derecho a la integridad física (...).
324
La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los
detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el
objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo
cometieron ...”
Los mencionados criterios resultan relevantes y, sin duda alguna, aplicables en el presente
caso, si se tiene en cuenta que Gustavo Campos Guevara fue detenido arbitrariamente y
sometido a desaparición forzada, según se concluyó en el citado Informe de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Así las cosas, el vínculo familiar existente entre la víctima y los demandantes, su
convivencia bajo el mismo techo, así como la naturaleza y connotaciones particulares que
comportan los delitos de que fue víctima Gustavo Campos Guevara, conducen a la
convicción de que los demandantes tuvieron que sufrir un padecimiento moral intenso con
la detención y posterior desaparecimiento de su cuñado y tío, padecimiento que no se
limita al momento en que se produjo la desaparición de Campos Guevara, sino que
permanecerá mientras ésta subsista.
Por lo tanto la existencia de daño moral, en cuanto atañe específicamente a las sobrinas
de la víctima, no puede ser determinada en atención a la edad que tenían para la época
en que ocurrieron los hechos, pues lo ocurrido a su tío, constituye sin lugar a dudas un
acontecimiento que deja rastros imborrables en la historia familiar.
Este conjunto de circunstancias resulta suficiente para deducir la existencia del daño moral
sufrido por los demandantes, así como el derecho que les asiste a ser indemnizados por
dicha causa.
I.
PERJUICIOS
EXTRAPATRIMONIALES
MATERIALES.
EXP. 4274 del 24 de septiembre de 1986.
EXP. 4655 del 20 de febrero de 1989.
EXP. 10311 del 14 de diciembre de 1998.
325
POR
LA
PERDIDA
DE
COSAS
En estas sentencias se establece la posibilidad, aunque excepcional, de configuración de
perjuicios extrapatrimoniales morales por la pérdida de cosas materiales. La esencia de
éste resarcimiento es la intención compensatoria que permite a quien sufrió la pérdida del
bien, mitigar el dolor que ello le produjo, no obstante, para que el juez indemnice dicho
perjuicio, la cosa destruida deberá
representar un especial valor de afección para el
demandante, respecto de lo cual, la prueba del daño debe ser inequívoca.
2.1. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
septiembre 24 de 1986
Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
Expediente No. 4274
En este caso no encuentra la Sala piso sólido para reconocer la compensación del daño
moral que el actor estima en 1000 gramos oro. La reparación por este concepto sólo
puede hacerse en base en la existencia de un dolor que deba compensarse, el que se da
por sentado tratándose de la muerte de ciertos seres queridos y excepcionalmente por la
pérdida de las cosas materiales. En el sub-lite se reclama por la pérdida de una cosa
material, enfoque que no acepta la Sala, que reiteradamente ha predicado que este tipo
de daño sólo se configura cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de
personalidad del sujeto, situación que no se da en el caso en comento.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
febrero 20 de 1989
Consejero Ponente: Dr. Antonio José de Irisarri Restrepo
Expediente No. 4655
También reclamó el actor el resarcimiento de los perjuicios morales sufridos por el actor
“provenientes del accidente o hecho” en el que murieron los semovientes. La Sala no
accederá a esta petición, porque ninguno de los hechos afirmados en la demanda se
refieren a circunstancias que permitan inferir que las cosas destruidas tenían un especial
valor de afección para el demandante, fuera de que esas circunstancias no podían ser
objeto de prueba, porque no se invocaron como soporte de las pretensiones.
