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Rev Esp Med Legal. 2014;40(2):59---62
REVISTA ESPAÑOLA DE
MEDICINA LEGAL
www.elsevier.es/mlegal
REVISIÓN
Reflexiones legales y éticas en torno a la maternidad subrogada
Mariano Casado Blanco ∗ y María Ibáñez Bernáldez
Área de Medicina Legal, Facultad de Medicina de Badajoz, Universidad de Extremadura, Badajoz, España
Recibido el 14 de marzo de 2013; aceptado el 24 de junio de 2013
Disponible en Internet el 22 de agosto de 2013
PALABRAS CLAVE
Maternidad
subrogada;
Aspectos legales y
éticos;
Medicina legal
KEYWORDS
Surrogacy;
Legal and ethical
aspects;
Legal medicine
Resumen En el presente artículo pretendemos abordar la problemática de la maternidad
subrogada como método de reproducción asistida, prohibido en España. El objeto de estudio
de este trabajo es analizado desde la perspectiva legal y ética, llegando a la conclusión de que
ante una hipotética regulación legal, entendemos que el médico no está obligado éticamente
a colaborar en el proyecto de maternidades subrogadas, lo que sin duda abre un amplio campo
sobre la ética deliberativa de la responsabilidad.
© 2013 AsociaciÓn Nacional de Médicos Forenses. Publicado por Elsevier España, S.L. Todos los
derechos reservados.
Legal and ethical reflections concerning the surrogate motherhood
Abstract In the present article, we try to approach the issue of surrogacy as a prohibited
assisted reproduction treatment in Spain. The subject of study of this work will be analyzed
from the legal and ethical perspective. We understand that, arriving at the conclusion that
before a hypothetical legal regulation, the doctor is not ethically forced to collaborate legally
in the project of surrogacy, thus widening the scope for the deliberative responsibility ethics.
© 2013 AsociaciÓn Nacional de Médicos Forenses. Published by Elsevier España, S.L. All rights
reserved.
Introducción
Aproximadamente un 12% de las parejas en edad fértil
(15-49 años) son estériles1 . Desde el punto de vista antropológico, el hombre ha tratado de buscar soluciones a la
esterilidad con mayor o menor éxito, pero sin llegar a conseguirlo de una forma absoluta. Como bien indica Arteta
Autor para correspondencia.
Correo electrónico: mariano.casado@justicia.es
(M. Casado Blanco).
∗
Acosta2 , los avances y descubrimientos científicos y tecnológicos han posibilitado el desarrollo y la utilización de
técnicas de reproducción asistidas como alternativas a la
esterilidad, algunas de ellas inconcebibles hasta hace muy
poco tiempo.
La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de las Naciones Unidas (1994)3 consideraba «la salud
reproductiva como un estado general de bienestar físico,
mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia,
la salud reproductiva entraña la posibilidad de disfrutar de
0377-4732/$ – see front matter © 2013 AsociaciÓn Nacional de Médicos Forenses. Publicado por Elsevier España, S.L. Todos los derechos reservados.
http://dx.doi.org/10.1016/j.reml.2013.06.008
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una vida sexual satisfactoria, sin riesgos, con capacidad para
procrear y con libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
cuándo y con qué frecuencia».
El objetivo que nos planteamos en el presente artículo
es efectuar una revisión acerca de aspectos legales y éticos relevantes, sobre un supuesto de reproducción asistida
desarrollado en respuesta a toda esta problemática y que
se denomina «maternidad subrogada», de relevancia en el
debate público de algunos países europeos, y ello en base
a que siempre que el hombre pretende modificar de alguna
manera la naturaleza, se crean problemas legales y dilemas
éticos.
El interés por la reproducción humana ha sido ancestral desde las primeras civilizaciones, como lo demuestra
el extenso patrimonio arqueológico de diosas destinadas
a la fecundidad. Al mismo tiempo, las cuestiones referidas tanto a la infertilidad biológica como a la incapacidad
física de tener hijos y reproducir se conocen ----y tienen su
origen---- desde tiempos inmemoriales. Quizás el primer caso
de maternidad subrogada que podemos reseñar sea el que
se nos relata en el Libro del Génesis, con el nacimiento de
Ismael, cuando Sarai, mujer de Abram, no le daba hijos, y
ella tenía una sierva egipcia que se llamaba Agar. Dijo, pues,
Sarai a Abram: He aquí ahora el Señor me ha vedado de dar
a luz; te ruego que entres a mi sierva; por ventura tendré
hijos de ella. Y obedeció Abram al dicho de Sarai. Y Sarai, la
mujer de Abram, tomó a Agar su sierva egipcia, al cabo de
diez años que había habitado Abram en la tierra de Canaán,
y la dio a Abram su marido por mujer. Y él entró a Agar,
la cual concibió; y cuando vio que había concebido, miraba
con desprecio a su señora. Entonces Sarai dijo a Abram: Mi
afrenta es sobre ti; yo puse mi sierva en tu seno, y viéndose
embarazada, me mira con desprecio; juzgue el Señor entre
mí y ti.
