TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO

TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO
1 La génesis de las normas jurídicas. Las fuentes del ordenamiento jurídico
español.
1.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”
Según el artículo 1. º1 del Código Civil “las fuentes del ordenamiento jurídico español
son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
Así decimos que las normas provienen de éstas fuentes en sentido:
a) Formal en cuanto a modos o formas de manifestación del Derecho, ora como ley
ora como costumbre. Fuentes en sentido formal.
b) Material al considerar las instituciones o grupos sociales que tiene reconocida
capacidad normativa (Cortes, Gobierno…) Fuentes en sentido material.
1.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional
El planteamiento anterior se ve completado con la Constitución Española en tanto y en
cuanto que es ella la que delimita la actuación tanto de las Cortes como del Gobierno
(central o de cada comunidad en particular) para promulgar o aprobar normas.
Además actúa de marco de todas las leyes, siendo éstas lícitas sólo si no van en contra
de lo previamente establecido en la Constitución Española.
2 La constitución española del 27 de Diciembre de 1978
La Constitución es una ley de leyes en la que se encuentra la base de todo el
ordenamiento jurídico español, y contiene el conjunto de principios fundamentales que
sirven de soporte para el mismo.
2.1 Caracterización de la Constitución Española
En el preámbulo de la constitución y sobretodo en su artículo 1º, se identifican los
principios de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político como los valores
superiores del ordenamiento jurídico, que deben guiar tanto las actividades legislativas
como todo el ordenamiento jurídico en general.
Es la más larga de la Historia de España, exceptuando la de Cádiz, y además no es
original ni novedosa, ya que sigue el modelo de la de Weimar de 1919. Además cabe
destacar su ambigüedad e imprecisión, que lejos de ser buena para el ámbito del
Derecho, si lo es para que fuerzas políticas de diferentes signos puedan gobernar de
forma que no se sobrepasen nunca los límites constitucionales.
Finalmente, cabe destacar la rigidez de la misma, ya que la reforma de la Constitución
requiere un alto grado de consenso entre los parlamentarios que representen al pueblo,
tanto Diputados como Senadores, en las Cortes Generales:
Cualquier proyecto de reforma constitucional ha de ser aprobado por tres quintos de
cada una de las cámaras, bastando de otra parte, una décima parte de los mismos para
que el cambio se someta a referéndum.
Si por el contrario se quiere afectar con la reforma a la totalidad o a una parte sustancial
de la misma, debe aprobarse por un tercio de los integrantes de la Cámaras, así como se
deberán disolver las Cortes, convocar elecciones generales y que las nuevas Cámaras
aprueben el nuevo texto, así como convocar un referéndum tras esa última votación.
2.2 Eficacia normativa de la Constitución
No cabe negar el valor propiamente normativo de la Constitución. Además, al ser una
norma superior, tiene una superlegalidad formal y material, de acuerdo con lo cual el
resto de ordenamientos jurídicos de la Nación deben adecuarse a la misma.
3 Las leyes propiamente dichas
En el Derecho ley es un término utilizado en muy diferentes sentidos, comprendiendo
en general todas las normas generales y abstractas dictadas por lo poderes constituidos
(material) y, asimismo, aquellas disposiciones reservadas en exclusiva al poder
legislativo.
3.1 Las leyes orgánicas y ordinarias
Las normas legales emanan directamente del poder legislativo y pueden asumir la forma
de leyes orgánicas o ordinarias. Las primeras requieren ser aprobadas, modificadas o, en
su caso, derogadas por “mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el
conjunto del proyecto”, es decir, la mitad más uno del número TOTAL de los
integrantes de la Cámara. Mientras, las ordinarias sólo requieren para el mismo proceso,
mayoría simple de los presentes en ambas Cámaras (Congreso y Senado).
Podemos afirmar que las leyes orgánicas se encuentran jerárquicamente por debajo de la
Constitución pero por encima de las leyes ordinarias.
3.2 Las Leyes Autonómicas
Son leyes formales para su respectivo territorio y dentro del ámbito de las competencias
otorgadas a las Asambleas o Parlamentos de las comunidades autónomas.
4 La función del poder legislativo estatal
El poder ejecutivo cuenta con la posibilidad de dictar disposiciones generales con rango
o fuerza de ley, son los llamados decretos y existen dos tipos de decretos:
4.1 El decreto legislativo
En el artículo 82, la Constitución permite a las Cortes Generales delegar sobre el
Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley orgánica. La delegación ha de
quedar suficientemente clara y delimitada, ya que en el esquema constitucional tiene
carácter excepcional.
Así debe entregarse ésta legislación de forma expresa, para materia concreta y con
fijación del plazo para su ejercicio.
El objeto de la delegación legislativa puede ser la formación de un texto articulado o la
refundición de varios textos prexistentes en uno solo para lo que se utilizará una Ley de
Bases en el primer caso y una Ley ordinaria en el segundo. La disposición normativa
dictada finalmente por el poder ejecutivo recibirá el nombre de decreto legislativo.
3.2 El decreto-ley
En éste caso, el ejecutivo no recibe o asume delegación alguna, simplemente actúa
disposiciones legislativas con rango de Ley en ocasiones de urgente necesidad que no
podrían adoptarse por el procedimiento legislativo ordinario. El poder ejecutivo se ve
por tanto habilitado por la propia Constitución. Tiene carácter transitorio ya que la
determinación de urgente necesidad corresponde al propio Gobierno, lo que podría
facilitar el ejercicio de poder de espaldas a las instituciones parlamentarias.
5 La potestad reglamentaria del Gobierno y la Administración: Los reglamentos
Son normas jurídicas dictadas por escrito, para la ejecución, desarrollo o complemento
de las leyes prexistentes, por la Administración.
