el derecho a la - DSpace en Uniandes

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTADE DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TEMA:
EL DERECHO A LA FAMILIA Y LA MATERNIDAD
SUBROGADA.
AUTOR:
DIANA CAROLINA CUEVA LIGER.
ASESOR:
DRA. MONICA ALEXANDRA SALAME ORTIZ.
AMBATO
2014
I
“U
II
III
IV
V
Contenido
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................................1
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN .......................................................3
OBJETIVOS .................................................................................................................................3
OBJETIVO GENERAL...............................................................................................................3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS......................................................................................................3
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ......................................................................................................3
VARIABLE INDEPENDIENTE ...................................................................................................4
VARIABLE DEPENDIENTE........................................................................................................4
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ....................................................................................4
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS ...............5
EPÍGRAFE I ..............................................................................................................................5
EPÍGRAFE II ...........................................................................................................................6
EPÍGRAFE III .........................................................................................................................6
LOS CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL DEL ECUADOR ........................................6
EPÍGRAFE IV ..........................................................................................................................6
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA....................6
CAPITULO I .....................................................................................................................................8
MARCO TEÓRICO ...........................................................................................................................8
EPÍGRAFE I ..............................................................................................................................8
EPÍGRAFE II .........................................................................................................................20
EPÍGRAFE III .......................................................................................................................34
EPIGRAFE IV .........................................................................................................................45
CAPÍTULO II ..........................................................................................................................56
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION ................................................................................60
CAPÍTULO III .....................................................................................................................................68
DESARROLLO DE LA PROPUESTA .......................................................................................68
Introducción. ............................................................................................................................68
Antecedentes de la Investigación..............................................................................................70
CONCLUSIONES DE LA PROPUESTA ..........................................................................................79
1
CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ...................................................81
CONCLUSIONES. ..................................................................................................................81
RECOMENDACIONES. .........................................................................................................82
BIBLIOGRÁFIA ....................................................................................................................83
LEGISLAGRAFIA. .................................................................................................................84
2
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Desde la antigüedad más remota el hombre siempre ha soñado con procrear y
pese a la infertilidad incurable en aquellos tiempos, ha procurado por todos los
medios conseguir un heredero tan anhelado. La primera madre de alquiler
conocida en la historia era Agar, nació hace unos dos mil años antes de Cristo
en la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón, aquí es donde se da el primer
caso de la maternidad subrogada, donde el esposo tenía relaciones con la
esclava para poder engendrar y cumplir su sueño de ser padres y tener un
primogénito.
En el Ecuador la maternidad subrogada ya se ha venido dando en algunos casos
que su problemática es la esterilidad que enfrenta nuestra población, lo que
conlleva el anhelo de convertirse en padres sobrepasa cualquier deseo humano,
es por ello que cuando se presentan problemas relacionados con la incapacidad
de procrear el gran sueño de ser padres puede romper cualquier principio
moral, ético y jurídico.
En la legislación del Ecuador la única figura que se encuentra es la adopción,
que consiste en la filiación legal de una persona que habiendo nacido de otro
ser ingresa a una nueva familia quienes le acogen como miembro de la misma
posterior al estudio socioeconómico correspondiente y psicológico la misma
que se establece como relación de maternidad y paternidad, en la actualidad la
maternidad subrogada desde hace algunos años, se ha venido practicando en
varios países, la misma practica que consiste en que una mujer lleva el
embarazo y dé a luz a un bebe que le pertenece a otros padres genética y
legalmente, a esta práctica también se la conoce como madres o vientre de
alquiler para referirse a esta técnica de reproducción asistida el derecho de la
madre, por lo que el derecho de la familia debe ser garantizado por todos
aquellos Estados que la reconozcan.
1
Sobre la maternidad subrogada existen dos modalidades la primera situación
consiste en que el embrión de la pareja es genéticamente suyo, está formado
por el espermatozoide del padre y el ovulo de la madre el mismo que se lo
implantan en el vientre de la madre de alquiler, la segunda variante consiste en
que el espermatozoide o el ovulo, o bien sean los dos espermatozoide y ovulo
pertenezcan a una tercera persona sean conocidos o desconocidos.
La maternidad subrogado en la actualidad ha tomado más fuerza gracias a los
avances tecnológicos, lo que ha implicado a pasar de las cuestiones bioéticas a
que se legalice para lo que el derecho aún no está preparado para combatir y
poder garantizar el derecho de la familia en el caso de que parejas no puedan
procrear. En nuestra Ordenamiento Jurídico no existe una regulación que acoja
o respalde esta práctica ni mucho menos que la prohíba lo que impide que de
alguna forma se pueda garantizar este derecho, las normas preexistentes en el
nuestro País al respecto al tema de la maternidad subrogada se encuentran en
discordia ya que dicha práctica se da
por medio de una manipulación
contrariando así el derecho público ecuatoriano.
Formulación del problema
¿La no reglamentación jurídica acerca de la maternidad subrogada, afecta el
derecho a la familia de parejas que no pueden procrear?
Problema Científico
La falta de regulación sobre la maternidad subrogada, vulnera el derecho a la
familia a las parejas que no pueden procrear.
Delimitación del problema
Objeto de Investigación
El derecho constitucional a formar una familia.
Campo de Acción
El campo de acción comprenderá el derecho a la familia.
2
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de derechos y garantías constitucionales.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
•
Elaborar un
documento de análisis Crítico Jurídico sobre la
maternidad Subrogada en el Ecuador que sirva de sustento para garantizar el
derecho a la Familia de las parejas que no pueden procrear.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Fundamentar teóricamente la legalidad de la aplicación de la normativa
sobre el derecho a la familia y la maternidad subrogada en el Ecuador.
• Determinar, las causas por las cuales se está vulnerando los derechos de la
personas que no pueden procrear.
• Desarrollar los componentes necesarios para la elaboración de un
documento de Análisis Crítico Jurídico sobre la maternidad Subrogada en el
Ecuador que sirva de sustento para una reforma a la ConstituciónLey
Orgánica de la Salud; Código Civil y Código de la Niñez y Adolescencia y
garantizar el derecho a la Familia de las parejas que no pueden procrear.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
A lo largo de una exhaustiva indagación sobre el tema de familia se han
detectado varias irregularidades que se han ido subsanando a medida que se
ha incrementado la necesidad como tal es el caso de la Adopción, la
inseminación artificial, los bancos de espermas entre otros métodos para
concebir; pero desde mi punto de vista existe una problemática remediable
para que
los derechos de
familia se garanticen de mejor manera,
refiriéndome a la maternidad subrogada.
En tiempos pasados esta figura ya existía, pero no se encontraba normada
por lo mismo no tenían un proceso en el cual se garantice la salud integral
de la madre subrogada ni la entrega del niño nacido a sus padres
subrogantes con estos antecedentes se ha tomado en cuenta este tema en
3
legislaciones como son las de España, Argentina, California, Nueva York,
Uruguay entre otras, de esta forma se han dado resultados positivos a la
sociedad garantizando el derecho a la Familia de parejas que no pueden
procrear, en el Ecuador la maternidad subrogada es un tema muy debatido
ya que existe un vacío legal y la necesidad de su creación es inminente, ya
que al hacerse de manera incipiente se puede vulnerar más de un derecho
obligándome a plantear el presente análisis jurídico.
Finalmente, puedo decir, que al demostrarse la necesidad de una legislación
e Institución que regule la maternidad subrogada en el Ecuador, se podrá
garantizar el derecho a la familia y a la seguridad jurídica de las parejas que
no pueden procrear, que en este campo se han visto desprotegidas y de ese
modo, se puede cumplir con lo que establece nuestra carta política
convirtiéndonos realmente en ese Estado Constitucional de Derechos y
Justicia.
VARIABLE INDEPENDIENTE
Elaborar un documento de análisis Crítico Jurídico sobre la maternidad
Subrogada en Ecuador que sirva de sustento para reformar la Constitución;
Código Civil, Ley Orgánica de la Salud y Código de la Niñez y
Adolescencia.
VARIABLE DEPENDIENTE
Se garantizará el derecho a la Familia de parejas que no pueden procrear.
METODOLOGÍA
A
EMPLEAR:
MÉTODOS,
TÉCNICAS
Y
HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
-
MÉTODOS
Analítico - Sintético
De tal forma que podamos hacer una auténtica valoración del objeto de
transformación sobre el derecho de la familia que tenemos todas las
personas, y cuya falta de legislación perjudica en gran manera inclusive a
otros derechos en el sistema de seguridad jurídica que rige nuestro país.
4
Inductivo - Deductivo
Por cuanto por este método se podrá analizar un análisis exhaustivo de lo
que sucede con la maternidad subrogada por la inexistencia de legislación y
como la falta de control sobre este tema vulnera los derechos del niño y a la
familia consagrados en la Constitución y los tratados internacionales.
Histórico – Lógico
Porque se puede analizar la relación causa-efecto de cada uno de los hechos
analizados y podrá relazarse una comparación del pasado y el presente para
buscar una solución al problema planteado.
-
TÉCNICAS
De igual forma será necesario para la realización de este trabajo
investigativo, técnicas para la recolección de datos como la encuesta.
La encuesta es un estudio observacional en el cual el investigador busca
recaudar datos por medio de un cuestionario prediseñado, y no modifica el
entorno ni controla el proceso que está en observación.
-
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
Encuesta.
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE
CONTENIDOS
EPÍGRAFE I
DERECHO A LA FAMILIA
En este epígrafe tratare los antecedentes del derecho a la familia, normas e
instituciones jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales
de los miembros queintegran la familia.
5
EPÍGRAFE II
MATERNIDAD SUBROGADA
Hablaremos en este epígrafe los antecedentes históricos en que consiste este
método para poder formar una familia y un análisis de todos los métodos
científicos que abarca la maternidad subrogada.
EPÍGRAFE III
LOS CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL DEL ECUADOR
En este tema daré a conocer los tipos de contratos que existen en nuestra
legislación, para que de esta forma podamos comparar y encontrar
diferencias con la maternidad subrogada, veremos cómo se asimila el
contrato de arrendamiento con el vientre de alquiler en el Ecuador.
EPÍGRAFE IV
DERECHO COMPARADO Y NORMATIVA
Es indispensable abordar este tema para comprar la situación de la
legislación en otros países la misma que ya estipula la maternidad
subrogada, en Nueva York, California, España, Argentina entre otros, los
mismos que ya han incorporado esta ley, los beneficios y desacuerdos que
acarrea la misma y por otra parte también analizaremos la situación de
Uruguay como se reconoce la familia en sus diversos tipos.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA
El aporte teórico en el presente proyecto de tesis consiste en un análisis
primeramente de forma general de lo que es la Maternidad Subrogada y su
importancia para el acceso a varios de los derechos de las personas que a ellos
acceden, en este caso el derecho a la , familia, del que también se hablará de
6
forma amplia para dar a conocer sus elementos y la relevancia que tiene al
momento de que las parejas que no pueden procrear; además se aportará con
conceptos sobre la maternidad subrogada y los problemas en la legislación
sobre ello, atentando de igual forma al derecho a la salud e integridad física y
a la seguridad jurídica de los padres genéticos y la madre que alquila su vientre
para procrear.
La significación práctica por otro lado, halla cabida en el hecho de que todas
las personas tiene derecho a formar una familia, pues este es un asunto que vas
más allá de sus posibilidades al no poder procrear, este hecho por lo tanto
traerá beneficio a los padres al poder cumplir su anhelo de ser padres pues llega
a cumplir sus fines y logra la armonía familiar y social.
Finalmente la novedad científica obtenida del presente trabajo es el análisis de
la realidad en la que nos desenvolvemos, principalmente se orienta a la rama en
la que se hace el estudio, que es la Maternidad Subrogada en el Ecuador, un
campo del Derecho que no ha sido muy analizado y trae novedad en este
trabajo, pues no se le puede quitar la importancia que tiene y los efectos que
causa el hecho de que no exista una legislación que nos permita proteger o
prohibir dicho acto.
7
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHO A LA FAMILIA
Antecedentes de la Familia
Al referirnos a los antecedentes de la Familia debemos tener en cuenta las
tres épocas principales - Salvajismo, barbarie, civilización- solo se ocupa,
naturalmente, de las dos primeras y del paso a la tercera. Subdivide cada una
de estas dos etapas en los estadios inferior, medio y superior, según los
progresos obtenidos en la producción de los medios de existencia, porque,
dice: “La habilidad en esa producción desempeña un papel decisivo en el
grado de superioridad y de dominio del hombre sobre la naturaleza: el
hombre es, entre todos los seres, el único que ha logrado un dominio casi
absoluto de la producción de alimentos. Todas las grandes épocas del
progreso de la humanidad coinciden, de manera más o menos directa, con las
épocas en que se extienden las fuentes de existencia.” El desarrollo de la
familia se opera paralelamente, pero sin ofrecer indicios tan acusados para
delimitación de los periodos.
1
Lewis Henry Morgan nació en 1818 el 21 de noviembre y murió el 17 de
diciembre
de
1881;
abogado,
antropólogo,
etnólogo
y escritor
estadounidense, considerado uno de los fundadores de la antropología
moderna, su primera obra la escribió en 1857 en la cual analizo a los
Iroqueses un pueblo indígena y se la denomino La Liga de Iroqueses,
Morgan fue el primero en analizar el origen de la Familia, paso la mayoría
de su vida entre los iroqueses quienes en el futuro le adoptaron como parte
1
ENGELS, Friedrich- El origen del a familia.- 1ª ed.- Buenos Aires: Tecnibook Ediciones,
2011.
8
de la tribu “los senakes”, descubrió un sistema de parentesco entre los
miembros de la misma pero existía un contradicción con el regular.
La contradicción de este sistema de parentesco al cual se refiere Morgan
trata al momento de analizar que los parentescos de padre, madre, hija, hijo,
hermana, hermana, tía y tío se ven totalmente mezclados entre sí, al estudiar
el tema se dio cuenta que los iroqueses no son los únicos indígenas en el
mundo ya que existetambién esta contradicción en Hawaí y otros pueblos
indígenas;
de esta manera vista en el libro de Morgan “Liga de los
Iroqueses”: “ la descendencia de una pareja conyugal de esta especie de
patente y reconocida por todo el mundo; ninguna duda podía quedar acerca
de a quien deberían aplicarse los apelativos de padre, madre, hijo, hija,
hermano, hermana. Pero el empleo de estas expresiones estaba en completa
contradicción con lo antecedente. El Iroqués no solo llama hijo a hijas a los
suyos propios, sino también a los de sus hermanos, que, a su vez, también le
llama a él padre.
Por el contrario, llama sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanas, los
cuales le llaman tío. Inversamente, la iroquesa, a la vez que a los propios
llama hijos e hijas a los de sus hermanas, quienes le dan el nombre de madre.
Pero llama sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanos, que le llaman tía.
Del mismo modo, los hijos de hermanos se llaman entre sí hermanos y
hermanas, y lo mismo hacen los hijos de las hermanas.” 2
Es a esto lo que se refería Morgan al momento de analizar la contradicción
de su sistema de parentesco entre los Iroqueses dando a notar un alto índice
de machismo ante esa sociedad, la misma que se extendió a otras tribus de
indígenascomo es la Isla de Sándwich en Hawaí, al momento de estudiar
Morgan es muy claro en explicar que los nombres de padre, madre, hijo,
2
ENGELS, Friedrich- El origen del a familia.- 1ª ed.- Buenos Aires: Tecnibook Ediciones,
2011.
9
hija, hermano, hermana, tío, tía, sobrino y sobrinas no eran simple nombres
honorifico, sino que iban más allá que su significado, cada uno tenía un
papel importante ante el régimen de la sociedad en la que se desenvolvían.
El concepto de Morgan ante lo que significaba para él la familia no defino
como “Es el elemento activo: nunca permanece estacionada, sino que pasa
de una forma inferior a una forma superior a medida
que la sociedad
evoluciona de un grado más bajo a otro más alto.”3
Pero analiza que el sistema de parentesco es contrario a la definición de la
familia por cuanto es pasivo porque depende de la evolución de la familia
que se da en cada sociedad, modificando dicho sistema.