A partir de entonces, la historia ha identificado muchos
otros casos similares en los que las siervas y las concubinas
fueron utilizadas como madres de alquiler, y donde el padredonante y la madre de alquiler eran los padres genéticos del
niño, y la fecundación se realizaba de una forma natural,
hasta que llegado el siglo xx se comenzaron a utilizar tratamientos de inseminación artificial para los problemas de
infertilidad.
Si aclaramos un poco los conceptos, el diccionario de la
Real Academia Española establece que maternidad proviene
de materno y significa «estado o cualidad de madre», y subrogar implica sustituir o poner a alguien o algo en lugar de
otra persona o cosa. Por tanto, y en referencia a la maternidad subrogada, y según la definición del Informe Warnock,
en 1984, consiste en la situación en la que «una mujer gesta o
lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención
de entregárselo después de que nazca»4 .
Podemos contemplar diferentes situaciones, ya sea
mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provengan tanto
el óvulo como el espermatozoide. La primera es la que
se genera cuando una mujer puede generar óvulos y su
pareja aportar espermatozoides, pero bien por deficiencia
uterina o física le resulta imposible gestar, y de esta forma
busca el complemento en otra mujer que «preste su útero»,
convirtiéndose esta última en madre portadora. Otra situación es si la mujer no puede generar óvulos ni puede gestar
y busca a otra mujer para que cumpla ambas funciones,
M. Casado Blanco, M. Ibáñez Bernáldez
considerando a esta última como madre sustituta, porque
ha de aportar óvulos y útero, mientras que el progenitor
aporta los espermatozoides. Y una tercera suposición es
el caso de una pareja infértil, es decir, la mujer que no
genera óvulos ni puede gestar, y el hombre que es infértil,
recurriéndose entonces a un donante de esperma y a una
mujer que permita ser fecundada de forma artificial y terminar así el proceso de gestación. Este contexto se denomina
embrio-donación, y puede darse el caso de la intervención
de 3 personas en el proceso de gestación: los óvulos de una
mujer, el útero de otra y los espermatozoides de un tercero5 .
Pero la realidad va mucho más allá, ya que al mismo
tiempo, y con el deseo de ser padres, estos tratamientos
se aplican no solamente a mujeres solteras, matrimonios y
parejas heterosexuales, sino también a parejas homosexuales.
En cuanto a la denominación, también existe variedad,
ya que la «maternidad subrogada» recibe y es conocida con
diferentes sobrenombres, como «gestación por sustitución»,
«alquiler de útero», «vientres de alquiler» o «madres
suplentes». Sea cual sea el término, son sinónimos y se han
ido implantando de una forma progresiva como una realidad en nuestra actual sociedad, e incluso han conseguido
adquirir un barniz de legitimidad social y jurídica6 .
Haciendo un poco de historia, se considera que fue en el
año 1976, en Estados Unidos, cuando se concretó el primer
acuerdo de maternidad subrogada, a través de una inseminación artificial, financiada por el abogado Noel Keane, que
fue quien creó el Surrogate Family Service Inc.
Un controvertido caso de maternidad subrogada en 1985
puso el tema en debate en Estados Unidos. Se trata del conocido caso Baby M, en el que la mujer gestante, Mary Beth
Whitehead, de 29 años, de New Jersey, firmó un contrato
por el que se comprometía a tener un hijo para William y
Elizabeth Stern.
En el contrato se establecía que la Sra. Whitehead accedía a que «en el mejor interés del niño, no desarrollaría
ni intentaría desarrollar una relación padre-hijo con ningún
niño [. . .] que pudiera concebir [. . .] y dejaría libremente
la custodia a William Stern, padre natural, inmediatamente
después del nacimiento del niño, y renunciaría a todo derecho materno al mencionado niño según este acuerdo». La
Sra. Whitehead recibiría 10.000 dólares de «compensación
por los servicios y los gastos» del Centro de Infertilidad como
parte de un total de aproximadamente 25.000 dólares que el
Sr. Stern accedió a pagar al Centro. Del resto, 5.000 dólares
se destinaban a los costos médicos, legales y de seguros de
la Sra. Whitehead durante el embarazo, y de 7.500 a 10.000
irían a parar al Centro en concepto de minuta7 .