La afirmación escueta hecha en el “concepto de violación” , de que el demandante
experimentó un perjuicio moral subjetivo por el natural abatimiento o conmoción psíquica
que generó el hecho, al privarlo súbitamente de una apreciable renta y por efecto
326
ineludible, de la violación de su derecho por el compartimiento de la Administración
Municipal de Sal Pedro y de las Empresas Públicas de Medellín, no resulta lo
suficientemente convincente como para que la Sala pueda admitir que se produjo una
lesión moral de tal magnitud que alcance a ser indemnizable. El daño moral,. Para que
sea resarcible, ha de ser de tal entidad, que se justifique ordenar una compensación
reparatoria. Entender que cualquier hecho negativo en el patrimonio económico de una
persona, comporta un daño moral indemnizable, es extremar la idea de resarcimiento
moral, porque con mejores razones éticas podría sostenerse que la enfermedad, la
pobreza o la muerte de un amigo, de un vecino o de un pariente lejano, generaría derecho
a la compensación moral. Lo anterior es suficiente para denegar la súplica que se
examina.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
diciembre 14 de 1998
Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Expediente No. 10311
Sobre el tema la jurisprudencia ha hecho las siguientes precisiones:
1.1. En providencia del 30 de julio de 1992, expediente 6828, actor Carlos Arturo Pinzón,
consejero ponente Dr. Julio César Uribe Acosta dijo la corporación que en estos procesos
de responsabilidad no procede el reconocimiento de un perjuicio moral en los eventos de
daños producidos al patrimonio económico de las personas. Así se afirmó en el fallo
citado:
“La pérdida de las cosas materiales, por sí misma, no amerita su reconocimiento. Es
posible que en circunstancias especiales, y por razones de particular afecto, se vivencie el
dolor moral por la pérdida de los bienes materiales. Pero la materia necesita ser tratada
con un especial enfoque cultural y filosófico para no rendirle culto a las personas que no
327
poseen las cosas sino que se dejan poseer por ellas”(3).
328
329
(3) Posición reiterada en la sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136, actor
Hernán Prada Moreno, consejero ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández.
1.2. Así mismo esta sección(4) ha establecido que se admita con reserva la posibilidad de
que la pérdida de un bien material cause un perjuicio moral, pero su existencia
corresponde ser plenamente demostrada por quien lo solicita pues tal perjuicio no se
presume.
(4) A título de ejemplo se destacan entre otras las sentencias de esta sección del 5 de
octubre de 1989, expediente 5320, actor Martha Cecilia Klinker de Jaramillo, consejero
ponente Dr. Gustavo de Greiff R.; y el 7 de abril de 1994, expediente 9367, actor Lucía
Herrera de Pérez y O. y del 30 de marzo de 1995, expediente 10019, actor Luisa
Gutiérrez, ambas con ponencia del Dr. Daniel Suárez H.
En el caso concreto la manifestación que hace la parte actora sobre la repercusión moral
que el incendio del Hotel Vas pudo ocasionarle a sus propietarios no es suficiente para
hacerlo resarcible pues no tiene respaldo en el acervo probatorio que obra en el
expediente».
I.
PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES POR EL RIESGO DE QUE SE PRESENTE
UN ATENTADO TERRORISTA.
EXP. 11834 del 18 de octubre de 2000.
Se resalta éste fallo por cuanto se reconoce a los actores un perjuicio extrapatrimonial
moral, por el hecho de soportar diariamente un estado de peligro contra la vida, integridad
personal y bienes, perjuicio que es imputable al Estado, dado que surge del riesgo al
que se somete a una persona que habita en el mismo perímetro urbano, en el que se
encuentra ubicada una entidad de orden estatal, que puede ser objeto de atentados o de
perturbaciones del orden público, por tal razón el juez considera el valor del perjuicio
moral teniendo en cuenta la circunstancia de riesgo en la que se encuentra el
330
demandante, además de lo cual, lo reconoce cuando el riesgo efectivamente se concretó
en un hecho real y dañoso.
