Relación de Jurisprudencia sobre con el negocio fiduciario SENTENCIA C – 086 1995 TEMA FIDUCIA PUBLICA Y ENCARGO FIDUCIARIO FECHA 01 – 03 1995 ACTORES Carlos Eduardo Manrique, Juan Carlos Botero y Manuel Enrique Cifuentes. NORMAS DEMANDADAS Artículo 32 (parcial) de la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de Contratación Administrativa). MAGISTRADO PONENTE Dr. VLADIMIR O NARANJO MESA. TESIS Fiducia Publica: Contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. La Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la fiducia pública, como la prohibición de delegar contratos o la necesidad de convocar siempre a un concurso o a una licitación, entre otros, apuntan al querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las sociedades fiduciarias y demás entidades del sistema financiero, se sometan a unas mismas circunstancias y condiciones. Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las entidades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la presente ley. Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia. La fiducia que se autoriza para el sector público, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. El negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se SUBTEMAS - - - Fiducia pública. Fideicomitente. Sociedades fiduciarias. Licitación. Encargo fiduciario. Deber de imparcialidad administrativa. Principio y derecho a la igualdad. Derecho a la libre competencia económica. Libre iniciativa privada – libertad de empresa. Principio de unidad de materia. Principio de transparencia, economía y responsabilidad. Principio de la tridivision de poderes. Contratos administrativos. Trust anglosajón. FALLO Declarar EXEQUIBLES los apartes del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo el inciso primero de la citada normatividad, que se declara INEXEQUIBLE. C-221 DE 1996 INHABILIDAD 16 – 05 ES EN 1996. CONTRATACI ON/INCOMP ATIBILIDADES EN CONTRATACI ON Luis Alfonso Artículo 9º de la Colmenares Ley 80 de 1993. Rodríguez Dr. JOSE GREGORIO HERNANDE Z GALINDO estaría ante una verdadera fiducia mercantil. Los bienes afectados por el fideicomiso no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario, razón por la cual deben figurar contablemente en forma separada y, además, el beneficiario deja de ser "dueño" de sus bienes, aunque sí lo es de los beneficios que ellos reporten. En nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista da lugar a la obligación de éste de ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros. Las inhabilidades e incompatibilidades lo que buscan es la transparencia en el proceso de contratación, soportada tal regulación en tres principios esenciales como son la transparencia, la economía y la responsabilidad, todo para garantizar la imparcialidad y selección objetiva del contratista y la celeridad, austeridad en gastos y trámites contractuales. Las consecuencias que trae consigo el incurrir en causal de inhabilidad o incompatibilidad no tiene un sentido sancionatorio sino el carácter de reglas objetivas, en guarda de la pureza y la transparencia de la contratación administrativa. - Principio de moralidad en la función publica. Cesión de contrato. Consorcio. Unión temporal. Equilibrio contractual. Declárase EXEQUIBLE el artículo 9 de la Ley 80 de 1993. T-339/97 FIDUCIA 17 – 07 – Jubilados de la Derechos Alejandro Flota Mercante vulnerados: Martínez MERCANTIL 1997. Gran Colombiana Caballero. Garantía derechos adicional en fundamentales al obligaciones trabajo, la seguridad social, pensionales la vida, la igualdad y de petición, libre desarrollo de la personalidad y debida protección a las personas de la tercera edad. El estado de subordinación alude a una relación de índole jurídica, por cuya virtud una persona depende de otra, en tanto que el estado de indefensión comporta, de igual manera, una dependencia pero derivada de circunstancias fácticas que colocan a quien lo padece en imposibilidad de defenderse de una agresión. En el caso de las personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas pensionales y la prestación de los servicios médico-asistenciales, adquiere el carácter de derecho fundamental, como quiera que el mínimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que perciben por concepto de las pensiones. El mínimo vital de las personas de la tercera edad no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino, también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas. Requisitos de procedencia de tutela con el objeto de evitar un perjuicio irremediable: El perjuicio ha de ser inminente, o sea, que amenaza o está por suceder prontamente, las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en su integridad. El derecho prestacional no se limita a lo presupuestal, sino también a la seguridad de la continuidad del servicio público esencial de la seguridad social, y esto implica organización y procedimiento dentro de un contexto democrático. El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado. La conmutación pensional: Es un mecanismo excepcional en virtud del cual el I.S.S. sustituye a una empresa en el pago de las pensiones legales y convencionales. El derecho a la seguridad social es fundamental en tratándose de las personas de la tercera edad, éste puede resultar comprometido de dos maneras: por vía de una lesión directa; y por vía de una amenaza que ponga en peligro su efectividad. Los aportes que administran los fondos de pensiones, ya sean públicos o privados, son recursos parafiscales. - - - - Fiducia mercantil. Derechos prestacionales. Sistema de seguridad social integral. Derecho fundamental a al seguridad social para personas de tercera edad. Garantía para el pago de pensiones. Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Principio de universalidad del sistema de seguridad social. Perjuicio irremediable. REVOCAR las sentencias materia de la presente revisión y en su lugar TUTELAR los derechos a la vida, a la igualdad y al derecho a la seguridad social de los solicitantes por estar amenazado el mínimo vital de éstos. C-136/99 Expedición de decreto legislativo en estado de emergencia económica y social por el cual se crea el fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de Entidades Cooperativas en Liquidación. 04 – 03 – NO ACTORES. 1999. Decreto Legislativo 2331 del 16 de noviembre de 1998, "Por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo JOSE GREGORIO HERNANDE Z GALINDO. Naturaleza jurídica de los fondos administradores de pensiones: Son los encargados de reconocer el derecho constitucional a la pensión, garantizan la administración de recursos con destinación prioritaria y autónoma de los dineros recaudados por el sector trabajador. Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez sólo podrán ser administrados por sociedades fiduciarias y compañías de seguros, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la naturaleza de los planes de pensiones lo exija y siempre que no se pongan en peligro los intereses de los partícipes de los diversos planes y fondos. La administración de recursos parafiscales que provienen de los trabajadores para financiar las pensiones de jubilación e invalidez, no puede dejarse en manos de entidades que no reúnan los requisitos de ley, luego un patrimonio autónomo no reemplaza a un fondo de pensiones, y, si ese patrimonio es administrado por una fiduciaria, esto constituye una garantía adicional al derecho a ingresar al sistema de seguridad social, pero no lo suple. La garantía constitucional del derecho de asociación no comprende sólo el momento inicial de la asociación sino que se extiende a lo largo de la vida del ente societario, siendo parte de la libertad misma de los asociados la que se refiere tanto a la decisión de mantener su subsistencia, a menos que circunstancias extremas que comprometan el interés general prevalente lleven a su liquidación forzosa por el Estado, como a la forma societaria que han escogido, de tal manera que las transformaciones son actos de voluntad de quienes están asociados, eso sí dentro de los requisitos que la ley señale y con las precauciones que las autoridades de vigilancia y control deben mantener, dentro de la órbita de sus atribuciones, en guarda de los intereses de terceros y del cumplimiento de las obligaciones del ente que se transforma. Ordenes de capitalización: Son medidas tendientes a asegurar unos límites mínimos de capital para evitar la crisis que pudiera generarse en una deficiencia del mismo. En el Estado de Emergencia aun con la limitante de la relación específica y exclusiva entre las causas de la crisis y las medidas que se adopten, es probable que, por la misma naturaleza de las materias que conforman su objeto, se requieran disposiciones de mayor profundidad en la estructura normativa sobre cuestiones económicas o sociales, de manera tal que para impedir la extensión de los efectos de la perturbación producida o inclusive con el propósito de mantener las condiciones que impidan su reaparición, puede resultar indispensable no sólo la vigencia permanente de los decretos legislativos en esto se distinguen, además del objeto, de los que se dictan en - - - - Contrato de fiducia mercantil de administración. Declaratoria de estado de emergencia económica y social. Libertad de asociación. Principio constitucional de solidaridad. Dación en pago. Exenciones tributarias. Principio de legalidad del gasto. Rentas de destinación específicas. Principio de equidad tributaria. Principio de progresividad del tributo. Principio de igualdad. Declárase EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 2331 de 1998, "por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo. los casos de los artículos 212 y 213 C.P. sino la reforma de los estatutos ordinarios que rigen para determinado sector. Es posible al Presidente de la República en los estado de excepción establecer o modificar contribuciones y reformar, con miras al efectivo control de la situación de la emergencia, y únicamente en la medida de su necesidad y apremio, las partidas del presupuesto, y también imponer tributos enderezados específica y directamente a atacar las causas de perturbación y a impedir que sus consecuencias proliferen. Los dineros que se recauden por concepto de los mecanismos de financiación propios de la emergencia deben dirigirse todos y exclusivamente a los sectores materialmente afectados por las circunstancias críticas. Durante el Estado de Emergencia el Ejecutivo está facultado inclusive para asumir la función legislativa de modificar la estructura de la administración nacional (art. 150, numeral 7, C.P.), si ello se revela como apropiado y urgente para controlar de manera efectiva la situación de anormalidad. Las empresas estatales que se privaticen deben ser ofrecidas a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, en condiciones especiales. La constitución confía al Estado la dirección general de la economía y le ordena intervenir, por mandato de la ley que no solamente puede serlo la expedida por el Congreso sino también la contenida en decretos legislativos expedidos por causa de grave emergencia, para racionalizar aquélla, con el fin de conseguir, entre varios objetivos más, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. El Estado tiene los deberes de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados y de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica entre otras causas se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Nuestro sistema jurídico, reconoce aunque no con carácter absoluto la autonomía de la voluntad privada. El Estado de Emergencia no representa una investidura legislativa plena para el Presidente de la República. Es decir, declarada la perturbación en el orden económico, social o ecológico del país, las atribuciones que asume el Ejecutivo están delimitadas por la propia Constitución. El principio de legalidad del gasto que también impera durante los estados de excepción, en la medida en que el gobierno, actuando como legislador extraordinario, debe hacer las correspondientes adiciones presupuestales para que tales inversiones puedan ser efectivamente realizadas. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. - - - Equilibrio económico. Contrato de empréstito. Cosa juzgada constitucional. Principio de efectividad. Principio de prevalencia del interés general sobre el bien particular. Contrato de leasing o arrendamiento financiero. Principio de buena fe. Son usuarios del sistema financiero las personas que con él establecen relaciones crediticias o de ahorro y manejo de dinero, a través de la celebración de contratos como los de cuenta corriente, cuenta de ahorros, o apertura de crédito en sus distintas modalidades. Las rentas nacionales de destinación específica, se refieren exclusivamente a rentas de naturaleza tributaria o impuestos. El principio de igualdad contemplado en la Constitución implica que el Estado y sus autoridades den el mismo trato a las situaciones que son asimilables y trato diverso a las que presentan características distintas El sistema tributario debe fundarse en los principios de equidad y progresividad. C-783/99 Fiducia pública. Libre competencia, libertad de empresa e igualdad 13-1099 Patricia Mier Barros Artículo 2o. (parcial) de la Ley 448 de 1998 Dr. ALVARO TAFUR GALVIS El Fondo es una cuenta especial sin personería jurídica, por fuera del presupuesto nacional y a su vez se instituye como un conjunto de recursos de entidades de derecho público afectados a un fin preciso, vinculado a la realización de programas a ellas asignados. Adicionalmente, la configuración de dicho Fondo constituyó un mecanismo de liquidez de las garantías otorgadas para respaldar las obligaciones contingentes de esas entidades públicas, permitiendo el cubrimiento de eventos no esperados, siendo una forma de ahorro público, y un instrumento de eficiencia en el uso de los recursos estatales. Las medidas adoptadas en la Ley 448 de 1998 encuentran sustento en diversas disposiciones constitucionales que le otorgan al Estado la dirección general de la economía. Al Presidente de la República le da la facultad de organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio y, al Contralor General de la República, la obligación de llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales. El Estado está obligado a adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar la planeación y control de las variables macroeconómicas, con el objetivo de que su monto se conozca con certeza y se encuentre suficientemente garantizado con los recursos estatales con que se dispone. Las obligaciones contingentes de la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier orden, claramente forman parte de la deuda pública. Por lo tanto, el manejo racional de aquellas, requiere de una regulación legal que fije condiciones seguras de estabilidad presupuestal en la administración de los recursos públicos de las entidades estatales. Las características de la función administrativa se mantienen cuando el legislador, en ejercicio de su autonomía constitucional, afecta unos recursos públicos a un determinado fin, crea un fondo para su administración y encarga de ésta a una persona pública, como en el presente caso. Incluso cuando es más, continúa desenvolviéndose bajo los mismos parámetros administrativos, la asignación que de esa administración realice el legislador aún en - Contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios -Descentralización por servicios - Función administrativa - Fondos especializados para administrar recursos públicos - Contrato de fiducia - Discriminación negativa Declarar EXEQUIBLE la expresión “administrada por la fiduciaria La Previsora” contenida en el artículo 2o. de la Ley 448 de 1998 “por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento”. cabeza de una persona de naturaleza privada. Del fin perseguido con la creación del Fondo resulta la especificidad en el señalamiento de la entidad que realizará el manejo y administración del mismo, dadas las especiales características que presenta en su propia organización interna y objeto social, como en su ubicación y participación dentro de la organización del Estado. La fiduciaria La Previsora es una entidad descentralizada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona un interés propio del Estado, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera. Esta Fiduciaria, para el desarrollo de su objeto social, entre muchas otras actividades que le señala el artículo 6o. de sus Estatutos Sociales, podrá: “i. En virtud de contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios, llevar la representación y administración de cuentas especiales de la Nación y de los fondos de que trata el artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero…” En forma complementaria a la actividad fiduciaria que dicha sociedad adelanta ordinariamente, ha sido amplia su experiencia en el manejo de fondos especializados para administrar recursos públicos destinados al cumplimiento de una finalidad estatal de interés general La Ley 448 de 1998, designó a la Fiduciaria La Previsora como administradora del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales acogiendo la recomendación hecha por el gobierno nacional al efectuar la respectiva propuesta legislativa, en virtud de su carácter de entidad financiera estatal “con amplia experiencia en el manejo de fondos especializados” La razón primaria para que hubiese operado dicha escogencia radica en la atribución legal de una función administrativa estatal a una entidad que forma parte de la estructura del Estado, lo que en consonancia con la jurisprudencia de la Corte cumple con la posibilidad del Legislador “... de conferir nuevas funciones y atribuciones a ciertos órganos estatales, pero siempre respetando la estructura del Estado prevista por el Constituyente.” Finalmente, es claro que el señalamiento de La Fiduciaria La T-014/99 Solidaridad en contrato de fiducia 21-01-99 Fermín Salamanca y otros Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Previsora como responsable de la administración del Fondo de Contigencias de las Entidades Estatales no configura una discriminación negativa para las demás sociedades fiduciarias privadas ni públicas del sector financiero del país, pues en la norma acusada, la determinación de un trato diverso presenta una justificación objetiva y razonable, dado que, la administración del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, por La Fiduciaria La Previsora, no está sujeta a la celebración de una fiducia; por lo tanto, la disposición demandada no formula una regulación privilegiada de un contrato específico, en desmedro de aquellos que puedan celebrar quienes realizan de manera lícita la misma actividad fiduciaria. La Corte ha establecido que, si bien el derecho a la seguridad social no tiene el carácter de fundamental, puede llegar a tenerlo cuando se vulnera o amenace algún derecho fundamental per se. Sin embargo, en el caso de las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, porque afecta el mínimo vital de los ancianos, ya que ellos se encuentran excluidos del mercado laboral y dependen de los recursos que perciben por concepto de las pensiones para dignamente sobrevivir. La jurisprudencia es unánime al señalar el proceso ejecutivo laboral como mecanismo judicial de defensa al que deben acudir los actores, y el que hace improcedente amparar los derechos fundamentales cuya efectividad ellos reclaman. Sin embargo, la eficacia del mecanismo alterno para la defensa de los derechos fundamentales, debe ser evaluada por el juez de tutela teniendo en cuenta la situación del actor. En los procesos que se revisan, dos de los actores son personas de la tercera edad, y la doctrina constitucional ha sido clara al señalar que la ancianidad es una situación de debilidad manifiesta, que amerita una protección especial La empresa que originariamente tiene la carga pensional es Colcurtidos S. A. El hecho de haber celebrado un contrato de fiducia no la exonera de la responsabilidad laboral. - Seguridad social personas de la tercera edad - Subordinación e indefensión - Conmutación pensional - Procesos concursales - Derechos prestacionales - Solidaridad - Fiducia de administración y fiducia de garantía Primero.- REVOCAR, las sentencias motivo de revisión y, en consecuencia, CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la seguridad social de los solicitantes por estar comprobada su lesión al mínimo vital. Segundo.- ORDENAR a Colcurtidos S.A. que aunque esté en curso un proceso de liquidación y haya garantía fiduciaria adicional, pague en forma oportuna las mesadas pensionales a que tienen derecho los actores hasta cuando opere la conmutación pensional y/o finalice el proceso de liquidación obligatoria de Colcurtidos. Tercero.- ORDENAR a Colcurtidos S.A. y Fiduanglo S.A. que en el término de quince días a partir de la notificación de esta sentencia hagan los reajustes necesarios al contrato de fiducia para facilitar la venta de los bienes fideicomitidos y proceder de inmediato al pago de mesadas de los solicitantes y a la conmutación pensional, una vez cumplido lo señalado en el punto sexto de esta parte resolutiva. Cuarto.- SOLICITAR al director del I.S.S. que la conmutación pensional de los pensionados de El contrato de fiducia no es una sustitución patronal en el pago de mesadas pensionales porque no implica cambio de patrono, ni continuidad de la empresa, ni continuidad de los trabajadores, luego no opera la solidaridad del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo. Tampoco existe otra norma jurídica de la cual se deduzca la solidaridad para obligaciones laborales por parte de quien celebre un fideicomiso. Según el artículo 90 de la ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116, inciso 3º, de la Constitución Política. Luego la tutela cabe como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable por el no pago de mesadas. En el presente caso, los solicitantes, salvo José Israel Rodríguez Bossa, son jubilados que al no recibir la mesada se ven gravemente perjudicados y es la tutela el medio válido para solucionarles provisionalmente la ausencia de su mínimo vital con el pago de mesadas actuales. Colcurtidos se lleve a cabo procediéndose a dictar la correspondiente Resolución; y SOLICITAR a la Superintendencia de Sociedades que agilice los trámites de su competencia en el proceso de liquidación de Colcurtidos, trámite necesario para que no haya obstáculos a la conmutación, en especial lo referente a la realización de activos y pago a los acreedores; todo ello en los términos razonables y legales. Quinto.- Llamar a prevención al liquidador y a su junta asesora para que prontamente finalice el proceso de liquidación de Colcurtidos y, si es posible se proceda, como medida transitoria, a pagar las pensiones antes de la providencia de calificación y graduación de crédito. Sexto.- ORDENAR A Colcurtidos S.A. que en el término de 48 horas, a partir de notificación que la Secretaría de la Corte Constitucional hará por telegrama, presente debidamente al ISS el cálculo actuarial para el trámite de la conmutación pensional. La Presidente de Colcurtidos y el liquidador cumplirán esta orden, de no hacerlo se aplicarán las medidas legales correspondientes, incluidas las de carácter penal. Séptimo: No prospera la tutela en el caso de José Israel Rodríguez Bossa, por las razones expuestas en la presente sentencia. Octavo.- Hacer un llamado a prevención a Colcurtidos S.A. y a Fiduanglo S.A., a la Superintendencia de Sociedades, al liquidador y su junta asesora en el proceso de liquidación de Colcurtidos para que den prioridad a la atención de las mesadas pensionales por medio de la pronta liquidación y venta para garantizar las mesadas de jubilación a que tienen derecho los C-955/00 Ley marco y sistema financiero, asegurador y bursátil. 26-07-00 Alejandro Baquero Nariño y Humberto de Jesús Longas Londoño Leyes 546 del 23 de diciembre de 1999 y 550 del 30 de diciembre del mismo año. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO La Ley 546 cumplió los requisitos y etapas previstos en la constitución para su aprobación, puesto que el proyecto fue publicado oficialmente por el Congreso; se surtieron los tres debates, según lo dispuesto en los artículos 157 y 163, normas que autorizan las sesiones conjuntas de las comisiones permanentes para primer debate. La diferencia entre lo que atañe al Congreso y al Gobierno, a la luz de los preceptos constitucionales (art. 150, numeral 19, literal d), y 335 C.P.), no está señalada a partir de una discriminación por - Características ley marco - Competencia del congreso - Índice UVR - Adquisición de vivienda - Financiación de vivienda a largo plazo solicitantes de tutela, directamente cubriéndolas para el trámite de conmutación pensional, sin perjuicio de las órdenes que se dan en el presente fallo. Noveno.- Como mecanismo transitorio, en el evento de que Fiduanglo reciba dineros correspondientes a la Fiducia celebrada con Colcurtidos, por cualquier concepto, pagará preferencialmente las mesadas pensionales de los solicitantes, mientras se tramita la liquidación y la conmutación. Décimo.- LIBRESE comunicación a los Juzgados de primera instancia, con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Por Secretaria de la Corte Constitucional se dará prevalencia a esta comunicación y a la devolución de los expedientes respectivos. Undécima.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo colaborar en la práctica de lo ordenado en este fallo, en especial en lo referente a la tramitación de la liquidación y la conmutación pensional para que los pensionados reciban sus mesadas. Si se aprecia que se incurre en fraude a resolución judicial u otro delito, se formulará la denuncia penal correspondiente. 1. La Corte se declara INHIBIDA para resolver de fondo sobre la constitucionalidad de la Ley 550 de 1999, por ineptitud sustancial de la demanda. 2. Declárase EXEQUIBLE la Ley 546 de 1999, "por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan materias, se trata de los mismos asuntos -la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público-, pero la competencia está repartida entre el legislador y el Ejecutivo, según el momento en que obre cada uno respecto de los temas en cuestión La presentación del proyecto que dio lugar a la Ley 546 por parte del Gobierno tuvo su origen en la Sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999, proferida por la Corte, mediante la cual fueron declaradas inexequibles todas las normas que, en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), estructuraban el denominado sistema UPAC, o de unidades de poder adquisitivo constante, utilizado no solamente para la financiación de vivienda a largo plazo sino para otro tipo de adquisiciones de inmuebles bajo la misma modalidad crediticia Es claro que el Congreso ha ejercido la atribución contemplada en el numeral 19, literal d), del artículo 150 de la Constitución, a cuyo tenor corresponde a la rama legislativa "dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno" para "regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público". Mediante las leyes "marco" el Congreso debe limitarse a expedir las normas generales, en las cuales plasme objetivos y criterios a los que habrá de sujetarse el Gobierno para regular, de manera concreta, mediante decretos, las materias previstas en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. No puede el legislador sustituir al Ejecutivo en el desempeño de la función que a éste corresponde, y por tanto las normas específicas, de tipo administrativo, contenidas en la ley, que deberían haberse dejado a la determinación del Presidente de la República, son inconstitucionales Deben ser "marco" los artículos que estén relacionados con la actividad financiera o de intermediación, es decir, con la operación y gestión de las instituciones financieras en lo relativo a los créditos - Banco de la República medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones", en cuanto, por los cargos formulados, el Congreso no incurrió en vicios de trámite. 