Después de nacida su hija, la Sra. Whitehead y su marido
decidieron no entregarla al matrimonio contratante. La
madre gestante había sido inseminada con semen del varón
de la pareja y los tribunales, después de muchas apelaciones, otorgaron la custodia de la niña al padre biológico,
permitiendo a la madre sustituta poder visitarla.
Regulación legal en España
De entrada, y como se puede apreciar, este tema no resulta
nada claro y plantea múltiples cuestiones legales. A este
respecto, la legislación de referencia es muy variable según
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Reflexiones legales y éticas en torno a la maternidad subrogada
los diferentes países. En España se establecen determinadas
técnicas de reproducción humana asistida, pero en concreto
la maternidad subrogada es una práctica legalmente prohibida, al contrario de lo que ocurre en otros países, en los que
es fomentada de forma absoluta ----por ejemplo, en India,
Ucrania, Suecia o Rusia---- o bien está regulada de forma
específica y para determinadas situaciones.
En nuestra Constitución8 , el artículo 10.1 proclama la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad,
que puede servirnos de enlace con la procreación, entendiendo este principio constitucional como la autonomía
de la persona para elegir libremente y responsablemente,
entre las opciones vitales, la que sea más acorde con sus
preferencias9 .
Como decimos, en la legislación española no existe un
marco jurídico legal sobre la «maternidad subrogada», y
ni siquiera en los momentos actuales se ha contemplado
su debate, aunque existen diferentes iniciativas populares
encaminadas a que se tenga en cuenta la posibilidad de legalizar determinados tratamientos, como la selección de sexo
o la subrogación uterina. Actualmente la normativa parece
clara, como establece la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida10 . Así, podemos
leer en su artículo 10, sobre Gestación por sustitución, que:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer
que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o
de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda
a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
La ley descarta lo que se denomina vientre de alquiler o
madre subrogada, ya que la filiación queda determinada por
el parto; incluso sin la existencia de dicha norma el contrato
sería nulo por ilicitud de causa y razón de su objeto, al considerarse fuera del comercio de los hombres la capacidad de
gestar11 .
Desde el punto de vista penal, el Código Penal12 establece
en su artículo 221: 1. «Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o
cualquier menor aunque no concurra relación de filiación
o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la
guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados
con las penas de prisión de uno a 5 años y de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad,
tutela, curatela o guarda por tiempo de 4 a 10 años. 2. Con
la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y
el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese
efectuado en país extranjero».
Por su parte, el Código Civil13 , y referido a la adopción, indica en el artículo 177.2.2 que «el asentimiento de
la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido
30 días desde el parto», es decir que aunque ----como indica
Pérez Vaquero14 ---- se pretendiera difuminar la gestación por
sustitución como si fuera un tipo de adopción, nunca sería
legal pactar la entrega del recién nacido antes de dar a luz
mientras el Código Civil señale el plazo de un mes tras el
parto.
Como ha quedado indicado, el contrato de gestación por
sustitución es nulo en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí
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está permitida la inscripción registral, en nuestro Registro
Civil, de la filiación derivada de un convenio de maternidad subrogada realizado por españoles en países en que está
legalmente permitido, y reconoce efectos legales a la renuncia de filiación de la madre gestante. Así lo establece la
Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado15 , sobre régimen registral
de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Esto ocurrió a raíz de que se permitiera a un matrimonio homosexual inscribir como hijos suyos a 2 bebés gemelos
concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les «alquiló» su útero y fue inseminada con el
semen de los 2 hombres españoles y con óvulos donados por
otra mujer. Desde aquel entonces se permite esta inscripción
en nuestro Registro Civil, cuestión que desde nuestro punto
de vista debería impedirse, por el simple hecho de estar prohibido este tipo de reproducción en España, entendiendo
que podría vulnerar el principio de igualdad ante la Ley
contemplado en el artículo 14 de la Constitución Española8 .
Aspectos éticos
Desde el punto de vista ético, el rápido desarrollo de las
nuevas técnicas de reproducción crea muchas dudas que
competen a la naturaleza moral y plantean a la conciencia
interrogantes que giran en torno a si todo lo que técnicamente es posible realizar es igualmente aceptable desde el
punto de vista ético.
No es posible olvidar el hecho de que para percibir la
categoría moral de la vida biológica humana es necesario
reconocer la importancia que tiene esa vida para las personas como agentes morales.