3.1. Anexo jurisprudencial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
octubre 18 de 2000
Consejero Ponente : Dr. Alier Hernández Enriquez
Expediente No. 11834
Del análisis de las providencias transcritas, resulta claro que es necesario el estudio de las
circunstancias en que ocurren los hechos, en cada caso concreto, para establecer si el
Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes. Adicionalmente, es claro
para la Sala que reflexiones similares a las expuestas en tales providencias, con base en
los regímenes antes referidos, permiten obtener, con fundamento en el artículo 90 de la
Constitución Política vigente, conclusiones parecidas, en la medida en que, antes, como
ahora, el punto central de la discusión se sitúa en uno de los elementos fundamentales de
la responsabilidad, la imputabilidad del daño.
En efecto, con base en el análisis de los casos antes citados, se concluye que el Estado
sólo fue condenado en aquéllos en que no se pudo establecer la existencia del hecho de
un tercero, como causal de exoneración de responsabilidad, dado que el mismo no
resultaba ajeno a la acción u omisión del Estado. Y para ello, la Sala debió precisar, en
cada caso, cual era el alcance de su deber de vigilancia y protección. Es ésta la razón por
la cual se acudió, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la falla del servicio,
que más precisamente alude a la relatividad de las obligaciones del Estado y, por lo tanto,
permite determinar, en cada situación particular, si el daño causado resulta o no
imputable a la acción u omisión de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la
imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la
medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como
consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en
general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable
de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un
tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por
ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace
evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de
la responsabilidad patrimonial del Estado.” ( Se subraya)
La aplicación de esta directriz construida de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Sala,
permite deducir, en este caso, la responsabilidad del Estado, por el riesgo a que sometió a
los actores y que se concretó en los daños reclamados.
4. LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES
331
De las declaraciones de los señores LUZ GLADYS GUZMÁN CEBALLOS, MARIA DEL PILAR
CALLEJAS y HUGO IGNACIO HERNÁNDEZ PANIAGUA, se desprende el hecho que la actora
MARGARITA BOTERO, especialmente por su avanzada edad (83 años) y su hijo FABIO
GUTIÉRREZ BOTERO, padecieron un perjuicio moral puesto que tuvieron que soportar
diariamente el estado de peligro contra sus vidas e integridad personales y contra sus
bienes dado que habitaban en la casa que quedaba frente al “CAI DE CAMPO VALDEZ”, y
luego el dolor que les produjo con ocasión del atentado (fls. 118 a 124).
I.
PERJUICIO ESTETICO.
EXP. 12550 del 25 de mayo de 2000.
La
valoración
que
hace
el
juez
contencioso
administrativo
de
los
perjuicios
extrapatrimoniales morales producidos por las lesiones personales causadas en la víctima,
obedece a criterios emanados de manera exclusiva de la jurisprudencia, dicha tasación
entonces ha sido estructurada teniendo en cuenta las circunstancias de gravedad de la
lesión,
el compromiso de la vida misma y la proximidad de las personas que por el
parentesco con la víctima también sufrieron el perjuicio.
Así mismo, el daño moral presenta otras expresiones aún mas específicas , esto es, la
afectación corporal de la cual se infiere dolor físico y psicológico. El juez entonces está
facultado para realizar el ejercicio indemnizatorio cuando observe que en efecto existió
pérdida de la integridad y la afección de la estética del cuerpo y así podrá ser compensado
del alguna manera con el reconocimiento de un valor o precio de la “belleza”, además del
resarcimiento del daño material que se ocasionó en el evento dañoso.
332
Ahora bien, el perjuicio estético que afecta la armonía física de la víctima en un ámbito
más restringido como lo es la afectación del rostro, es puramente moral y sólo podrá
originar perjuicio patrimonial si la víctima es rechazada por el defecto en comento.
333
CONCLUSIONES
1. La metodología aplicada en el presente estudio nos lleva a concluir, que la Sección
Tercera del Consejo de Estado es un juez creador de derecho, habida consideración de
la consolidación de teorías jurisprudenciales, carentes de consagración en una norma
específica, pero que encuentran respaldo en el desarrollo de principios constitucionales
generales y/o legales, como por ejemplo, la depuración que ha hecho de la tasación
de los perjucios morales y la creación del daño a la vida de relación.
