Comentario a la Ley Antidopaje Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva Por Alberto Pérez-Calderón Esta nueva Ley fue publicada en el BOE el 21 de junio de 2013, entrando en vigor el pasado mes de julio, derogando a su antecesora la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte. En el preámbulo de la ley se justifica su necesidad en tanto que promulgada la ley anterior a los pocos meses fue ratificada por España la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte de la UNESCO. Asimismo, la última modificación del Código mundial Antidopaje es de enero de 2009, por lo que existían ciertas incongruencias entre la normativa española y el Código Mundial Antidopaje. Cuestión que podría resultar criticable es el carácter orgánico de la ley, pues este tipo de leyes por su carácter vienen a proteger, como señala el art.81 CE, derechos y libertades fundamentales, que vienen regulados a partir del art.14 al 29 CE. Sin embargo, el título competencial que emplea el legislador estatal para atribuirse competencias es el de la protección de la salud que viene recogido en el art.43, dentro de los principios rectores de la política social y económica. En cuanto a la organización administrativa para la protección de la salud y lucha contra el dopaje, hay que tener en consideración que la anterior Agencia Estatal Antidopaje pasa a denominarse ahora con la nueva ley Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte. Es la encargada en la actualidad de la tramitación de todo el procedimiento sancionador en su totalidad, también de la planificación y realización de los controles, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad donde había distintos órganos y competencias que asumía el CSD, siendo determinadas funciones asumidas por las federaciones deportivas al ser delegadas por éste. Resulta criticable el hecho de que el legislador apele a la independencia de este órgano autónomo, pues podremos imaginar que resultará independiente en cuanto a la realización de sus funciones, siempre que tengamos en cuenta que este órgano al estar integrado en un órgano ministerial podría no sólo depender de su presupuesto económico. Debemos señalar el hecho de que esta Agencia ostente únicamente competencia sobre los deportistas con licencia estatal, pues ello supone que su ámbito competencial no alcanza a aquellos deportistas calificados por la ley como de nivel internacional. Ello implica que hasta la actualidad las federaciones nacionales, pongamos como ejemplo la RFEF, contaba con la figura del juez único antidopaje competente según el Código disciplinario de la federación para 1 la resolución de expedientes en materia de procedimientos disciplinarios para la represión del dopaje, por delegación del CSD. Con la nueva ley, mi interpretación pasa por entender que a partir de ahora al resultar competente de todo el procedimiento sancionador la Agencia, en relación con los deportistas con licencia estatal, la figura del juez único antidopaje en el seno federativo carece de sentido; mientras que continuaría teniendo competencias respecto de aquellos deportistas calificados como de nivel internacional a los que no alcanza la competencia de la Agencia. Por lo que a partir de este momento podríamos asistir a la resolución de expedientes de dopaje mediante lo que coloquialmente entendemos como doble rasero, dependiendo de si el deportista es de nivel internacional u ostenta licencia estatal, pues el órgano competente para la resolución del expediente será distinto en un caso y en otro. El ámbito de aplicación subjetivo de la nueva ley se refiere a aquellos deportistas con licencia estatal o autonómica homologada que participen en competiciones oficiales de ámbito estatal, queda incluido también el entorno del deportista, y también a los deportistas extranjeros, con licencia no española, que participen en competiciones estatales o internacionales que se celebren en España, o que se encuentren en territorio español. La novedad en lo que atañe al ámbito subjetivo de la ley es que se ven incluidos también aquellos deportistas que habían estado en posesión de licencia y no lo estén en el momento de iniciarse el procedimiento sancionador y aquellos que simulen abandonar la práctica deportiva sin hacerlo en realidad. Se mantienen los controles tanto en competición como fuera de ella, en estos últimos se distinguen, por un lado los que se realizan por sorpresa y por otro aquellos que se realizan con cita previa. Lo que parece es que la vigente ley no ha seguido el criterio del Consejo General del Poder Judicial, que en su informe, en lo que atañe a la obligación de localización de los deportistas mantenía la necesidad de mantener una limitación horaria para realizar los controles, que sería entre las 23:00 h y las 6:00 h; en cambio el legislador ha preferido no optar por el criterio del informe del CGPJ y establecer que no se realizarán controles entre las 23:00 h y las 6:00 h, pero introduciendo la siguiente coletilla: "salvo que estén debidamente justificados". El legislador no introduce ningún criterio a seguir