Las funciones de la familia tiene sus funciones definidas para su desarrollo
con la sociedad y cada uno de su miembros en forma individual y
mencionaremos las más relevantes, la primera es la función biológica la
misma que está relacionada con la supervivencia de la especie humana que
resulta de la unión de un hombre y una mujer la que tiene como resultado la
reproducción de la humanidad ya que está ligada a la obligación de proteger
y cuidar de su salud, educación como de su seguridad personal, en la
antigüedad se consideraba que la única finalidad del matrimonio era la
procreación para darle inicia a la familia, de tal suerte que en aquellos casos
en que por razones de salud no podían engendrar hijos lo que se da a
entender que no era un matrimonio feliz y existían normas que regían la
sociedad en la que le permitían al hombre cambiar de esposa por otra que le
pudiera dar hijos y de esa manera formar una familia. La segunda función es
la económica la que se encuentra directamente relacionada con la protección
de bienes de los miembros de la familia y que de cierta manera involucra la
economía nacional de cualquier sociedad, consiste en el trabajo de la familia
3
ENGELS, Friedrich- El origen del a familia.- 1ª ed.- Buenos Aires: Tecnibook Ediciones,
2011.
10
como grupo o individual, debemos recalcar que la familia es el primer grupo
productor de la economía de los países ya son estos grupos familiares
quienes iniciaron la producción agrícola, industrial, artesanal y comercial
entre otras. La tercera función es la cultural ya que esta es un medio para
transmitir a las nuevas generaciones a vivir en sociedad, esta función debe
estar formada por lo moral, espiritual, lenguaje, conducta y los hábitos de
alimentación entre otras, en virtud de que los integrantes de la sociedad son
productos de aquellos procesos de la familia.
La última función es la psicológica que tiene relación que tienen los
miembros de la familia entre sí y con el exterior, esta función es la más
importante para el comportamiento individual y balance de la personalidad y
en todo aquello en que el afecto, amor y amistad, es por eso que la familia
debe procurar el ambiente psicológico para sus miembros y sobre todo para
el niño o niña el cual debe ser formado por sus valores y de su personalidad.
Concepto Derecho a la Familia
El Derecho de Familia es un conjunto de principios jurídicos y normas
legales, cuyo objeto exclusivo o principal o indirecto o simplemente
accesorios, es determinar la condición de las personas y presidir, dirigir y
reglamentar la organización, la vida y la disolución de la familia.4
Debemos entender que el parentesco, el matrimonio, la afiliación y la
adopción son simples, se refiere a la condición de las personas en la sociedad
que se desenvuelven, es a esto lo que se refiere el Autor al dar el concepto de
derecho a la familia. Morgan al analizar el sistema de parentesco expuso
que los nombres de padre, madre, hija, hijo, tío, tía, sobrino, sobrina no son
simples,al contrario cada uno de ellos conlleva un derecho y un deber ante
la sociedad en la que se desenvuelven cada ser humano.
4
López Herrera, Francisco, 1927-Derecho de Familia- 2ed. Actualizada.- Caracas:
Universidad Católica de Andres Bello,2005.
11
El concepto de derecho de familia tiene su origen en la concepción
antropológica que nace
en el Renacimiento y cuyo fundamento
epistemológico es el “hombre natural”, espacio en el que surge otra teología
en la que el lugar de Dios será ocupado por la razón natural y su intérprete
“el sujeto de la conciencia.” 5
En la actualidad los historiadores se han interesado en estudiar el origen de
la familia ya que el Estado ha empezado a priorizar la vida privada de sus
gobernantes ya que se los relaciona con los conflictos como los de derechos
y deberes del hombre, mujer y niños en la sociedad y se han basado en el
analices del sistema de parentescos que Morgan lo descubrió en la tribu de
los Iroqueses la misma que le adoptaron como parte de ella, pero es muy
importante anotar que se destacan dos puntos, la moral que es una tradición
y los cambios necesarios que se dan en todas las sociedades, es por ello es
muy indispensable investigar nuestros antepasados, por ello “Bachoffen
planteo la idea de que la historia de la humanidad y de la familia tenían su
origen en la horda primitiva, forma de agrupamiento promiscuo que era
considerado en la época el inicio de género humano”.
Derechos de la Familia en la Época Contemporánea
La familia moderna se caracteriza por la igualdad de derechos y deberes
entre los cónyuges esta es la diferencia entre la familia de hoy y la antigua
que se identificaba por ser un dominio del hombre sobra la mujer y los hijos
y una anulación total o casi total de las posibilidades de la mujer para opinar
y actuar en materia de gobierno y el destino de la familia fue la de trabajar y
ayudar a la manutención del hogar y exigir al esposo fidelidad y
comprensión.
La familia tiene como base el matrimonio, la misma que es considerada
como una de las instituciones sociales y antiguas de mayor importancia que
5
MIRTA, Hebe Maangione Muro- Derecho de familia-familia y Proceso de EstadoUniversidad Nacional de Litoral, Santa Fe, Argentina,200º.
12
obedece a la necesidad del hombre y de la mujer de complementarse para
formar una unidad con miras a proyectarse en el bienestar común, esta
institución del matrimonio se encuentra huellas desde la más remota
antigüedad ya que la unión natural de la primera pareja todas la creencias
van que ven la diversidad sexual complementada en el matrimonio, la misma
que es clave de la perpetuidad de la especie y de célula de la organización
social primitiva y evolución de los diversos Estados.
En las familias de la época contemporánea tienen el derecho de ser protegida
como grupo y como miembros individuales, se le debe suministrar las
facultades para educación, salud y seguridad esto como conclusión sería el
bienestar de todos sus miembros, el mismo que le corresponde al Estado
quien debe tutelar y proteger a la familia para su permanencia histórica y que
realice sus funciones libremente de la mejor forma.
Por parte de los padres tienen la obligación de cuidar y proteger a sus hijos y
a la vez los hijos deben respecto y obediencia a sus padres por otra parte se
encuentran los esposos que se deben fidelidad y cooperación mutua, si
hablamos de la alimentación no solo se debe regir como responsabilidad de
los padres sino también de los hijos hacia los padres cuando estos se ven en
la necesidad de solicitarles por vejez, enfermedad y sobre todo por los
valores morales y éticos que debe tener una persona.
Familia y Derechos del Niño.
En los años de 1998-1999, se trabajó un proyecto de Ley de la Familia, el
cual fue presentado al Congreso Nacional en el mes de Julio del año 2000,
dicho proyecto entre otros avances contempló la regulación de las Técnicas
de Reproducción Asistida o TRA, debemos recordar que de acuerdo a la
normas existente sobre la maternidad en nuestro Código Civil, “la madre
subrogada carece de acción legal para reclamar a la madre subrogante o
biológica que cumpla con lo convenido y entregue al hijo que ha dado a
13
luz,por más de que se predique que es aquella y no esta última la que cultiva
vocación maternal o voluntad procreacional.”6
En el proyecto uno de sus artículos disponía la maternidad subrogada,
“estableciendo la posibilidad de arrepentimiento eficaz de la madre
portadora hasta después del nacimiento, a pesar que después de verificada la
entrega del niño o niña, por lo que se le quitaba a la madre Genética toda
posibilidad de accionar contra la portadora.” 7 Lo expuesto no da entender
que si la madre subrogante cumple voluntariamente el pacto, queda su
ausencia de vocación y la criatura será hijo o hija de la madre genética sin
que quede reclamársele su restitución” 8.
En nuestro código de la niñez y adolescencia nos habla del interés superior
del niño y lo establece en el Art. 11 “el interés superior del niño es un
principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las
autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y
privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento.” 9
Por otra parte también tenemos la Convención Internacional de los Derechos
del Niño que da a todo niño el derecho a una familia, el mismo que nos
permite relacionar al niño a una historia y sobre todo le ofrece un perímetro
de protección contra la violación de sus derechos, los niños alejados de su
familia se convierten en víctimas fáciles de la violencia, la explotación, la
trata, discriminación u otro tipo de maltrato, sin embargo puede pasar que la
familia que debería en principio proteger al niño le infrinja malos tratos. En
nuestro ordenamiento existe interés superior del niño o niña de acuerdo al
6
Comisión de la mujer, Proyecto del Código de Familia ecuatoriano. Ecuador.2000.
S, MERLYN, Consideraciones acerca del inicio de la persona natural en el derecho
ecuatoriano, 15 de Febrero del 2007.
8
Comisión de la mujer, Proyecto del Código de Familia ecuatoriano. Ecuador.2000.
9
Código de la Niñez y la Adolescencia ecuatoriano Art. 11, Actualizado a febrero del 2010.
7
14
Código de la Niñez y Adolescencia, es evidente que alrededor del tema de la
maternidad subrogante lo que generalmente se encuentra en discusión es el
embarazo, dejando de lado una de las cuestiones de mayor trascendencia
como el interés superior del cual hablamos.
También hace referencia a la familia, aspecto indispensable para la
formación y desarrollo de los niños, sin dejar de lado que la familia puede
estar constituida por uno de los padres en ciertas ocasiones o de parientes
cercanos por razones especiales, es así que en el Art. 22 del Código de la
Niñez y Adolescencia recalca el derecho a tener una familia, considerando
que el niño o niña debe desarrollarse y vivir con su familia biológica,
entendiéndose esta como la madre que da a luz a la criatura, en el derecho
nada es absoluto, la interpretación
de las normas se encuentran
generalmente en discusión, lo que quiere decir que en cuanto a la norma
antes mencionada respecto a la familia, podrían darse casos como es la
adopción, en donde los niños no se desarrollarán con su familia biológica,
sin embargo siempre se debe preservar el interés superior del niño.
La maternidad subrogada es una práctica derivada de las Técnicas de
Reproducción Asistida o TRA como también se conoce esta práctica, se
debe tomar en cuenta que más allá del deseo de procrear por lo métodos
alternativos, una vez que no se ha podido concebir por métodos naturales, el
fin de la maternidad subrogada se encuentra orientada a traer un niño o niña
al mundo,es por esta razón que sus derechos deberían ser respetados aún sin
haber nacido, en este punto es indiscutible que el derecho a la vida es
aplicable para todas las personas sin distinción alguna, así lo dispone en el
Art. 20 del Código de la Niñez y adolescencia el cual protege la vida a partir
de su concepción y prohíbe las manipulaciones médicas y genética desde la
fecundación del óvulo hasta el nacimiento, la maternidad subrogada
mediante la fecundación In Vitro o FIV, involucra la manipulación médica a
la que hace referencia en Articulo antes mencionado, por lo que constituirá
una práctica contraria al ordenamiento jurídico, por ende al orden público .
15
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Derecho a la Familia
Para estabilizar el derecho a la familia en nuestro ordenamiento los derechos
humanos son un elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado, los lazos primordiales
que delimitan una familia son dos tipos, el primer vínculo de afinidad es
derivado del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como
el matrimonio que en algunas colectividades, sólo permite la unión entre dos
personas mientras que en otras es posible la poligamia y vínculos
de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se
establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre, también
puede diferenciarse la familia según el grado de lazo entre sus miembros.
No hay anuencia sobre la definición de la familia, jurídicamente está definida
por algunas leyes y esta definición suele darse en función de lo que cada ley
establece como maridaje, por su difusión se considera que la familia nuclear
derivada del matrimonio heterosexual es la familia básica, sin embargo las
formas de vida familiar son muy numerosas, dependiendo de factores sociales,
culturales, económicos y afectivos, la familia como cualquier institución social
tiende a adaptarse al argumento de una sociedad, esto explica por ejemplo el
alto número de familias extensas en las sociedades tradicionales.
Las familias pueden ser clasificadas de diversas maneras como familia nuclear,
formada por la madre, el padre y su descendencia, familia extensa formada por
parientes cuyas relaciones no son únicamente entre padres e hijos, esta puede
incluir abuelos, tíos, primos y otros parientes consanguíneos o afines, familia
monoparental en la que el hijo o hijos vive(n) sólo con uno de los padres,
familia homoparental en la que el hijo o hijos vive(n) con una pareja
homosexual, otros tipos de familias son aquellas conformadas únicamente por
hermanos, amigos, donde el sentido de la palabra "familia" no tiene que ver
con un parentesco de consanguinidad, sino sobre todo con sentimientos como
la convivencia, la solidaridad y otros quienes viven juntos en el mismo espacio
por un tiempo considerable.
16
Según expone Claude Lévi-Strauss, la familia tiene su origen en el
establecimiento de una alianza entre dos o más grupos de descendencia a través
del enlace matrimonial entre dos de sus miembros, por lo cual la familia está
constituida por los parientes, es decir aquellas personas que por cuestiones de
consanguinidad, afinidad, adopción u otras razones diversas hayan sido
acogidas como miembros de esa colectividad.
Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen
compartir la misma residencia, dependiendo de la naturaleza de las relaciones
de parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como
familia nuclear o familia extensa, el nacimiento de una familia generalmente
ocurre como resultado de la fractura de una anterior o de la unión de miembros
procedentes de dos o más familias por medio del establecimiento de alianzas
matrimoniales o por otro tipo de acuerdos sancionados por la costumbre o por
la ley (como el caso de las sociedades de convivencia en México).
La integración de los miembros de la familia como en el caso de los grupos de
parentesco más amplios como los linajes, se realiza a través de mecanismos de
reproducción sexual o de reclutamiento de nuevos miembros, se considerará
que la familia debe reproducirse biológicamente, no podrían conceptualizarse
como «familias» aquellos grupos donde Ego o su consorte o ambos están
incapacitados de reproducirse biológicamente.
Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías sobre la
evolución de las estructuras familiares y sus funciones. Según éstas, en las
sociedades más primitivas existían dos o tres núcleos familiares, a menudo
unidos por vínculos de parentesco, que se desplazaban juntos parte del año
pero que se dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos. La familia
era una unidad económica: los hombres cazaban mientras que las mujeres
recogían y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En este tipo de
sociedad era normal el infanticidio, es decir muerte dada violentamente a un
17
niño de corta edad y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos que no
podían trabajar.
Después de la Reforma protestante en el siglo XVI, el carácter religioso de los
lazos familiares fue sustituido en parte por el carácter civil. La mayor parte de
los
países
occidentales
actuales
reconocen
la
relación
de
familia
fundamentalmente en el ámbito del derecho civil, y no es sino hasta el siglo
XVIII que incorporan el concepto de infancia presente.
Desde una perspectiva biológica, niñez y adultez son distintas. Sin embargo,
estas diferencias estarán socialmente dadas por las concepciones que existan
respecto de ellos, por los desafíos que se les planteen, por las tareas que se
espera que cumplan o por los comportamientos que se supone deben tener,
entre otros aspectos. Además, estas concepciones tendrán diferencias, muchas
veces sustantivas, de sociedad en sociedad, en determinados momentos
históricos y según sea el grupo cultural. Desde “ritos de pasaje” que hacen
explícito, a través de un acto social, el paso de una etapa a otra, sin embargo, su
caracterización y exigencias tampoco son homogéneas. En la cultura
occidental, la niñez como construcción cultural sólo surge alrededor del siglo
XVIII, consolidándose posteriormente.
Estos cambios se producen en el contexto de la Revolución industrial. Por un
lado, las nuevas tecnologías hacen posible el trabajo de niños y jóvenes y, por
otro, los cambios en la esperanza de vida hacen que los menores adquieran un
mayor valor en términos de protección a los adultos mayores. De esta forma la
familia, que era entendida como una sociedad que aseguraba la supervivencia
de sus miembros y no como un espacio de afecto, comienza a tomar el
concepto actual, principalmente por la acción de educadores cristianos:
“La familia entendida como espacio de cuidado de los niños y niñas, de
preocupación por su bienestar, y el infante como un ser distinto del adulto, con
características propias. Como señala Ochoa, en cada año en París eran
18
amamantados por sus madres. Otros mil recién nacidos, los niños de las
familias privilegiadas, eran amamantados por nodrizas fuera de París. Muchos
morían ante lo que hoy consideraríamos indiferencia de los padres, quienes
frecuentemente ignoraban el paradero de sus hijos”.
Por su parte, otros autores contemporáneos sostienen que el esquema de familia
predominante en las sociedades industrializadas tiene también una base
utilitaria, al permitir la transmisión de capitales económicos, simbólicos y
sociales. Según estos autores, la familia que se tiende a considerar como
"natural" es un constructor de invención reciente y que puede desaparecer en
forma más o menos rápida. El fenómeno subyacente en este razonamiento es
que las palabras no sólo hablan de la "realidad" sino que le otorgan significado
y, por tanto, el definir algo como "normal" es un proceso no neutral que
fomenta lo que se define como tal.
Lo que distingue a nuestras sociedades industrializadas de las sociedades
exóticas es el hecho de que nuestros grupos sociales se reclutan menos sobre la
base del parentesco que sobre las clases de edad, la clase social, la afinidad
amical, el lugar de trabajo, el ejercicio del ocio, etc., apunta por ejemplo la
etnóloga francesa, MartineSegalen afirma que el grupo doméstico antiguo, del
cual no existe un único tipo sino varios, es tan inestable como la célula
conyugal contemporánea. Y que, en este sentido, "nuestra sociedad no ha
inventado ni la movilidad geográfica ni la inestabilidad de los matrimonios
sometidos". Para esta autora, la estructura familiar predominante en las
sociedades industriales es una figura "efímera" y "transitoria" entre los
modelos clásicos y los que están apareciendo actualmente.