6 El orden jerárquico de las disposiciones estudiadas
Las leyes se encuentran por debajo de la Constitución, y dentro de las leyes existe un
ordenamiento interno en el que quedan situadas en primer lugar las orgánicas y el
segundo las ordinarias. Más abajo encontramos los reglamentos, que también poseen un
ordenamiento interno en el que en primer lugar se encuentran los Decretos adoptados o
acordados en Consejo de Ministros, en segundo lugar las Órdenes acordadas por las
Comisiones Delegadas del Gobierno, en tercer lugar las Órdenes ministeriales y por
último las disposiciones de autoridades y órganos inferiores.
7 Publicación y vigencia de las disposiciones normativas
7.1 Publicación
Toda norma jurídica escrita debe ser para que su mandato teórico resulte cognoscible
para la totalidad de los ciudadanos.
La publicación de una disposición normativa cualquiera facilita la determinación de la
fecha de entrada en vigor de la misma.
El proceso de publicación consiste por tanto en hacer pública la norma, en el BOE e
nivel estatal y en el Boletín Oficial de cada comunidad a nivel regional.
7.2 Entrada en vigor
Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata,
el uno de enero del año siguiente, a los tres meses… En caso de que la fecha de
publicación y la de entrada en vigor no coincidan hablamos de vacatio legis.
Desde su publicación, el Código Civil contempla un período de vacatio legis de 20 días
que es aplicable a toda clase de disposiciones normativas, y dicho período será
observado sólo si no existe disposición en contrario.
7.3 El término de vigencia: la derogación
Las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan sin establecer un período de
vigencia limitado. Sin embargo, la permanencia no es característica o requisito de las
leyes. Existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un período de
vigencia.
En los casos en los que no se establezca dicho período de autoderogación, el Código
Civil contempla que sólo se derogan leyes por otras posteriores en contrario. La
derogación es por tanto el proceso mediante el cuál pierde vigencia una ley. La
derogación depende en exclusiva de cuanto disponga la nueva ley, que puede:
a) Dejar sin efecto la anterior (derogación total)
b) Establecer derogación parcial de la ley prexistente que seguirá rigiendo, privada
de lo derogado por la nueva ley.
8 El principio de irretroactividad de las leyes
Dictar una nueva ley y derogar una existente son cuestiones relativamente claras e
inmediatas, una vez lo s poderes constituidos hayan adoptado medidas al respecto.
El problema de la retroactividad o irretroactividad de las leyes es un problema grave, ya
que las relaciones sociales nacidas bajo leyes antiguas no pueden derogarse, ni
desconocerse. Por ellos normalmente todas las disposiciones normativas se cierran con
otras transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio
legislativo, por el tránsito de una ley a otra.
En el Derecho español, tanto la Constitución como el Código Civil hacen referencia a la
irretroactividad de las leyes como norma general.
9 La costumbre y los usos
9.1 Concepto de costumbre
Mientras que la Ley procede de la organización política que la sociedad se da a sí
misma, la costumbre procede de la propia sociedad que, no organizada, tiende a seguir
una pautas de comportamiento y conducta mediante la reiterada observación de las
mimas líneas de actuación, terminando por imponerlas.
9.2 Características de la costumbre.
La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esta nota de
subsidiariedad implica que sólo se aplica costumbre en defecto de ley, y que la
costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina por lo que es la Ley la
que delimita y condiciona la creación de normas por medio de la costumbre.
9.3 Los usos normativos
Declara el Código Civil que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de
una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre, es decir, que hay
varios usos que se equiparan con la costumbre, teniendo capacidad para generar las
mismas normas que ella.
10 Los principios generales del derecho
Son una fuente subsidiaria de segundo grado, es decir, que las normas que se contiene
en tales principios se aplican en defecto de ley o costumbre aplicable a tal caso.
La inclusión de éstos como fuentes del Derecho debe ser entendida fundamentalmente
como un medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un
pleito, para resolver el cual no hay ley o costumbre aplicables.
Éstos están integrados por los principios del Derecho tradicional, natural; y por los
principios lógico-sistemáticos, esto es, criterios generales que se extraen por deducción
lógica de las leyes y costumbres y que probablemente quedan aplicados a casos
concretos y sin pretensiones de generalizar.
11 El ordenamiento jurídico comunitario: el derecho comunitario derivado
Son actos normativos adoptados por las instituciones comunitarias para la consecución
de objetivos contenidos en los Tratados Comunitarios, al tiempo que desarrollan las
disposiciones de los Tratados.
11.1 Tipos de disposiciones comunitarias
A/ El Reglamento
El reglamento tendrá un alcance general, será obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro.
Se publican en todas las lenguas oficiales de la comunidad en el Diario Oficial de la
misma. Entran en vigor mediante el mismo mecanismo que las leyes. La publicación es
condición previa a su obligatoriedad.
B/ La Directiva
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo,, a las autoridades nacionales la elección de la forma
y de los medios.
Plantea en ocasiones problemas en cuanto a su aplicación, porque en ocasiones si
contenido es muy detallado y deja poco margen discrecional para su aplicación en los
Estados miembros.
C/ La Decisión
La decisión será de obligado cumplimiento en todos sus elementos para todo sus
destinatarios.
La decisión se distingue del reglamento por la determinación de sus destinatarios, y de
la directiva por ser obligatoria en todos sus elementos y porque no tiene como único
destinatario a los Estados miembros, sino que puede dirigirse a los Estados y a los
particulares.
D/ Los Dictámenes y las Recomendaciones
Los dictámenes expresan una opinión sobre una cuestión general, mientras que las
recomendaciones suelen ser una invitación a adoptar una conducta determinada. A pesar
de su carácter no obligatorio, se estima por lo común que pueden tener ciertos efectos
jurídicos.