2. No obstante lo anterior, la Sección ha sido renuente a reconocer expresamente que su
jurisprudencia es fuente principal de derecho y que, además, ha conformado un
sistema de precedente judicial. Consideramos que esto es así debido a que el juez
busca, ante todo, fundamentar sus decisiones en una ley formal, sea ésta la que fuere
(código penal, código civil), sin permitirse admitir que está desarrollando de forma
directa principios constitucionales, lo cual es sin duda positivo por cuanto se cumple la
finalidad del Estado Social de Derecho que no es otra que la materialización de los
derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos.
3. En este orden de ideas, consideramos que el sistema de precedente judicial instituido
de hecho por la Sección Tercera del Consejo de Estado -y que pretendemos se
reconozca de derecho -, es acertado por las siguienes razones:
334
-
Genera seguridad jurídica, porque en tanto un caso tenga identidad fáctica con el
resuelto por el precedente judicial, los asociados tendrán certeza acerca del
contenido de la sentencia o, por lo menos, tendrán la seguridad de que si la
decisión es diferente será adecuadamente motivada.
-
Se imparte justicia material debido a que se dotan de contenido real los derechos
consagrados en la Constitución.
-
Se garantiza el principio de igualdad ante la ley e igualdad de trato ante las
autoridades públicas.
-
Se hace efectivo el principio de oportunidad, en virtud del cual las controversias de
los ciudadanos son resueltas prontamente.
-
En conclusión, se realizan los postulados esenciales del Estado Social de Derecho.
4. En el desarrollo del trabajo pretendimos enfatizar en la opción metodológica escogida
por las siguientes razones:
-
Permite observar gráficamente el desarrollo y estado actual del precedente judicial.
Específicamente puede interpretarse cualquiera de las líneas desarrolladas y
determinarse cuál es la orientación vigente, sus posibles orientaciones futuras y la
forma en que un caso puede ubicarse fuera del patrón fáctico del precedente.
335
-
El conocimiento adecuado y profundo del precedente posibilita la aplicación del
principio de disciplina judicial y, a su vez, implica oportunidad en la solución de las
controversias judiciales.
-
Con los planteamientos realizados no pretendemos desconocer la labor analítica del
juez en su actividad del caso concreto; sin embargo, éste método permite
simplificar y materializar los derechos de los ciudadanos, mediante respuestas
rápidas y efectivas que sean catalizadoras de paz social.
5. Los proyectos de reforma constitucional presentados recientemente exponen teorías
que, al parecer, se acercan a las apreciaciones de nuestra investigación; no obstante,
aceptan el sistema del precedente judicial con restricciones y condicionamientos que lo
desnaturalizan. Es por esa razón que proponemos con vehemencia el establecimiento
de un sistema de precedentes que no sea rígido, sino simple, en el que se mantengan
las subreglas jurídicas creadas por el juez para el caso concreto (precedente) pero,
modificables en el momento que se considere conveniente y necesario mediante una
adecuada motivación.
6. La jurisprudencia analizada en materia de responsabilidad extrapatrimonial del Estado,
tiende hacia la ampliación de los criterios que permiten extender la gama de
indemnización y, transitando por esa vía, ha simplificado los términos, abandonado las
distinciones y acentuado el aspecto probatorio del perjuicio.
En esa medida, la
ampliación de la responsabilidad hace aplicables los principios generales en lugar de
336
particularidades desarrolladas años atrás (presunciones, privilegios probatorios, etc.).
Se tiende, acertadamente, a que si la víctima, sea quien fuere, logra probar
adecuadamente el perjuicio y los demás elementos de la responsabilidad, la
337
indemnización será reconocida, sin consideraciones adicionales.