Una hipótesis similar había sido realizada por Engels, quien sostuvo que lo que
la sociedad llama "civilización" es un proceso centrado en la organización de
las familias, la que evolucionó desde las primitivas gens hasta la forma
moderna como manera de acumular riquezas, pero no por parte de la sociedad
19
sino en forma individual. En su concepto, el fenómeno obedece a la lucha de
clases, genera injusticias y es insostenible.
La disolución de la sociedad se yergue amenazadora ante nosotros, como el
término de una carrera histórica cuya única meta es la riqueza, porque
semejante carrera encierra los elementos de su propia ruina. La democracia en
la administración, la fraternidad en la sociedad, la igualdad de derechos y la
instrucción general, inaugurarán la próxima etapa superior de la sociedad, para
la cual laboran constantemente la experiencia, la razón y la ciencia. "Será un
renacimiento de la libertad, la igualdad y la fraternidad de las antiguas gens,
pero bajo una forma superior". 10
EPÍGRAFE II
MATERNIDAD SUBROGADA
Antecedentes Históricos de la Maternidad Subrogada
La maternidad subrogada o vientre de alquiler
ya existía en la
antigüedad,este método de concebir se lo consideraba como una práctica
corriente y consolidada legalmente, esto se inició ya que el hombre siempre
ha soñado con tener hijos para que sean sus herederos anhelados y
demostrar que era el hombre quien gobernaba en esa época, se dio por la
infertilidad incurable en aquellos tiempos, la primera madre de alquiler nació
hace unos dos mil años antes de Cristo en Canaán cerca de Hebrón, la
primera mujer que presto su vientre para llevar una criatura que no era suya
fue Agar que era esclava de Abraham y Sarai quien era infértil y le ofreció a
su esposo para que gestara un hijo y pudieran tener el hijo anhelado para
que fuese su heredero y puedan ser una familia en su totalidad, al nacer el
niño recibió el nombre de Ismael, es importante y novedoso que después de
este acontecimiento logró ser madre y tener un hijo legítimo que se lo llama
10
F. Engels: El origen de la familia, la propiedad privada y el estado.
20
Isaac, de esta manera se dio el segundo embarazo por una madre subrogada
en Mesopotamia a medida del siglo XVIII antes de Cristo.
La maternidad subrogada o vientre de alquiler se encontraba legalmente ya
que el Código del Rey Hammurabi creado en 1780 antes de Cristo fue el
primero en introducir el principio de presunción
de inocencia “uno es
inculpable hasta que le demuestre lo contrario” disponía que la mujer que no
pudiera concebir debía dar a su marido con fines de procreación sin que este
pueda buscar otra concubina, pero en este Código también establecía que no
se podía hacer negocio con la vida del niño.
En el año de 1976 en Estados Unidos nacieron niños en su mayoría
engendrados mediante programas de maternidad subrogada tradicional y
desde ese momento comenzó el conflicto con las madres subrogantes al no
querer entregar los niños a sus padres subrogantes, el caso más sonado en
ese tiempo fue de Mary BethWhitehead que se dio en Nueva Jersey en
1988, cuando la madre decidió no entregar al niño que se encontraba
gestando a la pareja William y Elizabeth Stern, la madre subrogante escapó
con la niñaa Florida, los padres genéticos de la niña decidieron buscarla con
un detective al momento de encontrarla se llevó el caso a los tribunales
quienes le dieron la patria potestad al matrimonio Stern y a la madre de
alquiler le otorgaron el derecho de visitarle a la niña concebida, es muy
importante mencionar que todos estos años solo cuatro madres subrogadas
han logrado tener la custodia de los niños que gestaron.
Al tratar el tema de la maternidad subrogada es muy importante analizar la
historia de cómo comenzó el método para concebir por medio de un vientre
de alquiler y de esta manera llegar a ser padres quienes no lo pueden lograr.
La maternidad subrogada debería estar controlada y regulada por el estado,
como otras formas de acceso a la maternidad y la paternidad. La opinión de
Robertson para quien la maternidad sustituta es una modalidad más para
21
acceder a la paternidad y la equipara a las otras formas de acceder a la
misma sin transmisión de linaje genético 11. Pudiendo tener las mismas
objeciones que en los otros casos, pero ninguna de ellas plantea un problema
ético, si el estado cumple la tarea de regular la práctica cuidando a todas las
partes involucradas, fundamentalmente a la madre sustituta, la cual no
cuenta en general con un abogado o un asesor que cuide sus intereses, como
asimismo los derechos del niño por nacer los cuales deberían ser cuidados
especialmente.
La Maternidad Subrogada
Para comenzar a entender sobre la maternidad subrogada es muy importante
tener en cuenta cuál es su significado y el origen ya que la subrogación es
muy complejo debido a que implica y comprende una gran variedad de
elementos e involucra a varias personas en el proceso, “Subrogarsignifica
sustituir o poner una persona o cosa en el lugar de otra.Se trata de una
especie de remplazo que cumple una función que, por algún motivo, son
desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a
los primeros.” 12 De este significado se desprenden las distintas acepciones y
definiciones La maternidad subrogada o la subrogación uterina y más
conocida comúnmente como vientre de alquiler es una práctica por medio de
la cual, “se anida el embrión en el vientre de una mujer distinta a la que
quiere la maternidad, esto es, la presta su vientre para llevar al hijo de
otra.”13
La maternidad subrogada se da por algunas razones y entre estas tenemos
cuando la pareja que desea concebir un hijo pero que por algún motivo la
mujer no puede gestar al bebé y desea que alguien más lleve a término el
embarazo, la menos común pero que también se da es el caso de
11
Robertson, J. (1995). “Madres sustitutas: no tan novedoso después de todo” en Luna, F. y
Salles, A., Decisiones de Vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires.
12
M, CANO. Maternidad Subrogada- Editorial Astrea. Argentina, 2002. 15 de Febrero de
2007.
13
J, SANZ. Fecundación Asistida. Ideas estructurales para regulación de los métodos de
procreación asistida, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2002.
22
hombressolos o parejas homosexuales que desean ser padres, estas son
algunas de las razones para recurrir a este método del vientre de alquiler.
Debemos considerar la preocupación de sociólogos, filósofos y psicólogos,
moralistas y juristas acerca del tema, ha existido desde el inicio de los
primeros descubrimientos a partir de los años setenta exactamente desde
1976, cuando principalmente se lleven a cabo los intentos más firmes de
estudiar a profundidad el fenómeno de las técnicas destinadas a facilitar la
procreación en todas sus vertientes entre ellas el alquiler de útero, así como
para establecer una reglamentación de conjunto que controle tanto su
desarrollo como sus consecuencias, lo que fue rechazado en la subrogación
de úteros en los animales y también el proyecto de utilizar cuerpos de
mujeres en estado de coma para implantarles óvulos fecundados,
garantizando así un embarazo sin riesgos.
La maternidad subrogada es una solución a la infertilidad y esterilidad de las
parejas es por eso que todo lo que abarca la maternidad subrogada tiene que
ver con varios supuestos que aún sin estar específicamente debatidos, el más
común en nuestro medio y principal se trata del más sencillo que consiste en
la implementación del embrión de una pareja, el cual contiene sus
respectivas células en el útero de una tercera mujer que sería la madre
subrogante que acepto el método, el segundo supuesto consiste en que la
misma madre subrogante que ha accedido a que le implantaran el embrión de
la pareja sea quien aporta su propio óvulo, un tercero supuesto que tenemos
se trata de los espermatozoides que son de un tercero que puede ser conocido
o desconocido y que no tiene ninguna relación con la madre subrogante y la
subrogada este caso se daría cuando el hombre es infértil y el último
supuesto que tenemos se trata que el óvulo no es de la madre subrogante ni
de la subrogada
y que igual manera al tercer supuesto puede ser de una
mujer conocida o desconocida a las partes involucradas, al plantear todos
estos supuestos encontramos varios conflictos jurídicos debido a que todos
23
los casos que hemos planteado para que se considere la maternidad
subrogada cuando una pareja no puede concebir por problemas de esterilidad
o infertilidad la controversia se da porque el material genético proviene de
distintas personas, el conflicto en nuestro país se da porque se le considera a
la madre biológica o que le consideran legal dentro de nuestro ordenamiento
jurídico es la que le dio a luz a la criatura.
Según la doctrina que trata sobre la maternidad subrogada existen varios
tipos entre ellos tenemos las siguientes: La maternidad genética, es la que
consiste en que
la madre genética es la que aporta el óvulo para el
embarazo; la maternidad biológica, en la que madre real es la que lleva al
niño en su vientre y lo da a luz; por último la maternidad legal, es a quien la
ley la atribuye la calidad de madre. Debemos destacar que en nuestro
ordenamiento la maternidad biológica y la genética resultan estar otorgadas a
la misma persona ya que se identifica por el hecho del nacimiento o parto de
la criatura, al momento de analizar el derecho a la familia y la maternidad
subrogada es muy importante considerar estos puntos para que en nuestra
legislación a futura se pueda regular en el ordenamiento ecuatoriano al
respecto de la maternidad subrogada.
Debemos enfatizar en algunos argumentos a favor de la maternidad
subrogada y sus respectivos contraargumentos, los principales en contra de
la maternidad subrogada pueden agruparse básicamente en siete planteos que
expondré a continuación, de ellos se derivan ciertas argumentaciones
subsidiarias o algunas variantes de los mismos pero en sus líneas centrales
las objeciones morales se basan en “la maternidad es un proceso natural e
incorporar otras variables que desnaturalicen el proceso es moralmente
inaceptable”14, este es uno de los argumentos más frecuentemente dado por
quienes sostienen posturas conservadoras, podemos hablar en estos casos del
14
Para ver argumentos de este tipo cfr. Krimmel, H. (1995). “La posición en contra de la
maternidad sustituta”
en Luna, F. y Salles, A., Decisiones de Vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires.
24
“mito de la naturalidad”, en estos planteamientos existen ciertas nostalgias
por un pasado mitificado y suelen tener una visión idílica de la familia y los
roles de los miembros de la misma, para ellos en las familias de antes todo
era natural, puro y bueno, creen que todo tiempo pasado fue mejor y los
avances que se van sucediendo en los diversos campos van desnaturalizando
y degenerando los procesos naturales pero este argumento es muy débil, ya
que se cae por sí mismo, lo natural no puede ser homologable con lo
moralmente bueno y ni siquiera con lo bueno en general para esto
utilizaremos una primera vía de contraargumentación en donde aceptamos la
tesis planteada que ve a la maternidad como un proceso natural, por
ejemplos las vacunas son claramente antinaturales, lo natural era que la
gente muriera indefectiblemente como ocurrió durante gran parte de la
historia de la humanidad por enfermedades hoy prevenibles, esto es un
ejemplo de la ecuación natural = bueno y antinatural = malo es demasiado
simplista y claramente insostenible, la maternidad es mucho más que dar a
luz una criatura tiene muchos factores a favor y en contra.
La segunda argumentación hablaen utilizar el cuerpo de la mujer como
medio para obtener un hijo es inmoral, es una forma más de apropiación,
control, juzgamiento y explotación de la mujer, esta argumentación resultar
ser verdadera en algunos casos, la idea central de la utilización de la mujer es
el principal argumento en contra de la maternidad subrogada esgrimido por
las corrientes feministas, son ellas quienes señalan que las mujeres
históricamente fueron tomadas como objetos, manipuladas y explotadas por
los varones para sus propios fines y que esta versión moderna del machismo
patriarcal continúa imponiéndole a la mujer la obligación de dar a luz y se le
considera culpable cuando no puede concebir, frente a esta postura apelando
a la libertad de las mujeres que deciden ser madres sustitutas de usar su
cuerpo para lo que ellas consideren adecuado, pudiendo elegir y asumiendo
la responsabilidad de sus actos libremente pero sin duda alguna rescatar y
atender a una forma más moderada de este argumento que plantea una
posibilidad de abuso por su condición de mujer y sobre todo por
25
susituaciones socioeconómicas que pueden atravesar en ese caso la decisión
no es libre.
La tercera argumentación es el valor de intercambio dado por el dinero en la
maternidad subrogada, mercantiliza a los seres humanos y un hijo o hija no
puede ser un medio para obtener otra cosa, desde esta visión tendríamos que
poder decir entonces que si las personas que realizan la creación de un hijo
mediante la maternidad subrogada lo hacen sin ningún fin de lucro y sólo por
motivos altruistas estaría aceptada y sería moralmente aceptable, sin
embargo los críticos que objetan la práctica probablemente no estarían tan
dispuestos a aceptar tampoco esta posibilidad, el problema está en la
conceptualización y en lo que se entiende por maternidad sustituta,
mostraremos porque ese hijo no es creado para obtener dinero, si bien es
cierto que hay un intercambio de dinero en la mayoría de los casos de
maternidad subrogada, este aspecto solamente sin mencionar y ponderar
todos los otros aspectos es simplificar excesivamente el proceso y la
práctica.
El cuarto argumento se entendería en que los hijos nacidos bajo estas
circunstancias sufrirán
consecuencias psicológicas
y sociales,
este
argumento se basa fundamentalmente en dos aspectos que remarcan los
críticos el primero hace referencia al quiebre del vínculo materno-filial que
se establece durante la gestación y el segundo a las dificultades de
aceptación social,
ambas circunstancias se alegan como potenciales
causantes de trastornos y problemas para el hijo o hija nacido bajo la forma
de la subrogación, igualmente podríamos suponer como quieren los
objetores de la subrogación, que estas madres sustitutas pueden establecer un
vínculo igualmente intenso con el hijo que gestan, pero en esos casos nos
encontramos con situaciones similares a las que se den en la adopción, en los
casos de adopciones no traumáticas, en donde también se rompe ese vínculo
materno-filial alegado, muestran que no hay secuelas significativas en los
26
chicos y que lo fundamental para su desarrollo emocional y psicosocial es el
amor que reciben y esto vale de la misma forma para la subrogación.
“El vínculo materno-filial entre la madre gestante y el bebé ha sido
ampliamente estudiado e investigado y se comprobó que existe una fuerte
conexión entre ambos, sin embargo las investigaciones muestran que no
existen dificultades o complicaciones psicológicas ni en los niños ni en las
madres portadoras” 15.
Maternidad Subrogada y las Técnicas de la Reproducción Asistida
Las técnicas de la reproducción asistida es una de las ventajas que presenta
la opción de recurrir a una maternidad de sustitución, una de las ventajas es
que mujeres de edad avanzada pueden tener hijos propios ya que no existe
limitación en la edad de la mujer, esto nos da a conocer que la madre
subrogada, “Pueden acceder a las Técnicas de Reproducción Asistidallamada
también como TRA mujeres de edad avanzada e incluso con trastornos
menopaúsicos, así como para la prevención de enfermedades genéticas
ligadas al sexo.”16 Con eso nos podemos dar cuenta que con la posibilidad
que brindan las técnicas de reproducción asistida y que hace poco se le
consideraba inimaginables, pero en nuestra actualidad acarrean varias
ventajas aquellas parejas que no pueden procrear sin dejar de mencionar los
varios problemas éticos que involucran temas sensibles como es el hecho de
dar vida.
Como ya hemos visto la maternidad subrogada se ha convertido en una
solución para las parejas que no pueden procrear y que han venido
intentando varios años, para lo cual es importante comprender de qué se trata
este tema.Las parejas infértiles puedan acceder a las Técnicas de la
15
Vasanti, J. et al. (2003). “Surrogacy: the experiences of surrogate mothers”. Human
Reproduction, vol. 18,
nº, 10, pp. 2196-2204 y Golombok, S. et. al. (2004)
16
M, HIDALGO, Análisis Jurídico, científico del concebido artificialmente, Editorial Bosch
S:A: Barcelona.
27
Reproducción Asistida o TRA como también se lo conoce, las mismas que
se someten a un estudio de revisión ya que los avances que se están
produciendo en el campo del tratamiento de la infertilidad-esterilidad
permiten el desarrollo de nuevos y mejores métodos diagnosticados cada vez
más para la consideración de los ya establecidos para determinar su utilidad
real.