por el que pudiese entenderse justificado un control fuera de ese tramo horario, por lo que resulta criticable el que al final puedan realizarse controles a los deportistas a cualquier hora del día sin una justificación suficiente, que hubiera sido preferible definiese en todo caso el legislador, para evitar excesos en la realización de dichos controles evitando la vulneración de posibles derechos de los deportistas, como bien pudiera ser el derecho a la intimidad. En cuanto al personal encargado de realizar los controles, se establece la necesidad de que sea personal médico en el caso de los análisis de sangre, sin que se requiera tal categoría profesional en los controles de orina, bastando que se realicen por personal habilitado por la Agencia. En cualquier caso, para el personal que lleve a cabo indistintamente un tipo de control u otro subyace la obligación de guardar secreto bajo posibilidad de ser sancionados en caso contrario. 2 La ley introduce otro tipo de obligaciones accesorias como resulta la obligación de todos los clubes y entidades deportivas de llevar un libro registro con todos los tratamientos deportivos que reciban sus deportistas. Además se recoge la posibilidad que tienen los deportistas de recibir autorizaciones de utilizar determinadas sustancias con fines terapéuticos, por lo que en tales casos estos deportistas estarían exentos de responsabilidad disciplinaria. Es importante destacar que la ley diferencia por primera vez entre control de dopaje y control de salud. Entendiendo por control de dopaje, aquellos que van dirigidos a detectar sustancias prohibidas; mientras que los controles de salud tienen como finalidad el prevenir los efectos contrarios a la salud que pueda producir la actividad deportiva o al menos minimizarlos. En relación al régimen sancionador en materia de dopaje, cabe destacar que la tipificación de infracciones por dopaje se han ajustado a las establecidas en el Código Mundial Antidopaje. El informe del Consejo Estado, que no tiene carácter vinculante, señalaba que el Anteproyecto de la ley debía mejorar en la redacción de los tipos infractores, en especial en lo que atañe a las tentativas y a la hora de establecer criterios de valoración de prueba dentro de la definición de los tipos infractores. La ley vigente introdujo la valoración del Consejo de Estado en lo referente a las tentativas pues ahora se describen de manera sistemática; en cambio, en lo que atañe a la introducción de criterios de valoración de prueba dentro de las definiciones de los tipos infractores el legislador sólo ha considerado necesario hacer un esfuerzo respecto de las infracciones graves. Nos estamos refiriendo en este último caso por ejemplo al supuesto en que un deportista se niega a hacer un control, pues se considera necesario que se establezca un criterio para valorar tal actuación, pero no que de manera automática se le considere de la misma forma que si hubiese dado positivo en un control de dopaje, se trata básicamente de huir de los criterios de responsabilidad objetiva en los que se basa el código antidopaje, pues sigue los principios del derecho anglosajón, a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico y tradición jurídica que suponen que nuestro sistema jurídico siga unos criterios de responsabilidad subjetiva. En cuanto a las sanciones, se produce una remisión al Código Mundial Antidopaje, se produce un endurecimiento de las mismas tanto para los deportistas como para su entorno (clubes, médicos, etc). En el Anteproyecto de ley parecía existir cierta confusión entre el término reincidencia y el de circunstancia agravante, por lo que se ha tratado de diferenciar y clarificar en la nueva redacción de la vigente ley. Por circunstancia agravante, se entiende la reiteración de conductas que implican la infracción de las normas antidopaje; mientras que el concepto reincidencia hace referencia a la comisión de una segunda o ulterior infracción en el plazo de ocho años, tal y como señala el art.28 de la ley. La consecuencia sancionadora es diferente en los dos casos, pero si nos fijamos en el período de prescripción que se establece de ocho años, desde mi punto de vista resulta un lapso de tiempo desproporcionado e injustificado en relación a nuestra tradición jurídica, máxime teniendo en cuenta que supera el tiempo establecido para la prescripción penal de algunos 3 tipos infractores recogidos en nuestro Código Penal, que en determinados supuestos es de cinco años, por no señalar la prescripción penal de un año para el delito de injurias y calumnias. Se introduce como novedad en el régimen sancionatorio la posibilidad de anular los resultados de competición, tal y como recoge el art.30, justificando tal decisión de sancionar basándose en un principio de justicia deportiva. Quizás el artículo que más dificultad tenga a la hora de aplicarse en la práctica sea el art.33 de la ley relativo a la colaboración con las autoridades judiciales. Este artículo se introdujo con motivo de la operación puerto, tras decretar el juez auto de archivo del procedimiento, aunque posteriormente