3. Con las excepciones previstas en esta Sentencia, declárase EXEQUIBLE la Ley 546 de 1999, en cuanto, al establecer el marco de la actividad financiera en materia de vivienda, se ajustó a las prescripciones del artículo 150, numeral 19, literal d) de la Constitución. 4. Declárase EXEQUIBLE el artículo 1 de la Ley 546 de 1999, pero en el entendido de que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben hallarse sometidas al control, vigilancia e intervención por el Estado, y de que en los préstamos que otorguen debe garantizarse la democratización del crédito y la efectividad del derecho a una vivienda digna mediante sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Bajo cualquiera otra interpretación, se declara INEXEQUIBLE. 5. Declárase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 2 de la Ley 546 de 1999. 6. Declárase EXEQUIBLE el artículo 3 de la Ley 546 de 1999, salvo las expresiones que a continuación se transcriben, las cuales se declaran INEXEQUIBLES: "...cuyo valor se calculará de conformidad con la metodología que establezca el Consejo de Política Económica y Social, Conpes. Si el Conpes llegare a modificar la metodología de cálculo de la UVR, esta modificación no afectará los contratos ya suscritos, ni los bonos hipotecarios o títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria de de largo plazo para adquisición y construcción de inmuebles destinados a vivienda, y lo referente a la intervención del Estado en esas actividades, pero escapan a tal concepto los artículos que resulten tan específicos que constitucionalmente correspondan a la órbita de funciones del Gobierno y los que, por su materia, estén confiados a la decisión exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República. Ha dicho la Corte que una ley del Congreso no necesariamente tiene que ser "ley marco" en su totalidad, o corresponder exclusivamente a esa clase de leyes. En un estatuto dedicado de manera predominante a una determinada materia -en este caso la viviendapuede haber artículos que sean "marco" y otros que no lo sean, es decir que una ley no tiene que ser ciento por ciento "marco", siempre que respete el principio de unidad de materia previsto en los artículos 158 y 169 de la Constitución. Según el artículo 372 de la Constitución, la autoridad monetaria y crediticia, es la llamada a establecer la metodología para el cálculo de la unidad de cuenta alrededor de la cual funcionará el sistema de financiación de vivienda a largo plazo, es únicamente la Junta Directiva del Banco de la República, la cual deberá hacerlo dentro de las pautas y reglas señaladas en la ley y en las sentencias que la Corte Constitucional ha proferido sobre el tema. La Junta Directiva del Banco de la República, en su condición de autoridad monetaria y crediticia, mediante acto motivado en que se justifique su decisión, deberá fijar la tasa máxima de interés remuneratorio que se puede cobrar por las entidades financieras en este tipo de créditos. Esta tasa máxima de interés remuneratorio será siempre inferior a la menor de todas las tasas reales que se estén cobrando en el sistema financiero, según certificación de la Superintendencia Bancaria, sin consultar factores distintos de los puntos de dichas tasas, e independientemente del objeto de cada crédito, y a la tasa menor se le deberá descontar la inflación para que no se cobre doblemente. vivienda ya colocados en el mercado. El Gobierno Nacional determinará la equivalencia entre la UVR y la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, UPAC, así como el régimen de transición de la UPAC a la UVR". La exequibilidad de este precepto se declara en el entendido de que la Junta Directiva del Banco de la República deberá proceder, una vez comunicada esta Sentencia, a establecer el valor de la UVR, de tal manera que ella incluya exclusiva y verdaderamente la inflación, como tope máximo, sin elemento ni factor adicional alguno, correspondiendo exactamente al IPC. Bajo cualquiera otra interpretación o aplicación, la norma se declara INEXEQUIBLE. 7. Declárase EXEQUIBLE el artículo 4 de la Ley 546 de 1999. 8. Decláranse INEXEQUIBLES, en el inciso final del artículo 6 de la Ley 546 de 1999, las expresiones "a quien le corresponderá entre sus funciones, la de calcular y divulgar el valor diario de la Unidad de Valor Real". 9. Declárase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 7 de la Ley 546 de 1999, excepto la expresión "temporal", contenida en su numeral 7, que se declara INEXEQUIBLE. La EXEQUIBILIDAD de este precepto se declara en el entendido de que las funciones confiadas al Consejo Superior de Vivienda son únicamente de asesoría. 10. Declárase EXEQUIBLE el artículo 16 de la Ley 546 de 1999, en cuanto, al expedirlo, el Congreso no invadió la órbita de funciones del Gobierno. 11. Decláranse EXEQUIBLES los artículos 26, 27, 29, 31, 32 y 33 de la Ley 546 de 1999, en cuanto al expedirlos, el Congreso no invadió la órbita de funciones del Gobierno ni de otro órgano del Poder Público. 12. Decláranse EXEQUIBLES los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, en cuanto, al expedirlos, el Congreso no invadió la órbita del Ejecutivo. 13. Declárase EXEQUIBLE, con las salvedades y condicionamientos aquí previstos, el artículo 17 de la Ley 546 de 1999. La EXEQUIBILIDAD de este precepto se declara únicamente si se lo entiende y aplica bajo las siguientes condiciones: -El numeral 2 sólo es EXEQUIBLE en el entendido de que la tasa de interés remuneratoria a que se refiere no incluirá el valor de la inflación, será siempre inferior a la menor tasa real que se esté cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, según certificación de la Superintendencia Bancaria, y su máximo será determinado por la Junta Directiva del Banco de la República, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional, en sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y C-208 del 1 de marzo de 2000. -Una vez se comunique el presente fallo, y la Junta Directiva del Banco de la República proceda a fijar la tasa máxima de interés remuneratorio, la norma legal, con el condicionamiento que precede, se aplicará de manera obligatoria e inmediata tanto a los créditos nuevos como a los ya otorgados. Los créditos que se encuentren vigentes al momento de la comunicación de esta providencia y en los cuales hubieren sido pactados intereses superiores al máximo que se fije, deberán reducirse al tope máximo indicado, que será aplicable a todas las cuotas futuras. -Los intereses remuneratorios se calcularán sólo sobre los saldos insolutos del capital, actualizados con la inflación. -El numeral 6 sólo es EXEQUIBLE en el entendido de que las expresiones "primera cuota" se refieren no solamente a la primera del préstamo, sino también a la primera que se pague luego de una reestructuración del crédito, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 546 de 1999. -El numeral 7 se declara EXEQUIBLE únicamente si se entiende que la Superintendencia Bancaria no podrá aprobar ningún plan de amortización en materia de financiación de vivienda en cuya virtud en las cuotas mensuales sólo se paguen intereses. En todas las cuotas, desde la primera, tales planes deben contemplar amortización a capital, con el objeto de que el saldo vaya disminuyendo, sin que ello se pueda traducir en ningún caso en incremento de las cuotas que se vienen pagando, para lo cual, si es necesario, podrá ampliarse el plazo inicialmente pactado. -En las cuotas mensuales, si así lo quiere el deudor, se irá pagando la corrección por inflación a medida que se causa. Bajo cualquiera otra interpretación, estos numerales se declaran INEXEQUIBLES. 14. Declárase EXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 546 de 1999. 15. En los términos de esta Sentencia, declárase EXEQUIBLE el artículo 19 de la Ley 546 de 1999. 16. Declárase EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 546 de 1999, en el entendido de que la reestructuración del crédito pedida por el deudor dentro de los dos primeros meses de cada año, si hay condiciones objetivas para ello, debe ser aceptada y efectuada por la institución financiera. En caso de controversia sobre tales condiciones objetivas, decidirá la Superintendencia Bancaria. Bajo cualquiera otra interpretación, el artículo se declara INEXEQUIBLE. 17. Declárase EXEQUIBLE el artículo 21 de la Ley 546 de 1999. 18. Declárase EXEQUIBLE el artículo 25 de la Ley 546 de 1999, en el entendido de que también son aplicables a los constructores los condicionamientos que en este Fallo se hacen sobre la constitucionalidad del artículo 17 de la misma Ley, pagarán también los intereses más bajos, y el Gobierno, al desarrollar la Ley, deberá fijar condiciones especiales para sus créditos, en cuanto incidan en los costos de la construcción, todo lo cual deberá reflejarse en los precios de venta de las viviendas. 19. Declárase EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 28 de la Ley 546 de 1999, en el entendido de que de la tasa prevista deberá deducirse la inflación y, en lo sucesivo, cuando ya el tope señalado pierda vigencia, será la Junta Directiva del Banco de la República, de conformidad con sus facultades constitucionales y legales, la autoridad competente para los efectos de fijar las condiciones de financiación de créditos de vivienda de interés social, las cuales deben ser las más adecuadas y favorables, a fin de que consulten la capacidad de pago de los deudores y protejan su patrimonio familiar, también bajo el entendido de que la tasa real de interés remuneratorio no comprenderá la inflación y será inferior a la vigente para los demás créditos de vivienda. 20. Declárase EXEQUIBLE, en lo relativo al cargo examinado, esto es, en cuanto no vulneró el artículo 338 de la Constitución, el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 546 de 1999. 21. Declárase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 38 de la Ley 546 de 1999, con excepción de las expresiones "según la equivalencia que determine el Gobierno Nacional", de su primer inciso, e "Igualmente, a elección del deudor, se podrán denominar las cuentas de ahorro y demás pasivos, en UVR o en pesos", de su parágrafo, que se declaran INEXEQUIBLES. 22. Declárase EXEQUIBLE el artículo 39 de la Ley 546 de 1999, con excepción de las expresiones "dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, y", del parágrafo 2, que se declaran INEXEQUIBLES. 23. En los términos de esta providencia, declárase EXEQUIBLE el artículo 40 de la Ley 546 de 1999. 24. Declárase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 41 de la Ley 546 de 1999, y sus parágrafos 1, 2 y 3, con excepción de las expresiones "que se encuentren al día el último día hábil bancario del año 1999", del numeral 1, "que estuvieren al día el 31 de diciembre de 1999", "o en la forma que lo determine el Gobierno Nacional", del numeral 3, y "en los términos que determine el Gobierno Nacional", del parágrafo 1, que se declaran INEXEQUIBLES. 25. Declárase EXEQUIBLE el artículo 42, con excepción de las frases "siempre que el deudor manifieste por escrito a la entidad financiera su C-1161/00 Reserva de ley marco para la expedición de las normas generales para la regulación de la actividad financiera 06-09-00 Jaime Enrique Granados Peña Artículos 52, 209 parcial y 211 parcial del decreto ley 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Conforme a la Constitución, corresponde al Congreso establecer, por medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno en la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Por expreso mandato constitucional, esas disposiciones no pueden ser expedidas por decreto ley, pues en esta materia, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente Las normas acusadas no hacen parte de aquellas que tienen reserva de ley marco, puesto que ellas no definen los criterios y objetivos generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno al intervenir la actividad financiera , sino que consagran faltas y sanciones en que pueden incurrir los funcionarios o las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Se trata pues de normas que son expresión del poder sancionador del Estado, y no manifestaciones de la intervención reguladora del gobierno en el sector financiero, o en actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público - Delitos financieros y reserva de ley marco - Derecho sancionador - Principio de legalidad deseo de acogerse a la reliquidación del crédito, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia de la Ley", de su inciso primero; "cumplido lo anterior", de su inciso 2; y, en el parágrafo 3, las frases "que dentro de los noventa (90) días siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley decidan acogerse a la reliquidación de su crédito hipotecario", "dentro del plazo", y "si dentro del año siguiente a la reestructuración del crédito el deudor incurriere nuevamente en mora, los procesos se reiniciarán a solicitud de la entidad financiera y con la sola demostración de la mora, en la etapa en que se encontraban al momento de la suspensión, y previa actualización de su cuantía", que se declaran INEXEQUIBLES. Primero: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 52 del decreto ley 663 de 1993. Segundo: Declarar EXEQUIBLE la expresión “de alguna ley o reglamento” contenida en el inciso primero acusado del artículo 209 del decreto ley 663 de 1993, en el entendido de que, conforme a lo señalado en los fundamentos 15, 16, 17 y 18 de esta sentencia, se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c), y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria. Tercero: Declarar EXEQUIBLE el resto del inciso primero acusado del artículo 209 del decreto ley 663 de 1993. CE 3 Feb/00 Fiducia pública 03-02-00 SOCIEDAD CONFECCIO NES CEM LTDA. Dr. RICARDO HOYOS DUQUE Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa. Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del EOSF Constituye una carga elemental para quienes laboran en el sector financiero conocer los estatutos de la entidad en donde son directivos o empleados, así como el régimen legal especial al cual están sometidas esas instituciones. Por ello la Corte considera que la obligación que impone la norma acusada a los directivos y funcionarios de esas entidades de no realizar ni autorizar actos contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas legales a que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente precisa, sino que además se encuentra justificada La naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del decreto ley 663 de 1993, en el entendido de que se trata de los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria. Quinto: Declarar EXEQUIBLE el resto del ordinal primero acusado del artículo 211 del decreto ley 663 de 1993. - Contratación estatal - Pliegos de condiciones y términos de referencia Perfeccionamient o del contrato REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de septiembre de 1994 y en su lugar se dispone: Primero. INAPLICASE el parágrafo 1º del artículo 217 del Acuerdo No. 6 de 1985 - Código Fiscal Distrital- por resultar violatorio del art. 5º de la Ley 19 de 1982. Segundo. DECLARASE LA NULIDAD de las resoluciones 000292 del 25 de septiembre de 1991 y 000352 del 29 de octubre de 1991 expedidas por la directora ejecutiva del FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL -FONDATT-. Tercero. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen. C-1098/01 Fiducia pública 18-10-01 Tarsicio Mora Godoy y Jaime Antonio Díaz Martínez Artículo primero parágrafo 2° y 3°; artículo segundo parágrafos 3° y 4°; artículo 61 literal f.; artículo 67 parcial y artículo 80 de la Ley 617 de 2000 Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA documentos del contrato. Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que ésta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc. y en general todos los pormenores que la administración exige para que ésta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones. La ley 80 de 1993 precisó que "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y éste se eleve a escrito" y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución, lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, éste existe como tal en el mundo del derecho. La fiducia de administración y pago, no implica para la entidad territorial una pérdida de su autonomía pues ella conserva la facultad de fijar las prioridades de gasto y de ordenarlo dentro del marco del contrato celebrado. El fiduciario debe obedecer las órdenes de gasto provenientes de la autoridad competente dentro de la entidad territorial. La constitución de la fiducia encuentra sustento en por lo menos dos finalidades legítimas. Primero, porque la fiducia de administración que describe la norma acusada, reduce el riesgo que asume el garante –la Nación– respecto de los créditos que adquieran las entidades territoriales con las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria y cuyo pago ella garantiza. Segundo, porque la garantía otorgada por la Nación –bajo la condición de que se constituyera por parte de las entidades territoriales una fiducia adecuada para proteger el patrimonio nacional–, era necesaria para que las entidades financieras aceptaran ser acreedoras de unas entidades territoriales que, de no contar con la garantía de la Nación, difícilmente podrían ser - Fiducia de administración y pago - Acuerdo de restructuración - Autonomía de entidades territoriales - Actividades de control de las entidades financieras Primero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD del parágrafo 3° del artículo primero y del parágrafo 4° del artículo segundo de la Ley 617 de 2000. Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del literal f. del artículo 61 de la Ley 617 de 2000. Tercero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 67 de la Ley 617 de 2000, en la parte demandada, bajo el entendido de que el control atribuido a las entidades financieras sólo comprende acceder a información respecto del cumplimiento de los acuerdos de reestructuración por parte de las entidades territoriales, con el consecuente deber de comunicar a las autoridades competentes acerca de los incumplimientos identificados. Cuarto.- Declararse INHIBIDA para proferir fallo de fondo respecto de la exequibilidad del artículo 80 de la Ley 617 de 2000. CSJ 2 Feb/01 Dación en pago y Contrato de seguro 02-02-01 Seguros del Caribe S.A. Dr. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO destinatarias de crédito por parte de las instituciones financieras y, en especial, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, tal como lo exige la norma Las entidades financieras sólo pueden realizar las actividades de control inherentes a su condición de acreedoras. Pero las actividades que pueden realizar en tal condición, tienen un alcance notoriamente superior a las que pueden realizar respecto de las deudas a su favor. Es decir, las entidades territoriales tienen acceso permanente a la información sobre la situación financiera de las entidades territoriales deudoras –y no sólo en el momento de celebrar el contrato o cuando se presente un incumplimiento por parte del deudor–, con miras a establecer si gozan de las condiciones necesarias para atender las obligaciones surgidas del acuerdo de reestructuración. Las entidades financieras sólo pueden acceder a la información sobre el cumplimiento del acuerdo de reestructuración, pues no disponen de la facultad de dar órdenes ni de imponer sanciones y, en caso de detectar algún incumplimiento por parte de las entidades territoriales respecto de los acuerdos de reestructuración, deben informar a las autoridades competentes Sentencia tribunal La condena impuesta a la sociedad demandada de devolver el precio pagado, se encuentra conforme a derecho, pues la contraprestación pactada en el contrato de suministro consistió en el pago de una suma de dinero ($45’292.200) y no en la tradición de unos inmuebles Lo que origina la declaratoria de responsabilidad no es el incumplimiento de contrato de seguro, sino de suministro, por lo que la aseguradora al ser garante de las obligaciones adquiridas y no cumplidas por la sociedad asegurada respecto de dicho contrato de suministro, está llamada a cubrir el importe garantizado El contrato de seguro fue incumplido por la entidad llamada en garantía, pues como lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, la Compañía de Seguros está obligada a pagar dentro del término legal una vez se le presente la respectiva - Dación en pago - Contrato de suministro - Obligaciones dinerarias - Contrato de seguro - Cláusula de garantía - Cláusulas abusivas En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá — Sala Civil— el 31 de enero de 1995, en el proceso ordinario promovido por Inversiones Velar Limitada contra la Sociedad Nacional de Decoración y Construcción Limitada —Naldecon Ltda—, en el que fue llamada en garantía Seguros del Caribe S.A. reclamación, siempre que esta no hubiere sido válidamente objetada, y no hasta que exista sentencia que disponga dicho pago, como lo pretende la aseguradora En lo que respecta a la prueba de los perjuicios sufridos por la sociedad demandante, el Tribunal señaló que debía tenerse en cuenta que la sociedad demandante canceló la suma a que estaba obligada por el contrato de suministro, mediante la tradición de unos inmuebles, sin que como contraprestación haya recibido los bienes que estaba obligada a pagar la sociedad demandada. Esta situación constituye una desmejora patrimonial para la demandante, y debe ser establecida por la parte infractora del contrato, y por efectos del afianzamiento comprometido, por la entidad aseguradora llamada en garantía Consideraciones casación Es insuficiente limitarse a esbozar o delinear el supuesto yerro en que habría incurrido el juzgador, se hace entonces necesario que se acredite cabalmente, es decir, que se le presente a la Corte no como una mera opinión divergente de la del sentenciador, sino como consecuencia de una evidencia que, por sí sola, retumbe en el proceso El cometido del seguro de cumplimiento no es otro que el de “garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo la obligación hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada Si las partes no introdujeron modificaciones al contrato que alteraran su estructura esencial, no había lugar a decretar la terminación del contrato de seguro al amparo del inciso final del artículo 1061 del Código de Comercio, bajo el pretexto de que en las condiciones generales de la póliza se estableció que la compañía otorga el presente seguro bajo la garantía otorgada por el tomador de que durante su vigencia, no se introducirán modificaciones al contrato afianzado por la presente póliza, sin el consentimiento expreso de la compañía A la dación en pago se le ha asimilado a una compraventa, en la medida en que el comprador recibe la cosa por un precio que soluciona por compensación la deuda que el vendedor tiene a su cargo; también ha sido considerada como una novación objetiva, en atención a que la obligación primitiva se extingue sustituyéndose por otra, la que a su vez se soluciona con la ejecución de la nueva prestación debida; en tercer lugar, ha sido también entendida como una simple modalidad de pago, pues se está dando cumplimiento a la obligación adquirida, sólo que de manera diversa; o como un acto complejo en el que participan algunas de las características de las anteriores instituciones, toda vez que, al igual que la compraventa, la dación es título traslaticio de dominio, asemejándose también a la novación por cambio de objeto, puesto que en ambas varía la prestación; y; finalmente, se la ha entendido como un modo autónomo y sustantivo de extinguir las obligaciones, que presupone un acuerdo según el cual se habilita al deudor para que satisfaga el derecho crediticio con un objeto distinto del acordado pero que se tiene como su equivalente para todos los efectos. La obligación dineraria no fue alterada, puesto que lo realmente ocurrido fue que, en lugar de pagarse la suma debida en dinero efectivo, se extinguió la obligación “mediante la dación de unos inmuebles por valor equivalente” La cláusula de garantía se concibe en función de la obligación garantizada, pues es precisamente el aseguramiento el que legitima a la compañía de seguros para exigir que, sin su asentimiento, no se modifique la obligación por cuya inejecución puede ser llamada a responder, en la medida en que, producto de esa modificación, se podría llegar a alterar el riesgo asegurado Lo abusivo de las cláusulas, que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato, esto es, en aquellas disposiciones a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio para su negociación individual. CSJ 9 Dic/03 Fiducia de garantía 09-12-03 Jairo Antonio Quintero Henao y Aura Nelly Quintero Henao Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Sentencia del Tribunal En dicho negocio jurídico sólo se consignó lo relativo al objeto y al precio, cuyo saldo se pagaría mediante la constitución de un fideicomiso, con cesión de los derechos fiduciarios a los prometientes compradores, estipulación que según el Tribunal, no comporta una condición propiamente dicha, entendida como aquel hecho futuro determinado que permita la subsistencia del contrato de promesa. Esa disposición contractual "se refiere a la manera o forma del pago del saldo del precio por los prometientes compradores" No puede predicarse que hubo ratificación de la promesa por el sólo hecho de haberse constituido el fideicomiso y cedido a los promitentes compradores los derechos fiduciarios, pues para una cabal convalidación, según el artículo 1753 del Código Civil, es necesario el otorgamiento de un nuevo documento, similar al inicialmente nulo, salvando en la reiteración del acto, las irregularidades que afectaban el original, descartando así la posibilidad de ratificación tácita, pues dicha cesión "no comportó el que los últimos adquirieran el derecho de dominio sobre el bien objeto del fideicomiso" La sociedad fiduciaria, por virtud del contrato de fiducia, se obligó a tener el inmueble sobre el cual se constituyó el patrimonio autónomo, bajo custodia y tenencia hasta la terminación del contrato o hasta la fecha en que tuviere que efectuarse su venta para satisfacer las obligaciones garantizadas por el fideicomiso, todo ello en beneficio de los acreedores de los fideicomitentes, pero nunca se comprometió a transferir el dominio a favor de los prometientes compradores, lo cual descarta la hipótesis de ratificación del acto - Contrato de fiducia - Contrato de promesa - Sociedad fiduciaria - Patrimonio autónomo - Causales de extinción de la fiducia En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de abril de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil, dentro del proceso ordinario promovido por Rafael de la Hoz de la Cruz y Hernán Ramírez Botero, contra Jairo Antonio Quintero Henao y Aura Nelly Quintero Henao. CSJ 12 Dic/05 Fiducia de garantía 12-12-05 José Gregorio Cortés y Cía. Limitada Dr. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Consideraciones casación La forma de presentar el cargo resulta extraña a un recurso que, como el de casación, tiene como propósito esencial proveer a la realización del derecho objetivo. Por lo tanto, no puede ser instrumentado para proyectar una tercera instancia en la que se ventilen, a la manera del juez ordinario, juicios sobre la forma de apreciar las pruebas o de afrontar un litigio La demanda en casación tampoco cumplió el requisito de acreditar la trascendencia del error, pues una confrontación panorámica contra todas las pruebas, sin descender con precisión a una o varias de ellas, impide señalar con rasgos inequívocos, la forma como el error comunicó a la sentencia un sentido antagónico al que muestra la evidencia del proceso Sentencia del Tribunal El surgimiento de un patrimonio autónomo como secuela de la celebración de contrato de fiducia tiene como función especial el cumplimiento del objeto o los fines para los cuales se constituyó durante el tiempo fijado para su existencia por la ley o la convención Las causales de la extinción del negocio fiduciario que son el estado de liquidación en que entró la sociedad fiduciaria y el vencimiento de los dos años previstos como plazo para su duración, no tienen el poder de enervar el ejercicio de la garantía derivada de la fiducia, pues como consecuencia lógica de la extinción del contrato, debe procederse a su liquidación para efectos de llevar a cabo la especial finalidad convenida En los contratos de fiducia de garantía, el cumplimiento del deber del fiduciario se hace transfiriendo los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio, que se materializa con el pago de los créditos existentes con tales bienes o con el producto de ellos a la persona beneficiaria, quien tiene la facultad de solicitar su satisfacción. Para que los bienes fideicomitidos pasen nuevamente a manos del fidecomitente o de sus herederos es imperativo que el negocio se haya cumplido en su integridad porque es en virtud del pago de la - Patrimonio autónomo - Causales de extinción del negocio fiduciario - Bienes fideicomitidos - Garantía fiduciaria - Nulidades En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia adiada el 30 de marzo de 2004, proferida por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido José Gregorio Cortés y Cía. Limitada contra el Banco Ganadero y Fiduciaria BNC S. A. “FIDUBNC S. A.”, en liquidación. obligación garantizada que el bien sale del patrimonio autónomo. No es posible reintegrar cosa alguna, la sola presencia de la causal de extinción del negocio de confianza no provoca como consecuencia, la extinción de las obligaciones existentes en virtud del negocio fiduciario El deudor de la garantía fiduciaria es el patrimonio autónomo, quien no funge como ejecutado dentro del proceso en el que se pretende el doble cobro; ello pone en evidencia la autonomía de las dos relaciones jurídicas, lo que impide que se puedan calificar como óbices para el ejercicio de las diferentes garantías existentes y para tener como efecto jurídico que como resultado del ejercicio de la acción de cobro, con o sin otras garantías, se extinga la fiducia, hecho al que el legislador no le ha reconocido esa consecuencia Consideraciones casación Las nulidades solo puede invocarlas la parte que sufre agravio con ellas, ponderación que cobra mayor significado tratándose de la representación judicial o procesal de las mismas, pues únicamente quien resulte indebidamente representado o agenciado está habilitado para deducir dicho vicio Para que una sentencia pueda ser invalidada en juicio de casación, por contener en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias, es necesario que las varias decisiones adoptadas por el Tribunal se excluyan o aniquilen mutuamente, como acontecería si una sentencia, ´respecto al mismo litigio, manda y no manda, condena y no condena, declara y no declara´ El Tribunal, apoyado en lo aceptado y alegado por las partes en el sentido de que el contrato de fiducia estaba terminado y luego de afirmar que ni siquiera era necesario pronunciamiento judicial al respecto, partió de dicha circunstancia para afirmar que necesariamente tenía que pasarse a la etapa de liquidación durante la cual era imperativo que, en cumplimiento del objeto y finalidad convenidos en su constitución, se satisficieran prioritariamente las obligaciones adquiridas por el patrimonio autónomo frente al Banco Ganadero, en su condición de beneficiario, antes de devolver o restituir los bienes a la sociedad demandante, lo que sería viable CE 27 Jul/05 Fiducia pública 27-07-05 Contraloría General del Departamen to de Risaralda Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA exclusivamente en el entendido de que quedaran remanentes Nada dijo el accionante en relación con la aseveración relativa a que no podía hablarse de un doble cobro porque el deudor de la garantía no era la sociedad fideicomitente sino el patrimonio autónomo nacido del contrato de fiducia, el que no fue demandado en el mencionado proceso ejecutivo seguido por el Banco Ganadero, situación que pone de relieve la autonomía de las dos relaciones jurídicas y que impide que se estructure impedimento para hacer efectivas las diferentes garantías y sin que se produzca como efecto jurídico ineludible que la promoción de la acción de cobro extinga la fiducia La titularización es un mecanismo financiero a través del cual las entidades o empresas del sector financiero, obtienen recursos provenientes de su propio balance a través de lo que se conoce como movilización de activos, mediante la emisión de títulos que ingresan a los mercados públicos de valores. Su importancia, radica en el hecho de no incrementar los pasivos toda vez que no implica una operación de endeudamiento para la empresa que busca ayudarse por esta vía. La fiducia mercantil es un contrato, por medio del cual un sujeto llamado fiduciante o fideicomitente, transfiere bienes o derechos a otro, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario El contrato de fiducia mercantil es un contrato distinto del mandato, toda vez que el fiduciario compromete los bienes afectados, sin que sus actos se puedan entender como realizados por cuenta de otro. Por esta razón el fiduciario no contrata a nombre del fiduciante, sino en nombre y por cuenta del patrimonio autónomo del cual es titular. Difiere del encargo fiduciario porque comporta la transferencia de la propiedad de los bienes fidelcomitidos, en tanto que el encargo no, pues sólo existe la entrega de los bienes Los bienes o derechos fidelcomitidos salen del patrimonio del fiduciario, forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad - Titularización - Contrato de fiducia mercantil - Entidades públicas - Patrimonio autónomo CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 6 de junio de 1997. CSJ 14 Dic/05 Bienes fideicomitidos 14-12-05 Fiduciaria Empresarial S.A. Fiduempres a S.A. (hoy U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. en liquidación) Fiducia mercantil Dr. MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ contemplada en el acto constitutivo, se mantienen separados del resto del activo del sujeto fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Estos bienes no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución, tampoco son susceptibles de libre disposición por su parte y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida La titularización comporta la celebración de un contrato de fiducia mercantil, para transferir los bienes o derechos titularizables de la entidad pública originadora al patrimonio autónomo constituido con el objeto de que la sociedad fiduciaria, vigilada por la Superintendencia, lo administre, emita y coloque títulos en el mercado; las entidad públicas, por tanto, están facultadas para celebrar contratos de fiducia mercantil en desarrollo de las etapas propias del procedimiento de titularización La regla contenida en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 según la cual "La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidad propias del ordenador del gasto", no impide la realización de contratos de fiducia mercantil, en desarrollo de los procesos de titularización autorizados a las entidades públicas Sentencia del Tribunal El artículo 1227 del código de comercio prevé que los bienes fideicomitidos entran al patrimonio del fiduciario sin que puedan ser perseguidos por los acreedores de éste ni del fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso. La tradición generada por la fiducia es una ficción, pues se prohíbe toda estipulación que convenga que el fiduciario adquiera la propiedad definitiva de los bienes. La defensa de los bienes fideicomitidos, que forman un patrimonio autónomo, corresponde al fiduciario y subsidiariamente al fideicomisario o beneficiario - Patrimonio autónomo - Derecho de persecución de los acreedores - Acción objetiva En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. CSJ 3 Ago/05 Patrimonio autónomo 03-08-05 Hisslap Limitada Dr. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Por obra de la fiducia es posible cierto grado de separación de patrimonios y en tal virtud los bienes quedan afectados a la finalidad del fiduciante, no obstante en principio el deudor puede disponer de sus bienes, pero de manera subordinada a la injerencia de sus acreedores, quienes podrán revocar los actos ejecutados, declarar la caducidad de los plazos y ejercer los derechos que la ley concede a los acreedores. La acción objetiva, concedida a los acreedores, permite el embargo de los bienes sin indagar acerca del fraude o del concilio y menos sobre la suficiencia del patrimonio del deudor para cubrir las deudas, llevando incluso a medidas preventivas o de ejecución. Los acreedores anteriores a la constitución de la fiducia pueden pedir la extinción del negocio fiduciario al estar investidos de la posibilidad persecutoria, sin necesidad de demostrar el fraude, como se exige cuando la acción es ejercida por los demás interesados. Consideraciones casación El recurrente intenta explicar un fenómeno a través de unas hipótesis y nada más; pero es evidente que el significado de una norma no puede surgir de un examen en que prevalezca el casuismo, confinado a uno o varios casos singulares que ni siquiera son los de ocurrencia en el asunto. Sentencia del Tribunal Los bienes que recibe el fiduciario a ese título no se integran a su propio patrimonio y únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, de ahí que obre la separación entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios El fiduciario, entre otros deberes, lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, y por consiguiente en los actos o contratos que celebra en cumplimiento de la fiducia únicamente actúa como vocero del patrimonio autónomo, al cual también compromete Debió demandarse directamente al patrimonio autónomo representado por dicha entidad fiduciaria - Fiducia mercantil - Bienes fidelcomitidos - Capacidad para comparecer a un proceso En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de marzo de 2001 proferida en el proceso arriba referido. Consideraciones casación La práctica que forja el derecho y la presencia de distintos fenómenos jurídicos han desvirtuado la rígida concepción unitaria del patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separación, correlativamente se pueden generar relaciones jurídicas también distintas que se desarrollan autónomamente. Los patrimonios autónomos se denominan así porque teniendo vida propia dentro de las diferentes teorías que se dan en torno a su naturaleza jurídica, el legislador adhirió a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio autónomo afectado a una específica o determinada destinación, pues su fisonomía legal y la teleología que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos sólo garanticen las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de éste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jurídico En el plano sustancial el fiduciario es quien debe obrar por el patrimonio autónomo cuando la dinámica que le es inherente lo exija, sin que lo haga propiamente en representación del mismo, esta figura se haya reservada a las personas naturales o jurídicas. El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino CE Sep 8/05 Circulares de la Superintende ncia Bancaria 08-09-05 IFI LEASING S.A. COMPAÑIA DE FINANCIAMI ENTO COMERCIAL Dra. MARIA INES ORTIZ BARBOSA simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad Mediante la teoría del patrimonio autónomo ello es posible, pero siempre por conducto del fiduciario, quien como titular de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razón de esa su condición. Surge de ahí un tertium genus, que es el de estar en juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal. El fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto está dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario. Y esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio autónomo La Corte Constitucional estableció que “ si esas sanciones son impuestas por la Superintendencia Bancaria, entonces debe tratarse de intervenciones de esa entidad en ejercicio de su labor básica de policía administrativa, en virtud de la cual, le corresponde inspección, vigilar y controlar a las entidades que manejen recursos captados al público, de conformidad con las normas legales pertinentes, como los artículos 325 y ss del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que definen la naturaleza, los objetivos, las funciones y las facultades de esa Superintendencia. Por ello la Corte entiende que debe tratarse de leyes y reglamentos que operen en ese ámbito. Así, en cuanto a las leyes, deben ser únicamente aquellas que se refieran explícitamente a las labores de esos funcionarios. En cuanto a los reglamentos, a fin de respetar el principio de legalidad, para la Corte es claro que debe tratarse de los reglamentos por medio de los cuales el Presidente, en desarrollo de sus facultades constitucionales, y de conformidad con la correspondiente ley marco, regula y ejerce la intervención en ese sector. Y obviamente no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”. Como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional, la decisión - Derecho sancionador Superintendencia Bancaria 1 REVÓCASE la Sentencia del 16 de octubre del 2003 de la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 En su lugar ANÚLANSE PARCIALMENTE las Resoluciones Números 1179 de 26 de julio, 1671 de 31 de octubre y 2050 de 29 de diciembre del 2000. 3 En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho FIJASE la sanción a cargo de la sociedad IFI LEASING S.A. COMPAÑIA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL en la suma de trece millones doscientos diez y siete mil ciento ochenta y tres pesos ($13.217.183) CE 5 Jul/05 Póliza global bancaria 05-07-05 FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ administrativa sancionatoria al igual que su confirmación en vía gubernativa, perdió su soporte jurídico y por ende no puede producir efectos ni ser objeto de cumplimiento, pues las conductas constitutivas de la infracción objeto de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria, corresponden a las descritas en la Circular Básica Contable y Financiera No. 100 de 1995, acto administrativo cuyo incumplimiento por parte de los entes vigilados no puede servir de sustento a dicha entidad de control para tipificar los hechos y conductas sancionables Utilizar la Circular 100 de 1995, como soporte para mantener una sanción que aún no se encontraba en firme, constituye una aplicación indebida que genera nulidad del acto por violación del artículo 66 ordinal 2 del código Contencioso Administrativo, pues aún cuando los hechos sancionados ocurrieron con anterioridad a la providencia de la Corte, el decaimiento del acto que tipificaba la infracción, tiene como consecuencia que la sanción ya no sea aplicable y que la Superintendencia Bancaria perdió su potestad sancionadora por los hechos contemplados en las disposiciones de la circular La excepción en la aplicación a la propia Ley 80 no es absoluta, toda vez que el parágrafo citado bien dice que esa excepción aplica con dos condiciones: i) que no se trate de lo dispuesto en la ley sobre fiducia y encargo fiduciario, y ii) que los contratos correspondan a aquellos que son del “giro ordinario de las actividades” de este tipo de entidades. Los demás contratos, es decir, los que no encajen en los supuestos mencionados, se deben regir plenamente por la Ley 80 de 1993. El giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo consiste en lo que define en forma concreta su objeto social, sino que incluye todos aquellos actos directamente relacionados con su objeto social, lo que denota que entre estos y aquellos debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Debido a que las entidades financieras se encuentran expuestas a riesgos de diversa índole, en especial a los del mundo de los - Ley 80 de 1993 - Entidades financieras - Giro ordinario de las actividades DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Exp. No. 050013103-01219991000-01 Fiducia en garantía y pacto comisorio 14-02-06 Sociedad Enrique Madrid Z:& CIA. S:en C:S DR.CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO negocios, el sistema asegurador mundial creó y ofreció a la actividad bancaria un seguro que busca proteger a estas entidades de los riesgos que son propios de este tipo de negocios. Esta póliza cubre riesgos disímiles, no obstante que alcanzan a especializarse, en virtud de la experiencia adquirida por las aseguradoras en este campo, lo que hace que tenga características diseñadas para ella. La contratación de la póliza global bancaria, por parte de este tipo de entes financieros se encuentra contenido, incluso, dentro de su función principal, definida por el EOSF, lo que hace que sea legal el hecho de que los contratos que celebren en este sentido se ajusten a lo que la Ley 80 de 1993 dispuso a este respecto La contratación de este tipo de pólizas, que busca proteger los valores y ofrecer seguridad a la gestión ordinaria de los bienes y personas que se relacionan con el sistema financiero, bien puede entenderse incluido dentro de las actividades conexas del sistema financiero, y que en esta medida hace parte del “giro ordinario de las actividades”, pues este concepto está integrado tanto por el objeto o función principal de la entidad como por las actividades conexas, que buscan facilitar y poder ejecutar aquella. El problema jurídico que resuelve la Corte consiste en establecer si la fiducia mercantil de garantía, en cuanto habilita al fiduciario para vender los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento del fideicomitente en el pago de las obligaciones garantizadas a los beneficiarios o, si fuere necesario, para transferírselos en dación en pago, constituye una manifestación del llamado pacto comisorio, a juicio del censor prohibido claramente por las leyes civil y comercial. Se trata, pues, de averiguar si ese tipo de negocio fiduciario, envuelve un mecanismo de insoslayable apropiación o de disposición del bien objeto de la garantía por parte del acreedor, a través de medios distintos de los previstos en la ley, que según el casacionista, no sólo violaría la prohibición de los artículos 2422 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, sino que le otorgaría al fiduciario un poder de ejecución que es exclusivo de -fiducia mercantil de garantía -pacto comisorio -prohibición del pacto de comiso -objeto de la fiducia en garantía En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Superior de Medellín los jueces. La fiducia mercantil implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva, (art. 1244 C. de Co.), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos por el fideicomitente (propiedad instrumental). En rigor, el fiduciario entonces no recibe un derecho real integral o a plenitud, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona, o sus herederos, a la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.). el fiduciario “es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar”,pues hay una titularidad “especial” En el caso de la fiducia mercantil de garantía, que es a la que se refiere puntualmente la acusación , el fideicomitente transfiere al fiduciario uno o más bienes, muebles o inmuebles, para que respalden una o varias obligaciones, de forma tal que, en caso de incumplimiento, el fiduciario proceda a la enajenación de los mismos y a pagar a los respectivos acreedores, en tanto beneficiarios de la fiducia. claramente se advierte que la fiducia en garantía, envuelve una caución, entendida “genéricamente” como la “obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” (art. 65 C.C.). Si se miran bien las cosas, lo que hace el constituyente deudor al celebrar una fiducia mercantil con esa finalidad, es prever un mecanismo que permita la solución de la obligación, si ella a futuro no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas el pacto comisorio por su parte se entiende como el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulación inicialmente prohibida por el legislador, sancionada con nulidad en el Código Civil y con ineficacia en el Código de Comercio. El pacto comisorio sólo estaba prohibido cuando se acordaba al tiempo de la celebración de la prenda o de la hipoteca, no así en los casos en que se ajustaba con ulterioridad o aún antes del incumplimiento del deudor, de suerte que se entendió, que son lícitos y, por consiguiente, válidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del acreedor, diferentes a su instrumentalización por vía judicial, siempre y cuando, claro está, se preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor...”. El problema particular que ofrece la fiducia en garantía, es que en ella, fiduciante y fiduciario acuerdan que, en caso de no pago de la obligación garantizada con los bienes fideicomitidos, el último procederá a venderlos extrajudicialmente, para con su producto pagar a los acreedores-beneficiarios, a quienes, además, los entregará en dación en pago, en el evento de fracasar la enajenación a terceros. Sin embargo, esa sola circunstancia, per se, no autoriza concluir que la fiducia mercantil de garantía envuelve un inequívoco pacto comisorio, como pasa a señalarse, o que dicha negociación se instituya exclusivamente para conculcar los intereses del fideicomitente, cuando es deudor. Debe descartarse la aplicación analógica o extensiva de la prohibición de pacto comisorio a negocios jurídicos diferentes de las garantías típicamente reales (prenda e hipoteca) y de contratos en los que, expresamente se previó que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago... Toda estipulación en contrario es nula” (art. 2464 C.C.), menos aún si se tiene en cuenta que el legislador fue cuidadoso al establecer, que “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomisitos” (art. 1244 C. de Co.). Luego es claro que está prohibida la apropiación por parte del fiduciario, no así por el beneficiario, así se trate de un acreedor garantizado a través de la fiducia, pues precisamente esa es la teleología que, anima a este tipo de contrato. No cabe afirmar que en virtud de la fiducia celebrada para garantizar obligaciones del fideicomitente, el acreedor-beneficiario tiene la facultad de disponer de los bienes objeto de la garantía, o de apropiarse de ellos por medio diverso del previsto en la ley. El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes fideicomitidos y, dado el caso, que le haga dación en pago de los mismos; pero no es él quien procede a venderlos, ni mucho menos se apropia de ellos por el sólo hecho del incumplimiento del deudor o, en general, por acto propio, ello es determinante Es claro que la fiducia en garantía, rectamente entendida, no se erige con un pacto comisorio, pues la disposición de los bienes fideicomitidos y, en su caso, la entrega al acreedor en dación en pago, son actos que, en concreto, ejecuta un tercero autónomo e independiente No puede afirmarse que la fiducia en garantía está proscrita por entrañar un pacto comisorio, el cual supone, como quedó visto, que es el acreedor, autorizado por el deudor, quien hace efectiva la prenda, por sí y ante sí. En el contrato de fiducia en garantía, por el contrario, el deudor, autoriza a un tercero, no al acreedor, para que enajene los bienes fideicomitidos a otro tercero, o al acreedor mismo, si no satisface su deber de prestación. Tratándose de la fiducia en garantía, los actos de enajenación que realiza el fiduciario en orden a pagar las obligaciones garantizadas a los beneficiarios, son actos de pago voluntario, en la medida en CSJ 31 May/06 Fiducia en garantía e inmobiliaria 31-05-06 CONSTRUCT ORA EL ROBLE S.A., FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. y BANCO DEL ESTADO S.A. Dr. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA que fue el propio deudor, quien previó esos mecanismos en el acto constitutivo. Luego no puede afirmarse que esa tipología de fiducia reemplaza los medios compulsivos de pago previstos en el Código de Procedimiento Civil, pues tal argumento pasa por alto que el pago que se verifica como corolario de la enajenación de los bienes fideicomisitos, es un pago voluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido se sirve del fiduciario Se colige que en el Derecho Colombiano, las estipulaciones contenidas en contratos de fiducia mercantil en garantía, en cuanto permiten al fiduciario, vender o transferir en dación en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, no constituyen una expresión del pacto comisorio, por lo que bien pueden las partes acordarlas, desde luego respetando los límites de la autonomía privada. En tal virtud, la sentencia del Tribunal señalando que el pacto comisorio prohibido por la legislación “no coincide el fideicomiso mencionado doctrinariamente llamado de garantía, porque la finalidad se cumple sin la intervención de los acreedores”, quienes se limitan a recibir el pago que hace el fiduciario con el producto de la venta de los bienes fideicomitidos, pudiendo hacer con los mismos una dación, que encuentra tutela jurídica en el art. 2407 del C.C no quebrantó las disposiciones legales denunciadas por el censor, razón por la cual, en tales circunstancias, el cargo no está llamado a prosperar. Sentencia del Tribunal La negociación celebrada entre Inversiones María Claudia y la Constructora, corresponde a una promesa de venta mercantil y está viciada de nulidad absoluta, por no haber previsto los promitentes contratantes lo atinente a la determinación de la fecha y la notaría en que habría de otorgarse la respectiva escritura pública de compraventa Al constituirse la fiducia, que según la doctrina no es más que el acuerdo de voluntades por medio del cual una persona transfiere a otra uno o más bienes especificados, con la obligación, por parte de - Concepto de fiducia - Solidaridad - Fideicomisario - Patrimonio autónomo - Responsabilidad del fiduciario CASAR la sentencia que el 17 de marzo de 2000 profirió la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, en el proceso ordinario promovido por RUBEN DARIO TOBON frente a las recurrentes y la sociedad INVERSIONES MARIA CLAUDIA Y CIA S. en C. En consecuencia, como juez de segunda instancia, la Sala MODIFICA el fallo apelado, para absolver de la referenciada prestación restitutoria a la Fiduciaria del Estado y al Banco del Estado, y para condenar a ésta, de administrarlos o enajenarlos, para cumplir una determinada finalidad impuesta por el constituyente, en su propio provecho o de un tercer beneficiario. Así, esa condena debe hacerse solidariamente. La solidaridad con la que se demandó a los excepcionantes tiene como eje fundamental el negocio jurídico comercial de la fiducia, que por ser esencialmente oneroso, tanto la fiduciaria o el fiduciante como el fiduciario o fideicomitente se gravan recíprocamente en procura de beneficios, que para el caso del fiduciante lo será el cumplimiento de la finalidad que persigue, y para el fiduciario, la remuneración convenida Aun cuando el fideicomisario no es una parte esencial del contrato, cuando participa se constituye en un elemento personal que tiene como esencial obligación la de colaborar cuando sea indispensable para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la fiducia. En la fiducia en cuestión, la causa real de la transferencia de los bienes del fideicomitente al fiduciario era precisamente el cumplimiento del constituyente con las obligaciones frente a la entidad bancaria que figura como beneficiario. Consideraciones casación Por la vía no adecuada para ello, es decir la directa, el recurrente reprocha al juzgador por una supuesta preterición de la confesión ficta de la “promitente compradora”, quien lejos de ser su contraparte, es su propio litisconsorte, de esta manera la Corte no encontró en qué medida y por cuáles razones, los efectos de la supuesta confesión ficta hubieran podido extenderse en contra del señor Tobón Tamayo, el único demandante Las obligaciones que adquiere el fiduciario en la cabal ejecución del encargo recaen sobre ese patrimonio autónomo, no sobre el suyo propio, de manera que su responsabilidad no se ve comprometida. No ocurre lo mismo por razones derivadas de un obrar excesivo o contrario a las estipulaciones negociales o a los fines de la fiducia, actuaciones en las que el fiduciario comprometa su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito. El que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a la parte actora, a favor de estas últimas demandadas, por las costas causadas en ambas instancias. En lo demás se confirma la sentencia apelada. Declarar impróspera la demanda de casación impetrada contra la referenciada sentencia por la Constructora el Roble, a quien se condena en costas del recurso extraordinario (en provecho de la parte actora). Liquídense por Secretaría. CE 9 Mar/06 Fiduciaria en liquidación 09-03-06 ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCC IONES S.A. Y OTRO Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario Ni en virtud de la ley, ni con ocasión del contrato de fiducia están llamados a responder por la pretensión restitutoria el Banco fideicomisario, ni la Fiduciaria del Estado. Si de cara a la obligación de restituir esos dineros no es factible asumir como deudoras a las mencionadas entidades, menos habrá forma de deducir que tienen a su cargo la presunción de solidaridad establecida por el artículo 825 del estatuto mercantil, pues la solidaridad por pasiva no cabe frente a una misma obligación si no existe pluralidad de deudores. La legitimación en la causa no es propiamente un presupuesto de la demanda, sino una condición sustancial para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado, por lo cual no es de recibo que al momento de proveerse acerca de la admisión de la demanda se defina ese aspecto Legitimación de hecho en la causa, se entiende como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace la excepción de fondo, pues la excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo, que se propone o se advierte por el juzgador; para extinguir, parcial o totalmente aquella. En la falta de legitimación en la causa material por pasiva, como es la alegada en el caso objeto de estudio, no se estudia la pretensión contra el demandado para que éste no sea condenado, sino que se - Nulidad y restablecimiento del derecho - Legitimación en la causa por activa y por pasiva - Excepciones de fondo REVÓCASE el auto de 27 de febrero de 2003, y en su lugar, TIÉNESE como demandado en este asunto a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público. T. administra tivo de Cundinam arca 20 Sep/06 Obligaciones tributarias de los patrimonios autónomos 20-09-06 Carlos Felipe Aroca Lara Dra. LUZ MARY CARDENAS VELANDIA estudia sí existe o no relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye, y este no es un presupuesto de la demanda, por lo cual sí ésta reúne los requisitos para su admisión debe procederse a ello. El grupo de requisitos que el magistrado debe estudiar para ordenar la admisión de la demanda son los siguientes: a) que el libelo se formule ante el funcionario competente de la jurisdicción administrativa; b) que la persona demandada tenga capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio en calidad de tal y, c) que la demanda reúna los requisitos exigidos por la ley De acuerdo con lo establecido en el artículo 149 del C.C.A., las entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes debidamente acreditados. Por su parte, el artículo 150 establece que las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan La litis se centra en determinar si es ilegal el Acuerdo 105 de 2003, y el concepto 1043 de 2004, al incluir como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio a los patrimonios autónomos y ordenar librar mandamiento de pago contra la sociedad fiduciaria para atender el pago de las deudas tributarias vinculadas a dicho patrimonio Los tributos deben ser manejados por las entidades y el poder central en forma coordinada, con el fin de que se cumpla los principios y garantías de la tributación, consagrados en el artículo 363 de la Carta Política La potestad legislativa en materia de tributos se encuentra reglada y si bien se consagra la autonomía territorial, esta no es limitada sino que se encuentra sujeta a la constitución y la Ley, esto se deriva del contenido del numeral 3 del artículo 287 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución. El impuesto de Industria y Comercio es un gravamen de carácter - Impuesto de industria y comercio - Potestad legislativa - Elementos característicos de la fiducia - Elementos esenciales del patrimonio autónomo - Sujeto pasivo de la obligación tributaria PRIMERO.- ANÚLASE la expresión “del impuesto de industria y comercio” consagrada en el artículo 6 del Acuerdo 105de 2003 y su parágrafo. Anulase la totalidad del concepto No. 1043 del 26 de julio del 2004 expedido por la Secretaria de Hacienda Distrital SEGUNDO: No se condena en costas ni en agencias de derecho, como lo prevé el artículo 171 del CÓDIGO Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral 8º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de municipal que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria y en establecimiento de comercio abiertos o no al público El objetivo de la Ley 14 de 1983, consistió en unificar las bases gravables para los diferentes municipios, estableciéndola sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, en la misma Ley se consagró el hecho imponible, el sujeto activo y los sujetos pasivos de dicha obligación, la fijación de la tarifa se defirió a los concejos municipales. Posteriormente se expidió para Bogotá el Decreto Ley 1421 de 1993, que estableció que el sujeto pasivo en impuesto de industria y comercio, es la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador del tributo. Elementos característicos de la fiducia: 1. Transferencia de los bienes materia de fideicomiso por parte del constituyente o fideicomitente al fiduciario. 2. Dicha transferencia no otorga el derecho de dominio, pues se efectúa para que el fiduciario administre los bienes o posiblemente los enajene, no para su beneficio, sino para cumplir las finalidades determinadas a favor del beneficiario o fideicomisario. 3. El beneficiario o fideicomisario puede ser el mismo constituyente (fiduciante o fideicomitente) o un tercero. 4. La fiducia mercantil debe originarse en un contrato, en que en su mayoría es elevado a escritura pública, a no ser que tenga por origen un acto testamentario. 5. Los bienes que constituyen el fideicomiso son un patrimonio autónomo del fiduciario pero separado y diferente del resto de los bienes que conforman su patrimonio. 6. Al vencimiento del contrato, los bienes fideicometidos los bienes del negocio fiduciario, no pueden quedar en cabeza del fiduciario sino que han de pasar a la persona designada por el contrato o, si hay silencio al mismo fideicomitente o a sus herederos. Encuentra el Tribunal que los bienes que constituyen el fideicomiso origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso. CSJ 14 Feb/06 Fiducia de garantía 14-02-06 ENRIQUE MADRID Z. & CIA. S. en C. S. Dr. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO son un patrimonio autónomo del fiduciario, independiente y diferente del resto de los bienes que conforman su patrimonio. El patrimonio autónomo contiene los siguientes elementos esenciales: a. Es una universalidad jurídica b. Es un conjunto de derechos y obligaciones, separado del patrimonio que le dio origen. c. Los bienes que lo integran están destinados a cumplir una finalidad específica. d. Su creación es legal. e. No tiene personería jurídica. El patrimonio autónomo o fideicomiso, no puede incluirse como sujeto pasivo de la obligación relacionada con el impuesto de industria y comercio, por cuanto el mismo no fue consagrado en la Ley, razón por la cual no podía el concejo, usurpar la función constitucional del Congreso e incluirlo como tal, desconociendo el mandato legislativo y estableciendo un nuevo sujeto pasivo del referido tributo El Acuerdo además de crear un nuevo sujeto pasivo de la obligación, autoriza el desarrollo del proceso de cobro coactivo, para que se libre el mandamiento de pago a la sociedad fiduciaria para atender el pago de las deudas tributarias vinculadas al patrimonio autónomo, con los recursos de ese mismo patrimonio, argumento que no tiene ninguna solidez jurídica en relación con el impuesto de industria y comercio Sentencia del Tribunal El art. 58 de la Constitución consagra el derecho de propiedad, que le otorga a su titular poder de dominio sobre el bien, para ser ejercido mediante la realización de actos de disposición material y jurídica, estos últimos encaminados a la enajenación del derecho, que pueden ser realizados por el mismo titular o ser encargados a un tercero, en uno o en otro caso, para cumplir con una finalidad determinada. Entre dichos actos jurídicos se encuentra el contrato de fiducia en el cual al titular del derecho de propiedad se le denomina - Fiducia mercantil - Pacto comisorio - Patrimonio autónomo - Garantías En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. constituyente, fiduciante o fideicomitente; a quien recibe el encargo, fiduciario, y al tercero, beneficiario o fideicomisario, esta calidad puede recaer en cabeza el fiduciante, no tiene que determinarse al tiempo del contrato, pero cuya existencia es ineludible durante la vigencia de la fiducia para que la finalidad prevista tenga pleno efecto. El fiduciario adquiere la titularidad del derecho de propiedad temporalmente, hasta que se agote la finalidad determinada por el constituyente. Las normas rectoras del contrato de fiducia no excluyen como finalidad que los bienes fideicomitidos se destinen al pago de obligaciones a cargo del fiduciante, caso en el cual la fiducia constituye una caución, diferente a la fianza, hipoteca y prenda, porque la misma involucra a un fiduciario encargado de realizar el patrimonio autónomo cuando el fiduciante deudor incumple para que los acreedores se paguen con los mismos. El ordenamiento jurídico no permite la apropiación de los bienes del deudor por parte del acreedor, en orden a hacer efectiva la obligación, acto sancionado con nulidad absoluta o con ineficacia, conforme a los arts. 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co. Estos artículos prohiben el llamado pacto pignoraticio, con el que “no coincide el fideicomiso mencionado doctrinariamente llamado de garantía, porque la finalidad se cumple sin la intervención de los acreedores”, quienes se limitan a recibir el pago que hace el fiduciario con el producto de la venta de los bienes fideicomitidos, pudiendo hacer con los mismos una dación. Consideraciones casación El concepto de fiducia tiene preponderante arraigo y claro origen en el derecho anglosajón, y es la expresión en el derecho continental del denominado “trust”. Es útil señalar que el concepto de fiducia no es extraño al derecho romano específicamente en lo que atañe a la modalidad de fiducia en garantía. El fiduciario un derecho real integral o a plenitud, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio, sino porque esa transferencia está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio autónomo afecto a la finalidad prevista en la fiducia, cuyo titular formal es el fiduciario El contenido de la obligación del fiduciario es administrar o enajenar los bienes fideicomitidos, pero la ley no impuso limitación alguna en lo que tiene que ver con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, no en términos absolutos, como quiera pues siempre deberán respetarse los límites impuestos por la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres La fiducia mercantil de garantía es a la que se refiere puntualmente la acusación. En esta figura el fideicomitente transfiere al fiduciario uno o más bienes, para que respalden una o varias obligaciones, de forma tal que en caso de incumplimiento, el fiduciario proceda a la enajenación de los mismos y a pagar correlativamente a los respectivos acreedores. Este tipo de fiducia, envuelve una caución, entendida como la obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Lo que hace el constituyente deudor al celebrar una fiducia mercantil con esa determinada finalidad, es prever un mecanismo que permita la solución de la obligación, si ella no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario Se entiende por pacto comisorio el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulación inicialmente prohibida por el legislador, sancionada con nulidad en el Código Civil y con ineficacia en el Código de Comercio. Sin embargo, la Corte puntualizó que el pacto comisorio sólo estaba prohibido cuando se acordaba al tiempo de la celebración de la prenda o de la hipoteca, no así en los casos en que se ajustaba posteriormente, aún antes del incumplimiento del deudor. La Corte entendió que son lícitos y, por consiguiente, C-243/06 Fiducia pública 29-03-06 Carlos Arturo Hurtado Vélez Artículo 25, parcial, de la Ley 100 de 1993. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ válidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposición de la cosa o de apropiación de la misma por parte del acreedor almoneda El pacto de comiso es una figura propia de ciertos y específicos contratos, como los de prenda, hipoteca y anticresis. No es posible extender esa veda a otro tipo de negocios jurídicos desarrollados por el mismo legislador, en particular al de fiducia mercantil, no sólo porque el intérprete no puede hacer un empleo extensivo de normas prohibitivas, sino también porque, en el caso de la fiducia en garantía, ella tiene características bien singulares que la diferencian de otra clase de cauciones como la fianza, el aval, o las mismas garantías reales No cabe afirmar que en virtud de la fiducia celebrada para garantizar obligaciones del fideicomitente, el acreedor-beneficiario tiene la facultad de disponer de los bienes objeto de la garantía, o de apropiarse de ellos por medio diverso del previsto en la ley. El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes fideicomitidos y, dado el caso, que le haga dación en pago de los mismos; pero no es él quien procede a venderlos, ni mucho menos se apropia de ellos por el sólo hecho del incumplimiento del deudor Los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional están conformados por las cotizaciones efectuadas por los afiliados al Sistema General de Pensiones, y además, por otros recursos como son los previstos en la Subcuenta de Solidaridad, como los aportes de las entidades territoriales para planes de extensión de cobertura, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados; las donaciones, rendimientos financieros de recursos y demás recursos que reciba a cualquier título; y las multas a que refieren los artículos 111 y 271 de la ley 100 de 1993. Y, respecto de la Subcuenta de Subsistencia por los aportes del presupuesto nacional La norma acusada dispone la creación del Fondo de Solidaridad Pensional como “una cuenta especial de la Nación sin personería - Fondos de solidaridad pensional - Libertad de empresa - Sociedades fiduciarias de naturaleza pública y sociedades fiduciarias del sector social solidario Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones “cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario”, contenidas en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social”. Por ello, la ley de seguridad social prevé que los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran. La libertad de empresa, ha sido definida por la Corte como aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. Esta libertad le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que en nuestro país lo es la economía de mercado. Sin embargo ésta libertad no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan "el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Dichas limitaciones deben atender fines constitucionales, obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía, obedecer al principio de solidaridad, no ser de tal magnitud que hagan nugatorio el derecho, y ser razonables y proporcionadas. La decisión de entregar la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional a las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, hace parte del margen de configuración normativa que corresponde al legislador para el diseño del Sistema General de Pensiones, y en virtud de los principios de solidaridad y universalidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución. Al disponer el legislador que la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional no la hiciera cualquier persona sino que ésta se hiciera por ciertas sociedades, no excluyó de plano a las sociedades fiduciarias de naturaleza privadas. En efecto, si bien el C-123/06 Responsabilid ad de los administrador es de sociedades comerciales 22-02-06 Giovanna Alejandra Rey Anaya y Carlos Alberto Colmenares Uribe. Artículos 24, incisos 3 y 4 (parcial), y 171 de la Ley 222 de 1995; y artículos 2, numerales 28 y 29, y 9, numerales 7 y 14 del Decreto 1080 de 1996 Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ legislador consideró que la administración de los recursos del Fondo lo hicieran sociedades fiduciarias de naturaleza pública, también dispuso que éstos podían ser administrados preferencialmente por sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario. En materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad. El legislador consagró la presunción de culpa del administrador solamente para cuando ésta se origine por incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, y para cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas correspondientes Las presunciones son un procedimiento de técnica jurídica acogido por el legislador en ejercicio de la libertad de configuración normativa de las instituciones procesales, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos. La libertad de configuración no es absoluta en la medida que se encuentra sujeto a los valores, principios y derechos contenidos en la Constitución. la Corte ha señalado que para que una presunción legal resulte constitucional es menester que sea razonable “es decir, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia, que persiga - Presunción legal - Derecho de defensa Superintendencia de sociedades - Remoción de liquidador en proceso concursal PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, el inciso tercero y la expresión“se presumirá la culpa”del inciso cuarto, del artículo 24 de la Ley 222 de 1995. SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados y conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, el inciso segundo del artículo 171 de la Ley 222 de 1995 TERCERO. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de los incisos primero y tercero del artículo 171 de la Ley 222 de 1995. CUARTO. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-180 de 1997, que declaró exequible la expresión “y demás procedimientos mercantiles”, contenida en el numeral 14 del artículo 9 del Decreto 1080 de 1996. QUINTO. Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los numerales 28 y 29 del artículo 2º, y numerales 7 y 14 (salvo la expresión prevista en el numeral anterior) del artículo 9º del Decreto 1080 de 1996. un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin”. Estas presunciones simplemente legales en principio, no son violatorias del debido proceso, ni en particular de la presunción de inocencia, pues para la garantía del debido proceso se permite la presentación de descargos a fin de permitir la demostración de la no existencia de culpabilidad y salvaguardar igualmente la dignidad humana El término de traslado por cinco 5 días concedido al liquidador, cuando se pretende su remoción, bien de oficio o a petición de la junta asesora, no resulta irrazonable ni desconoce la garantía del derecho de defensa, en la medida que le permite a éste contar con el tiempo suficiente y oportuno para contradecir los cargos que por incumplimiento grave de sus funciones se le atribuyen. Debe entenderse que una vez vencido el término de cinco (5) días previsto para el traslado al liquidador, la Superintendencia de Sociedades decretará y practicará en un término de diez (10) días las pruebas que el liquidador solicite o aquella que considere de oficio, vencido el cual, decidirá el asunto. Para la Corte el Presidente de la República no excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 226 de la Ley 222 de 1995, que entrega a la Superintendencia de Sociedades la atribución para: (i) interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen de hechos relacionados con la dirección, administración o fiscalización de las sociedades sobre las cuales ejercer inspección, vigilancia o control; y, (ii) imponer multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales cada una, a quienes incumplan las órdenes de la Superintendencia, quebranten las Leyes o sus propios estatutos, respetando el derecho de defensa y el debido proceso. Con estas funciones, el legislador extraordinario no modificó, adicionó o suprimió las entregadas al ente administrativo por la ley, pues por el contrario, éstas son una mera copia de las ya establecidas en la Ley 222 de 1995, artículo 86 numerales 3 y 4. T-700/06 Reincorporaci ón y reintegro laboral 22-08-06 Gloria Julia Aristizabal Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Teniendo en cuenta que una de las características esenciales de la tutela es la inmediatez, la Corte ha señalado que esta figura ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no pretende desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias El mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el citado artículo 86 Superior, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, es procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable La protección a la mujer por su especial condición de madre cabeza de familia es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino también de la especial protección contenida expresamente en el artículo 43 que determina la obligación del Estado de apoyarlas de manera especial, en consideración a la difícil situación a la que deben enfrentarse al asumir de forma solitaria las tareas de crianza y de sostenimiento de sus menores hijos La protección laboral reforzada para la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve en su condición de madre cabeza de familia y discapacitada debió haber sido tomada en cuenta por la E.S.E. Metrosalud, en el proceso de supresión de los cargos de la Unidad de Saneamiento Ambiental dentro de la cual se encontraba ubicado el cargo de Promotor de Saneamiento que ocupaba la accionante. La ley 909 de 2004 diferencia la figura de la incorporación de la reincorporación, como opciones a las que tiene derecho un funcionario inscrito en la carrera administrativa al que se le suprima el cargo, indicando que el efecto de la incorporación es inmediato y - Procedencia de la acción de tutela - Protección laboral reforzada - Protección a la mujer - Reincorporación laboral - Reintegro laboral Primero.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en su lugar conceder de manera transitoria la protección constitucional a la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve como madre cabeza de familia y adicionalmente, amparar su derecho fundamental al debido proceso. Segundo.- ORDENAR a la E.S.E. Metrosalud, que dentro de los cinco (5) días siguientes a notificación de la presente providencia, informe por escrito a la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve, el derecho que le asiste de optar por la reincorporación a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido o por percibir la indemnización a que haya lugar, conforme a los postulados legales. En el evento en que la accionante opte por la reincorporación, mientras transcurre el término legal para efectuarla o se presenta la vacante del cargo de carrera que deba ocupar conforme a las reglas establecidas en las normas, la E.S.E. Metrosalud deberá reintegrar a la accionante, si ella así lo desea, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de aceptación que la peticionaria envíe a la entidad, al cargo de Radioperador o Técnico Auxiliar de Equipo de Radio que se encontraba desempeñando en comisión al momento de su desvinculación, con la remuneración que ese cargo tenga asignada al momento de la aceptación de tal opción. En caso de no ser posible la reincorporación en los términos previstos en la ley, o en caso de no producirse el reintegro por voluntad de la accionante al cargo de Radioperador o Técnico Auxiliar de Equipo de Radio, la E.S.E. Metrosalud debe darse en la misma entidad, mientras que para la reincorporación se tendrán en cuenta las reglas del procedimiento estipulado en el Título VI del decreto - ley 760 de 2005 En caso de no ser posible la reincorporación, ya sea porque no sea la opción elegida por la peticionaria o bien porque no reúna las exigencias previstas en la ley, o en caso de no producirse el reintegro por voluntad de la accionante al cargo de Radioperador o Técnico Auxiliar de Equipo de Radio, la E.S.E. Metrosalud deberá iniciar las gestiones necesarias para proceder al pago de la indemnización respectiva en los términos de la ley. CE 29 Mar/07 Fiducia pública 29-03-07 FIDUCIARIA POPULAR S.A. DR. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ El artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define los fondos comunes, como un conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios, que tienen como finalidad la inversión de los miembros en títulos. Sobre dichos fondos el fiduciario ejerce una administración colectiva. El artículo 631 del Estatuto Tributario faculta a la DIAN para solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los tributos. Esta solicitud de información se debe formular mediante resolución del Director General de Impuestos nacionales, en la cual se establezcan los grupos o sectores de personas o entidades que deben suministrar la información requerida, los plazos para su entrega, que en todo caso no podrán ser inferiores a dos meses, y los lugares donde deberá enviarse Dado que los fondos comunes no son personas ni entidades y, por tanto, no están obligados a suministrar información tributaria, tampoco les son aplicables las sanciones que la omisión de dicho deber originan. Lo anterior no significa que la Administración no pueda obtener la información de las operaciones de los fondos, pues la fiduciaria que los administra en la entidad a la cual se le debe exigir y la obligada a presentarla. En consecuencia, si la información no se presenta o se hace en forma incorrecta, es la fiduciaria la que se hace merecedora - Información tributaria - Obligación de la fiduciaria - Fondos comunes deberá iniciar las gestiones necesarias para proceder al pago de la indemnización respectiva en los términos de la ley. Tercero.