Su prácticatiene sus inicios y antecedentes en, “las primeras inseminaciones
en seres humanos se atribuyeron a Jonh Hunter en Londres ( finales del siglo
XVII) y a Girult en Francia, en 1838” 17también indican varios científicos
que nació a partir de las nuevas Técnicas de Reproducción Asistida que han
sido utilizadas como una solución para aquellas parejas que desean formar
una familia y tiene como problema la esterilidad e infertilidad de una o de
las dos personas de la relación, para lo cual señalaremos los principales
métodos y que más adelante los detallaremos con mayor exactitud que por
los
expertos
en
la
materia
han
descubierto
y
entre
ellos
tenemos:laInseminación Artificia, que se comenzó a practicar con éxito en
el año de 1884 en la Escuela de Medicina Jefferson de Filadelfia, este
método “consiste en trasladar el semen previamente recogido de un varón e
implantarlo al interior de la vagina o útero de una mujer”18 la inseminación
artificial es considerada como la mejor alternativa y quizá una de las
practicas medicas más beneficiosas para que aquellas parejas logren un
embarazo con éxito y consolidar su familia, para esta técnica de
reproducción pueden existir dos factores, la primera es cuando el semen
procede de la pareja la misma que es llamada inseminación artificial
homóloga, y la segunda cuando el semen es de un donante se llama
inseminación artificial heteróloga o de donante.
17
JORGE Lerner; MARIA Teresa Urbina, Fertilidad y Reproducción Asistida; Editorial
Medica Panamericana.
18
Comisión Especial de Estudios de la Fecundación In Vitro y la Inseminación Artificial,
citado por J, sanz.
28
Otro método es la Fecundación In Vitro, los entendidos en esta materia
sostienen que esta última es la que dio pie para que se dé la maternidad
subrogada en varios países, “ consiste en la extracción directa de varios
óvulos, al mismo tiempo que se recolecta semen de su pareja o en caso de
ser necesario de otro hombre, la cual puede ser mediante dos técnicas” 19,
dando de esta manera la oportunidad a las parejas que no pueden procrear y
desean tener un hijo con sus caracteresgenéticos , demos enfatizar que
mediante un estudio se ha considerado que los niños que son concebidos por
este tipo de Reproducción Asistida, son niñas y niños más deseados y
planificados en el mundo y que no son considerados menos que los niños
que han nacido naturalmente.
“Estando conscientes de que la ciencia alcanza grandes logros, se debe partir
de la premisa de que los avances científicos y tecnológicos, y en este caso las
nuevas Técnicas de Reproducción Asistida, no deben considerarse
procedimientos ni buenos ni malos, simplemente lo que hay que hacer es
usarlas de acuerdo a los valores que uno quiere preservar.” 20
Las parejas que no pueden tener hijos tienen dos factores esenciales para
acudir a este tipo de método asistido, la primera es la esterilidad que
científicamente se la conoce como “la incapacidad definitiva e irreversible
para concebir”21 lo que nos da a conocer y comprender que no tiene ninguna
posibilidad para poder procrear naturalmente ni tener la posibilidad de acudir
a cualquier otro tratamiento, lo que ocasiona la esterilidad en las mujeres son
las lesiones o daños que existen en las trompas de Falopio, producidas por
infecciones especificas o en la cavidad abdominal, éstas son unas de las
causas para que ocurra esta problemática en el cuerpo de una mujer, también
existe la esterilidad en el hombre que se da por las alteraciones del líquido
19
Cfr, Grupo Televisa, Reproducion asistida. Metodos que ayudan a la pareja a tener un hijo
propio, cuando han fracasado los intentos normales.
20
Cfr, N, Perdomo, La procreación médicamente asistida y el derecho de familia en el
Uruguay actual, op. cit, página 125.
21
J, SANZ, Fecundación Asistida. Ideas Estructurales para la regulación de los métodos de
procreación asistida. Pagina31.
29
seminal, trastornos de la glándula pituitaria, anomalías o trastornos
testiculares producidos por malformaciones, infecciones prostáticas o
alteraciones de producción de semen. “Hay causas mixtas, que se deben
fundamentalmente a un rechazo de las células germinales de un miembro de
la pareja por el otro.”22 Por otro lado también veremos la infertilidad “la que
se trata de un problema temporal y en la mayoría de los casos se puede
corregir por medio de procedimientos médico-quirúrgicos.” 23
El vientre de alquiler es una variante de la Fecundación In Vitro o FIV como
también se la conoce,en donde una tercera persona le insertan un embrión y
que no es aquella que no ha producido el embrión, es al que acepta gestar y
parir un niño o niña que no es suyo y que al culminar el periodo de gestación
les entregara a los padres subrogantes, este temas es el que ha sido más
sensacionalista dentro del campo de la reproducción asistida, estas ultima
técnica de reproducción se ha tratado en la ilegalidad que actúan como
intermediarias para ciertas parejas en donde la mujer no puede o no desea
gestar su hijo y recurren a una tercera mujer que alquila su útero para el
embarazo y la misma recibe una compensación económica.
La evolución médica en el campo de la reproducción humana destruyó el
principio del derecho romano que atribuía la maternidad por el hecho del
parto y la paternidad por una presunción derivada del matrimonio “Mater
sempercertaest, paterest, quemnuptiaedemonstrant”, debido a que a través de
la fecundación in vitro y la inseminación artificial, quien lleve a cabo la
gestación y el trabajo de parto no será necesariamente la misma mujer que
ha proporcionado el óvulo y cuya carga genética será heredada.
Dentro de la denominada Maternidad Subrogada, puede haber tres mujeres
22
SANZ, Fecundación Asistida. Ideas Estructurales para la regulación de los métodos de
procreación asistida. Página 33.
23
SANZ, Fecundación Asistida. Ideas Estructurales para la regulación de los métodos de
procreación asistida.
30
implicadas en el nacimiento del nuevo ser: la que suele llamarse
“comitente”, que toma la iniciativa y decisión última y es causa eficiente de
dicho nacimiento; la que pone el óvulo (maternidad genética) y la que lleva a
cabo la gestación (maternidad de gestación). A veces esas tres funciones
pueden corresponder a diferentes mujeres, o concurrir algunas de estas
funciones en una mujer. Por ello, el derecho debe resolver cual es la
maternidad relevante; es decir, la maternidad legal, entendida como la
atribución de la función jurídica social de madre.
El hecho de posicionarnos a favor de la maternidad siguiendo un criterio de
consanguinidad fijándonos en el hecho de la titularidad del gameto
femenino,
o
por
la
circunstancia
determinante
del
parto
(partussequiturventrem), o finalmente por la perspectiva de una relación de
la filiación más social, afectiva y cultural en contra de las anteriores posturas
basadas en una concepción puramente biogenética, debe ser examinado
prolijamente, analizando cada uno de sus supuestos, ventajas y obstáculos.
Modalidades.
En la obra “Maternidad por Sustitución. Solución en la jurisprudencia
francesa y norteamericana”, Medina (1997) distingue dos modalidades
dentro de la maternidad subrogada:
Maternidad Subrogada o “Madre Portante”: Aquel por el cual a una mujer se
le transfiere uno o varios embriones, fertilizados con los gametos de los
padres requirentes; es decir una pareja estéril.
“Madre Gestante” o Aportación de vientre y de óvulo: Donde una mujer
acepta ser inseminada con semen del marido o pareja estable de una mujer
que no puede concebir.
En pocas palabras, mientras que en la primera la madre subrogada sólo
aporta la gestación (por eso se la llama “portante”), en la segunda; además
de eso, aporta el gameto femenino, su óvulo.
31
Como conclusión podemos notar que estando la ciencia a la altura para
realizar este tipo de procedimientos, lo que se debe hacer, es acudir a
estostratamientos siempre dentro del marco legal y es por eso que es
indispensable implementarlo en nuestro ordenamiento jurídico para
precautelar los derechos de las personas que un futuro pudieran requerir de
estas Técnicas de Reproducción Asistida en el Ecuador.
Técnicas de la Reproducción Asistida en Ecuador
Concepto.
Para la humanidad la Reproducción Asistida fue un paso muy importante que
se dio en el ámbito científico y por medio de este se ha intentado remplazar un
procedimiento natural para procrear por medio de procedimientos biológicos y
químicos realizados en un laboratorio. Las Técnicas de reproducción Asistida
no son otra cosa sino suplantar, auxiliar o transformar el proceso natural de la
reproducción humana por medio de la manipulación ginecológica para obtener
un nuevo ser sin que esto altere el patrimonio genético de los padres que se
someten a este procedimiento.
En la actualidad de nuestro país existen algunos métodos que se han ido
adaptándose a las necesidades individuales de cada pareja que no ha podido
procrear naturalmente, las técnicas de reproducción asistida en Ecuador hasta
el momento son la inseminación artificial y la fecundación In Vitro pero
debemos enfatizar que en otros países como en Estados Unidos en su estado de
California le consideran a la maternidad subrogada o vientre de alquiler como
un método más de las técnicas de reproducción asistida.
Inseminación Artificial
Este método se define como la técnica de reproducción humana en la que se
depositan los espermatozoides de manera no natural en el cuerpo de la mujer
mediante instrumentos especializados y utilizando técnicas que remplazan la
fecundación con la finalidad de conseguir un embrazo, el procedimiento de este
método se hace por medio de tres pasos, el primer paso estimulación del ovario
32
el cual consiste en la aplicación de distintas sustancias químicas las cuales
estimulan el desarrollo de un solo óvulo pero demos tomar en cuenta que este
puede conllevar a tener un embarazo múltiple ya que no se puede limitar el
número de óvulos que se desarrollan, el segundo paso consiste en la
preparación del semen en el cual se realiza una selección de los
espermatozoides con mejor movilidad, para lo que las muestras son procesadas
y analizadas horas antes para la preparación del semen que a ser utilizado para
este procedimiento
y el último paso es
la inseminación, consiste en la
colocación del semen dentro del aparato genital femenino, para que este
procedimiento tenga éxito se toma en consideración el día preciso de la
ovulación para insertar el semen y así lograr una fecundación exitosa.
Para que se lleve a cabo este método de reproducción la pareja que acude debe
cumplir algunos requisitos se considera el tipo de esterilidad en la mujer y en el
hombre, mal formaciones genéticas o físicas, la edad de la mujer que se somete
a este método, si ha tenido lesiones o abortos anteriores, enfermedades como la
presión alta, hormonales entre otros, enfermedades sexuales incurables y si
toma medicamentos continuamente o anticonceptivos, estos requisitos son
analizados para determinar si son o no candidatos para este tratamiento.
Este
método
consiste
espermatozoides en el
únicamente
en
la
introducción
artificial
de
órgano reproductor de la mujer esperando que el
organismo realice el procedimiento de unión de gametos, división embrionaria
y continúe el proceso hasta el nacimiento del nuevo ser.
Fecundación In Vitro
Este proceso es diferente a la inseminación artificial ya que se realiza de forma
externa, es decir en un laboratorio en un tubo de ensayo y el óvulo fecundado
es implantado en el útero femenino para continuar con el crecimiento del feto.
El procedimiento para este método es el siguiente el primero la obtención de
las células germinativas es decir el óvulo y el espermatozoide que van hacer
utilizados para el procedimiento, la obtención del óvulo se hace mediante la
33
utilización de productos que estimulan el desarrollo de varios óvulos se calcula
que un setenta por ciento de los óvulos recogidos llegan a ser embriones aptos
para la fertilización, la segunda etapa es la fecundación in vitro propiamente
dicha la cual se realiza en un laboratorio médico y bajo protocolos por los
cuales el óvulo y espermatozoide se exponen a sustancias dentro de una
incubadora, para que horas más tarde se junten dichos gametos y se produzca la
fecundación y por ultimo tenemos la inserción del óvulo fecundado en el útero
de la mujer y se lleve a cabo el embarazo normalmente.
EPÍGRAFE III
ANALISIS JURIDCO SOBRE LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL CODIGO CIVIL DEL
ECUADOR
Antecedentes del Código Civil en el Ecuador
Es importante analizar los antecedentes y función que tiene el Código Civil
dentro de una sociedad y como se vincula en su momento con la maternidad
subrogada, lo que nos da a conocer es que el Código Civil es la norma
jurídica que contiene el fundamento del derecho civil que es el conjunto de
normas jurídicas, principios y vínculos subjetivos de las personas,
considerándolas como sujetos de derecho, o como aquel que rige al ser
humano como tal, sin consideración a sus actividades peculiares que dan
lugar a otras ramas especializadas del Derecho como es mercantil y laboral,
es de carácter común en Ecuador, debemos tomar en cuenta que es uno de
los Códigos civiles adoptados del Código de Bello que es de Chile y fue obra
del jurista Andrés Bello, el Código Civil tiene los principios fundamentales
que inspiran el texto de este Código, que son la autonomía de la voluntad,
protección a la Buena Fe, sanción al enriquecimiento sin causa y la
responsabilidad, nuestro Código Civil fue promulgado e incorporado al
sistema en el año de 1860, el mismo que ha sido objeto de varias
codificaciones oficiales desde su creación las dos últimas fueron el año 1970
34
que fue la séptima edición y la otra en el año 2005 que se encuentra en la
actualidad vigente.
La maternidad en el Código Civil del Ecuador
La relación de la maternidad subrogada en el código civil la enfocamos en el
“Art. 60.- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia
legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para
fundamentar un derecho, deberá probarlo.” 24
Esto es lo que nos menciona nuestro ordenamiento dándonos a entender que
el nacimiento es el hecho que fija la existencia de una persona, cuando el
niño o niña se encuentra todavía en el vientre materno, sin negar que tiene
derechos, su existencia legal se encuentra suspensa hasta que la criatura sea
separada completamente de su madre, lo que nos lleva a tener la posibilidad
de impugnación de la maternidad, esto se puede dar en los casos de falsedad
del parto o la suplantación del pretendido hijo al verdadero, estas
impugnaciones deben ser debidamente comprobadas y motivada, esto es
también se encuentra estipulado en nuestro ordenamiento.
“En cualquier caso y sin cuestionar el alcance de las variantes que pueda
existir, se atribuye la maternidad de gestación el mayor rango, por la
estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente durante los nueve
meses de embarazo.” 25
Debemos tomar en consideración que la maternidad deriva un hecho visible
que no se puede ignorar que es un elemento importante en la filiación ya que
admite prueba directa deun parto. “La mujer a la que se realiza la
24
Código Civil del Ecuador Articulo 60.
E, ZAMBRIZZI, La Filiación en la procreación asistida, editorial el Derecho, Buenos
Aires, 2004.
25
35
implantación del embrión es, jurídicamente, la madre del niño o niña, debido
a que la maternidad se determina por el parto.” 26
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la maternidad biológica y legal
recaen siempre en la misma persona ya que las dos se determinan por el
hecho del nacimiento o parto, sin importar que exista donación de óvulo o
utilización del mismo por la madre gestacional, si hablamos de la maternidad
subrogada se le atribuye la maternidad legal aquella mujer que ha gestado y
dado a luz un niño o niña.
Los Contratos de la Maternidad Subrogada en el Código Civil del
Ecuador.
La utilidad de los distintos contratos como fuente de obligación y la variedad
de intereses en cada uno de ellos nos obliga a clasificarlos y tratarlos desde
dos puntos de vista el funcional que llegarían hacer su contenido y su
finalidad, por otro lado el estructural que contiene la parte de elementos y
modo
de
formación,dependiendo
de
sus
objetivos,
realidades
y
características propias, el contrato que se asimila al de maternidad subrogada
o vientre de alquiler es el contrato de arrendamiento el mismo que
analizaremos en variospuntos, y para entender en su totalidad en que
consiste un contrato debemos comenzar analizando la capacidad,
consentimiento y sus vicios.
La Capacidad – Incapacidad
Tener capacidad significa tener la aptitud o suficiencia para algo eso es en el
lenguaje común pero si hablamos en la capacidad jurídica es un conjunto que
recoge las condiciones para ser sujeto de esos derechos y deberes, un
concepto que lo define de mejor manera a la capacidad es el de “SANCHEZ
DE LA TORRE define a la capacidad como la credencial de que un sujeto
jurídico asuma los derechos subjetivos y las responsabilidades jurídicas
consecuentes a sus actos.”
26
E, ZAMBRIZZI, La Filiación en la procreación asistida, editorial el Derecho, Buenos
Aires, 2004.
36
Para tratar de un contrato la capacidad es un elemento importante y la
misma debe enfatizar en el contrato de maternidad subrogada y es por eso
que es importante enfatizar una distinción entre capacidad de goce que es
inherente a todas las personas, estonos quiere decir que es aptitud para
adquirir derechos y la capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una
persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, en
nuestro
ordenamiento se considera a una persona capaz a no ser que la Ley considere
lo contrario,así lo establece el Art. 1462 “Toda persona es legalmente capaz,
excepto las que la ley declare incapaces.” 27 Y también es la capacidad legal
en poder obligar por si misma sin autorización de la otra, de acuerdo al Art.