se reaperturase y acabase con una sentencia polémica en la que se condenaba a un año y cuatro meses de prisión al médico Eufemiano Fuentes y al director deportivo José Ignacio Laborta, respectivamente por un delito contra la salud pública. Como señalé anteriormente, cuando el juzgado decretó el archivo del procedimiento, la Agencia Mundial Antidopaje solicitó del juzgado se le entregase todo el ramal de prueba, a lo que se negó el juzgador sin justificación alguna, hecho que disgustó a la AMA. De esta forma, se introduce en la nueva ley este artículo para tratar de buscar una solución acorde en aquellos casos en los que el juzgado de instrucción se puede considerar competente, ante la posible comisión de un delito previsto en el art.361 bis CP, y al mismo tiempo las autoridades administrativas también se podrían considerar competentes, al ser las encargadas de tramitar el procedimiento sancionador en materia de dopaje. Básicamente, los casos en los que puede haber identidad de fundamento serán los de administración o tráfico de sustancias prohibidas. La justificación de este artículo se encuentra según el legislador en el respeto al principio del non bis in idem y está pensado para que independientemente de quien sancione, juzgado o administración, la sanción que opere sea al final la que establezca el Código Mundial Antidopaje. El legislador apela a la independencia judicial, ya que en cualquier caso el juez instructor tiene la posibilidad, en el caso de que así lo desee, de solicitar un informe a la Agencia de Protección de la Salud sobre el peligro para la vida o salud del deportista que se le haya administrado algún tipo de sustancia prohibida. El juzgador decidirá luego si continúa o no con la instrucción. En el caso de que decidiese decretar el sobreseimiento libre la Agencia podría solicitar las pruebas de las actuaciones, para este supuesto el juez podrá negarse a entregar las actuaciones siempre que lo haga mediante respuesta motivada. Para el supuesto en el que el juez decida continuar con el procedimiento la Agencia estará obligada a suspender la tramitación, sin embargo, el legislador desde mi punto de vista rompe el criterio que él mismo emplea como justificación, que es el respeto del principio non bis in idem, pues introduce el siguiente aspecto: "no obstante, la Agencia podrá suspender la licencia federativa de las personas inmersas en un procedimiento penal previa audiencia del interesado"; ello resulta a mi parecer absolutamente criticable, pues un deportista que se viese imbuido en un procedimiento penal, además, sin recaer sentencia firme, podría ser al mismo tiempo privado de su licencia federativa, 4 por tanto se infringiría el principio non bis in idem, por el que una persona no podría ser sancionada dos veces por la misma infracción. Por último, cabría destacar el régimen de recursos. Llegados a este punto la ley diferencia entre deportistas de nivel internacional, para los que la Agencia no tiene competencia sancionadora, la competente será la federación internacional o la federación española, en caso de que éstas últimas no alcancen un convenio con la Agencia y ante una resolución desfavorable de estos organismos cabría la posibilidad de acudir al TAS. En este apartado fue especialmente crítico el informe del Consejo Fiscal pues advirtió del gran riesgo de inconstitucionalidad dado que se cerraba la vía de la justicia ordinaria a este tipo de deportistas clasificados como de nivel internacional, lo que suponía atentar contra el principio de tutela judicial efectiva. En cambio, para los casos de los deportistas con licencia estatal es la Agencia la encargada de la instrucción y resolución de todo el procedimiento sancionador, se abriría la vía de recurso ante el nuevo Tribunal Administrativo del Deporte (antes CEDD), adscrito al CSD, posteriormente la decisión de este Tribunal sería objeto de recurso ante la vía jurisdiccional contencioso administrativa y en última instancia ante el TS, pero como vemos en ningún caso se obligaría a este grupo de deportistas a acudir al TAS. Ello supone que a partir de ahora podemos asistir a que ante un mismo tipo infractor cometido por deportistas clasificados de forma distinta, nivel internacional o licencia estatal, unos y otros sean sancionados de forma diferente, ya que el órgano encargado de resolver el expediente y el sistema de recursos es distinto en un supuesto y otro. Como vemos la conclusión es la misma que anteriores artículos referidos a la misma temática, se trata de una ley pensada para agradar a la AMA y haber optado a conseguir que la candidatura Madrid 2020 consiguiese su objetivo de celebrar los Juegos Olímpicos, misión que resultó finalmente no tener éxito. El problema es que se prefiera dejar de salvaguardar determinados derechos y libertades dejándolos a un lado por el mero hecho de la celebración de unos Juegos. Noviembre de 2013 Alberto Pérez-Calderón Corredera. Abogado especializado Derecho Deportivo en Calderón Corredera Abogados. en © Alberto Pérez-Calderón Corredera (Autor) © Iusport (Editor). 2013. www.iusport.com 5