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, notificará la presente providencia dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de que trata el numeral anterior. Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados. CONFÍRMASE la sentencia de 10 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Fiduciaria Popular S.A. contra la DIAN. RECONÓCESE personería a la abogada Flori Elena Fierro Manzano, como apoderada de la DIAN. de la sanción. CSJ 9 Ago/07 Póliza de seguro 09-08-07 COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A. Dr. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Sentencia del tribunal Las disposiciones consignadas en la póliza como en sus anexos son las que regulan el contrato de seguro y que en el caso bajo examen se acreditó dicha relación aseguraticia El siniestro también aparece acreditado, pues la misma aseguradora designó a un ajustador en procura de establecer tanto el daño como su cuantía, adicionalmente, que la ley no exigía la acreditación del daño y su cuantía bajo una modalidad o especie de pruebas específicas y excluyentes. En referencia al llamado en garantía, que a la empresa transportadora convocada no debía atribuírsele responsabilidad, pues el remitente no le indicó con precisión las características de la mercancía objeto del transporte Consideraciones casación Los contratos bilaterales comportan un procedimiento jurídico tendiente al intercambio recíproco de bienes y servicios, usualmente de tipo económico, de lo que emerge que su formación no puede presentarse, en línea de principio, sin la voluntad de quienes concurren Cuando las partes realizan un negocio jurídico con apego a la reglamentación normativa vigente, propician, al mismo tiempo, que la ley les brinde el reconocimiento y convalidación de la voluntad declarada, en los términos por los que hayan optado los mismos contratantes. Pero ese posicionamiento les impone la observancia de reglas de conducta que involucran conceptos ligados a la lealtad y buena fe, tanto para sí como para con aquellos que de una u otra forma resultan afectados. Aparece, entonces, que asumir posiciones diversas y contradictorias respecto de los mismos aspectos fácticos y los mismos intereses económicos, puede constituir un acto contrario a los fundamentos de la buena fe y a la coherencia jurídica exigida a cualquier contratante El propósito del legislador fue propiciar la coherencia, la rectitud, la lealtad respecto del comportamiento de personas cuyos distintos - Relación aseguraticia - Acreditación del siniestro - Llamamiento en garantía - Contratos bilaterales En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que el 27 de febrero de 2006 profirió la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por REPRESENTACIONES OPTICAS COLOMBIANAS LTDA “ROCOL LTDA” contra la COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS CE 13 Sept/07 Fiducia de garantía 13-09-07 ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ intereses se entrelazan a través de formas contractuales diferentes; esto es, por un lado el contrato de transporte, y de otro, el de seguro de transporte; negocios que se retroalimentan aunque las partes intervinientes en uno y otro no coincidan, entre otras razones por asistirles intereses diversos. La necesidad de cohesionar algunos aspectos de dichos contratos obedeció a que al transportador y al asegurador el afectado les reportaba información diversa y hasta contradictoria, no obstante estar referida a la misma mercancía, reflejo de que el remitente solía apartarse de las situaciones jurídicas creadas en el inmediato pasado, sin más justificación que su propia determinación y provecho. Para que se configure el contrato de fiducia mercantil, se requiere que el fiduciante o fideicomitente, transfiera uno o más bienes, sin importar la naturaleza y cuantía de los mismos, a una sociedad autorizada especialmente para celebrar esta clase de contratos (sociedad fiduciaria), que llevará a cabo las actividades y finalidades determinadas por el fiduciante, para que sus frutos o rendimientos sean entregados al mismo constituyente o a un tercero llamado fideicomisario, señalado igualmente en el acto de constitución por el fiduciante. Cuando este contrato versa sobre bienes inmuebles se requiere de su protocolización mediante escritura pública que deberá inscribirse ante las oficinas de registro competentes Características de la fiducia mercantil de garantía las siguientes: - El fideicomitente es generalmente un deudor - Se transfieren de manera irrevocable al fiduciario uno o más bienes, muebles o inmuebles - Los bienes fideicomitidos respaldan una o varias obligaciones a favor de los beneficiarios (acreedores) - En caso de incumplimiento del deudor, el fiduciario procede a la enajenación de los bienes y a pagar correlativamente a los respectivos acreedores. Surge un patrimonio autónomo destinado al cumplimiento de la finalidad establecida en el contrato de fiducia, que para el caso será garantizar el cumplimiento de obligaciones. El constituyente deja - Fiducia mercantil - Características de la fiducia de garantía - Patrimonio autónomo - Declaraciones tributarias CONFÍRMASE la Sentencia del 4 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la abogada ESPERANZA LUQUE RUSINQUE. de tener la libre disposición de los bienes entregados en fiducia, por lo que no hacen parte de su patrimonio. En su contabilidad registrará el valor del derecho originado en el negocio fiduciario. Los derechos fiduciarios deben ser declarados por el beneficiario, que para el caso del fideicomiso de garantía es el constituyente, por el valor de la participación en el patrimonio líquido del fideicomiso, de acuerdo con la certificación expedida para el efecto por el fiduciario. El fideicomitente no declara dentro de su patrimonio el valor de los bienes transferidos, sino el de los derechos fiduciarios. Los derechos fiduciarios constituyen un activo diferente de las acciones, pues éstas últimas son inversiones representativas del derecho que se tiene en una sociedad, mientras que los primeros constituyen activos intangibles representativos de la participación que se tiene dentro de un patrimonio autónomo. El artículo 102 del Estatuto Tributario, establece un sistema especial de valoración de activos, para los derechos fiduciarios que difiere de la prevista para las acciones, aportes y demás derechos en sociedades. El artículo 271-1 del Estatuto Tributario dispone que los bienes conservan para los beneficiarios la condición de movibles o inmovilizados, monetarios o no monetarios que tengan en el patrimonio autónomo, lo cual aplica para la clasificación de los derechos fiduciarios dentro del patrimonio del beneficiario, para efectos de ajustes integrales por inflación, pero ello no significa que se reintegre la propiedad de los bienes o que el valor que tengan dentro del fideicomiso se le traslade al beneficiario por la misma suma, porque no son valores equivalentes. Tribunal Administra tivo de Antioquia 16 Jun/08 16-06-08 Municipio de Bello, Fiduciaria FES S.A. y Compañía Mundial de Seguros S.A. Dr. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ CSJ 30 Jul/08 Fiducia de administració n y de garantía 30-07-08 Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales Dr. WILLIAM NAMEN VARGAS Sentencia del Tribunal Partiendo de la definición de fiducia consagrada en el artículo 1226 del Código de Comercio, denota la obligación de una de las partes de ejecutar un encargo general o específico con destino a un tercero o al mismo constituyente, mientras que la otra parte, se compromete a transferir bienes. Cuando se trate de un encargo fiduciario de administración los bienes o el patrimonio asignado no pasan necesariamente a ser propiedad de la fiducia, solo se entregan a la misma con el objetivo de ser administrados, viabilizando su función económica, justificando su flexibilidad y dinamismo, pero conservando su naturaleza de ejecutar con la asignación de los recursos un propósito a favor del constituyente o de un tercero Del contenido del negoció jurídico celebrado que el principal compromiso consiste en la entrega de unos dineros a la fiduciaria, evento incierto asegurado que al resultar fallido generó el incumplimiento. En el presente caso, el seguro contratado corresponde al de cumplimiento y el riesgo asegurable “estaba determinado por la conducta a realizar por el deudor y constituyente, o sea la entrega del dinero”, El solo hecho del incumplimiento no constituye per se la liberación de la obligación indemnizatoria del asegurador, pues se exige el acaecimiento del hecho incierto, la existencia de un daño y su cuantía. Consideraciones casación El fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario, el legislador confiere a la transferencia de la propiedad, el valor de requisito esencial integrante del concepto de fiducia. El constituyente transfiere el derecho y el fiduciario lo adquiere para aplicarlo a la finalidad fiduciaria, conformando un patrimonio autónomo, separado, diferente del suyo y del fiduciante, contrayendo el deber indelegable de transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o la ley La propiedad transferida por el fiduciante y adquirida por el - Contrato de fiducia mercantil - Depósito irregular de dinero - Usufructo - Depósito irregular mercantil - Mutuo - Patrimonio autónomo - Seguro de cumplimiento Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de once (11) de julio de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Euroinversiones S.A. contra Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y Gustavo Herrera Salazar. fiduciario está fuertemente limitada por su destinación a las finalidades fiduciarias; los bienes objeto de fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida, están separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios En la fiducia mercantil de garantía se transfieren uno o más bienes por el fideicomitente al fiduciario para constituir un patrimonio autónomo, con la única finalidad de amparar, respaldar o garantizar el cumplimiento de una o varias relaciones jurídicas obligatorias propias o ajenas y, en caso de incumplimiento, solucionarlas con dichos bienes, con sus frutos o con el producto de su enajenación. Lo que caracteriza a este tipo de fiducia es su función de garantía de la solución de una o más obligaciones con la afectación y destinación de los bienes, los cuales salen de la esfera patrimonial, del constituyente conformando un patrimonio separado del suyo y del fiduciario, para seguridad del crédito. El fiduciario, en desarrollo del encargo de gestión, adquiere la obligación de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos sin convertirse en mandatario ni representante ordinario, por cuanto en la celebración de los actos, contratos y negocios jurídicos, actúa no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su carácter de vocero del patrimonio autónomo con poder dispositivo del mismo para la finalidad fiduciaria y, por ello, es dicho patrimonio el que asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y pérdidas, como la titularidad de los derechos y obligaciones. En presencia de un encargo fiduciario sobre un cuerpo cierto o especie, individuo singular, concreto, específico e insustituible no existe duda en cuanto a la entrega de la mera tenencia y, de acuerdo con la finalidad fiduciaria, según el caso, habrá de restituirse, teniendo el deudor el deber de conservación de su custodia empleando el “debido cuidado”. No siendo así cuando el encargo fiduciario atañe a una cosa de género, fungible y más concretamente a dinero, en cuanto la naturaleza, características y singularidad normativa de estos bienes, presupone de la entrega, CE 24 Sept/09 Fiducia de administració n 24-09-09 Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS que es la tradición y excluye la transferencia de la mera tenencia. El seguro de cumplimiento es una modalidad específica de los seguros de daños cuya finalidad consiste en garantizar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales y, por consiguiente, el pago de los perjuicios causados al acreedor afectado por el incumplimiento del deudor Este seguro garantiza el cumplimiento de una obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación. Los elementos que conforman el impuesto de industria y comercio son: Sujeto pasivo: Las personas naturales o jurídicas que desarrollen una actividad industrial, mercantil o de servicios en determinada jurisdicción territorial. Sujeto activo: La entidad territorial en donde se desarrolla la actividad industrial, mercantil o de servicios. Hecho generador: El ejercicio de actividades industriales, mercantiles o de servicios en determinada jurisdicción territorial. Causación: Anual. Base gravable: Los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional que obtengan los sujetos pasivos. De esta base gravable se deben excluir las ' devoluciones, ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Para calificar una actividad como gravada con el impuesto de industria y comercio, lo primero que se debe precisar es si la actividad objeto de análisis califica como mercantil, industrial o de servicios, toda vez que este es el presupuesto del hecho generador del impuesto. La actividad de construcción, explotación o conservación total o parcial de obras, califica como una actividad mercantil en la medida que el artículo 20 del Código de Comercio, enlista dentro de los - Fiducia mercantil - Concesión de obra pública - Impuesto de industria y comercio - Encargo fiduciario - Patrimonio autónomo 1. CONFIRMASE la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pero por las razones expuestas en este proveído. 3. RECONÓCESE personería al doctor (…), como apoderado de la Nación, en los términos del poder a él conferido. actos, operaciones; y empresas mercantiles la explotación de vías, las empresas destinadas a la prestación de servicios y las empresas de obras de construcción, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones La actividad de construcción total o parcial de obras, puede enmarcarse perfectamente en la Ley 14 de 1983 como una actividad de servicios, en la medida que el artículo 36 contempla la construcción como una actividad de servicios y, las actividades de explotación o conservación total o parcial de obras, como una actividad mercantil, en la medida que el artículo 35 contempla la explotación de vías y de otro tipo de infraestructuras, como actividades mercantiles Los contratos de concesión son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas o valorización Por lo tanto, el contrato de concesión, se erige como un instrumento jurídico regulado en la ley para facilitar a la Nación y a las entidades territoriales el desarrollo de las actividades previstas en el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, cuando no están en condiciones de ejecutarlas directamente. Quienes realizan las actividades de construcción, explotación y mantenimientos, ejecutan actividades de carácter mercantil y de servicios y, en consecuencia, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. Por lo tanto, es claro que la calidad de empresa dedicada a la construcción, a la explotación o a las mejoras de obras públicas no se pierde por el hecho de suscribir contratos de concesión C-1011/08 Habeas data 16-10-08 Revisión de constitucion alidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07 Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Ocurre que en los contratos de concesión se pacte que los ingresos afectados a la ejecución de contratos de concesión de obra pública, se administren por una Sociedad Fiduciaria, mediante la suscripción de un contrato de encargo fiduciario o un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos. La fiducia mercantil de administración y pagos con las entidades públicas tiene como finalidad administrar unas sumas de dinero que deben ser pagadas en virtud de acuerdos o contratos, con el propósito de cumplir a tiempo y adecuadamente las obligaciones de un fideicomitente. La fiduciaria recibe dichas sumas en encargo y durante el tiempo que las administra puede invertirlas. Esta figura permite delegar en la fiduciaria la administración de actividades tales como el recaudo, la inversión y el desembolso de los recursos destinados al funcionamiento de un proyecto específico. En el derecho colombiano, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil son modalidades del negocio fiduciario que se caracteriza por la entrega de unos bienes para obtener una finalidad determinada, y se diferencian ente sí, porque en el encargo no se transfiere la propiedad de los bienes mientras que en la fiducia sí. La entrega a encargos fiduciarios de recursos originados en los presupuestos de las entidades estatales no desarrolla el objeto de la apropiación, y por tanto, no se entienden ejecutados presupuestalmente. En cambio, en la fiducia mercantil, al involucrar transferencia de la propiedad de los bienes a favor del patrimonio autónomo, si desarrolla el objeto de la apropiación entendiéndose debidamente ejecutada El proyecto de ley estatutaria objeto de examen constituye una regulación parcial del derecho fundamental al hábeas data, concentrada en las reglas para la administración de datos personales de carácter financiero destinados al cálculo del riesgo crediticio, por lo cual no puede considerarse como un régimen jurídico que regule, en su integridad, el derecho al hábeas data. Este derecho es comprendido como la facultad que tienen todas las personas de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en archivos y bancos de datos de - Ley estatutaria - Habeas data crediticio - Riesgo crediticio - Principios de la administración de datos personales - Información privada, Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por su aspecto formal, el Proyecto de Ley Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) “por la cual se dictan las disposiciones generales del Hábeas Data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.”. Cámara (Acum. 05/06 Senado) naturaleza pública o privada A partir de un criterio de entendimiento sistemático de la normatividad, se tiene que su única interpretación plausible es la de considerarla como un régimen jurídico sobre la administración de datos personales con un carácter particular, esto es, de naturaleza financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza Entre las materias que el artículo 152 de la Constitución establece que deben regularse a través de leyes estatutarias, se encuentran los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. Es a través de las leyes estatutarias que el legislador cumple un propósito de integrar, perfeccionar regular y complementar normas sobre derechos fundamentales, que apunten a su adecuado goce y disfrute; y por otro lado, el de establecer una garantía constitucional a favor de los ciudadanos frente a los eventuales límites que, exclusivamente en virtud del principio de proporcionalidad, pueda establecer el legislador El inusitado auge de la administración automatizada de datos personales ofrece retos de primer orden para la vigencia de los derechos fundamentales en el Estado Social y Democrático de Derecho, basado en la dignidad humana y la democracia pluralista Hábeas data financiero es el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información públicas o privadas, que tienen como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero. Este derecho confiere un grupo de facultades al individuo para que, en ejercicio de la cláusula general de libertad, pueda controlar la información que de sí mismo ha sido recopilada por una central de información. La jurisprudencia ha contemplado que la protección efectiva de los derechos fundamentales interferidos en las actividades de recolección, procesamiento y circulación de datos personales, en especial el hábeas data, la intimidad y la información, depende la semiprivada y reservada Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 4º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 20, 21 y 22 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de revisión. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Proyecto de Ley objeto de revisión, en el entendido que respecto a lo previsto en el literal c) de este artículo, el operador es responsable a partir de la recepción del dato suministrado por la fuente, por el incumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado en relación con la calidad de la información personal, consagrados en esta Ley Estatutaria. Esta declaratoria de exequibilidad operará salvo la expresión “así como la información relativa a las demás actividades propias del sector financiero o sobre el manejo financiero o los estados financieros del titular”, contenida en el literal j) del artículo 3º del Proyecto de Ley Estatutaria, que se declara INEXEQUIBLE. Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5º del Proyecto de Ley objeto de revisión, en el entendido que respecto a lo previsto en el literal d) de este artículo, las entidades públicas del poder ejecutivo, cuando acceden al dato personal, quedan sometidas a los deberes y responsabilidades previstos por la Ley Estatutaria para los usuarios de la información. Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Proyecto de Ley objeto de revisión, en el entendido que respecto a lo previsto en el numeral 2.1. de este artículo, la fuente tiene la obligación de informar a los titulares los datos que suministra al operador, para los fines previstos en el inciso 2º del artículo 12 de la Ley Estatutaria. formulación de un grupo de principios para la administración de datos personales, todos ellos destinados a crear fórmulas armónicas de regulación que permitan la satisfacción equitativa de los derechos de los titulares, fuentes de información, operadores de bases de datos y usuarios Estas prerrogativas alcanzan concreción a partir de los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad. La fijación de estos principios no es incompatible con la posibilidad que se prediquen, a partir de normas constitucionales y legales, otros deberes a los titulares, fuentes, administradores y usuarios de la información personal, como es el caso de una obligación de diligencia y seguridad en el manejo de los datos personales y la obligación de indemnizar por los perjuicios causados en razón de las actuaciones u omisiones que violen los requisitos para la información personal antes enunciados La división de los datos personales con base en un carácter cualitativo y según el mayor o menor grado en que pueden ser divulgados: La información semiprivada es aquel dato personal o impersonal que, al no pertenecer a la categoría de información pública, sí requiere de algún grado de limitación para su acceso, incorporación a bases de datos y divulgación. La información privada es aquella que se encuentra en el ámbito propio del sujeto concernido y, por ende, sólo puede accederse por orden de autoridad judicial competente y en ejercicio de sus funciones. Entre dicha información se encuentran los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, los datos obtenidos en razón a la inspección de domicilio o luego de la práctica de pruebas en procesos penales sujetas a reserva, entre otros. Por último se encuentra la información reservada, eso es, aquella que sólo interesa al titular en razón a que está estrechamente relacionada con la protección de sus derechos a la dignidad humana, la intimidad y la libertad; como es el caso de los datos sobre la preferencia sexual de las personas, su Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 13 del Proyecto de Ley objeto de revisión, en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo. Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 14 del Proyecto de Ley, en el entendido que las expresiones “reporte negativo” y “reporte positivo” de los literales a. y b. hacen referencia exclusivamente al cumplimiento o incumplimiento de la obligación, y que el reporte deberá contener la información histórica, integral, objetiva y veraz del comportamiento crediticio del titular. Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 17 del Proyecto de Ley objeto de revisión, en el entendido que las Superintendencias, en todo caso, deben actuar con independencia y autonomía en su función de vigilancia. Noveno.