1461 del Código civil, dando por entendido que la personalidad jurídica nace
con la persona sea natural o jurídica ya que de esta manera se configuran los
requisitos para contratar y obligarse, adquiriéndose así deberes y derechos
entre sí.
La incapacidad también se encuentra establecida en nuestro ordenamiento, la
misma que consiste en la limitación de derechos de una persona, la cuál ha
sido declarada incapaz por un juez competente basándose en la Ley, así lo
hace constar en nuestra legislación el en Art. 1463 “Son absolutamente
incapaces los dementes, lo impúberes y los sordomudos que no puedan darse
a entender por escrito.” Dentro de este grupo tenemos también a los
incapaces absolutos que son aquellas personas que no pueden realizar actos
jurídicos ya que los mismos no surten obligación alguna al contrario de los
incapaces relativos que se les permite la celebración de actos jurídicos, los
cuales pueden tener valor en ciertas circunstancias, si hablamos y sobre el
vientre de alquiler, laspersonas que la ley les considere legalmente incapaces
absolutos tampoco podrán participar de un contrato de maternidad
subrogada.
27
ARTICULO 1462 Código Civil Ecuatoriano, actualizad a febrero del 2009, QuitoEcuador.
37
Consentimiento
Este esotro de los elementos esenciales para que un contrato tenga validez,
ya que el mismo debe nacer de la voluntad de la persona sin que exista algún
vicio en su consentimiento, este requisito es uno de los más importantes que
se debería tomar en cuenta en el contrato de maternidad subrogada ya que
debe existir la voluntad de las dos partes involucradas y que al terminar este,
se cumplan las clausulas expresadas para que se pueda llegar a un acuerdo y
no se violen derechos y garantías de ambas partes, en el Código Civil
ecuatoriano se establece en el Art. 1461 numeral 2 “que consienta en dicho
acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio.” 28 Debemos
aclarar que el consentimiento se trata solo en los contratos bilaterales ya que
consiste en el acuerdo de dos o más personas y lo contrario que se da en el
contrato unilateral ya que se habla de la voluntad de unas de las partes.
Los vicios del consentimiento son el error que se define como el “concepto
equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa; o creer
verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero” 29el error puede ser de
derecho y hecho, el primero trata que es el concepto equivocado que se tiene
de una persona, cosa o hecho, para entender el error de hecho recae sobre la
especie de acto o contrato y el error de derecho es vicia el consentimiento
cuando la calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato es
muy diferente de que se cree al principio del contrato, esta clase de error se
encuentra establecido en el Art. 1468 y 1470 del Código Civil ecuatoriano,
como segundo vicio tenemos fuerza que es el “temor que experimenta una
persona debido a una impresión física o moral, y que la obliga a manifestar
su voluntad en un sentido determinado” 30 para que la fuerza pueda
efectivamente viciar el consentimiento debe reunir tres condiciones Injusta e
ilegítima, grave y fuerza determinante para culminar con los vicios del
consentimiento hablares del dolo que es la intensión positiva de inferir
28
ARTICULO 1461, numeral 2. Código Civil Ecuatoriano, actualizad a febrero del 2009,
Quito-Ecuador.
29
Cfr, A, ALESSANDRI, Tratado de Derecho Civil Tomo II.
30
Cfr. C, DUCCI, Derecho Civil.
38
injuria a la persona, propiedad del otro, con estos requisito y vicios se debe
entender que el consentimiento resulta de las manifestaciones de las partes
involucradas para que se lleve un acto jurídico y para concluir con este tema
hablaremos de la similitud del contrato de arrendamiento y el vientre de
alquiler.
Objeto.
“Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración.” 31 Uno de los puntos de fundamental importancia
dentro de los requisitos de validez de los contratos y de manera especial en
el contrato de la maternidad subrogada, es sin duda su objeto, que se han
comprometido a efectuar las partes, por otro lado no se debe confundir el
objeto del contrato con el contenido del mismo, ya que el segundo involucra
las reglas de conducta a que deben subordinarse las partes. En los contratos
que se encuentran estipulados en nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano
es más sencillo determinar la licitud o ilicitud del objeto pero no se podría
distinguir esto en la maternidad subrogada ya que se torna complejo y se
requiere un análisis especial del objeto ya que contiene varias obligaciones
que contraríen al ordenamiento jurídico, en el caso de la maternidad
subrogada las obligaciones que nacerían de dicho contrato dependerían de
acuerdo a lo que las partes estipulen, estas son en esencia los efectos,
producto de la operación jurídica que se denomina objeto.
Si nos enfocamos en el contrato de la maternidad subrogada el objeto
esencial sería el que la mujer subrogada ponga a disposición el uso de su
útero para que se lleve a cabo el embarazo, “el objeto obedece a la pregunta
qué se deben las partes”
32
o para que las partes quieren someterse a un
contrato.
31
32
Código Civil Ecuatoriano, Articulo 1476.
R, STIGLITZ, Contratos, Teoría General.
39
Al referirnos al objeto de un contrato es necesario establecer que el
“arriendo” de un útero con o sin donación de óvulos, vendrían a ser contratos
ilícitos, además de que contienen una flagrante oposición a la moral y las
buenas costumbres la mismas que afectan el derecho del niño o niña a una
determinación de su identidad por otra parte se debe reconocer que el
contrato de maternidad subrogada conlleva como elementos indirectos del
objeto de un ser humano que merece respeto de identidad y sobre todo a su
dignidad como persona, por tanto es necesario que se tome en cuenta que a
pesar de que existen adelantos de la ciencia, el ser humano se está
aprovechando para intervenir en procesos artificiales, en el derecho que
tiene el niño o niña de ser concebido naturalmente y convivir con su familia
biológica.
Causa.
La palabra causa en Derecho tiene algunas acepciones, por un lado la que se
refiere la causa de las obligaciones y la otra es la causa final de la cual
analizaremos, esto es lo que los glosadores llamaban “Causa finalis”, esto es
“la causa próxima, el fin inmediato, la que se revela como determinante del
acto de voluntad.”
33
En la maternidad subrogante la causa en principio no
tiene por qué se ilícita
ya que el fin último de dicho contrato es la
procreación como tal y para varios criterios podrían sostener
que la
procreación es un derecho y que no atenta de ninguna manera al derecho a la
vida pero es lo contrario es una práctica que da vida, sin embargo hay
quienes sostienen que la procreación se debe lograr por los procesos
naturales y que cualquier otra práctica contraria a lo natural lo que se iría en
contra a las buenas costumbres dentro de la sociedad en la que nos
desenvolvemos.
La causa final es en contrato de maternidad se consideraría a los padres
subrogantes al beneficiarse al poder tener un hijo con sus propios genes y la
otra parte seria la madre subrogada y su beneficio seria la prestación
33
J, MILICH, Doctrina General del Contrato.
40
económica, debemos enfatizar en la semejanza que hay entre la causa y el
objeto que existe en los distintos tipos de contrato, ya que también existe
causa ilícita la misma que se encuentra prohibida en la ley la misma que
contraria al orden público así como las buenas costumbres.
En nuestra legislación en el Art. 1483 del Código Civil ecuatoriano nos dice
que la causa es “no puede haber obligación sin una causa real y licita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente”, la causa es el último requisito para que un contrato tenga validez
de los contratos en general y que se podría aplicar en el contrato de la
maternidad subrogada, a este elemento se lo considera como la formacióny
validez de los contratos o negocios jurídicos que constituye una materia
imprecisa y oscura ya que en un acto jurídico se encontrar varias causas, en
el sentido en que el contrato de vientre de alquiler se daría una causa distinta
como por ejemplo que para la madre subrogante, se constituyera una causa
de hecho de beneficiarse económicamente, al enfocarnos en el tema que
estamos tratando para la madre subrogante la causa podría es la procreación
del niño o niña que lleva en su vientre.
Debe existir causa en todos los contratos sin que sea indispensable
expresarla ya que no puede dejar de tener un impulso a la creación de dicho
contrato, tomando en cuenta que la causa es siempre común a las dos partes
involucradas pero sin duda no deja de existir una inmoralidad respecto de
una parte.
Nulidad.
La nulidad se puede dar por la causa y el objeto ilícito, en nuestro
ordenamiento del Código Civil ecuatoriano en el Art. 1697 define a la
nulidad como “es nulo todo acto o contrato a que falte alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según
su especie y la calidad o estado de las partes.” Al analizar los requisitos de la
41
validez o nulidad del contrato de la maternidad subrogada en el Ecuador,
teóricamente se le consideraría ilícito por contradecir el orden público y las
buenas costumbres, pero jurídicamente un contrato de vientre de alquiler
sería válido hasta que un juez declare su ilicitud, las cuales dependerían
exclusivamente de la valoración social y personal que este haga y de las
circunstancias específicas en cada caso concreto.
La nulidad de un contrato debe ser declarado por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato así lo dispone en el
Art. 1699 del Código Civil ecuatoriano, por otro lado la nulidad debe estar
debidamente expresada por la ley por eso en la maternidad subrogada no es
una cuestión que se encuentra prohibida ni regulada por la ley por lo que no
se puede establecer que dicha norma es nula, por otro lado también tiene el
carácter de una sanción por la vía civil.
Similitud con el Contrato de Arrendamiento y Características Posibles
con el contrato de la Maternidad Subrogada.
La figura de la maternidad subrogada
o vientre de alquiler se lo ha
asimilado a uno de los contratos más utilizados en nuestra sociedad que es el
de arrendamiento, esta denominación no esapropiada, ya que nos estamos
refiriendo a un ser humano y no a una cosa a pesar de que el vientre es una
parte del cuerpo del ser humano no se le puede considerar como algún objeto
o cosa, debemos enfatizar que no contiene todas las característicasde este
contrato ya que debemos entender que la vida de una persona no se puede
negociar o comercializar de esta manera y debemos darle la debida similitud
entre este contrato que vamos a tratar.
El arrendamiento de útero no encaja perfectamente en ninguna parte de
nuestro ordenamiento en el Código de Civil en su artículo 1856 sobre las
clases de arrendamiento, la primera consiste en el arrendamiento de cosa
como lo mencionábamos al principio el útero es una parte del cuerpo
42
humano pero no se encuentra separado del cuerpo de la mujer que alquila su
vientre,por lo que no se le puede considerar como una cosa, “ una parte del
cuerpo que no se encuentra aún separada integra el sustrato físico de la
persona y participan de su naturaleza, pero una vez separadas corresponde
clasificarlas jurídicamente como “cosa”, y asignarle al carácter de “real” al
derecho que la persona ejerce sobre ellas”34 por ello llegamos a la
conclusión que el útero no es una parte renovable y no se la puede separar
del cuerpo de la mujer subrogante y esta es la razón por la cual no se la
puede considerar como una cosa. Por otro lado veremos la segunda clase de
arrendamiento que consiste, el que sea un contrato de locación de obras,
queda excluido a lo que nos enfocamos en el tema de la maternidad
subrogada, en esta clase de contrato se refiere cuando una persona se
compromete con otra a realizar una determinada obra y a recibir un precio
por ello, de ninguna manera se puede considerar que exista un arrendamiento
de obra ya que la formación y desarrollo del embrión para convertirse en ser
humano no se le puede considerar como una obra, para entenderlo de mejor
manera que no se le puede considerar como tal pondré dos ejemplos de que
se considera obra como es una pintura o la confección de un traje, lo que
lleva a una conclusión que un niño no es una comunidad de bienes suceptible
a arrendar, lo que de alguna forma se confeccionaría en el útero sería la
criatura misma, que de ninguna manera es susceptible de transacción, “ el
embrión es una persona en potencia y por tanto no se le puede clasificar
como una obra:” 35
Por ultimo en cuanto el arrendamiento de servicios, ha sido la que más se ha
asemejado con el “contrato de la maternidad subrogada”, al considerar que
se trata de un servicio que la madre subrogante está brindando para con la
madre subrogada, a cambio de una contraprestación económica, se le podría
considerar a la maternidad subrogada o vientre de alquiler como un servicio,
34
35
R, STIGLITZ, contratos Teoría General tomo II. Editorial Desalma Buenos Aires 1993.
Técnicas de Reproducción Asistida
43
es sin duda un servicio de carácter especial debido a que no consiste en un
servicio material sino uno natural.
En el tema de la maternidad subrogada el servicio contempla riesgos para las
dos partes y su cumplimiento de igual manera depende de las mismas, si
bien existen grandes diferencias entre lo que es la verdadera figura del
arrendamiento y el llamado vientre de alquiler no se puede dejar de señalar
que dicha figura podría abarcar algunos elementos del arrendamiento.
A continuación me enfocare en las características posibles del contrato de la
maternidad subroga en el Ecuador, como un contrato innominado debe
regirse al igual que los contratos nominados por la reglas generales de la
doctrina de los contratos, en nuestro ordenamiento en el Art. 1454 un
contrato es “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.” 36Debemos explicar lo que al principio del articulo da a
conocer que el contrato y convención es lo mismo, el autor G. Ospina de
nacionalidad colombiana respecto a que la convención vendría a ser el
género y contrato una especie, ya que todo contrato es una convención pero
no toda convención es un contrato, “ las convenciones son acuerdos de las
voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, pertenecen a este género los contratos que son la fuente
principal de las relaciones obligatorias.”37
Estas posibles características del contrato de la maternidad subrogada
vendría a ser una convención entre dos partes encaminadas a crear
obligaciones reciprocas la primera sería entregar el niño o niña al momento
del nacimiento y la segunda vendría a ser dar algo a cambio lo que podría
ser una remuneración económica en la mayoría de los casos, dependiendo si
el contrato sería oneroso o gratuito, todas estas obligaciones recíprocas entre
36
Código Civil Ecuatoriano, actualizado a Febrero de 2009.
37
G, OSPINA, Teoría General del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos.
44
las partes vendrían a considerarse para elaborar un contrato de maternidad
subrogada.
Así como los contratos que se encuentran establecidos en nuestro
ordenamiento, el contrato de maternidad subroga también requiere requisitos
para tener validez y tener vida dentro del derecho, como son la voluntad no
viciada, objeto y causa licitas, las solemnidades y la capacidad de las partes,
cabe mencionar que la falta de algún requisito de validez no impide la
existencia de un acto pero lo vicia y da paso para anularlo.
EPIGRAFE IV
DERECHO COMPARADO Y NORMATIVA
Los dilemas jurídicos y éticos que se generan por el tema de la maternidad
subrogada no son ajenos a las diferentes legislaciones del mundo, podemos
decir que algunos Estados han regulado la materia de la maternidad
subrogada la que han permitido y otros lo han prohibido pero debemos
enfatizar en ciertos países no cuentan con esta normativa y el Ecuador es uno
de ellos.
Ecuador.
Para el Ecuador la maternidad biológica y la maternidad legal son las
mismas pues la maternidad biológica está dada por quien lleva el niño en su
vientre y lo da a luz, de igual manera la maternidad legal presume que la
madre es quien da a luz por lo que se fija en el hecho del nacimiento y el
parto, se ha incluido al alquiler de vientre o maternidad subrogada dentro de
los métodos de reproducción asistida, puesto que la esta modalidad de
maternidad no podría ser posible si no existiese la inseminación artificial o la
fecundación in vitro, el procedimiento que se utiliza varía si es una
maternidad subrogada genética o solo si será gestacional.
La reproducción asistida se encuentra enmarcada dentro de varios ámbitos
legales como los derechos humanos, derecho civil, derecho penal, derecho
45
de salud entre otros, varias discusiones acerca de la protección de los
derechos humanos, derechos de la mujer, la filiación, la responsabilidad
médica, se han desplegado a partir de la utilización de estos métodos.
Por su parte la conservación, utilización e investigación de los embriones ha
sido un tema controversial que lamentablemente en nuestra legislación aún
no ha sido regulado dentro de una ley de igual manera sucede con los temas
acerca de vientres de alquiler, una discusión jurídica de gran importancia
nace en cuanto a la utilización de gametos donados por personas que ha
fallecido, pues se genera debate en lo referente al tema de herencia,
reconocimiento del niño o niña y sobre todo los derechos que estos poseen.
Con esto podemos distinguir algunos problemas jurídicos que se generan
alrededor del tema de la reproducción asistida lo que se pretende realizar en
este capítulo es buscar una relación entre las normas legales que regulan
estos aspectos en otros países y las normas ecuatorianas.
Argentina.