Dando respuesta, Sánchez Abad y López Moratalla16 afirman que los valores propios de la Medicina son capaces
de guiar la actividad profesional dirigida a la atención del
enfermo como persona, sin que se deshumanice por el sometimiento ciego al progreso tecnológico.
La maternidad subrogada es rechazada actualmente en
la casi totalidad de los países del mundo, por considerarse moralmente inaceptable, entre otras cuestiones por
la fuerte carga utilitarista que conlleva, por el ánimo de
lucro que puede motivarla y porque sería como una especie
de compra-venta oculta de recién nacidos o una incitación a
su tráfico comercial, lo cual consideramos como algo totalmente inadmisible.
A este respecto podemos plantear que quienes procrean,
moralmente deben ser los primeros en poder determinar
efectivamente su utilización. Son, en definitiva, el padre
y la madre biológica que lo han concebido los que han de
poseer una forma especial de propiedad, aunque otras personas puedan entablar una relación con estos padres por
medio de acuerdos específicos por los que transfieran sus
derechos, tratando de transformar a ese «padre» y «madre»
en términos totalmente ambiguos.
Bien es cierto que en nuestro país, dado que no existe
una regulación legal del tema, parece como si no hubiese
dilemas éticos respecto al mismo, pero aunque no exista
tal regulación, el dilema o conflicto ético existe, ya que la
«maternidad subrogada» hay que entenderla como un acto
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moral, pues se encuentra bajo control humano y, por tanto,
adquiere carga ética.
Y como todo acto de este tipo, será calificado como
bueno o malo, según las interpretaciones tanto individuales o colectivas que se den, lo que implica necesariamente
que frente a este asunto puede haber diferentes alternativas o posturas. En el abordaje de un conflicto ético como
este cabe solamente el planteamiento de la reflexión racional, el diálogo respetuoso de la pluralidad y la multiplicidad
de creencias.
En ética, como disciplina práctica, no podemos adoptar
posiciones radicales ni extremas, pues como bien indicó Aristóteles, la solución más prudente suele estar en el medio.
La perspectiva ética es diferente de la legal o jurídica,
aunque no por ello no están relacionadas entre sí. Si tuviéramos que adoptar una posición, nuestro enfoque sería muy
matizable con respecto a la maternidad subrogada. Pero
resulta que no puede haber una única posición, ya que existe
una importante variabilidad de presentaciones, lo que hace
que sea muy difícil poder analizar todas las potenciales circunstancias en donde la maternidad subrogada se pueda dar.
Son muchísimas las variables a tener en cuenta, basadas en
la variabilidad de circunstancias clínicas y de valores de las
personas, a las que añadir otras como la edad de la madre
subrogada, la identidad de género, la ayuda económica, la
explotación de las mujeres, el derecho de las mujeres a
utilizar su cuerpo libremente, e incluso el derecho de los
recién nacidos; de ahí que la decisión que adoptemos deba
ser variable.
A este respecto, el Código de Deontología Médica17 establece en su artículo 56 que: 1. «Las técnicas de reproducción
asistida solo estarán indicadas como métodos para resolver
la infertilidad de la pareja una vez agotados los procedimientos naturales. El médico no debería promover la procreación artificial en mujeres que hayan alcanzado la menopausia natural, y en todo caso después de los 55 años».
En conclusión, y ante una hipotética regulación legal del
asunto, entendemos que el médico, en líneas generales,
puede plantear muchas objeciones de tipo ético en caso de
participación en el proyecto de maternidades subrogadas.
Cuestiones como la información y el asesoramiento
legal y médico, el consentimiento de la madre de alquiler,
los motivos, razones e indicaciones de la subrogación, las
compensaciones económicas de la mujer, la determinación
de la figura legal en que queda la criatura durante la fase de
gestación y su filiación tras el nacimiento. . . resultan primordiales ante la posible instrumentalización y cosificación
de la función reproductora.
Por ello, es necesaria la resolución de los dilemas que
se pueden plantear, a fin de evitar consecuencias indeseables, y teniendo en cuenta que no se pueden resolver
exclusivamente en base a posicionamientos teleológicos o
deontológicos, sino basados en aquello que clásicamente
Weber18 denominaba «de la responsabilidad», siguiendo procedimientos deliberativos19 , y sin olvidar la obligación del
médico de proteger tanto a la mujer gestante como al
M. Casado Blanco, M. Ibáñez Bernáldez
producto de la concepción mediante la aplicación del cuidado fiel de la calidad de la práctica profesional.
Conflicto de intereses
Los autores declaran no tener ningún conflicto de intereses.
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