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Salvador Ochoa Olvera
Abogado. Escuela Libre de Derecho
México. Doctorando. UNED Madrid
DERECHO
ANTICONCURSAL MEXICANO
Interés público concursal. La reestructura y reflotamiento
concursal. Créditos concursales.
Concurso mercantil administrativo
pre-acordado. El principio «…pro commercium fid…»
Con las reformas de enero de 2014
Prólogo de la directora General del Instituto Federal
de Concursos Mercantiles Lic. Gricelda Nieblas Aldana
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UNIVERSIDAD ANÁHUAC
Rector
Dr. Cipriano Sánchez García, L.C.
Vicerrectora Académica
Dra. Sonia Barnetche Frías
Director de la Facultad de Derecho
Mtro. Ricardo Sodi Cuellar
Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Facultad de Derecho
Dr. José Antonio Núñez Ochoa
Director de Comunicación Institucional
Lic. Abelardo Somuano Rojas
Coordinadora de Publicaciones
Mtra. Alma E. Cázares Ruiz
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TÍTULO PRIMERO
Disposiciones generales y declaración de concurso mercantil
CAPÍTULO I
Disposiciones preliminares
Artículo 1o.- La presente Ley es de interés público y tiene por
objeto regular el concurso mercantil.
Es de interés público conservar las empresas y evitar que el
incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga
en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que
mantenga una relación de negocios. Con el fin de garantizar una
adecuada protección a los acreedores frente al detrimento del patrimonio de las empresas en concurso, el juez y los demás sujetos
del proceso regulado en esta Ley deberán regir sus actuaciones,
en todo momento, bajo los principios de trascendencia, economía procesal, celeridad, publicidad y buena fe.
Con la promulgación de la Ley de Concursos Mercantiles (Diario Oficial de la
Federación el 12 de mayo de 2000) se cumple una demanda de la comunidad
jurídica nacional de actualizar nuestra ley de quiebras y suspensión de pagos,
hoy denominado concurso mercantil, como sabemos las leyes las hacen los
hombres y como tal no son perfectas, pero es imperativo que sean prácticas y
a la vez corregibles, por lo tanto como todo orden jurídico y acción humana
tiene errores, defectos así como cualidades, por ello ante el triunfalismo de
diversos autores quedan cortos por lo siguiente; cómo aciertos apuntamos:
1.- La simplificación –en lo posible– de la tramitología concursal, que
debió comprender el concurso civil y así madurar el concepto de unidad
sustantiva y procesal de esta materia, sistema –recordemos– adoptado por
la Konkursordnung alemana de 1889 y vigente en la Insolvenzordnung de
1994, como también lo tienen como principio unificador concursal de los
derechos civiles y mercantiles: Francia, Reino Unido, Estados Unidos de
Norteamérica, Portugal y ahora España. Con ello se evitaría la dispersión
normativa y máxime que en el Derecho mexicano es letra muerta los juicios
universales de concurso civil en la teoría y la práctica, no obstante que aportan las primeras menciones legislativas del concurso voluntario y necesario
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según se lee en el artículo 738 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1932 situación omisa en nuestro vigente Código de Comercio
de 1890 en cuanto a la terminología concursal cuando en los artículos 945 a
1037 regulaban la quiebra, sin pasar por alto que el artículo 951 de este ordenamiento mercantil clasificaba la quiebra voluntaria y la quiebra necesaria y
en el mismo sentido en la abrogada LQSP de 1943 nunca hablo de concursos
pedidos por el comerciante o sus acreedores.
Lo constituye también unificar y condensar los trámites mercantiles de
la comunidad de pérdidas, vía convencional con moratoria, quita y espera o
liquidación y bancarrota como Concurso Mercantil, siguiendo los antecedentes
y realidad de la actual Ley Española de concurso de 9 de julio de 2003 y su
reforma de 10 de octubre de 2011 (de ahora en lo sucesivo denominaremos a
esta Ley Concursal: LCE) que en su exposición de motivos razono el porqué
de la denominación:
«…El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de
“concurso”, expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo xvii,
fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concursu, 1616) y de
Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus créditorum concurrentium, 1646), pasó
al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común. No se persigue
con ello solamente rescatar un vocablo tradicional en la terminología jurídica
española, sino utilizarlo para significar el fenómeno unificador de los diversos
procedimientos de insolvencia e identificar así gráficamente el procedimiento
único, como ha ocurrido en otras legislaciones…».