El 2 de diciembre del año 2010 los legisladores argentinos sancionaron la ley
de Fertilización Asistida, la misma que se considera dentro de los planes de
salud de la provincia de Buenos Aires y que entrega a las parejas una
posibilidad de concebir de manera artificial, esta ley que es prácticamente
nueva considera a la infertilidad como una enfermedad de acuerdo a lo que
sustenta la Organización Mundial de la Salud y por eso la incorpora de los
planes de salud pública, por tanto se reconoce la cobertura asistencial para
estas prácticas de fertilización pero se aclara que las mismas deben ser
homologas, es decir células germinativas de la pareja que se someterá a este
procedimiento.
La ley de Fertilización asistida que solamente las mujeres que tengan entre
30 y 40 años de edad podrán acceder a estos tratamientos y que se dará
prioridad a las parejas que no tengan hijos, estos tratamientos se podrán
46
realizar una vez al año y por un máximo de dos años por cada pareja que lo
solicite. Una de las novedades que se presenta en esta leyes que las parejas
que desean realizar estos procesos de reproducción asistida tienen que
realizar una declaración juramentada que contenga, datos personales con sus
documentos de identificación, como se compone el núcleo familiar con
partidas de nacimiento, manifestación de si tiene planes de cobertura médica
o de medicina pre-pagada, haber residido dos años en Buenos Aires, si la
autoridad lo solicita un informe ambiental.
La legislación argentina no contempla la donación de gametos sin embargo
varios organismos como la SAMER que es la sociedad Argentina de
Medicina Reproductiva, han presentado proyectos de ley que permitan la
regulación de este tema.
España.
España es considerada como uno de los países europeos más adelantados en
la parte científica y jurídica,en la legislación española se ha venido
realizando varios avances sobre la maternidad subrogada, el 22 de
noviembre del año 1988, se incorporó al sistema legislativo esta ley fue
denominada “Ley 35/88 sobre Técnicas de Reproducción Asistida o TRA”,
mediante la incorporación de esta ley se establece que las TRA tienen como
finalidad fundamental, paliar la esterilidad de la pareja humana.” 38
Una de las características de esta ley es que regula TRA específicamente la
Inseminación Artificial- IA y la Fecundación In Vitro- FIV, como medios
que han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de la esterilidad
cuando otros métodos son poco adecuados o ineficientes.
La inseminación artificial con el semen del marido o del varón de la pareja o
con semen de un donante, se viene realizando desde varios años atrás en
España el primer banco de semen data del año 1978 y han nacido ya unos
38
Ley 35/1988 de 22 de noviembre Técnicas de Reproducción Asistida, España.
47
2.000 niños y niñas endicha nación y varios de miles en el resto del mundo
por medio de este procedimiento, la ley 35/88 establece que “Desde una
perspectiva biológica, la maternidad puede ser plena o no plena. La primera
consiste en que la madre ha gestado a una criatura con su propio óvulo. La
segunda, por el contrario, la mujer solo aporta ya sea, la gestación o
solamente su óvulo, pero no ambos.” 39
Según la legislación española y específicamente en referencia a la tantas
veces mencionada ley 35/1988, se prohíbe expresamente el contrato de
maternidad subrogada, “sera nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a
la filiación materna a favor del contratante de un tercero” 40 el mismo
establece que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución
(maternidad subrogada), será determinada por el parto” 41
En conclusión la ley española aborda el tema de las TRA como una solución
al problema de la esterilidad en las parejas y teniendo en cuenta que las
técnicas de Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro dieron paso
para un nuevo método como es el de la maternidad subrogada dando
solución a varios de los problemas de esterilidad e infertilidad, debemos
recalcar que la legislación de España acepta las TRA pero no la maternidad
subrogada y si se da el caso que un niño o niña naciera de la figura de la
maternidad subrogada se entiende que legalmente se le considera madre
aquella que ha dado a luz la criatura.
Israel.
La ley 5746 sobre acuerdos de gestación por sustitución de 1996, requiere
ciertos requisitos como los contratantes deben ser una pareja formada por un
hombre y una mujer, la comitente tiene que justificar su infertilidad o
incapacidad para embarazarse, los embriones deben ser obtenidos a través de
39
Ley 35/1988 de 22 de noviembre Técnicas de Reproducción Asistida, España.
Ibidem
41
Ibidem
40
48
FIV, tienen que provenir del esperma del padre comitente aunque el óvulo
sea de una donante, la gestante solo puede estar emparentada por adopción a
la comitente, la paternidad legal de un bebé nacido por sustitución tiene que
ser autorizada por orden judicial y recae sobre los comitentes por otra parte
la gestante puede rescindir del contrato, solo cuando el tribunal corrobore
cambios de circunstancias que justifiquen esta acción y siempre que sea a
favor de los intereses del menor.
Tras la concesión de una orden de paternidad la gestante no podrá anular el
contrato y hay que destacar que desde la puesta en marcha de esta ley en
1996 ninguna gestante ha tratado de hacerlo para convertirse en la madre
legal, esta ley ha sido aplicada por los tribunales a los acuerdos llevados a
cabo en Israel y no prohíbe si sanciona la gestación por sustitución
extraterritorial ya que tampoco se aplica en estos casos, por lo que la
subrogación transnacional ha sido utilizada por parejas del mismo sexo para
satisfacer sus deseos reproductivos.
Desde que la legislación incorporo esta ley
Israel tiene uno de los
mecanismos de acceso a la subrogación más sofisticados, estableciendo la
filiación mediante la adopción tras la aprobación del Comité gubernamental
de que el acuerdo es válido y que se cumplen los requisitos fijos por la ley.
Grecia.
La maternidad subrogada se regula mediantes dos leyes la primera fue la ley
3089-2002 y la segunda ley 3305-2005, en estas leyes hay varios particulares
como es previa a la transferencia del embrión a la mujer gestante el ovulo no
puede ser de ella tiene que existir una autorización judicial por escrito y
donde se plasme que no hay beneficios económicos entre las partes
implicadas este acuerde podría permitir la compensación de los gastos y
cuando se cumplan ciertos requisitos como son la madre comitente debe ser
menor de 50 años, debe probar que es incapaz de llevar un embarazo a
término y la gestante tiene que certificar al tribunal que está sana física y
49
psicológicamente, si la gestante está casada es imprescindible el
consentimiento del esposo por escrito, las dos partes implicadas tienen que
ser ciudadanos griegos o residentes permanentes, al momento del nacimiento
los padres subrogantes se convierten directamente en los padres legales del
recién nacido pero dentro de los seis meses después del mismo, la gestante
puede solicitar la maternidad si prueba que los óvulos utilizados fueron de
ella, convirtiéndose así en la madre legal con carácter retroactivo a la fecha
del parto si esto se corroborase.
El procedimiento para expedir el certificado de nacimiento es el estándar y
se realiza en el hospital, dejando expuesto que es un caso de maternidad
subrogada y los comitentes, como cualquier pareja deberán entregar el
certificado al Registro Civil con una copia de la resolución judicial en 10
días.
Estados Unidos – California
En la actualidad es indiscutible que cada vez es más habitual que parejas
españolas que no pueden gestar un hijo, y muy en especial aquellas parejas
gays, que desean tener hijos y formar una familia, se desplacen a territorios
donde el recurso a la maternidad subrogada es legal, el destino preferido de
estas parejas son los EE.UU-California estado norteamericano que concentra
más centros que anuncian estos “servicios” y agencias que actúan de
intermediarias42.
Es así que desde los años noventa los tribunales
californianos han otorgado carácter vinculante a los acuerdos de maternidad
subrogada gestacional o parcial y en caso de conflicto de intereses entre la
pareja comitente y la madre subrogada, han declarado la filiación del nacido
a favor de los miembros de la pareja comitente.
Uno de los casos más sonados y discutidos en Estados Unidos por el tema de
la maternidad subrogada fuel el de “Baby M”, este fue el primer caso a nivel
42
Jaime PRATS, “Busco madre de alquiler... en el extranjero”, El País, 9.11.2008
50
mundial que abordo la problemática sobre las madres subrogantes, dicho
caso fue resulto por un juez de Nueva Jersy que fue el Juez de primera
instancia, creó precedentes al respecto y cuyo criterio ha sido análogamente
estudiado en otros países este caso ya lo discutimos en el epígrafe de los
antecedentes de la maternidad subrogas, debemos enfatizar que casos así se
dan diariamente en nuestro país pero con la diferencia que ningún juez lo ha
resuelto pero sin embargo es evidente que la legislación mundial sobre la
maternidad subrogada se encuentra rezagada.
Es incomprensible que una práctica tan usual en el mundo actual y la tanta
importancia, no se encuentre debidamente regulada lo que podría prevenir
tantos conflictos que afectan siempre la integridad del ser humano y sobre
todo el interés superior del niño.
Uruguay.
Es conveniente analizar sobre la realidad de este país ya que es parecida con
el Ecuador, para así poder tener una visión más amplia sobre la necesidad de
incorporar en nuestro sistema la cuestión de la maternidad subrogada,
Uruguay es un país pequeño en superficie y población, por ello es que son
muy pocos los casos que se han planteado referentes a la procreación asistida
y hasta el momento ninguno que haya llegado a los tribunales de justicia.
Sin embargo en este país existe un proyecto de ley denominado “Proyecto
Batalla”, llamado de esta forma por la persona que redacto y en el que un
artículo que contiene este proyecto estipula que “a los efectos filiatorios, será
reputada madre la mujer a quien se le hubiera implantado el embrión y que
hubiese completado la etapa de gestación y dado a luz.” 43 Al respecto hay
quienes sostienen que la práctica o aplicación de la maternidad en Uruguay
es contraria a todo tipo de procreación médicamente asistida basándose en el
artículo 40 de la Constitución Uruguaya, el mismo que establece “ la familia
43
N, PERDOMO, La Procreación mediante asistida y el derecho de familia en Uruguay
actual.
51
es la base de nuestra sociedad; el estado velará por su estabilidad moral y
material, para mejorar formación de los hijos dentro de la sociedad”,
debemos indicar que en nuestra constitución Política del Ecuador también lo
estable en su artículo 37 “recoger y proteger a la familia, que es considerada
célula fundamental de la sociedad; además protege el matrimonio, la
maternidad y el haber familiar” con los artículos mencionados tanto de
nuestra legislación como la Uruguaya protege al niño o niña en el haber
familiar y siempre lo especifica en el biológico o natural.
Por lo que se refiere acontratos de la maternidad subrogada en Uruguay no
se ha celebrado nada al respecto y por el lado de la parte doctrinal al
presentarse un caso así se daría la nulidad por no tener objeto ilícito por
violar un principio de orden público como es el de indisponibilidad del
cuerpo humano.
Brasil.
La maternidad subrogada es permitida siempre y cuando se cumplan ciertos
requisitos para lo cual existe un catálogo de normas éticas utilizadas para las
técnicas de reproducción asistida que no tienen ninguna naturaleza jurídica,
se dispone que los centros, clínicas, servicios de reproducción humana
puedan utilizar las técnicas de reproducción asistida para originar una
maternidad subrogada, únicamente cuando existe en la madre subrogada un
problema que impida que esta geste a su hijo o hija, además las madres
subrogantes deben pertenecer a la familia de la madre subrogada, hasta el
segundo grado de parentesco, los demás casos que se presenten a futuro
deberán ser sometidos a la autorización del Consejo Regional de Medicina y
por último la maternidad subrogada en la legislación de este país prohíbe
expresamente el carácter lucrativo de esta práctica, pero señala que las
clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una
situación de gestación, sustitución cuando exista un problema médico que
impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética, en estos
casos la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica,
52
en una relación de parentesco hasta el segundo grado, los demás casos
estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina.
México.
El 26 de noviembre del 2009 se presentó un proyecto de Decreto para
expedir la Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal, se propusieron
dos iniciativas para regular este procedimiento una a nivel local en el Estado
de Puebla y otra a nivel Federal este último es la creación de la Ley Federal
de Subrogación Gestacional requiere reformar varios artículos del Código
Civil y Penal Federal para adecuarlos a dicha ley, esta iniciativa impone
ciertos requisitos tales como contrato firmado ante notario público con
autorización anterior de la Secretaria de Salud, será un acuerdo gratuito sin
ánimo de lucro así los comitentes tienen que pagar los gastos médicos de la
gestante y la mujer debe demostrar la imposibilidad o contraindicación
médica para embarazarse.
El Estado supervisara estas prácticas para imposibilitar que las gestantes lo
practiquen por falta de medios, convirtiéndose en trabajos forzados por la
pobreza, este tema sigue en la actualidad y recientemente se ha publicado en
México el 24 de Enero del 2013, la intención por parte del grupo
parlamentario PRD en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal ALDF,
de crear la ley de gestación subrogada. Planteada en la anterior legislatura
del 2009 que habla de la universalidad del acceso a esta técnica como
novedad de la iniciativa.
Colombia.
En este país esta ley sigue sin existir en torno a la maternidad subrogada a
pesar de la proliferación de entidades que ofrecen estos servicios y es un
interrogante la necesidad de legalizarla y regular los distintos mecanismos
asociados a esta práctica, delimitando solo la intervención a especialistas, no
se puede dejar de mencionar que ha existido varios proyectos de ley por
parte de senadores y representantes de la cámara pero siempre sin éxito al
53
referirse de la maternidad subrogada al igual que las Técnicas de
Reproducción Asistida en general.
India.
Debido a la expansión de esta práctica y su impacto social en el año 2010el
Ministerio de Salud de India creo un documento titulado “Guía para la
Reglamentación de la Reproducción Asistida”, citando entre ellas a la
maternidad subrogada, por otro lado el Consejo Indio de Investigación
Médica (ICMR) publicó en 2006 un documento llamado “Guía Ética para la
investigación Biomédica y la Participación de Seres Humanos”, esto dos
escritos estructuran la columna vertebral de la política y los horizontes éticos
que regulan los procedimientos biotecnológicos en India.
Amador, 2010 cita que los documentos oficiales estudiados definen la
maternidad subrogada como “un acuerdo en el cual la mujer está de acuerdo
tener un embarazo a término y entregarlo a los padres genéticos, con quienes
ella establece una relación contractual.” Los participantes en el contrato son
la clínica, la pareja (casada o no) y la madre subrogantes con su esposo o
guardián, ya que solo entra en la transacción después de recibir el
consentimiento de ‘el, poniendo de manifiesto que su autonomía no es
ilimitada y que depende en última instancia del varón, característica de una
sociedad patriarcal arraigada 4n la religiones indias a pesar que la persona
que dona los óvulos o el esperma no está incluida en la relación contractual.
Se firma un contrato comprometiéndose a cumplir libremente las cláusulas
del contrato de acuerdo con la ley india hasta el parto y se pierde el derecho
a una posible interrupción, la voluntad de la embarazada queda a expensas
del pacto entre la clínica, los contratantes y su pareja aunque en ocasiones
concretas se podría llevas a cabo un aborto, otra condición es que la mujer
subrogante debe haber tenido por lo menos un hijo o hija. Si se necesitaran
óvulos diferentes a los de la contratante, tendrían que ser de una tercera
54
donante para evitar los aspectos entre los padres de deseo y la embarazada,
se intenta que las mujeres tengan el domicilio próximo a la clínica y
suspendan sus labores dándoles cuidado a su familiares, la compensación
económica que reciben corresponde a los ingresos que pueden ganar ellas o
sus maridos en nueve años.
Rusia.
En este país se rigen por el Código de Familia de la federación de Rusia y la
ley federal de salud, “Federal La won theBasis of Protection of
Citizens’Health, núm.323-FZ” aprobada en noviembre del año 2011 y en
vigor desde el 1 de enero del 2012 que deroga la ley de 1993.
En el Código de Familia de Rusia en el Art.51 nos habla “los conyugues que
hayan dado su consentimiento escrito para la aplicación de la FIV o la
implementación del embrión se inscribirán en el libro de Nacimiento como
los padres del niño por medio de dichas técnicas. Los conyugues que hayan
dado su consentimiento escrito para la implementación del embrión en el
útero de otra mujer con el fin de que lo geste, solo serán inscritos como los
padres del niño con el consentimiento de la mujer que lo haya parido
(gestante).
La parte médica se regula por la Orden número 67 del Ministerio de Salud
Pública de la Federación de Rusia “sobre la aplicación de la técnicas de
reproducción asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y
masculina” de 26 de febrero de 2003, en Rusia pueden ser gestantes
subrogadas las mujeres que participen libremente en dicho acuerdo y con
una serie de características su edad entre 20 y 35 años, madres de un hijo
propio sao y gozar de buena salud física y psicológica entre otras y solo se
permite la gestación por sustitución gestacional.
Canadá.