- ENVIAR copia auténtica de esta sentencia a los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para su conocimiento, y con el fin de que remitan al Presidente de la República el texto del proyecto de ley, para los efectos del correspondiente trámite constitucional. CSJ 01 Jul/09 Pacto arbitral en el contrato de fiducia 01-07-09 Fiduciaria Santander S.A. –en Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS credo ideológico o político, su información genética, sus hábitos, etc. El establecimiento de estas tipologías se muestra útil, en la medida en que permite diferenciar los datos que pueden ser objeto de libre divulgación en razón al ejercicio del derecho fundamental a la información, a la vez que contribuye a la delimitación e identificación de las personas que se encuentran constitucionalmente facultadas para el acceso a los diferentes tipos de información El régimen de protección del derecho al hábeas data en el constitucionalismo colombiano, no sólo es plenamente compatible con las consideraciones que al respecto ofrece el sistema universal de protección de los derechos humanos, sino que, inclusive, prevé un conjunto de garantías a favor del sujeto concernido de un carácter más amplio, basado en la existencia de un derecho fundamental autónomo, distinguibles de otras garantías, como la intimidad y el buen nombre, y un conjunto de principios de administración personal que le son predicables. El adecuado cálculo del riesgo crediticio es un aspecto importante para la protección de los recursos de intermediación y, por ende, del sistema financiero en su conjunto. Si se parte de la base que los recursos utilizados para las actividades del sector financiero se obtienen del ahorro de los ciudadanos, entonces resulta válido, desde la perspectiva constitucional, que se efectúen acciones destinadas a evitar que tales recursos se dilapiden y, en últimas, a satisfacer el interés público representado en las actividades de intermediación financiera Resulta claro, que la administración de datos personales sobre comportamiento crediticio es una actividad necesaria, a efectos de proteger el ahorro público y satisfacer los intereses del tráfico mercantil, actividades que no se oponen a los postulados constitucionales Sentencia del Tribunal Los presupuestos de la acción resolutoria de contrato ejercida son la existencia de un contrato bilateral válido, un contratante cumplido - Acción resolutoria - Pacto arbitral En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por liquidación- o dispuesto a cumplir y otro incumplido o renuente al cumplimiento El Tribunal desestimó las excepciones de mérito de la fiduciaria, al dar por acreditada su conducta de no devolver los dineros recibidos de la promitente compradora, pese a estar autorizada expresa e irrevocablemente por la promitente vendedora en la promesa de compraventa y en el contrato de fiducia mercantil, considerando viable su vinculación al proceso en virtud del incumplimiento de la obligación así adquirida por cuya inobservancia es solidariamente responsable de la reparación. Revocó la sentencia de primera instancia, declaró no probadas las excepciones de mérito, decretó la resolución del contrato de promesa de compraventa celebrado, condenando solidariamente a las demandadas al pago de los perjuicios y a las costas del proceso Consideraciones en casación La eficacia del pacto arbitral se deriva de la libertad contractual y, en especial, del acto dispositivo de parte. Es por esto, que la producción de sus efectos obligatorios son para las partes mas no aplica dicha obligatoriedad frente a terceros, extraños o ajenos al pacto. En la fiducia mercantil, el constituyente, fiduciante o fideicomitente, quien como titular del dominio de uno o más bienes lo transfiere para conformar un patrimonio autónomo destinado a una finalidad fiduciaria en su provecho o en el de un tercero beneficiario y, el fiduciario, quien en calidad de titular del interés sobre los servicios fiduciarios, adquiere la propiedad fiduciaria para aplicarla a los fines señalados, son los titulares de los intereses dispositivos. Caracteriza este negocio jurídico, la presencia ineludible de un tercero beneficiario a cuyo favor una de las partes (estipulante) acuerda con la otra (promitente), atribuirle un interés, derecho o prestación respecto del último. El tercero adquiere un derecho propio, personal, exigible por él y derivado directamente de la estipulación, en virtud y por efecto de ésta, susceptible de revocación o modificación hasta cuando se produzca su aceptación expresa o “tácita”, siendo revocable o modificable antes de ésta y en forma unilateral por el estipulante, - Fiducia mercantil - Constituyente - Beneficiario - Estipulación a favor de un tercero autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de julio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la sociedad Weston Ltda. en su contra y de la sociedad Cipres Trade Center S.A. pero aceptada se torna irrevocable e inmodificable, atribuyéndole la legitimación exclusiva para exigirla y ejercer las acciones correspondientes a su derecho. El beneficiario no es parte de la estipulación a su favor, tampoco del contrato que la contenga, su posición es la de tercero en esa relación jurídica, y sus derechos son únicamente los de la prestación prometida acordada ex ante por los contratantes, estipulante y promitente. a diferencia de la estipulación a favor de un tercero regulada en general donde su derecho se circunscribe a la prestación estipulada, en la fiducia mercantil se concede legitimación tanto del tercero beneficiario cuanto del fiduciante para exigir el cumplimiento de la finalidad fiduciaria determinada en beneficio de aquél. el pacto arbitral plasmado en el contrato de fiducia mercantil celebrado por las demandadas las vincula a éstas y, la simple estipulación del beneficio a favor del tercero, no extiende per se, sus efectos al tercero beneficiario de la prestación estipulada a su favor, tanto cuanto más por la naturaleza autónoma e independiente de la cláusula compromisoria respecto del contrato, su génesis y naturaleza negocial constitutiva de un acto dispositivo de parte, siendo imprescindible su aceptación o adhesión concreta y explícita, la cual, una vez producida no es susceptible de desconocimiento por las partes del negocio fiduciario en cuanto concierne a su derecho y relación jurídica singular si bien el negocio jurídico arbitral, por mandato expreso del artículo 116 de la Constitución Política comporta la atribución transitoria, específica y singular de la función jurisdiccional a los árbitros en lugar o sustitución de los jueces permanentes, quienes por tal virtud para el caso concreto carecen de jurisdicción, considerada su naturaleza negocial, nada obsta su terminación o extinción mediante un acuerdo dispositivo posterior de las partes, sea expreso, sea tácito o por conducta concluyente; prodúcese, la última, cuando no se interpone oportunamente la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, por cuanto esta conducta, de suyo, por sí y ante sí, de un lado, permite concluir la aceptación CE 26 Oct/09 Impuesto de renta para fideicomisos 26-10-09 BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARI A COLOMBIA BBVA Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA de parte del conocimiento del asunto por los jueces permanentes y, de otro, la terminación o cesación del pacto arbitral para el asunto litigioso específico, tanto cuanto más que el acuerdo dispositivo por el cual se termina no está sujeto a formalidad solemne alguna. el motivo concreto, singular y específico de invalidez debe alegarse expresamente con absoluta claridad y precisión en la oportunidad procesal, sin admitirse uno diferente del inicial, por otra causa o con argumentación diversa, ni por “quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo” Las características y peculiaridades de la fiducia mercantil y la conformación del patrimonio autónomo, no excluyen en determinados casos la responsabilidad personal del fiduciario, como cuando con una conducta se aparta de las instrucciones impartidas para el desarrollo de su gestión Conforme al artículo 102 del Estatuto Tributario y teniendo en cuenta las características y particularidades del contrato de fiducia mercantil, la ley estableció unas reglas especiales para efectos del impuesto de renta, pues señala quiénes son los responsables del impuesto en diferentes eventos atendiendo a las rentas que éstos producen El impuesto se causa sobre la utilidad que le reporte el negocio fiduciario, no las pérdidas, pues las pérdidas se liquidarían con otros ingresos diferentes a los generados por el fideicomiso, lo cual no es procedente en materia del impuesto de renta. El beneficiario de un contrato de fiducia mercantil es el titular de las rentas que produzcan dichos bienes, quien en ciertas ocasiones puede ser el mismo fiduciante No es posible considerar que las pérdidas que ocasiona un negocio fiduciario sean trasladadas al beneficiario o que el beneficiario deba hacer la depuración de la renta gravable o de la pérdida del negocio. El parágrafo del artículo 271-1 del Estatuto Tributario establece que para los fines de determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, los fiduciarios deberán expedir cada año, a cada uno de los beneficiarios de los fideicomisos a su cargo, un - Fiducia mercantil - Utilidades y pérdidas - Beneficiario REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. RECONÓCESE a la abogada María Helena Caviedes Camargo como apoderada de la DIAN. CE 07 May/09 Obligaciones tributarias de las fiduciarias 07-05-09 UNIÓN TEMPORAL FIDUAGRARI AFIDUESTAD O Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS certificado indicando el valor de sus derechos, los rendimientos acumulados hasta el 31 de Diciembre del respectivo ejercicio, aunque no hayan sido liquidados en forma definitiva y los rendimientos del último ejercicio gravable Es diferente la disminución de las pérdidas del año con las compensaciones recibidas en el mismo año y los ingresos por recuperación de deducciones correspondientes a pérdidas de años anteriores. De manera que el contribuyente no puede tratar como compensación los ingresos por recuperación de deducciones y disminuir con tales rubros las pérdidas del año, como lo hizo en este caso el Banco demandante. La controversia versa sobre actos administrativos dictados dentro de un proceso de cobro coactivo y tales actos sí son susceptibles de control judicial, pues, existen ciertas decisiones de la Administración en este tipo de procesos que los administrados pueden controvertir y que de no ser así quedarían desprovistas de tutela jurídica y de control jurisdiccional. Una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario. Los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. Además, los bienes fideicomitidos no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo La exigencia de la separación de los bienes fideicomitidos del resto del activo de una Fiduciaria, busca que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos No se pueden confundir las obligaciones tributarias que adquiere el fideicomitente, como persona jurídica independiente y distinta que desarrolla un objeto para el cual fue creado, con las obligaciones tributarias, en cabeza del fideicomiso. - Cobro coactivo - Patrimonio autónomo - Fiduciaria - Bienes fideicomitidos REVÓCASE el fallo de 23 de febrero d 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la UNIÓN TEMPORAL FIDUAGRARIA· FIDUESTADO contra la DIAN. En su lugar, dispone: ANÚLANSE los Oficios 00-031-061-814 de 30 de mayo - de 2003,00-31-066-0277 de 1 de agosto de 2003 y 00-31-066-0296 de 25 de agosto de 2003 expedidos por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN. A título de restablecimiento de derecho, ORDÉNASE a la demandada reintegrar a la actora la suma de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MONEDA LEGAL ($1.471.173.260M/L), correspondientes a los CDT's y sus rendimientos que fueron embargados ilegalmente por la DIAN, junto con los intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. RECONÓCESE a la abogada Nidia Amparo Pabón Pérez como apoderada de la demandada. CE 05 Feb/09 Impuesto de industria y comercio a patrimonios autónomos 05-02-09 Carlos Felipe Aroca Lara Artículo 6° del Acuerdo 105 de 2003 expedido por el Concejo de Bogotá D.C. y Concepto 1043 de 26 de julio de 2004 Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA La sociedad fiduciaria responde por los hechos que realiza en su propio nombre como persona jurídica que es y no por los hechos que pueda realizar el fideicomiso. El artículo 6° del Acuerdo 105 de 2003, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, establece que para los efectos del impuesto de industria y comercio que se originen en relación con los bienes o con actividades radicados o realizados a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo, el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios. Se identifican dos elementos esenciales para que se cause el impuesto de industria y comercio; el primero, es que se realice cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; y segundo, que la realice una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, de manera que el impuesto no se causa sólo porque se realice una actividad gravada, sino que debe concurrir la calidad de sujeto pasivo del tributo quien la realiza En concordancia con el principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 150-12 de la Constitución Política y con el 338 ibídem, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos, en tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. El principio de legalidad busca la uniformidad de los tributos locales con el fin de garantizar una igualdad, no sólo, en el tratamiento tributario de las actividades gravadas en los diferentes departamentos y municipios, es decir, equidad para todos los contribuyentes, sino, también para los recursos locales. Las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos) son únicas autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales y deben desarrollar su función de conformidad con la Constitución y la ley creadora del Tributo, de manera que no invadan la órbita de - Patrimonio autónomo - Fiducia mercantil - Impuesto de industria y comercio - Principio de legalidad - Bienes fideicomitidos CONFÍRMASE la sentencia apelada. competencia del legislador, con nuevos tributos, hechos generadores o sujetos en cabeza de quienes recaiga el tributo. Los actos acusados quebrantaron los principios de legalidad y predeterminación del impuesto de industria y comercio, al considerar que el patrimonio autónomo constituido por un contrato de fiducia mercantil, es sujeto pasivo del mencionado gravamen La fiducia mercantil está contemplada en el ordenamiento comercial como un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida La exigencia de la separación de los "bienes fideicomitidos" del resto del activo de una Fiduciaria, busca que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos, por ello se constituye como patrimonio autónomo y contablemente debe ser reflejado de manera transparente su registro como bienes propios, en el caso de la fiducia mercantil. El hecho de que el artículo 102 del Estatuto Tributario regule el impuesto de renta para contratos de fiducia mercantil, no es fundamento legal para someter al impuesto de industria y comercio al patrimonio autónomo, toda vez que son dos impuestos que difieren en cuanto a la materia imponible y en cuanto a los demás elementos esenciales se refiere, de manera que ni por analogía, ni por remisión normativa las normas del impuesto de renta pueden aplicarse al impuesto de industria y comercio. CSJ 15 Sept/09 Responsabilid ad del fiduciario 15-09-09 Dr. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Sentencia del Tribunal El objeto de decisión tenía que ver con la finalidad de la fiducia mercantil, cuestión que excluía la posibilidad de dirimir lo relacionado con la promesa de compraventa suscrita entre las sociedades demandadas La entidad fiduciaria extralimitó sus funciones cuando procedió a examinar el argumento dado, con el funesto resultado de calificar infundada la orden impartida, pronunciamiento que sólo era pertinente hacer a los prometientes contratantes y a la justicia en caso de conflicto El Tribunal indicó que era notoriamente improcedente declarar civilmente responsable a la entidad fiduciaria por no haber ejercido el derecho de preferencia para la adquisición de otras acciones, porque la propia sociedad INERGESA S. A., en comunicación dirigida a PETRONOR S.A., fue quien renunció a ese derecho - Fiducia mercantil - Funciones de la entidad fiduciaria - Patrimonio autónomo - Deberes del fiduciario Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, no casa la sentencia de 8 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario del BANCO SANTANDER S.A. frente a INVERSIONES ENERGÉTICAS S.A, INERGESA S.A, y PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., PETRONOR S.A. Consideraciones casación La fiducia mercantil, en cuyo beneficio se forma un patrimonio autónomo, es un negocio jurídico de sustitución, en virtud del cual una persona, el fiduciante, encarga a otra, llamado fiduciario, el cumplimiento de una finalidad específica, respecto de unos bienes concretos, mediante la transmisión condicional de la propiedad para el efecto propuesto, a favor de terceros o del constituyente, quienes reciben el nombre de beneficiarios. El fiduciario es un gestor profesional de intereses ajenos, en cuanto actúa en representación de ese patrimonio autónomo. De ahí que, en principio, tiene todas las facultades necesarias para cumplir la finalidad señalada en el fideicomiso Un deber indelegable del fiduciario, es realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia. No obstante, dada la amplitud de la disposición, se entiende que el cargo no puede ejercerse sin limitación alguna, sino que debe circunscribirse a las instrucciones que se hayan impartido en el acto constitutivo, o en función de la finalidad misma del contrato, es decir, de la voluntad del constituyente Así los fiduciarios sean sujetos calificados, pues únicamente pueden fungir de tales los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, dentro de sus facultades no se encuentran las de administrar justicia, porque de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 3 de 2002, esa es una función de la jurisdicción del Estado, salvo que la ley, excepcionalmente, la atribuya a ciertas autoridades administrativas, en materias precisas, o a los particulares, transitoriamente, en su condición de conciliadores o de árbitros para proferir fallos en derecho o en equidad. La gestión de enajenar los bienes dados en fiducia no es una “obligación pura y simple”, sino que en el contrato se fijó una condición suspensiva para el prometiente comprador y resolutoria para la entidad fiduciaria, sustentada en el hecho futuro e incierto de que cumpliera el prometiente con las obligaciones a su cargo, hipótesis de cara a la cual en caso de incumplimiento no operaría la CE 13 Ago/09 Fiducia de garantía 13-08-09 ODINSA PROYECTOS E INVERSIONE S S.A. Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO precitada transferencia. El legislador, con el fin de asegurar que los procesos se adelanten con observancia de los principios de moralidad, lealtad y buena fe, previo en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, que las partes se encuentran obligadas a resarcir los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe causaren a la otra parte o a terceros, y que cuando existiera la prueba de tal conducta. Se trata de un derecho de raigambre procesal, puesto que se relaciona no con el derecho material discutido, sino con las vías que el ordenamiento tiene establecidas para que dicho derecho se declare o componga. De ahí que, la temeridad o mala fe no tengan nada que ver con el fondo del asunto ventilado mediante acción o excepción Cuando el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida La separación de los “bienes fideicomitidos” del resto del activo de una Fiduciaria tiene como fin que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos. Tampoco se pueden confundir las obligaciones tributarias que tiene el fideicomitente, con las que pueda contraer el fiduciario, como consecuencia de que realice un hecho generador de una obligación tributaria. El derecho de propiedad sufre una escisión como resultado de que la propiedad formal pertenece al fiduciario, y la beneficiosa o de derecho (derechos fiduciarios) pertenece al beneficiario. La fiducia termina porque el fideicomitente cumpla con las obligaciones garantizadas o porque las incumpla y, entonces con el patrimonio autónomo se satisfagan, en cuyo caso podría haber un derecho a remanentes. - Bienes fideicomitidos - Derecho de propiedad - Terminación de la fiducia - Derechos fiduciarios - Patrimonio fiscal REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar: DECLÁRASE la nulidad parcial de la liquidación de revisión 310642003000150 de 24 de octubre de 2003 y de la resolución 310662004000014 de 11 de marzo de 2004, proferidas por la DIAN, únicamente en tanto impusieron sanción por inexactitud. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, FÍJASE como total saldo a pagar por impuesto de renta de ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES S.A., por el año gravable 2000, la suma de CUATROCIENTOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS MONEDA LEGAL ($400.843.000 M.L). RECONÓCESE a la abogada Nidia Amparo Pabón Pérez como apoderada de la demandada. CE 18 Jun/09 Fideicomiso de inversión 13-08-09 CÁCERES Y FERRO S.A. Y OTROS Dr. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ La fiducia en garantía implicó que la fiduciante transfiriera el derecho de dominio de unas acciones, a cambio de lo cual adquirió unos derechos fiduciarios equivalente al valor de las acciones. El derecho de dominio lo recupera la fideicomitente sobre las acciones cuando le sean devueltas por pagar las obligaciones que había garantizado. La satisfacción de las obligaciones garantizadas o su incumplimiento, que lleva a que la fiduciaria las asuma con cargo al patrimonio autónomo, implica la terminación de la fiducia por cumplimiento del objeto del contrato. No existe incompatibilidad entre las normas del Código de Comercio que regulan la fiducia mercantil, y las del Estatuto Tributario respecto del tratamiento que debe dársele a los derechos fiduciarios dentro del patrimonio fiscal del contribuyente, puesto que tanto en el contexto mercantil como en el tributario se entiende que el fiduciante se desprende de la propiedad de unos bienes que van a cumplir una finalidad específica, a cambio de lo cual se hace titular de unos derechos personales sobre un patrimonio autónomo, los que son apreciables en dinero y, por tanto, deben ser reflejados dentro del activo del constituyente. La toma de posesión para liquidar es una decisión que profiere el Superintendente Bancario para proteger a los ahorradores y a los terceros e impedir que la situación de la entidad genere desconfianza en el sistema y termine por afectar al sector financiero en general, debido al interés público que envuelve la actividad financiera. Esta posesión conlleva la disolución y liquidación de la entidad vigilada; la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida; la separación del revisor fiscal; la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida y la formación de la masa de bienes A pesar de que las sociedades fiduciarias pueden obtener recursos mediante negocios fiduciarios de inversión, en este caso no se celebró fiducia ni encargo alguno, pues, no aparece contrato en el que consten instrucciones de los inversionistas (fideicomitentes) para que la Fiduciaria invirtiera en títulos Superintendencia bancaria - Negocios fiduciarios de inversión - Responsabilidad administrativa y responsabilidad penal - Patrimonio autónomo - Liquidación de la fiduciaria - Protección del CONFÍRMASE la sentencia 2 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de la referencia. CSJ 04 Dic/09 Fiducia en garantía 04-12-09 Dra. RUTH MARINA DIAZ RUEDA Aunque las ofertas de inversión daban la apariencia de ser contratos de fiducia mercantil, no se creó un patrimonio autónomo para el manejo e inversión de los dineros, pues, los recursos ingresaban a los fideicomisos inmobiliarios como se lee expresamente en las ofertas. Además, los inversionistas no adquirían la calidad de fideicomitentes ni beneficiarios del fideicomiso, pues no se constituyó fideicomiso alguno. No le asiste razón a la apelante, debido a que no hubo fideicomiso de inversión alguno, por lo que tampoco podía probarse su existencia, pues mediante los pagarés y las ofertas comerciales de inversión se quiso dar la apariencia de dicho negocio fiduciario, a pesar de que está probado que eran sólo mecanismos de captación de recursos de terceros, debido a que los fideicomisos presentaban serios problemas de liquidez. Una es la responsabilidad administrativa que cabe a una entidad vigilada por la violación de las normas que estatutaria y legalmente debe acatar y por el manejo no autorizado e inseguro de sus negocios, que puede conducir y, otra la responsabilidad penal por la realización de un hecho punible, cuya determinación corresponde legalmente al juez penal. Ambas responsabilidades pueden concurrir, sin que sea dable aceptar que la autoridad administrativa deba esperar la decisión el juez penal para tomar medidas que, como la toma de posesión, deben ser inmediatas para evitar el desplome del sistema financiero por la pérdida de la confianza del público. El legislador no le impuso limitación alguna al fiduciario respecto de la consecución de la finalidad de la fiducia, en lo que concierne al deber de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos, de suerte que esta puede ser delineada con libertad por aquel dado el dinamismo que impone la naturaleza del negocio, desde luego que respetando los límites impuestos por la constitución, la ley, el orden público, las buenas costumbres, y los parámetros que estableciere el constituyente Se entiende por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere generalmente de manera irrevocable la sistema financiero - Limitaciones al fiduciario - Beneficiario - Contrato fiduciario - Patrimonio autónomo En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de responsabilidad civil contractual de la recurrente (…), contra (…). CSJ 25 Ene/10 Acción para recomponer el patrimonio del deudor 25-01-10 Mauricio Medina Poblete Dr. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria para garantizar con ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de ésta quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación Al igual que en todo “contrato fiduciario”, se constituye un patrimonio autónomo con el único propósito de asegurar un deber de prestación, por lo que los bienes fideicomitidos salen del haber del fiduciante. Este patrimonio es administrado por el fiduciario quien en el evento del incumplimiento de las obligaciones deberá enajenarlos con estricta sujeción a las instrucciones otorgadas por el constituyente, en orden a pagar a los acreedores el monto de sus acreencias, bien sea con el producto de la venta o mediante la dación en pago. Al fiduciario le corresponde al momento de constituirse la fiducia en virtud a la actividad profesional que desarrolla, examinar que los bienes fideicomitidos que se le transfieren tengan la idoneidad legal y patrimonial para servir de respaldo a las obligaciones que garantiza y, además, que el avalúo de los mismos sea razonable. A los acreedores les corresponde apreciar estos aspectos al obtener los certificados de garantía con base en ese monto. Por tanto, no puede exigírsele al fiduciario en el trámite del pago de las obligaciones, responsabilidad porque se haga imposible o difícil su venta, así como por su depreciación por circunstancias ajenas que lo hagan insuficiente para cubrir todas las acreencias que respaldan. Sentencia del Tribunal La constitución de un patrimonio autónomo bajo el marco legal de un fideicomiso no implica una defraudación a los créditos existentes al momento de ella, menos en eventos como el de esta especie, pues el deudor cuenta con otros bienes - Fiducia mercantil - Patrimonio autónomo - Acción pauliana - Preexistencia del Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, CE 15 Abr/10 Impuestos del patrimonio 15-04-10 DIRECCION DE Dra. MARTHA Consideraciones de casación El inciso primero del artículo 1238 del Código Comercio, involucra una típica acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente, mas no en particular la pauliana, ni aquellas que objetivamente han sido enlistadas a propósito de los procesos concursales, pero sí de jerarquía suficiente para intervenir en el contrato de fiducia, con miras a viabilizar la persecución de los bienes fideicomitidos e, inclusive, según las circunstancias del caso, a obtener su terminación. El espíritu de la acción auxiliar prevista en el artículo 1238 inciso 1º no es, exclusivamente la recomposición del patrimonio del deudor a partir de la presencia del consilium fraudis y el eventus damni, sino, en esencia, establecer un mecanismo que materialice la garantía de que los bienes del deudor son, efectivamente, la prenda general de los acreedores y que aquél no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento de estos La facultad del acreedor no está determinada única y exclusivamente por el hecho de la preexistencia del crédito; su conducta persecutora está fundada en el interés por evitar la vulneración de sus derechos a raíz de la negociación celebrada por el deudor; es claro que las acciones de carácter judicial y el presente asunto no es la excepción, están instituidas como un mecanismo sucedáneo del actuar espontáneo de las personas frente a sus compromisos u obligaciones. El acreedor, frente a los contratos que realice su deudor con otras personas y en los cuales no tuvo parte, funge como un tercero; sin embargo, dada la existencia del crédito insoluto y, como quiera que los bienes de aquél son prenda general de garantía de las acreencias, es viable que ejerza la potestad que la ley tiene establecida para accionar en procura de reintegrar su patrimonio, cuando algunos elementos del mismo han salido indebidamente de él, es decir, en detrimento suyo, habiendo sido involucrados en la negociación celebrada, concretamente, la fiducia La representación en el caso de los impuestos administrados por la DIAN la tiene el Director General y la DIAN puede actuar ante la crédito Sala Civil, dentro del proceso ordinario iniciado en contra de los señores FELZE ANTONIO MALAVER y CLARA ESTHER AFANADOR DE MALAVER, y de las sociedades U.C.N. SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., e INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL -IFI-. - Patrimonio autónomo REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. autónomo CE 12 May/10 Reglas de contabilidad 12-05-10 IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALE S TERESA BRICEÑO DE VALENCIA LLOYDS TRUST S.A. Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa como demandante por medio del Director General El ejercicio de la delegación por parte de la Administradora de Impuestos se ajustó a derecho, pues el otorgamiento del poder no significa una subdelegación de sus funciones administrativas, ya que la delegación en la Administradora para presentar la demanda y representarla procesalmente, confiere una serie de facultades que incluye la de otorgar poder a un abogado, para su comparecencia En virtud del contrato de fiducia, el propietario de los bienes era el Patrimonio Autónomo, que en tal calidad los exportó a través de su mandatario, Lloreda S.A., que a su vez es el fideicomitente. Estas exportaciones fueron las que originaron los saldos a favor del exportador por los bimestres 4, 5 y 6 de 2000. Aunque el Patrimonio Autónomo fue el exportador, no puede considerarse como un exportador propiamente dicho, porque el fideicomiso se constituyó, no para exportar, sino para administrar los recursos provenientes de la venta de los productos terminados y servir de fuente de pago para los acreedores del fideicomitente Como no existe duda de que el Patrimonio Autónomo era el exportador, se encontraba legitimado para pedir la devolución de los saldos a favor de las declaraciones de IVA de los bimestres 4, 5 y 6 de 2000 y tenía derecho a obtenerla, como en efecto lo decidió la DIAN, mediante las resoluciones demandadas La Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera) tiene entre sus facultades de inspección y vigilancia la de dictar o instruir a las entidades sometidas a su control, sobre las normas generales en materia de contabilidad, sin perjuicio de que éstas puedan utilizar métodos de reconocido valor aceptados por la ley. El Decreto 2649 de 1993 constituye el reglamento general de la contabilidad en Colombia y contiene el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas Las entidades del sector financiero, entre ellas las sociedades fiduciarias, reguladas en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero, - Contrato de fiducia - Declaraciones de IVA RECONÓCESE a la abogada Nidia Amparo Pabón Pérez como apoderada de la DIAN. RECONÓCESE al abogado Mauricio Alfredo Plazas Vega como apoderado de Lloreda S.A. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Superintendencia Financiera - Normal en materia de contabilidad - Aplicación subsidiaria del código de comercio - Principio de asociación o 1. REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 31 de enero de 2008, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la sociedad LLOYDS TRUST S.A. contra la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). En su lugar DECLÁRASE la nulidad de los Oficios Nos. 2002006091-1 del 4 de marzo de 2002 y 2002006091-4 del 2 de mayo de 2002 expedidos por el Director Técnico para Sociedades Fiduciarias de la Superintendencia Bancaria y del 2002006091-6 del 17 de junio de 2002 de la en su calidad de sociedades comerciales, ostentan la calidad de comerciantes, y como tal, están obligadas a llevar libros de contabilidad bajo las prescripciones legales contempladas en el Código de Comercio así como en el reglamento general de la contabilidad La aplicación de las normas generales previstas en el reglamento de la contabilidad se entienden sin perjuicio de las directrices específicas que dicte la Superintendencia, siempre y cuando no se aparten de los criterios y principios contables de la normativa general. Igualmente se debe precisar que las normas generales expedidas por los órganos de control como la Superintendencia Bancaria deben un acercamiento a los principios de contabilidad de general aceptación, y en virtud del principio de legalidad, no se descarta que cuando en algún asunto específico propio de la actividad financiera que regula, se expida una disposición especial por las entidades de control y vigilancia éstas prevalecerán sobre las generales del Código de Comercio El principio de asociación o relación de causalidad indica que se deben asociar los ingresos devengados o recibidos con los costos y gastos incurridos para producir tales ingresos, registrando unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultados. Esto implica que con el fin de lograr que los resultados de cada período muestren un valor confiable y demostrativo de la realidad económica, los costos y gastos realizados en el período que sean necesarios para la obtención de los ingresos por el mismo período deben contabilizarse simultáneamente. La propiedad, planta y equipo mejor conocido como activos fijos, representa los activos o bienes que ordinariamente no están destinados para la venta, ya que no hacen parte del giro ordinario u objeto social principal, sin que esto signifique que esté prohibida su enajenación. La propiedad de estos bienes tiene como finalidad utilizarlos para la producción, comercialización o prestación de servicios en desarrollo de su actividad principal, o bien para entregarlos en arrendamiento o usarlos en la administración de la empresa. Los costos y gastos incurridos para su construcción o relación de causalidad - Activos fijos o movibles. Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías. 2. A título de restablecimiento del derecho se ORDENA reversar los asientos contables que registraron la totalidad de los costos y gastos financieros incurridos por el Fideicomiso ImpsaFoster-Eiffel en el Estado de Pérdidas y Ganancias de la sociedad en el año 2002 y se restituya la cuenta de Cargos Diferidos hasta la fecha de enajenación de la Estación de Gases Licuados a ECOPETROL. 3. RECONÓCESE personería a la abogada CONSTANZA CLAUDIA CAYCEDO GUTIÉRREZ como apoderada de la demandada. CE 10/08/11 Responsabilid ad por el incumplimient o de las obligaciones fiduciarias 10-08-11 Hernán Sánchez Cuellar DR.LUZ STELLA ROCA BETANCUR adquisición deben capitalizarse, esto es, llevarse como mayor valor de los mismos, hasta que el bien esté en condiciones de utilización El bien inmueble denominado La Estación constituía en ese momento para el fideicomitente un inventario o activo movible pues representaba el objeto del contrato de obra suscrito con la sociedad fiduciaria Anglo FIDUANGLO, naturaleza que no variaba para la fiduciaria a partir de su entrega en arrendamiento a ECOPETROL ya que el percibir ingresos no es un factor relevante tratándose de un bien, para considerarse fijo o movible, sino su destinación, y en este caso, la destinación y objeto principal de los contratos de arrendamiento, promesa de compraventa y transferencia, era la adquisición de la estación de gas por parte de ECOPETROL La captación masiva y habitual de dineros públicos atenta de manera inexcusable contra el objeto social de una fiduciaria y contra lo establecido por el artículo 29 del Estatuto financiero, pues el legislador no otorga ni autoriza de ninguna manera a estas compañías la facultad para la realización de esta actividad y por el contrario si la tipifica en la ley penal como delito. El actuar inobservante y desordenado, como las malas políticas tomadas por el órgano directivo de una entidad fiduciaria se unen en un nexo causal con el perjuicio que alegue el acreedor a quien se le incumplan los compromisos dinerarios que haya adquirido con la entidad La difícil situación del comercio no es excusa para que una sociedad fiduciaria justifique el incumplimiento de sus obligaciones económicas, puesto que una atinada toma de decisiones en momento de coyuntura puede dar impulso a una organización para contener la turbulencia de la economía de mercado El actuar incompatible con el ordenamiento y el propio objeto social de una entidad fiduciaria en el desarrollo de los oficios encargados hace imposible predicar causa extraña o ajena a su -Incumplimiento de obligaciones -captación masiva y habitual de dineros públicos - objeto social de la fiduciaria -manejo y dirección de la fiduciaria REVOCAR la sentencia proferida el 24 de marzo de 2009 por el juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá DECLARAR civil y extracontractualmente responsable en forma solidaria e ilimitada a los demandados CONDENAR a los accionados al pago de las siguientes sumas de dinero, a título de daño emergente a) Respecto de la obligación contenida en el pagare N° 2675. $26 018,047.oo de capital, más $8 132.071.oo b) por el pagare N°2640, las sumas de $65 000,000.oo (capital) y $24 050,000,oo (intereses) c) $60 000.000.oo de capital e intereses remuneratorios por $22 200,000,oo, acordados en el pagare N° 2639 d) Intereses moratorios sobre los capitales arriba señalados a partir de la fecha de exigibilidad de cada obligación y hasta el día que sean satisfechas, a la tasa máxima legal vigente establecida por la Superintendencia Bancaria, voluntad cuando se perjudica a los acreedores. C-630/11 Incentivos económicos en las acciones populares 24-08-11 Omar Alberto Franco Becerra, Óscar Eduardo Borja Santofimio y Nora Sofía Daza de Amador Ley 1425 de 2010 ‘por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo’ DR.MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Se ha desvirtuado la bondad de los incentivos establecidos por el Estado como un reconocimiento a los accionantes populares que logren un fallo favorable pues su mala utilización lo ha convertido en herramienta de desmedidos intereses económicos particulares que nada tienen que ver con los nobles propósitos que inspiran las acciones populares. Al derogar las normas que establecían un incentivo económico el congreso no viola el principio de no regresividad ni el de progresividad, teniendo en cuenta que no se trata de una medida que obstaculiza la protección de la cual gozaba el derecho político en cuestión La supresión del incentivo a favor del actor popular no vulnera el principio de igualdad y equidad de las cargas públicas, ni establece una restricción injustificada al acceso a la administración de justicia. No se puede pensar que las personas e individuos de comunidades afectadas dejen de emplear este derecho político, que sigue siendo una herramienta poderosa para que las personas, incluso los más débiles, puedan enfrentar a los poderes públicos para cada periodo en mora CONDENAR en costas de esta instancia, en forma proporcional, a la parte demandada que es plural. OFICIAR por la Secretaria , al Consejo de Estado a fin de poner en conocimiento de ese Estrado Judicial la decisión aquí adoptada, con envió de sendas copias auténticas del presente fallo, a fin de que obren en los expedientes que allí se tramitan, radicados bajo los numeros25000 2326 000 2011 11063 01 y 25000 2326 000 2001 1062 01 para los fines indicados en la parte motiva de este proveído VUELVA el expediente al juzgado de origen -Reserva de ley estatutaria -principio de progresividad -Principio de no regresividad -Acción popular como derecho fundamental Declarar EXEQUIBLE la Ley 1425 de 2010 ‘por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo’, por las razones analizadas. CE 14/07/11 Vigencias futuras excepcionales 14-07-11 Efrén Antonio Hernández Díaz DR. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO El incentivo económico derivado de acciones populares en que el Estado es demandante o que es objeto de renuncia por el actor popular particular, es fuente de ingresos del Fondo para la Defensa de los Intereses Colectivos (FDIC). En tal sentido, la eliminación de esos recursos disminuye las ayudas para la asunción de los costos en los procesos. No obstante, se trata de un impacto sobre una medida complementaria de promoción y defensa de tales derechos y no de una medida de carácter estructural que defina de forma principal el alcance o la protección de derecho social alguno Los departamentos y municipios conservan sus competencias constitucionalmente reconocidas, especialmente en materia crediticia, pero de forma concurrente con las competencias asignadas al estado central y en especial al legislador, que se justifican por cuanto las variables esenciales de la economía , reclaman un manejo coordinado y una aplicación uniforme Ni el decreto 111 de 1996,ni la ley 819 de 2003 prevén la posibilidad de que entes territoriales comprometan vigencias futuras excepcionales; y de que mal puede interpretarse el silencio de la ley en este respecto como una autorización tacita La diferencia fundamental entre las vigencias futuras ordinarias y las excepcionales , radica , esencialmente, en que en las primeras la ejecución se inicia con el presupuesto de la vigencia en curso, mientras que en las excepcionales , se afecta el presupuesto de vigencias futuras, sin apropiación del año en que se concede la autorización La ley 819 de 2003 en su artículo 12 dispone que en las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura , en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador Para comprometer vigencias futuras excepcionales han de mediar los siguientes requisitos: a)autorización del Consejo Superior de Política Fiscal b)se trata de obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se -Competencias crediticias de los entes territoriales -vigencias futuras ordinarias -vigencias futuras excepcionales ADICIONASE el numeral 1°de la sentencia apelada , en el sentido de inaplicar en este caso concreto, asimismo, el artículo 153 de la ley 1151 de 2007 en el caso que se juzga, por infracción a los artículos 352 de la Constitución Política y 11 de la ley 819 de 2003 CONFIRMASE el fallo apelado en el que el Tribunal con fundamento en el artículo 4°C.P, inaplico la Ordenanza 14 de 2006 “por la cual se adoptaron modificaciones al Estatuto Orgánico de Presupuesto de Casanare” y declaro la nulidad de la Ordenanza 1 de 2009, por la cual la asamblea de Casanare “autoriza al gobernador de Casanare para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento básico y ambiental del Casanare -En firme esta providencia , devuélvase el expediente al Tribunal de origen concede la autorización c)su objeto es hacer viable la realización de obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, y las garantías a las concesiones d)El monto máximo de las vigencias futuras excepcionales, su plazo y condiciones deberán estar en consonancia con las metas plurianuales de marco fiscal del que trata el artículo 1 de la ley 809 de 2003 CE 30/06/11 Fiducia mercantil como servicio financiero 30-06-11 Fundación para la promoción de la investigació n y la tecnología. DR. HUGO FERNANDO BARCENAS Si el legislador hubiera querido que las entidades territoriales apropiaran vigencias futuras excepcionales, habría indicado que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consultaran las metas plurianuales del Marco Fiscal para las entidades territoriales específicamente su artículo 5 La asamblea departamental del Casanare no podía expedir las autorizaciones contenidas en la Ordenanza 1 del 30 de enero de 2009, que comprometían vigencias futuras excepcionales del departamento a partir dl año 2010 hasta el 2018 El Gobernador del Casanare no podía adoptar un esquema fiduciario para el departamento partiendo de la apropiación de vigencias excepcionales futuras y por ende tampoco podía celebrar los convenios y contratos necesarios que fueren necesarios para la correcta implementación de dicho sistema Habida cuenta de que el contrato de fiducia mercantil es un negocio jurídico regulado por el código de comercio es un acto mercantil, pero no por ello, quienes celebran tal negocio jurídico pueden ser llamados comerciantes o concluir que realizan una actividad comercial El Fideicomitente es aquella persona natural o jurídica que encomienda a la sociedad fiduciaria una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad. Por eso , en el contrato, la ley o el fideicomitente precisan las instrucciones que debe acatar la fiduciaria para el desarrollo de la gestión encomendada -acto mercantil -calidad de comerciante -fin de la fiducia mercantil -servicio financiero de la fiducia mercantil - impuesto de industria y CONFIRMASE la Sentencia de fecha 12 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta , Subsección “B” dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte actora contra el Distrito Capital, contra las Resoluciones Nos.10855 DDI 063721 del 13 de septiembre de 2006 y DDI 059451 del 20 de junio de 2007, mediante las que la entidad territorial demandad decidió imponer a la parte actora CE 31/05/11 Administrador fiduciario del régimen subsidiario de salud 31-05-11 Ministerio de la protección social DR.GERARD O ARENAS MONSALVE La parte actora escogió el negocio fiduciario para la administración de los recursos de la fundación y, por ende, para cumplir el objeto social para la que fue constituida. Luego, contrario a lo que sostiene el Distrito, si son relevantes los fines para los cuales se concertó la fiducia mercantil, pues si tal negocio jurídico se suscribe para cumplir la finalidad determinada por el constituyente , y la finalidad de la fundación es, indiscutiblemente , el desarrollo de su objeto social, la fiducia mercantil se erige como un mero instrumento de administración de los recursos de la fundación, mas no como una actividad comercial para obtener lucro La fiducia mercantil si entraña una actividad lucrativa, pero no de carácter comercial, sino de servicios financieros. En esa medida, la calidad en que actúa la parte actora en dicho contrato permite advertir que quien ejecuta la actividad de servicios financieros es la sociedad fiduciaria. La parte actora simplemente se beneficia de tales servicios financieros que le presta la Sociedad Fiduciaria en procura del desarrollo del objeto social de la fundación y, por eso, si bien percibe ingresos en virtud del contrato de fiducia mercantil, tales ingresos no provienen de una actividad mercantil, en si misma considerada , que haya sido ejecutada por la fundación La sociedad fiduciaria es la que ejerce de manera profesional y habitual la actividad de servicios financieros. El fideicomitente es un simple beneficiario de tales servicios y, por tanto, no ejerce ni una actividad mercantil como lo dijo el Distrito, ni tampoco la de servicios financieros, pues esta la ejecuta la Sociedad Fiduciaria Es evidente que nos son objeto del impuesto de industria y comercio los ingresos que por rendimientos financieros percibió la fundación, pues tales ingresos no provienen de la ejecución de la actividad comercial que le endilgo el Distrito en los actos demandados El Decreto 4975 de 2009 del Gobierno Nacional, declaró la emergencia social en salud y en su desarrollo se expidió el Decreto legislativo 132 de 2010 que tuvo como objetivo aumentar la eficiencia en la prestación del servicio público de salud. Del control de legalidad realizado a las Resoluciones 1035 y 1036 de 19 de comercio sanción por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los periodos 4 a 6 del año gravable 2011 y 1 al 6 de los años gravables 2002 a 2005 -patrimonio autónomo -administración de recursos del régimen DECLÁRANSE AJUSTADAS A DERECHO, mientras produjeron efectos, las Resoluciones 1035 y 1036 de 19 de marzo de 2010, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, mediante las cuales se reglamentó parcialmente el Decreto marzo de 2010 por desarrollar el Decreto Legislativo 132 de 2010 dictado durante estado de excepción , se colige que el reglamento se ajusta a la norma reglamentada, sin encontrarse reparo alguno por ilegalidad del acto y por tanto se consideran ajustadas a derecho las siguientes consideraciones: En busca de una solución a los problemas presentados entre las entidades encargadas de la presupuestación, recaudo, administración y giro de los recursos que financian el Régimen Subsidiado, el decreto legislativo pretendió la adopción de criterios para su administración en el nivel central, de manera que se garantizara la eficiencia y oportunidad en el flujo de los recursos, sin que se afectaran las competencias legales de las entidades territoriales ni la titularidad sobre estos recursos Con la constitución de un Patrimonio Autónomo se fijó una nueva forma para la administración de los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado de Salud. El administrador fiduciario del patrimonio autónomo giraría directamente los recursos a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado se constituyó el patrimonio autónomo para el recaudo, administración y giro de los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado y, se designó a una de las entidades fiduciarias o consorcios fiduciarios con los que se tiene contrato vigente, para que actúe transitoriamente como administrador fiduciario del patrimonio autónomo y recaude, administre y gire los recursos que lo conformarán, hasta tanto se surta la adjudicación del administrador fiduciario mediante el proceso de licitación pública – se designó a la Fiduciaria La Previsora S.A Se estimó que el recaudo, la administración y el giro directo de los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado de Salud a las Empresas Promotoras de los Servicios de Salud o a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y a la Cuenta de Alto Costo, deberá realizarlos el patrimonio autónomo por medio de un administrador fiduciario Se estatuyó que los costos y gastos necesarios para garantizar el subsidiado de salud --administrador fiduciario del patrimonio autónomo -estados de cuenta del patrimonio autónomo Legislativo 132 de 2010. CE 18/08/11 Contrato de fiducia mercantil para la administració n de recursos del Estado 18-08-11 Jaime Amorocho Murallas DR.GERARD O ARENAS MONSALVE manejo del patrimonio autónomo tales como los de administración, auditorias, apoyo técnico y remuneración fiduciaria se pagarán en primera instancia, con cargo a los rendimientos financieros de los recursos. Establecido quedó que en el Patrimonio Autónomo habrá un estado de cuenta individual por cada departamento, distrito y municipio, en el cual se registrarán los valores provenientes de los recursos que conforman el Patrimonio Autónomo, y que por titulares tienen a las entidades territoriales, conservándose la autonomía administrativa de dichas entidades que continuarán verificando el cumplimiento de los procesos de la administración y operación del Régimen Subsidiado La Fiduciaria la Previsora S.A., es una empresa Industrial y Comercial del Estado motivo por el cual, las actividades que le han sido encomendadas se rigen por un régimen privado cuyo fin no es el de definir la situación prestacional de un servidor público, a través de actos administrativos, mucho menos de aquellos que gozan de regímenes especiales, como es el caso de los docentes. La Fiduciaria la Previsora S.A en desarrollo del contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, limita su función a aprobar o improbar los proyectos de resoluciones, de reconocimiento prestacional que elabora previamente el citado fondo y la Secretaría de Educación del correspondiente ente territorial donde el docente prestó sus servicios la Fiduciaria la Previsora S.A., al expedir el Oficio de 23 de abril de 2004, donde manifestó al demandante que “no era posible dar curso a su solicitud de tramitar la pensión de jubilación, se arrogó una competencia que no le está dada por las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y los Decretos reglamentarios 1775 de 1990 y 2831 de 2005 Bajo este supuesto, en ningún caso la Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de administradora de los recursos del Fondo Nacional -fiducia mercantil -fiduciaria como empresa industrial y comercial del Estado -funciones de la fiduciaria -acto administrativo -respuesta a peticiones pensionales CONFÍRMASE la sentencia de 24 de abril de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por JAIME AMOROCHO MURALLAS contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, con la siguiente adición. ORDÉNASE al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación departamental de Santander, que expedida el acto administrativo de reconocimiento pensional a favor del señor JAIME AMOROCHO MURALLAS, en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia. de Prestaciones Sociales del Magisterio, está facultada para dar respuesta directamente a las peticiones de los docentes, tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dado que su naturaleza es la de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado, cuyo objeto no es el de definir la situación prestacional de un servidor público, a través de actos administrativos En el caso concreto, sin embargo a juicio de la Sala el hecho de que el citado Oficio le hubiera manifestado al demandante que “no era posible dar curso a su solicitud de tramitar la pensión de jubilación”, le define su derecho pensional motivo por la cual teniendo en cuenta el carácter especial e imprescriptible del derecho pensional y , para garantizarle su derecho de acceso a la administración de justicia, (artículo 229 de la Constitución Política), deberá entenderse que el citado Oficio constituye el acto administrativo a través del cual la administración resolvió la petición formulada por el actor tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional Ya considerado el Oficio como acto administrativo entro la sala a estudiar su legalidad para establecer si la negativa contenida en el mismo resultaba acorde a lo dispuesto en las normas que regulan lo concerniente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a los docentes oficiales. Estima la Sala que el demandante en el caso concreto tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es el 5 de agosto de 2003, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. A juicio de la Sala, resulta acertada la decisión del Tribunal de acceder a las súplicas de la demanda en tanto que, la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad del Oficio de 23 de abril de 2004, al ser expedido de manera irregular, toda vez que la Fiduciaria la Previsora S.A., asumió una competencia que el legislador le ha confiado de manera exclusiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es la de definir la situación prestacional de los docentes afiliados, en este caso la del señor Jaime Amorocho Murallas en su condición de docente oficial. C-077/12 Patrimonios autónomos y esquemas fiduciarios para el giro de recursos del Sistema General de Participacione s 15-02-12 Andrés de Zubiria Samper Artículos 11,12,13,14, 20,22,23,24, 49,175 y 274 de la ley 1450de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 DR. MAURICIO GONZALES CUERVO El accionante considera que el Artículo 12 de la Ley 1450 de 2011 vulnera el principio de la Autonomía de las Entidades Territoriales, pues consagra la injerencia del Gobierno Nacional en los recursos para el agua potable y saneamiento básico, al obligar a los entes territoriales a recibir los recursos del Sistema General de Participaciones a través de patrimonios autónomos diferentes a los esquemas fiduciarios departamentales y bajo el cumplimiento de unos requisitos y condiciones establecidas por la Nación. considera que lo anterior implica que para acceder a los recursos para agua potable y saneamiento básico de SGP es “necesario que se giren a patrimonios autónomos diferentes a los esquemas fiduciarios de los Planes Departamentales de Agua”. la norma en estudio es clara al establecer textualmente que: “en adición a lo previsto por la Ley 1176 de 2007 para la autorización del giro directo de recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones a patrimonios autónomos diferentes a los esquemas fiduciarios constituidos en el marco de los Planes Departamentales (…) deberá acreditar (…) el cumplimiento de los siguientes requisitos (…)”. Se hace evidente que el propio Artículo reconoce la existencia de otros mecanismos para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones, diferentes a aquel que se encuentra creando. la norma en cuestión es explicita en establecer que el mecanismo que se encuentra creado, adiciona los previstos por la Ley 1176 de 2011 , lo que difícilmente deja concluir que ésta se encuentra haciendo obligatorio el giro de dicho recursos únicamente bajo la vía que se encuentra regulando. Así mismo, la norma establece y reconoce claramente la existencia de los esquemas fiduciarios constituidos a través de los diferentes Planes Departamentales de Agua. Así a diferencia de lo considerado por el accionante, el Artículo 12 -autonomía de entes territoriales -Sistema General de Participaciones - Esquemas fiduciarios departamentales Primero: Declarar EXEQUIBLES los artículos 13, 14, 20, 22, 23, 24, 49 y 175 de la Ley 1450 de 2011, por los cargos analizados en esta sentencia. Segundo. Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de los artículos 11, 12 y 274 de la Ley 1450 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda y del artículo 14,por la misma ineptitud en relación con el cargo de reserva de ley orgánica C-368/12 Fiducia mercantil para el pago de pasivo pensional de universidades publicas 16-05-12 Sandra Paola Charris Ibarra Artículo 2 de la Ley 1371 de 2009 por la cual se establece la concurrencia para el pago del pasivo pensional de las universidade s estatales del nivel nacional y territorial y se dictan otras disposicione s DR.LUIS ERNESTO VERGARA SILVA de Ley 1450 de 2011 no limita el giro de los recursos a través de patrimonios autónomos diferentes a los del Plan Departamental, sino por el contrario, crea una opción adicional para que los entes territoriales decidan el mecanismo de transferencia que más consideren conveniente a sus intereses y necesidades. la interpretación que se realiza en la demanda se aleja significativamente de la que lógica y jurídicamente se puede hacer de la norma en cuestión. Las razones que exponen una violación de la Constitución Política de 1991, son una deducción que no corresponde a la proposición jurídica de la norma. considerando que se está en presencia de una ineptitud sustantiva del cargo, la Sala se declarara inhibida para pronunciarse sobre la materia. La función esencial del Fondo es arbitrar ciertos recursos obtenidos del presupuesto nacional, dirigidos a financiar un objeto particular, como es el pasivo pensional de las universidades estatales. Para ello, este se subroga en las obligaciones de las diferentes cajas y fondos de previsión existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Existe un mandato constitucional específico, relativo a que la definición de la institucionalidad que conforma el sistema de seguridad social es un asunto que corresponde al legislador. Esta facultad, a su vez, solo está sometida a límites de proporcionalidad y razonabilidad. Es la legislación la que define, incluso, las competencias y potestades de los diferentes actores del sistema. Así como para definir qué agentes privados y estatales están habilitados para suministrar las prestaciones propias de la seguridad social. Por lo tanto, no puede sostenerse que agentes de ese sistema, individualmente considerados, tengan un derecho subjetivo de participación, ya que, contrario a como sucede con otros mercados, la institucionalidad de la seguridad social y la definición de sus participantes es un asunto que por mandato constitucional se asigna completamente al legislador En términos del fallo “la libertad de empresa no es un derecho -sistema de seguridad social -potestad legislativa -pasivo pensional de universidades publicas -fiducia mercantil -patrimonio autónomo Declarar EXEQUIBLE la expresión “fiduciaria”, contenida en el artículo 2º de la Ley 1371 de 2009 “por la cual se establece la concurrencia para el pago del pasivo pensional de las universidades estatales del nivel nacional y territorial y se dictan otras disposiciones”. absoluto y por tanto puede estar sujeto a las limitaciones y distinciones entre personas que determine el legislador, las cuales deben atender fines constitucionales, obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación , obedecer al principio de solidaridad, no ser de tal magnitud que hagan nugatorio el derecho, y ser razonables y proporcionadas Si el propósito de la ley acusada es fijar reglas para la concurrencia de recursos del presupuesto nacional en el pago del pasivo pensional de las universidades públicas, resulta acertado que el contrato comercial escogido sea la fiducia mercantil, pues ella es la institución jurídica que permite que se conforme un patrimonio autónomo, afectado exclusivamente para dicho pago de las obligaciones prestacionales que estaban a cargo de las cajas y fondos de previsión de las mencionadas universidades. En criterio de la Sala, la preferencia del legislador por el contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo para el pago del pasivo pensional de las universidades estatales, tiene pleno sustento en la necesidad de otorgar un tratamiento adecuado a esos recursos públicos El aspecto central del contrato de fiducia es la precisa determinación acerca del uso que debe darse a los recursos otorgados. Así, de acuerdo con la misma normativa (i) los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y (ii) dentro de los deberes del fiduciario está invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca El aparte normativo acusado busca cumplir con el propósito distinguible de configurar patrimonios autónomos destinados al pago de las pensiones que estaban a cargo de los fondos y cajas de previsión de las universidades públicas, financiados principalmente con recursos del presupuesto nacional. Finalidad que a juicio de la Corte no está constitucionalmente prohibida, cumpliéndose de esta forma con el primer paso del juicio leve de proporcionalidad. Ahora bien, la medida legislativa es adecuada puesto que la fiducia mercantil, que por mandato legal es un contrato cuya celebración corresponde a los establecimientos de crédito y entidades fiduciarias, es un negocio jurídico precisamente dirigido a la administración de recursos destinados a un fin específico. C-1021/12 Exención del gravamen de los movimientos financieros a las operaciones de factoring 28-11-12 Carlos Alberto Jiménez Cabarcas Articulo 38 (parcial) de la ley 1450 del 2011 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” DR. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Corresponde a la Corte determinar si la norma que exonera del Gravamen a los Movimientos Financieros a las operaciones de factoring realizadas por las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, pero excluye de ese beneficio las operaciones de las demás entidades y personas con el mismo objeto social principal cuando no son vigiladas por la referida superintendencia, vulnera o no el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria. Como quiera que en esta oportunidad el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011 ha previsto un tratamiento fiscal diferente a dos sujetos que llevan a cabo la misma actividad económica principal (operaciones de factoring), se configura lo que la jurisprudencia ha denominado un “principio de inequidad”, que exige adelantar no un test intermedio o moderado de razonabilidad Es importante tener en cuenta que dicha exención ya estaba prevista para las operaciones de factoring de las entidades sujetas a control por las Superintendencia Financiera y/o de Economía Solidaria, según lo establecido en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario , reglamentado por el artículo 4º del Decreto 660 de 2011 De manera que lo que quiso el Legislador al ampliar la exención tributaria fue precisamente corregir la inequidad comercial en la que se encontraban las sociedades y personas de factoring debidamente inscritas en la Cámara de Comercio pero que no eran vigiladas por las superintendencias Financiera o de Economía Solidaria, cuyas operaciones generaban mayores costos de transacción (en virtud del gravamen) y consecuentes problemas de libre competencia. -gravamen de los movimientos financieros -entidades vigiladas por la superintendencia de Sociedades -operaciones de factoring - entidades vigiladas por la Súper Financiera o de economía solidaria - equidad tributaria -libre competencia Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES” y “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” del artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. los objetivos trazados por el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, en el sentido de ampliar la exención tributaria a ciertas operaciones de factoring, se reflejan no solo como legítimos sino constitucionalmente valiosos: corregir algunas externalidades, generar condiciones de igualdad y libre competencia en esas operaciones mercantiles, y por esa vía estimular a las micro, pequeñas y medianas empresas; todos ellos acordes con los postulados del Estado Social de Derecho. La Corte exploró los antecedentes legislativos de dicha norma sin encontrar un registro concreto que diera cuenta de algún fin perseguido por el Legislador con el tratamiento diferencial en ella previsto. Por el contrario, como se señaló anteriormente, los registros sugieren que lo que quiso el Congreso, antes que restringir, fue ampliar la exención tributaria a las operaciones de factoring como mecanismo ágil y flexible en la consecución de recursos de capital para la micro, mediana y pequeña empresa. Es por lo anterior que la Corte considera que el tratamiento diferencial previsto en el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011 no proyecta ningún fin constitucional legítimo, sencillamente porque este no existió. Por paradójico que parezca, es ese trato desigual el que se refleja como contrario a los fines que subyacen en la propia norma. Visto lo anterior la Sala advierte que la decisión del Legislador, en el sentido de excluir del beneficio tributario las operaciones de factoring de las entidades y personas que no son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, en realidad no obedeció a ningún criterio fundado en la racionalidad; más bien parece el resultado de una inconsciente omisión, que se tradujo en un tratamiento injustificado y, por lo mismo, contrario al derecho a la igualdad (art. 13 CP). al no superarse la primera etapa del test de razonabilidad – ya que el tratamiento diferencial previsto en la norma no persigue ningún fin constitucionalmente valioso- no queda alternativa distinta que declarar inexequibles las expresiones acusadas. conforme al principio de equidad tributaria, los gravámenes deben CE Radicación : 2500023-24-000200700488-01 Fiduciaria como administrador a del patrimonio autónomo y titular de su personería jurídica 9-08-12 Fiduciaria Popular S.A DR. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO ser aplicados a todos los sujetos que tengan capacidad contributiva y que se hallen bajo las mismas circunstancias de hecho, con lo que se garantiza el sostenimiento del equilibrio frente a las cargas públicas Finalmente, no puede olvidarse que todas estas empresas presentan el mismo objeto social principal, se dirigen a un mismo mercado y tienen clientes cuyas exigencias y necesidades son relativamente comunes. Sin embargo, la norma acusada estimula un solo segmento empresarial –los participantes con mayor solidez económica-, siendo inevitable que ello se traduzca en una ventaja de precios, lo que no es otra cosa que una injerencia indebida del Estado en la libre competencia. por violación del derecho de igualdad (art. 13 CP) y del principio de equidad tributaria (art. 363 CP), la Corte declarará inexequibles las expresiones demandadas. En consecuencia, a partir de la presente sentencia todas las operaciones de factoring realizadas por personas naturales o jurídicas debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones, estarán exentas del gravamen a los movimientos financieros –GMF-. La Sala se ocupará de establecer si en la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados se vulneró o no el derecho a la defensa de la Fiduciaria Popular S.A., en razón a no haber sido vinculada a la misma, no obstante ser administradora del patrimonio autónomo titular y beneficiario de la cuenta de compensación especial por cuyo uso irregular se impuso una sanción. tal como lo reconoce la misma entidad demandada, la sociedad demandante, Fiduciaria Popular S.A., es la administradora del patrimonio autónomo titular de la cuenta de compensación especial por cuya utilización se impuso la sanción cambiaria, y por mandato legal, tiene la personería de dicho patrimonio, debiendo entonces actuar en nombre de éste para todos los efectos administrativos o judiciales Como se impuso la sanción por la infracción cambiaria sin que en la respectiva actuación administrativa se vinculara formalmente a la -representante del patrimonio autónomo -personería del patrimonio autónomo -defensa de los bienes fideicomitidos - derecho de defensa CONFIRMAR la sentencia apelada, de fecha 8 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones 0147 de 31 de enero de 2007 y 000876 de 25 de julio de 2007, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales, en su orden, se impone a la sociedad Patrimonios Autónomos Fiduciaria Popular S.A. una multa por infracciones al régimen cambiario, y se rechaza por falta de legitimación el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión por la sociedad Fiduciaria Popular S.A. y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a dicha entidad abstenerse de cobrar a la parte actora el valor de dicha sanción. Fiduciaria Popular S.A., en esa precisa condición, siendo deber de la Administración hacerlo, es evidente que se vulneró el derecho de defensa de la parte actora, pues ésta no tuvo la posibilidad de que sus argumentos de defensa fueran escuchados Aunque en el recurso de apelación la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales señala que el patrimonio autónomo si bien es sujeto de derechos y obligaciones no constituye una persona jurídica, y que por ende debe ser representado por el fiduciario, como administrador del mismo, según lo dispuesto en el artículo 1234 del Código de Comercio y en el artículo 1º del Decreto 1049 de 2006, se advierte que en la actuación administrativa no dio aplicación a esta normativa, impidiendo que la demandante ejerciera la representación que en derecho le correspondía como vocera del patrimonio autónomo titular de la cuenta de compensación especial por cuya utilización se inició la actuación administrativa sancionatoria Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, entre otros, realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente (art. 1234) En efecto, teniendo la entidad que adelanta el proceso sancionatorio el deber de identificar adecuadamente al presunto infractor y conociendo además que la ley dispone que los patrimonios autónomos deben actuar por intermedio de su representante, debió vincular al mismo precisamente a éste, lo cual no hizo, pues si se observan los actos acusados se advierte que en ningún momento se precisa en ellos que el sujeto que finalmente sancionó sea la sociedad fiduciaria administradora (que no lo es en todo caso) del Patrimonio Autónomo Ecopetrol, quien figuraba como titular de la cuenta corriente especial de compensación cuyo manejo dio origen al procedimiento administrativo. CE Radicación 11001-0327-00020080003800(17414) Registro de la adquisición de derechos fiduciarios, como modalidad de inversión extranjera 31-05-12 Emilio Wills Cervantes DR.HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS La Constitución Política le confirió al Banco de la Republica la competencia para regular, entre otros, el régimen de cambios internacionales. El artículo 372 de la Constitucion le otorgó a la Junta Directiva del Banco de la Republica el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme con las funciones que le asigne la ley La responsabilidad para fijar el régimen de cambios internacionales está a cargo de tres autoridades: El Congreso de la República, que expide la ley marco sobre el régimen de cambios internacionales. El Gobierno Nacional, que debe dictar el decreto que desarrolla la ley marco y “señalar el régimen de cambios internacionales, en concordancia de las funciones que la Constitución consagra para la junta directiva del Banco de la República”. Y la Junta Directiva del Banco de la República, que regula los cambios internacionales, con sujeción a la política económica general. La Resolución Externa 8 del 5 de mayo 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República compendió el régimen de cambios internacionales. En lo que interesa, los artículos 30 a 37 incluyeron las inversiones de capital del exterior como operaciones sujetas al régimen cambiario, cuyo registro corresponde al Banco de la República, de acuerdo con la reglamentación que la misma entidad debe expedir El artículo 3° del Decreto 2080 de 2000, prevé que son inversiones de capital la inversión portafolio y la inversión directa. La inversión de portafolio incluye la inversión en acciones, bonos convertibles en acciones y otros valores inscritos en el registro nacional de valores. En lo que interesa para resolver el caso concreto, se considera inversión directa la adquisición de derechos en patrimonios autónomos, constituidos mediante contrato de fiducia mercantil, bien sea como medio para desarrollar una empresa o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no estén inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios. Las inversiones de capital extranjero, según el artículo 8° del -régimen de cambios internacionales -inversiones de capital -inversión directa -adquisición de derechos fiduciarios -fiducia mercantil -registro de inversiones extranjeras DECLÁRASE AJUSTADA A DERECHO la expresión demandada —prevista en el literal a), numeral 1°, del punto 7.2.3. del manual de cambios internacionales, establecido por la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 22 de junio de 2007—, siempre que se entienda así: “La inversión extranjera directa de que trata el artículo 3, literal a), ordinal ii) del Decreto 2080 de 2000, solo podrá ser sujeta de registro cuando se utilice como mecanismo transitorio previo a la constitución de una empresa o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no estén registradas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.” Decreto 2080 de 2000, deben registrarse en el Banco de la República, “de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad” . Para el caso de las inversiones extranjeras en derechos fiduciarios, el literal c), ordinal 4°, del artículo 8° Para la Sala, en efecto, la norma parcialmente demandada desconoce que la empresa, según el artículo 25 C. Co., es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Actividad que se realiza, generalmente, por medio de establecimientos de comercio. Mientras que el artículo 98 ib. Define la sociedad como el contrato en el que dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad. La norma parcialmente demandada no podía limitar el registro de la adquisición de derechos fiduciarios, como modalidad de inversión extranjera, a los casos en que se utilizara como medio previo para constituir una sociedad, pues lo cierto es que el régimen de inversiones extranjeras (Decreto 2080 de 2000) aludía expresamente a que ese tipo de inversiones debían utilizarse como medio previo para la constitución de una empresa Sin duda, el acto demandado modificó las condiciones para la adquisición de derechos fiduciarios por parte de inversionistas extranjeros. Esto es, el Banco de la República interpretó erróneamente el ordinal ii) del literal a) del artículo 3° del Decreto 2080 de 2000 y expidió una regla de registro que limitaba las inversiones de esa naturaleza. Aunque la modalidad de inversión siguiera siendo la misma (la adquisición de derechos fiduciarios), la regla de registro limitaba la inversión extranjera, en cuanto a que disponía que se registraba siempre que se utilizara como medio previo para constituir una sociedad, no una empresa. En lo concerniente a las inversiones extranjeras, sin embargo, la función de registro que cumple el Banco de la República debe sujetarse al Decreto 2080 de 2000. El Banco de la República, CE Radicación 25000 2324 000 2007 00488 01 Fiduciaria como vocera y administrador a de patrimonio autónomo 26-07-12 Fiduciaria Popular S.A DR. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO entonces, estaba en la obligación de registrar la adquisición de derechos fiduciarios por parte de inversionistas extranjeros, siempre que se acreditara que tales derechos se adquirieron como medio para desarrollar una empresa, pues esa era la única condición prevista por la norma vigente al momento en que se expidió el acto parcialmente demandado (el ordinal ii) del literal a) del artículo 3° del Decreto 2080 de 2000) En esas condiciones sería del caso declarar la nulidad de la norma parcialmente demandada. Empero, sólo para efectos de que la norma sobre el registro de ese tipo de inversión tenga efectos prácticos y para preservar la coherencia de los demás supuestos que prevé la norma se declarara ajustada a derecho la expresión demandada, siempre que se entienda así: “La inversión extranjera directa de que trata el artículo 3, literal a), ordinal ii) del Decreto 2080 de 2000, solo podrá ser sujeta de registro cuando se utilice como mecanismo transitorio previo a la constitución de una empresa o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no estén registradas en el Registro Nacional de Valores y Emisores”. •La Sala se ocupará de establecer si en la actuación administrativa que expidió las resoluciones 0147 de 31 de enero de 2007 y 000876 de julio de 2007 mediante las cuales se imponen sanciones a la sociedad Patrimonios Autónomos Fiduciaria Popular S.A por infracciones al régimen cambiario, se vulneró o no el derecho a la defensa de la Fiduciaria Popular S.A., en razón a no haber sido vinculada a la misma, no obstante ser administradora del patrimonio autónomo titular y beneficiario de la cuenta de compensación especial por cuyo uso irregular se impuso una sanción. La entidad demandada afirma que la renuencia a aceptar la intervención de la sociedad Fiduciaria Popular S.A. en el proceso sancionatorio obedeció al hecho cierto y probado de que la mencionada sociedad acudió actuando en nombre y representación propia, pese a que debió vincularse en calidad de administradora del patrimonio autónomo. -Patrimonio autónomo -contrato de Fiducia mercantil -fiduciaria administradora y vocera del patrimonio autónomo -derecho de defensa -personería del patrimonio autónomo CONFIRMAR la sentencia apelada, de fecha 8 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones 0147 de 31 de enero de 2007 y 000876 de 25 de julio de 2007, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales, en su orden, se impone a la sociedad Patrimonios Autónomos Fiduciaria Popular S.A. una multa por infracciones al régimen cambiario, y se rechaza por falta de legitimación el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión por la sociedad Fiduciaria Popular S.A. y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a dicha entidad abstenerse de cobrar a la parte actora el valor de dicha sanción. Considera la Sala que, tal como lo reconoce la misma entidad demandada, la sociedad demandante, Fiduciaria Popular S.A., es la administradora del patrimonio autónomo titular de la cuenta de compensación especial por cuya utilización se impuso la sanción cambiaria, y por mandato legal, tiene la personería de dicho patrimonio, debiendo entonces actuar en nombre de éste para todos los efectos administrativos o judiciales Aunque en el recurso de apelación la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales señala que el patrimonio autónomo si bien es sujeto de derechos y obligaciones no constituye una persona jurídica, y que por ende debe ser representado por el fiduciario, como administrador del mismo, se advierte que en la actuación administrativa no dio aplicación a estos criterios, impidiendo que la demandante ejerciera la representación que en derecho le correspondía como vocera del patrimonio autónomo titular de la cuenta de compensación especial por cuya utilización se inició la actuación administrativa sancionatoria. Señala el código de comercio que los bienes objeto de la fiducia salen del patrimonio del fideicomitente pero no entran al del fiduciario (artículo 1227) y, que para todos los efectos legales, los bienes fideicomititos deberán mantenerse separados del resto del activo de fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo (artículo 1233). Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, entre otros, realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente (art. 1234). los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, disponen que el patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aunque se constituye en receptor de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia, no es persona natural ni jurídica, por lo cual debe actuar por conducto del fiduciario quien, a su vez, actúa como vocero y administrador del patrimonio autónomo y en tal carácter celebra y ejecuta diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo El fiduciario lleva la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. la Administración desconoció la normativa citada, no siendo de recibo sus argumentos sobre que la renuencia a aceptar la intervención de la sociedad Fiduciaria Popular S.A. en el proceso sancionatorio obedeció al hecho de que la mencionada sociedad acudió actuando en nombre y representación propia cuando debió vincularse en calidad de administradora del patrimonio autónomo. Teniendo la entidad que adelanta el proceso sancionatorio la obligación de identificar adecuadamente al presunto infractor y conociendo además que la ley dispone que los patrimonios autónomos deben actuar por intermedio de su representante, debió vincular al mismo precisamente a éste, lo cual no hizo, pues en los actos acusados se advierte que en ningún momento se precisa en ellos que el sujeto que finalmente sancionó sea la sociedad fiduciaria administradora (que no lo es en todo caso) del Patrimonio Autónomo Ecopetrol, quien figuraba como titular de la cuenta corriente especial de compensación cuyo manejo dio origen al procedimiento administrativo. Aunque en sus intervenciones la Fiduciaria Popular S.A. no fue lo suficientemente explícita, como debió serlo, sobre su condición respecto del patrimonio autónomo titular de la cuenta corriente, sí dejó claro que éste debía estar representado por su sociedad administradora, teniendo en cuenta esto, estima la Sala que era deber de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales requerir previamente a dicha sociedad en orden a determinar si ostentaba la condición de fiduciaria del patrimonio autónomo Ecopetrol, más aun cuando en las pruebas que se acompañaron con los descargos aparecía como titular de la cuenta “Patrimonio Autónomo Ecopetrol-Fiduciaria Popular S.A.”, y no rechazar de plano su intervención, como en efecto ocurrió Lo anterior, constituye claramente una violación del derecho a la defensa, en la medida en que se impuso una sanción cambiaria a un patrimonio autónomo sin que el mismo estuviera legalmente representado en el trámite administrativo por la sociedad fiduciaria que lo administra y sin tener la oportunidad de ser escuchado.