Pasando por alto que la vigente LCE rompe con la tradición histórica de
las Ordenanzas de Bilbao (1737) que decretaba que este tipo de juicios solo era
aplicable a comerciantes al determinar que la actual ley de concursos ibérica
es para comerciantes y no comerciantes.
2.- El cambio de denominación en el Derecho concursal a lo que per
se ha sido el Derecho de quiebras y que el vulgo identifica plenamente como un estado de desgracia patrimonial: «La Quiebra». Toda persona
con sentido común entiende lo que significa cuando una persona está en
quiebra lo que no sucede cuando se dice que está en concurso. Aunado
a ello se realizó la eliminación del concepto de suspensión de pagos en
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nuestra LC, término que nos explica la mercantilista española Juana Pulgar
Ezquerra que:
«...En nuestro Derecho recibe la peculiar denominación de suspensión de
pagos desde las ordenanzas de Málaga de 30 de junio de 1825 y que fue posteriormente mantenida en el CCom de 1885 así como en la derogada ley de
suspensión de pagos de 26 de junio de 1922…» (Derecho Concursal. Estudio
sistemático de la ley 22/2003 y de la ley 8/2003, Dilex, Madrid, 2003, pág. 440).
Y que nuestra abrogada LQSP de 1943 adopto el título de la suspensión
de pagos española de 1922, ordenamiento jurídico hispano de 24 artículos que
regulo por más 78 años el Derecho para-concursal ibérico, pese a que cuando se
promulgo se estableció que era un cuerpo de normas jurídicas de carácter provisional, entretanto, se arreglaba la crisis de un banco catalán. No sin antes señalar
que los artículos 946, 952 fracción I y 955 fracción V hoy derogados de nuestro
Código de Comercio desde 1890 tipificaban la suspensión de pagos, pero no como
una institución para-concursal, si como el acto volitivo de cesar en pagos, para ilustración leamos el artículo 946 de dicho conjunto de normas mercantiles que decía:
«…Se puede declarar la quiebra del comerciante retirado del comercio,
siempre que no hayan pasado cinco años de ese acontecimiento y que la suspensión de pagos, haya tenido lugar mientras ejercía el comercio en el año
próximo siguiente.También se puede declarar la quiebra del comerciante muerto, dentro del año siguiente de su fallecimiento…».
En el devenir de esta rama del Derecho la quiebra siempre fue propia de los comerciantes en cambio el concurso era una especialidad del no
comerciante, así se prescribía en la legislación antigua. Lo novedoso en los
actuales sistemas jurídicos es cambiar la etiqueta de quiebra por concurso, así
lo demuestran las nuevas leyes en México (2000) y España (2003) y sus trascendentales reformas de 2012 y 2014 –véase artículo 5 bis de la LCE– y en
nuestro Derecho patrio sobresalen las de 2007y 2014 respectivamente.
Por otro lado en el suceder del Derecho concursal mundial y global,
siempre las empresas concesionadas para prestar servicios públicos como empresas ferrocarrileras, de aviación o los bancos y sus similares entes financieros son objeto de este tipo de leyes, como por ejemplo Lehman Brothers
Holdings Inc. Fundada en 1850 quebró en 2007 con un pasivo inicial de
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2.800 millones de dólares, quien borro el impacto de la suspensión de pagos
más grande de América Latina y sin duda en su momento del mundo; la de
Altos Hornos de México de mayo de 1999 con 1900 millones de dólares de
pasivo. Es así, como empresas públicas o privadas de ferrocarriles, financieras
o las empresas de aviación, son los clientes naturales de hecho o de Derecho
de este procedimiento universal de incumplimiento de obligaciones, recordemos en Estados Unidos de Norteamérica: Panam, Delta, United Airlines,
American Airlines y en México; Aeroméxico –hoy Aerovías de México–,
Aerocalifornia, Líneas Aéreas Azteca, Aviacsa, Compañía Mexicana de Aviación con sus filiales Click y Link y Ferrocarriles Nacionales de México (Liquidación del Estado) por citar algunos, tal es su importancia, que en tiempos
pasados no fue inusual que se les fabricaran leyes a la medida del problema,
como fue la citada Suspensión de pagos española del 26 de julio 1922, debido
a la quiebra del Banco de Barcelona que por múltiples factores, entre otros,
el clásico caso; consistente en que los bienes no soportaban los créditos que
garantizaban y como el Código de Comercio Español de 1885 con algunos