55
En el año 2004 la Assited Human ReproductionAct, hace posible la
maternidad subrogada, prohibiendo desde un principio la compensación
económica a favor de la madre subrogante, la edad mínima establecida es de
21 años su voluntad no puede estar influenciada por otra persona, la ley toma
en cuenta la posibilidad de reglamentar la maternidad subrogada permitiendo
que la madre subrogante reciba un rembolso por gastos médicos incurridos
como consecuencia de la gestación, incluidas las rentas de trabajo que la
madre subrogante haya dejado de percibir por la gestación.
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA.
Caracterización del problema seleccionado para la investigación.
Al hablarse del derecho de familia no solamente se trata de la protección de
familias formadas sino también de aquellas parejas que por problemas
biológicos de esterilidad e infertilidad no pueden alcanzar el anhelo de ser
padres y de esta manera formas una familia.
Este problema puede ser fácilmente resuelto gracias a los avances científicos
y tecnológicos, el derecho al ser dinámico puede tomar estos elementos para
regular y fomentar la familia haciendo uso de las características
que
promueven estos desarrollos.
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación
La base de la presente investigación es la bibliográfica y la documental, ya
que la fuente de la investigación son libros relacionados al tema,
complementándose con la investigación de campo con un contacto directo
con la realidad, ya que se obtiene información significativa para poder
reforzar los objetivos propuestos.
56
Por lo que esta investigación pretende ser descriptiva, porque buscará
describir un problema que requiere ser resuelto por la sociedad; igualmente
será cuali-cuantitativa ya que por medio de la investigación de campo se
buscarán datos cuantificables que serán valorados para lograr una
aproximación más precisa acerca del el derecho a la familia y la maternidad
subrogada en el Ecuador.
Universo de la Investigación:
El universo de la presente investigación está compuesto por los abogados el
libre ejercicio profesional de la ciudad de Ambato.
Población y Muestra:
Se aplicarán las encuestas a los abogados en libre ejercicio profesional de la
Ciudad de Ambato.
POBLACIÓN
MUESTRA
o Abogados en libre ejercicio
m
Profesional
1300
93
a
1300
93
T
ESTRACTO
TOTAL
r
Tenemos una muestra de los Abogados en libre ejercicio de la ciudad de
Ambato utilizando la siguiente fórmula, la misma que permite obtener el
tamaño de la muestra considerando una población finita.
N = Tamaño de la población
E = Margen de error 0.1 %
n = Tamaño de la muestra
1300
n= ——————————————
57
(0.1)2 (1300-1) + 1
1300
n= ——————————————
0.01 (1299) + 1
1300
n= —————————————— n= 92,92 = Muestra (n) = 93
Tipos de investigación
Investigación bibliográfica.- Por cuanto la investigación requiere del
contenido teórico y documental sobre el Estado Constitucional de Derechos
y Justicia, tomando como referencia los libros y documentos de varios
estudiosos y tratadistas del tema.
Investigación de campo.- Por cuanto el estudio se lo realizará en la
provincia del Tungurahua aplicando encuestas y principalmente a través de
la observación directa.
Investigación Aplicada.- Debido a que se orienta a resolver un problema
práctico que se está presentando en la provincia del Tungurahua.
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
Para el desarrollo de la presente investigación aplicamos métodos científicos
como: inductivo- deductivo y analítico-sintético.
Método Inductivo.- Mediante el análisis de los aspectos particulares de la
vulneración de derechos fundamentales generalizados a través de los
Órganos Jurisdiccionales y lograr determinar cómo se violenta el principio
de aplicación directa e inmediata de la norma constitucional y tutela judicial
efectiva en el proceso penal ecuatoriano.
58
Método Deductivo.- Desde la normativa constitucional, se llega a
especificar el proceso penal y la falta de aplicación de principios
constitucionales.
Método Analítico.- Se ha realizado una descripción de las distintas
decisiones que los jueces de la justicia ordinaria toman en materia penal sin
enfrentar la normativa constitucional de aplicabilidad inmediata.
Método Sintético.- Se permitió realizar conclusiones de la presente
investigación de forma clara y concreta reflejando en pocas palabras las
problemática existente.
En cuanto a lo que tiene que ver con las técnicas se ha utilizado:
La Encuesta.- Se preparará cuestionarios dirigidos a quienes intervienen
directamente en la administración de justicia, así como quienes se
encuentran vinculados con el ejercicio 52 profesionales de la abogacía de
esta forma se localizará esta información en el Consejo de la Judicatura de la
Provincia de Tungurahua.
En lo referente a los instrumentos de investigación se utilizó:
Cuestionarios.- En la realización de encuestas para saber sobre el
conocimiento que tienen los profesionales sobre el derecho a la familia y la
maternidad subrogada en el Ecuador.
59
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
PREGUNTA N.- 1
¿Conoce usted de que se trata la Maternidad Subrogada o Vientre de
Alquiler?
Cuadro N.- 1
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
38
38%
NO
55
62%
TOTAL
93
100%
Grafico N.- 1
PORCENTAJE
SI
NO
38%
62%
0%
0%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.
De acuerdo con las encuestas realizadas a la población se demuestra que en
un gran porcentaje se desconoce que es el Derecho a la Familia y la
maternidad subrogada en él Ecuador, demostrándose con un 62%, y apenas
el 38% asimila conocer en que consiste el Derecho a la Familia y la
maternidad subrogada en él Ecuador, por lo que se demuestra que en la
mayoría de personas encuestadas a su vez adquirieron otro tipo de
conocimiento en su época de estudios universitarios, en relación al Estado y
las leyes que nos rigen.
60
PREGUNTA N.- 2
¿Conoce usted si existe normativa acerca de la Maternidad Subrogada o
vientre de Alquiler en Ecuador?
CUADRO N.- 2
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
0
0%
NO
93
100%
TOTAL
93
100%
GRAFICO N.- 2
PORCENTAJE
SI
NO
0%
100%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN
De las personas que se han encuestado hay que tomar en cuenta que son
profesionales del derecho, por lo que el 100% de ellas, tiene conocimiento
qué no se encuentra legislada la maternidad subrogada en nuestro país,
situándose con un 0% la negativa.
61
PREGUNTA N.- 3
¿Conoce usted acerca del Derecho a la Familia estipulado en nuestra
Constitución?
CUADRO N.- 3
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
93
100%
NO
0
0%
TOTAL
93
100%
GRAFICO N.3
PORCENTAJE
SI
0%
100%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN
De las personas que se han encuestado hay que tomar en cuenta que son
profesionales del derecho y tienen conocimiento acerca de este derecho que
se encuentra estipulado en nuestra constitución por lo que el 100% de ellas,
situándose con un 60% de las personas como negativa.
62
PREGUNTA N.- 4
¿Cree usted que es indispensable incorporar la Maternidad Subrogada en
nuestro Ordenamiento Jurídico?
CUADRO N.- 4
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
37
40%
NO
56
60%
TOTAL
93
100%
GRAFICO N.4
PORCENTAJE
SI
NO
40%
60%
0%
0%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN
De las personas que se han encuestado hay que tomar en cuenta que son
profesionales del derecho por lo que el 40% de ellas, no se encuentran de
acuerdo con
la incorporación de la maternidad subrogada en nuestro
ordenamiento, situándose con un 60% de las personas que manifiestan que si
se debe incorporar a la legislación la maternidad subrogada.
63
PREGUNTA N.- 5
¿Cree usted que incorporando la Maternidad Subrogada a nuestra legislación
se garantizara el Derecho a la Familia en Ecuador?
CUADRO N.- 5
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
37
40%
NO
56
60%
TOTAL
93
100%
GRAFICO N.- 5
PORCENTAJE
SI
NO
0%
40%
60%
0%
ANALISIS E INTERPRETACIÓN
Como nos muestra la ilustración ha reflejado con el 60% que está de acuerdo
que implementando la maternidad subrogada a nuestra legislación se
garantiza el derecho a la familia y con el 40% la negativa en contra de esta
alternativa de familia.
64
PREGUNTA N.- 6
¿Cree usted que la maternidad subrogada se debe considerar como otra
Técnicas de Reproducción Asistida en las parejas con problemas de
esterilidad e infértiles en Ecuador?
CUADRO N.- 6
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
63
72%
NO
30
28%
TOTAL
93
100%
GRAFICON.- 6
PORCENTAJE
SI
NO
28%
0%
72%
0%
ANALISIS E INTERPRETACION
Podemos ver que con el 78% las personas se encuentran a favor de la
maternidad subrogada como un método alternativa para las parejas estériles
e infértiles pero sin duda existe el 28% de las personas en contra de este
método de reproducción asistida.
65
PREGUNTA N. 7
¿Qué tipos de Técnicas de Reproducción Asistida cree usted que se debe
legalizar en nuestro país?
Inseminación Artificial
Fecundación In Vitro
Vientre de Alquiler
Todas las anteriores
CUADRO N.-7
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
Inseminación Artificial
9
7%
Fecundación In Vitro
4
3%
Maternidad Subrogada
37
41%
Todas las anteriores
43
49%
Total
93
100%
GRAFICO N.-7
PORCENTAJE
IA
FIV
MS
TODAS
7% 3%
49%
41%
66
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.
Podemos ver que con el 49% las personas se encuentran a favor de todos los
métodos de Reproducción Asistida siendo el índice más alto y concluyendo
que tiene gran aceptación, y con menor porcentaje los métodos nombrados,
pero igualmente aceptados.
Propuesta del investigador
Empleada la metodología propuesta en la presente investigación podemos
fijarnos que de manera incuestionable los resultados obtenidos nos conducen
a ratificar nuestra propuesta en cumplimiento de los objetivos planteados,
esto es realizar un análisis crítico para incorporar como parte jurídica a fin de
mostrar la necesidad de implementar la maternidad subrogada como una de
las Técnicas de Reproducción Asistida para incorporarla en nuestro
Ordenamiento jurídico garantizando de esta manera el Derecho a la Familia
y la salud de las madres subrogadas.
Conclusiones parciales del capítulo
Basándonos en los resultados estadísticos y en los antecedentes que hemos
estudiado acerca de la maternidad subrogada, puedo decir sin temor a
equivocarme que es menester la implementación de la Maternidad
Subrogada como Técnica de Reproducción Asistida a fin de que por medio
de la legalización de esta, se podrá garantizar el derecho a la familia de las
parejas que desean procrear pero por problemas de esterilidad e infertilidad
no lo pueden hacer.
67
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Introducción.
La mente se abre una vez que se ha estudiado a tal profundidad la
historicidad de la Maternidad Subrogada conocida también como gestación
por sustitución, maternidad portadora, de encargo o de alquiler, sustituta,
alquiler de útero, madres suplentes, donación temporánea de útero, gestación
por cuenta ajena entre otras, teniendo varios nombres pero como fin solo uno
el garantizar el derecho a la familia de parejas que no pueden procrear.
Se conoce como maternidad subrogada a la practica en la que una mujer
gesta un nuevo ser bajo previo compromiso o pacto, el cual es el de ceder
los derechos de padre y/o madre del niño o niña que nacerá producto de este
convenio.
A más de esto se ha hablado también de las Técnicas de Reproducción
Asistida que ha sido un método alternativo y eficaz para aquellas parejas
que tienen problemas de esterilidad e infertilidad puedan acudir a estas
técnicas de reproducción para de esta manera garantizar su derecho a la
familia.
La complejidad del proceso y la novedad que conlleva, las implicaciones
morales y éticas, las connotaciones sociales y legales y al contrapunto
hallado acerca de la práctica de las Técnicas de Reproducción Asistida
expone en cierta parte la difícil tarea de encontrar un solo nombre a la
práctica defendida en el presente instrumento pero sobran motivos para no
darle mayor importancia a la etiqueta del proceso sino al fondo que este
busca.
68
El impacto que tiene la maternidad subrogada lo vemos reflejado en las
distintas sociedades en las cuales ya ha sido aceptada e incorporada a su
sistema legal, dado que las personas que por su condición no pueden
procrear pueden verse respaldados por este método de concepción y por
medio de este cumplir el derecho y sueño de ser padres.
Las legislaciones de España, Argentina, California entre otras han sido
tomadas para la realización de normas ecuatorianas por tener un sistema
jurídico similar, éstas sirven en este trabajo para un análisis comparativo, en
donde se demuestra que en relación a la técnicas de reproducción asistida,
España se encuentra muy avanzada y tiene ya una norma específica que ha
sido producto de varias modificaciones realizadas por sus legisladores desde
el año de 1988 y que contemplan temas nuevos de mucha importancia como
la fertilización in vitro, la donación de embriones, la maternidad subrogada o
también llamado alquiler de vientres la crio-conservación de embriones entre
otros.
Debemos enfatizar en la legislación de Argentina por su parte se encuentra
desarrollado un proyecto de ley sobre las técnicas de reproducción asistida,
este país ya tiene una organización especializada y que estudia no solo el
impacto médico sino también jurídico que produce la utilización de estos
métodos y que busca abarcar temas importantes como los ya señalados
anteriormente.
Al ser un tema muy poco común la sociedad ecuatoriana tiene aún muchas
dudas sobre la utilización de estos métodos y al no encontrarse regulado da
lugar a que los médicos realicen estos procedimientos sin ningún control y
sin tomar en cuenta las incidencias que pueden tener tanto en el ámbito
familiar, como de pareja y también en la sociedad, la cual al desconocer
sobre estas técnicas las personas y los médico pueden disponer con una
finalidad comercial, transformando este derecho en un negocio.
69
Antecedentes de la Investigación
En el Ecuador la maternidad subrogada ya se ha venido dando en algunos
casos que su problemática es la esterilidad que enfrenta nuestra población,
lo que conlleva el anhelo de convertirse en padres sobrepasa cualquier deseo
humano, es por ello que cuando se presentan problemas relacionados con la
incapacidad de procrear el gran sueño de ser padres puede romper cualquier
principio moral, ético y jurídico.
En la legislación del Ecuador la única figura que se encuentra es la adopción,
que consiste en la filiación legal de una persona que habiendo nacido de otro
ser ingresa a una nueva familia quienes le acogen como miembro de la
misma posterior al estudio socioeconómico correspondiente y psicológico la
misma que se establece como relación de maternidad y paternidad, en la
actualidad la maternidad subrogada desde hace algunos años, se ha venido
practicando en varios países, la misma practica que consiste en que una
mujer lleva el embarazo y dé a luz a un bebé que le pertenece a otros padres
genética y legalmente, a esta práctica también se la conoce como madres o
vientre de alquiler para referirse a esta técnica de reproducción asistida el
derecho de la madre, por lo que el derecho de la familia debe ser garantizado
por todos aquellos Estados que la reconozcan.
Sobre la maternidad subrogada existen dos modalidades la primera situación
consiste en que el embrión de la pareja es genéticamente suyo, está formado
por el espermatozoide del padre y el ovulo de la madre el mismo que se lo
implantan en el vientre de la madre de alquiler, la segunda variante consiste
en que el espermatozoide o el ovulo, o bien sean los dos espermatozoide y
ovulo pertenezcan a una tercera persona sean conocidos o desconocidos.
La maternidad subrogado en la actualidad ha tomado más fuerza gracias a
los avances tecnológicos, lo que ha implicado a pasar de las cuestiones
bioéticas a que se legalice para lo que el derecho aún no está preparado para
70
combatir y poder garantizar el derecho de la familia en el caso de que parejas
heterosexuales no pueden procrear. En nuestra Ordenamiento Jurídico no
existe una regulación que acoja o respalde esta práctica ni mucho menos que
la prohíba lo que impide que de alguna forma se pueda garantizar este
derecho, las normas preexistentes en el nuestro País al respecto al tema de la
maternidad subrogada se encuentran en discordia ya que dicha práctica se da
por medio de una manipulación contrariando así el derecho público
ecuatoriano.
Cuerpo Central de la Propuesta
Una vez hecha la indagación a tal profundidad podemos rescatar los
siguientes tópicos para tomarse en cuenta para la creación si fuese el caso la
institución de la Maternidad Subrogada dentro de la normativa respectiva, en
Ecuador el derecho a la familia se encuentra establecido el Art.69 de la
Constitución de la República, es importante mencionar esto porque la
Constitución tiene supremacía y nos proporciona derechos y garantías y debe
ser acatada por todos los ciudadanos.
La legislación de nuestro país tiene que irse adaptando al desarrollo de la
sociedad en donde se incluye el desarrollo tecnológico en temas de salud por
tal motivo se debe regular la Maternidad Subrogada o vientre de alquiler
para que no se llegue a vulnerar los derechos de los padres subrogados, de la
madre subrogante y sin duda alguna precautelar el derecho del niño o niña,
es por esto que es indispensable incorporar a nuestra legislación esta Técnica
de Reproducción Asistida.