338
339
7. Este ejercicio - que creemos es de los primeros intentos de aplicación de una teoría de
fuentes
del
derecho,
primordialmente
jurisdiccional-
quedaría
pretendiéramos extenderlo a la totalidad de áreas del derecho.
trunco
Así,
si
no
nuestra
pretensión es que la metodología desarrollada en Colombia para el campo de la acción
de tutela por Diego López Medina y, ahora enriquecida por los autores de esta
investigación, sea aplicable a la totalidad de temas de conocimiento de las diferentes
jurisdicciones.
8. Nuestra estudio es aplicable a todos los campos del derecho pero, en especial, en
cuanto se refiera a la responsabilidad, bien sea penal, administrativa, civil o de
cualquier naturaleza.
Es en esa esfera en donde la sociedad demanda con más
frecuencia la actuación judicial pronta y efectiva y, por esa razón, debe ser ésta la de
mayor actividad judicial, creación y aplicación de subreglas jurídicas.
9. En un sentido amplio, creemos con firmeza, que el papel del juez debe ser el de un
creador de derecho, porque es quien está más cerca de la realidad social, motivo por
el que, su actuación debe ser dinámica y no estancarse en criterios alejados de la
realidad social, por esencia cambiante.
Así mismo, el juez debe adaptarse a los
cambios sociales con la misma rapidez con que se producen, permitiendo que se
hagan efectivos los derechos fundamentales de las personas.
10. Finalmente, con nuestra pretensión de extender este estudio, debemos aclarar que las
opciones de investigación jurisprudencial actuales son deficientes y carecen de
340
metodologías apropiadas. En ese sentido, las relatorías de la altas cortes de nuestro
país, no son más que recopliadoras y resumidoras sistemáticas de las sentencias, no
establecen los criterios de búsqueda con descriptores adecuados, como quiera que no
se clasifican por sus hechos sino por conceptos y, limitan el acceso a la información.
Es por eso que proponemos la liberación de la información, la sistematización de la
misma y la creación de una cultura de la investigación jurisprudencial en nuestro país,
mediante la implementación de las herramientas adecuadas para su fomento.
341
Problema jurídico.
La formulación se realiza mediante una pregunta.
5 4 3 2 1 0 1 2 3 4 5
Respuesta
B
Respuesta
A
Los extremos se definen en torno a dos posibles respuestas extremas
de la pregunta formulada. Por lo general se utilizó una metodología
consistente en ubicar en uno de los extremos la respuesta más
exigente para la configuración de responsabilidad estatal y en el otro
extremo la postura más garantista.
342
Problema jurídico.
5
4
3
2
1
0
1
2
3
4
5
Respuesta
B
Respuesta
A
xx
xx
Coincidencia
exacta con
la respuesta
B
Coincidencia
exacta con
la respuesta
A
xx
Postura
intermedia
(umbral)
El espacio existente entre las dos respuestas fue numerado de 1 a 5
partiendo desde 0 hacia la derecha y la izquierda. La ubicación de un fallo
determinado en un lugar cualquiera de la gráfica muestra cuan cerca o lejos
está del extremo analizado. El 0 no tiene ninguna consideración especial,
sólo muestra una posible ubicación intermedia entre las dos posturas. El 5
en cada respuesta significa que el fallo analizado corresponde exactamente a
la respuesta planteada como extremo de la grafica.
343
Problema jurídico.
5
4
3
2
1
0
1
2
3
4
5
Respuesta
B
Respuesta
A
xx
xx
Los fallos se
ubican en
forma
descendente
según su
fecha
xx
xx
xx
La línea azul punteada, señala la existencia de un
salvamento de voto. En la gráfica se situará a la misma
altura del fallo
344
La línea roja
continua,
señala la
orientación
seguida por
los fallos a
traves de
los años
Problema jurídico.
5
4
3
2
1
0
1
2
3
4
5
Respuesta
B
Respuesta
A
xx
xx
xx
xx
xx
xx
xx
xx
xx
Balance de la desición: consolidación
de una postura, se evidencia por fallos
reiterados en el mismo sentido
345
Bandazo:
cambio de
un extremo
al otro,de
manera
abrupta
346