preceptos vigentes del correlativo de 1829, solo admitía la moratoria o suspensión de pagos por insolvencia provisional y no definitiva, bajo el amparo
de esta nueva ley, se declaró en estado de suspensión de pagos a dicho banco
el 7 de marzo de 1923, quien padecía una insolvencia definitiva o quiebra
de hecho, lo que hoy conocemos como Banco Santander y se le vistió con
una suspensión de pagos, no hay nada nuevo bajo el sol. Este instituto paraconcursal de la misma forma que la quiebra española (artículo 930 del Código de Comercio Español de 1885) tenían como ejes preponderantes en su
regulación la insolvencia y el comerciante individual –hoy en plena extinción
en las actividades mercantiles importantes y de peso– A la fecha en un mundo
mercantil globalizado, nunca esta calificación de Derecho concursal tuvo tan
certera aplicación en el universo de las transacciones y negocios jurídicomercantiles, posicionando a la empresa sobre la persona física comerciante
o no comerciante, donde se abandona la teoría antigua de la quiebra como
asunto penal nos recuerda Silvestre Moreno Cora en su obra Tratado del Derecho mercantil mexicano ( Ed. Ortega 1905 pág. 389 como sobre la legislación
mercantil antigua escribía lo siguiente :«El Código vigente ha sido menos
severo que el Código de comercio mexicano de 1854 y que las legislaciones
extranjeras. Según el Código últimamente citado inmediatamente después
de declarada la quiebra se iniciaba un expediente instructivo para hacer la
calificación de ella, ordenando la detención del deudor...».
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Disposiciones preliminares
Lo que refrenda el origen punitivo de los fallimentos o insolvencias. La
quiebra deja de ser exclusivo interés privado y solo de comerciantes persona
físicas y se amplía a cualquier persona física o jurídica y el fin es la reorganización reflotación, reestructura y salvamento de los comerciantes personas
físicas o jurídicas que tengan viabilidad en el medio donde se produce su fallimento e incumplimiento y su relación con terceros, en España el Derecho
concursal es para comerciantes y no comerciantes, resalto, en nuestro Derecho la
legislación concursal mercantil es solo para comerciantes y se rige por el principio de «…
Pro Commerciun fid…» que significa: cuerpo de normas mercantiles dirigido para el
comerciante digno y de buena fe, que por razones no queridas y del destino su empresa
pierde viabilidad y deja de cumplir sus obligaciones, la ratio legis de los concursos no es
otra que salvaguardar al comerciante honesto y su empresa procurando su reflotamiento
y de no ser ello dable, asumir la comunidad de pérdidas de la forma más equitativa
posible, evitando el daño eventual a terceros comerciantes con quien tiene relación y en
lo futuro puedan afectar la viabilidad y existencia de estos.
CONCURSOS MERCANTILES. LA EXPEDICIÓN DE LA LEY RELATIVA,
EN LA CUAL SE REGULAN LAS SUBASTAS DE INMUEBLES DE LOS COMERCIANTES, NO INVADE LA ESFERA COMPETENCIAL DE LAS LEGISLATURAS LOCALES.
La facultad de las legislaturas estatales para regular el uso, goce y disfrute de los bienes inmuebles ubicados en su territorio debe interpretarse
dentro del contexto del sistema constitucional, es decir, en concordancia
con las disposiciones federales existentes en la materia y no aisladamente.
En efecto, las leyes expedidas por el Congreso de la Unión cuyas disposiciones establezcan modalidades sobre la propiedad privada no violan la
distribución de competencias contenida en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos cuando dichas modalidades tengan por objeto el
interés público que legitime constitucionalmente su imposición e incidan
en la materia competencial asignada al indicado Congreso. Así, la expedición de la Ley de Concursos Mercantiles, en la cual se regulan las subastas
de inmuebles de los comerciantes sujetos a concurso, no invade la esfera
competencial de las legislaturas locales, al encontrar su fundamento en las
facultades implícitas conferidas al Congreso Federal por el artículo 73, fracción XXX, constitucional, cuyo fin es hacer efectiva la atribución expresa que
le otorga el propio precepto en materia comercial; de ahí que guarda una
referencia constitucional que debe interpretarse en armonía con el principio
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