La aportación que busco en mi tesis es justamente el de señalar los temas
que se debe incluir en nuestra legislación con relación a la maternidad
subrogada o vientre de alquiler,por este motivo concluyo que en nuestro
ordenamiento debe incluirse lo siguiente:
71
•
Para que exista la figura de maternidad subrogada debe crearse un
Centro de Madres de Vientre de Alquiler en donde exista un grupo de trabajo
que sea compuesto por un Director que será el encargado de la
administración del centro en general, un Psicólogo, quien trate y analice la
situación emocional de la mujer subrogante, los padres y donantes que van
acceder a este método; una trabajadora social, la cual analice el ambiente en
el que se va a desarrollar el niño o niña; un abogado que les asesore sobre la
materia jurídica de la cual se va a tratar este contrato y un grupoespecialista
en la parte médica para que no corra riesgos la madre subrogante ni el niño o
niña en cuestión.
•
La creación del Centro de Madres de Vientre de Alquiler se dará por
medio de dos autorizaciones, la primera para su funcionamiento como centro
de salud y otra autorización especial para realizar las Técnicas de
Reproducción Asistida,permisos que serán extendidos por el Ministerio de
Salud Pública del Ecuador.
•
El centro de madres de vientre de alquiler debe obligatoriamente
asegurar a las madres subrogantes o de vientre de alquiler, para cubrir casos
fortuitos que atenten contra la integridad de las madres sustitutas.
•
Para que tenga un funcionamiento exitoso,el Centro de Madres de
Vientre de Alquiler se deberá crear una Comisión Especializadapor el
Ministerio de Salud Publicael cual vele por los derechos de las personas
involucradas como es el de la mujer del vientre de alquiler, los padres
subrogados, donantes y el niño o niña.
•
Para ingresar al programa de Maternidad Subrogada, previo al
tratamiento deberá aseverarse la esterilidad o infertilidad de uno o los dos
miembros de conyugues, quienes se deben someter a un estudio médico con
los especialistas del Centro de Madres de Alquiler, quienes determinaran su
condición.
72
•
Los datos personales e información de los donantes de esperma,
óvulos, madres subrogantes y padres subrogados deberá ser emitida a la
Comisión
encargada del Ministerio de Salud Pública para controlar su
funcionamiento en los procesos de maternidad subrogada o vientre de
alquiler.
•
La madre subrogante sin importar su estado civil, debe cumplir los
requisitos que son: ser mayor de edad, debe haber tenido hijos anteriormente,
en el caso de ser casada tener el permiso debido de su conyugue, buen estado
de salud en lo físico y lo psicológico, de lo cual se encargara de verificar el
Centro de Madres de Alquiler antes de ingresar al proceso de maternidad
subrogada.
•
Las madres del vientre de alquiler serán sometidas a un tratamiento
psicológico antes de ingresar al programa de vientres de alquiler, durante el
tratamiento y después del parto, de esta manera estamos precautelando el
bienestar integral de la madre subrogada.
•
La maternidad subrogada o vientre de alquiler se realizará solamente
cuando haya posibilidad razonable de éxito para que se lleve a cabo el
embarazo y que no corra riesgo grave la salud de la mujer subrogante y del
niño o niña.
•
La autorización para que los conyugues entren al programa de
Técnicas de Reproducción Asistida de Madres Subrogantes la extenderá un
Juez de la Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia tras analizar el
informe emitido por el Centro de Madres de Alquiler el cual contendrá los
estudios realizados por el psicólogo, trabajadora social y médicos
especialistas.
•
Los donantes de óvulos, espermatozoides y la madre subrogante
deben tener conocimiento que no es una donación lucrativa o comercial.
73
•
La posibilidad de mantener un banco de espermas y de óvulos crio-
conservados los cuales tendrán un tratamiento especial en cuanto a mantener
en secreto la información de los donadores, la utilización de estos elementos
bajo personas o parejas que cumplan una base mínima de requisitos, el
tiempo que se puede mantener en conservación estos elementos será de 3
años para que de esta forma se pueda proteger el derecho a la vida.
•
Los espermatozoides y óvulos que son crio-conservados que se
encuentran en el banco que se creará, tendrán la prioridad en la utilización de
la Técnica de Reproducción Asistida de Vientre de Alquiler y en casos
especiales se podrá usar los espermatozoides y óvulo de los conyugues.
•
Los especialistas de la salud que aplican estas técnica de
reproducción asistida sobre la maternidad subrogada o vientre de alquiler
deben tener establecido un parámetro de recolección de información de los
donantes para sí, y para los usuarios debe ser restringida sus datos
personales, la utilización adecuada de la información de los donantes en el
Centrode Madres de Vientre de Alquiler nos ayudaría a que no exista
problemas para las pruebas y análisis de enfermedades hereditarias y la
incompatibilidad sanguínea.
•
La elección del material genético del donante es responsabilidad del
equipo especialista de médicos delcentro que aplica la Técnica de
Reproducción Asistida de la Maternidad Subrogada o Vientre de Alquiler y
quienes deberán garantizar que el donante tiene la máxima similitud
fenotípica e inmunológica y las máximas posibilidades de compatibilidad
con la mujer receptora y su entorno familiar.
•
Si existiera donante de espermatozoide o de óvulo antes de la
formalización del contrato el donante deberá ser informado de los fines y
consecuencia del acto a realizarse mediante un documento oficial que se
denomina consentimiento informado, el cual será emitido por el Centro de
74
Madres de Vientres de Alquiler en el cual se confirma que los derechos del
niño o niña son de los padres subrogados.
•
El contrato sobre la maternidad subrogada se deberá formalizar por
escrito entre los conyugues, la mujerdel vientre de alquiler, si existiera
conyugue dela madre subrogante y el centro autorizado.
•
La mujer que acepte el contrato de la maternidad subrogada o vientre
de alquiler debe hacer constar su voluntad y consentimiento acerca de lo que
se está estipulando en el contrato.
•
La mujer subrogante, su conyugue, donantes y los padres subrogados
deben tener información y asesoramiento suficiente de lo que está
estipulando en el contrato como es de los riesgos y resultados de este
método, la información se extenderá a las consideraciones jurídicas,
biológicas, éticas y económicas con relación a esta técnica de reproducción
asistida y esto se deberá a la responsabilidad de los médicos y personas que
trabajen en el Centro de Madres de Vientre de Alquiler donde se de este
procedimiento.
•
Modelo de contrato:
A los quince días del mes de octubre del dos mil catorce, asisten a suscribir
del acta de compromiso por una parte la señora Maribel Castro Lozada de
nacionalidad ecuatoriana, casada, mayor de edad, portadora de la cedula de
ciudadanía 180986345-9, domiciliada en la ciudad de Ambato provincia de
Tungurahua, quien comparece junto con esposo el señor Carlos Enriques
Calderón, ecuatoriano, casado, mayor de edad, portador de la cedula de
ciudadanía 180123559-0, domiciliado en esta ciudad; por otra parte el señor
Ernesto Cepeda Izurieta, ecuatoriano, casado, mayor de edad, portador de la
cedula de ciudadanía 180654243-8, Director del Centro de Madres de
Vientre de Alquiler que se lo justifica con el nombramiento que adjunto al
contrato y la señora Blanca Armas Quiñones, ecuatoriana mayor de edad,
75
soltera, portadora de la cedula de ciudadanía 180234567-6, se comprometen
al tenor de la siguientes cláusulas:
PRIMERA. ANTECEDENTES.- Mediante el presente contratola señora
Blanca Armas Quiñones denominada madre subrogante en pleno uso de su
capacidad física y mental, en ejercicios de sus derechos manifiesta su libre
voluntad de ayudar a la pareja conformada por Maribel Castro Lozada y
Carlos Enriques Calderón denominados como padres subrogantes para que
sean padres del niño o niña sometiéndose para ello al tratamiento médico de
la vientre de alquiler, resultante del esperma del señor Pedro Salinas Alcívar
y el óvulo de la señora Carmen Colón López, loanterior de que la señora
Maribel Castro Lozada se encuentra impedida para sostener un embarazo.
SEGUNDA. OBJETO.-
Por el presente instrumento la señora Blanca
Armas Quiñones manifiesta voluntariamente conocer que el embrión que
será implantado en su útero, han sido el esperma y el óvulo donados, pero
que se los considera padres biológicos del niño o niña
gestación
producto de la
la señora Maribel Castro Lozada y el señor Ernesto Cepeda
Izurieta quienes asumirán las obligaciones que le corresponda como tal;
además la señora Blanca Armas Quiñones declara conocer y entender en que
consiste el proceso del vientre de alquiler.
TERCERA.DURACIÓN.- Lapresente carta compromiso tiene vigencia
desde la implantación del óvulo fecundado hasta un periodo máximo de
nueve meses (40 semanas) periodo en el cual se desarrollara la gestación.
CUARTA. PRECIO.- El pago se regula en la cantidad de $ 5.000, cinco mil
dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, este valor será cancelado
únicamente al Centro de Madres de Vientre de Alquiler, teniendo en cuenta
que la madre subrogante no tendrá paga más que los cuidados médicos y
demás gastos que genere el periodo gestacional durante el embarazo y parto
los mismos que serán cubiertos por losconyugues conformadas por los
señores Ernesto Cepeda Izurieta y Maribel Castro Lozada.
76
QUINTA.INCUMPLIMIENTO.- Si por alguna razón la señora Blanca
Cepeda Quiñones, luego de habérsele implantado el óvulo fecundado con
éxito no guardase el reposo y cuidado debidos durante el periodo gestacional
y producto de aquello resultare una afectación grave al feto, la mencionada
señora se obligara a devolver los valores entregadospara llevar a cabo el
embarazo como es: consultas médicas, ecos, medicinas alimentación por los
conyugues íntegramente hasta el día en el que ocurrió el suceso.
SEXTA. TERMINACIÓNDEL CONTRATO.- El contrato de vientre de
alquiler terminara al momento que el niño o niña nazca y sea entregada a los
conyugues como padres legales del niño o niña, si se llegase a cumplir con lo
estipulado en este contrato las partes se someten a los jueces competentes
del lugar donde se haya celebrado el acuerdo.
SEPTIMA. FIRMAS.- Para constancia las partes contratantes firman y se
ratifican en el contenido de todos y cada una de las cláusulas.
Maribel Castro LozadaCarlos Enriques Calderón
180123559-0
180986345-9
Ernesto Cepeda Izurieta
Blanca Armas Quiñones
180234567-6
•
180654243-8
Debemos puntualizar algo importante, para la filiación del niño o
niña resultado de lamaternidad subrogada, al momento de ser inscrito en el
Registro Civil constaran como hijo de los padres subrogados, sin que influya
de ninguna manera que sea producto de una técnica de reproducción asistida.
•
Sin intención de discriminar, el programa de Maternidad Subrogada
se aplicara solo a las parejas heterosexuales, casadas o en unión de hecho
legalmente establecida y que poseen una posición socio-económica estable y
gocen de buena salud mental.
77
•
Para efectos legales considero que se deben modificar los artículos
siguientes:
Art. 69 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador que dice:
-
“Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar
antecedentes de filiación [, adopción y Técnica de reproducción asistida.]”.
Art. 68 inciso 2 de la Constitución de la República del Ecuador que dice:
-
“La adopción [tanto como los resultados de las Técnicas de
Reproducción Asistida] corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.”
Art. 99Código de la Niñez Y Adolescencia que dice:
-
“Todos los hijos son iguales ante la ley, la familia y sociedad. Se
prohíbe cualquier indicación que establezca diferencia de afiliación [como es
el caso de las Técnicas de Reproducción Asistida] y exigir declaraciones que
indiquen su modalidad.”
Art. 25 inciso 2 Código Civil que dice:
-
“Se entiende que hay reconocimiento voluntario, no solo en el caso
del Articulo 249, sino también cuando el padre o madre confiesan serlo [
por motivo de haber sido procreado de la maternidad subrogada] o se allanan
a la demanda del hijo en juicio de investigación de la paternidad y
maternidad.”
Art. 24 literal a Código Civil que dice:
-
“Por el hecho de haber sido concebido una persona dentro del
matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de
hecho, estable y monogámica reconocida legalmente[ o maternidad
subrogada]”
Art. 20 Ley Orgánica General de la Salud del Ecuador que dice:
78
-
“La Agencia Nacional de Vigilancia, Intervención, Control
y
Regulación de los servicios de salud (ANAVICORS), será un organismo
técnico encargado de la vigilancia, la auditoria, la intervención y el control
de los servicios de salud públicos y privados [incluidos los Institutos de
Madres de Vientre de Alquiler] que formen parte del sistema nacional de
salud con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los derechos de
atención en salud consignados en la Constitución de la República.”
CONCLUSIONES DE LA PROPUESTA
El presente documento de análisis crítico jurídico acerca de la maternidad
subrogada a lo largo de todo el desenvolvimiento del mismo, ha demostrado
tener vital importancia no solamente en lo que a derechoconcierne, sino
también un fuerte interés social, esto es porque ha adquirido importancia
visto desde la óptica en otras legislaciones la están utilizando con bastante
satisfacción del resultado adquirido.
La maternidad subrogada es una práctica por la cual una mujer accede a
gestar en su vientre un niño o niña de una pareja que no puede procrear
mediante de esta Técnica de Reproducción Asistida con ayuda de la
tecnología.
Uno de los fines del matrimonio es la procreación el cual concluye en formar
una familia consolidada, por ello, parejas que tienen problemas de esterilidad
e infertilidad recurren a este método novedoso que en la actualidad se le
conoce como maternidad subrogada o vientre de alquiler, con el fin de tener
hijos con su información genética, él porque es indispensable que se regule
en nuestro ordenamiento jurídico para precautelar el derecho de las partes
interesadas, debemos enfatizar que no se discute sobre el avance en la
ciencia sino su uso en los determinados casos como es el que nos ocupa, ya
que su práctica podría contrariar al orden público, la moral y las buenas
costumbres.
79
El contrato de la maternidad subrogada del cual hablamos en la propuesta se
podría considerar como un contrato bilateral ya que cada una de las partes se
obliga al cumplimiento de una prestación, ya que la madre subrogante se
obliga a dar una cantidad de dinero a cambio de que se le entregue al niño o
niña después del nacimiento siendo este contrato oneroso.
Por esto y fundamentada en el estudio realizado en mi tesis tengo la
autoridad de decir que aplicando la maternidad subrogada se garantizara
íntegramente los derechos de la familia que en nuestra Constitución se
establece, dando a este método de reproducción asistida el fundamento legal
que necesita para su aplicación y que de esta manera sea una figura
importante en el desarrollo de la sociedad en la cual nos desenvolvemos día
tras día.
80
CONCLUCIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES
CONCLUSIONES.
•
Una de las más grandes conclusiones es que implementando este
método de Reproducción Asistida de la maternidad subrogada es que se va a
garantizar plenamente el Derecho a la Familia.
•
La maternidad subrogada o vientre de alquiler se le asemejado con el
contrato de arrendamiento ya que algunos de los elementos que podría
integrar un contrato de vientre de alquiler lo integran también los de
arrendamiento, sin embargo considero que es un término inadecuado ya se
estamos hablando de una vida y no de una cosa, además estamos hablando
de un contrato gratuito.
•
La implementación de la maternidad subrogada como método de
reproducción asistida será un paso bastante grande en la historia de nuestro
país dado que seriamos una sociedad evolucionada garantizando
íntegramente el derecho de las personas interesadas en este método.
•
Se modernizara el concepto tradicional de maternidad provocando
que nuestro país sirva de ejemplo para las demás legislaciones del mundo y
que sea considerado la trascendental importancia jurídica, social y moral
81
RECOMENDACIONES.
•
Que se tome en cuenta y sean aplicadas todas las conclusiones que fueron
recogidas en el transcurso de la investigación para que se pude cubrir los
vacíos jurídicos en materia de familia de esta manera hacer la justicia
ecuatoriana sea ejemplo de evolución y de garantía de los derechos de las
personas.
•
Que se profundice la investigación en materia de familia dado que existen
diversos métodos de reproducción asistida que pueden ser implementados en
nuestro ordenamiento jurídico.
•
Para culminar es fundamental la creación inmediata de un Centro de Madres de
Vientre de Alquiler en Ecuador para que se pueda llevar a cabo este tipo de
técnicas de reproducción asistida como es la Maternidad Subrogada.
82
BIBLIOGRÁFIA
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83
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Código Civil.

Constitución de la República del Ecuador.

Código de la Niñez y Adolescencia.

Declaración de los Derechos Humanos.

Ley Orgánica General de la Salud del Ecuador.
84