El derecho a la consulta previa

El derecho a la consulta previa:
estado del arte
Prof. Manuel Núñez Poblete
Facultad de Derecho PUCV
manuel.nunez@ucv.cl
Introducción
La incorporación en el ordenamiento jurídico interno, a
partir del año 2009, del Convenio 169 implica una
importante reformulación del régimen jurídico aplicable
a:
a) La relación del Estado con los pueblos indígenas y las
culturas minoritarias
b) La relación del Estado con la propiedad y los
territorios.
c) El reconocimiento del derecho y la jurisdicción no
estatal.
d) Los procedimientos legislativos
e) La validez de los actos administrativos
II. El contexto del Convenio 169:
algunos rasgos esenciales
a) No asimilacionista.
b) El Convenio 169 es un instrumento de
vocación universal pero de aplicación
preferentemente regional, en la medida en
que la mayor parte de los estados signatarios
son latinoamericanos.
c) Creciente desarrollo de la jurisprudencia de
la Corte IDH.
III. Los instrumentos a favor del consenso
en el Convenio 169
El esquema básico del Convenio 169 se
estructura sobre tres pilares: el consentimiento,
el derecho a la consulta previa y la participación.
La Declaración de Naciones Unidas agrega la
autodeterminación.
Consentimiento
Consulta
Participación
Participación y
autogobierno
Participación
Consulta
¿Autogobierno?
Consentimiento
Chile: estatutos
especiales
A. La consulta
Artículo 6° C 169
1. Al aplicar las disposiciones del
presente
Convenio,
los
gobiernos deberán:
• a) consultar a los pueblos
interesados,
mediante
procedimientos apropiados y
en particular a través de sus
instituciones representativas,
cada vez que se prevean
medidas
legislativas
o
administrativas susceptibles
de afectarles directamente;
Art. 19 DPI
“Los
Estados
celebrarán
consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos
indígenas interesados por
medio de sus instituciones
representativas antes de
adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas
que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento
libre, previo e informado”
Art. 6.2 C 169
“ 2. Las consultas llevadas a
cabo en aplicación de este
Convenio
deberán
efectuarse de buena fe y de
una manera apropiada a las
circunstancias,
con
la
finalidad de llegar a un
acuerdo
o
lograr
el
consentimiento acerca de
las medidas propuestas.”
“ Que la consulta a los pueblos
interesados que dispone el Nº 1 del
artículo 6º del Acuerdo remitido no
podrá, desde luego, entenderse que
implique el ejercicio de soberanía,
pues ella, conforme al claro tenor de lo
dispuesto en el artículo 5º de la Carta
Fundamental, reside esencialmente en
la Nación y se ejerce por el pueblo a
través del plebiscito y de elecciones
periódicas y, también, por las
autoridades que la propia Constitución
establece. La forma de participación
consultiva que la norma en examen
contempla tampoco podría adoptar la
modalidad de un plebiscito o de una
consulta popular vinculante, pues la
Carta Fundamental regula estos modos
de
participación,
de
manera
incompatible con tal posibilidad, en los
artículos 118 y 128 de la Constitución”,
STC rol 1050/2008. ― (cons. 13º).
“ El principio de que el
consentimiento de los pueblos
indígenas deberá ser la finalidad
de las consultas no implica que
la obtención del consentimiento
sea un requisito absoluto en
todas las situaciones. En todos
los casos, es fundamental que el
Estado haga un esfuerzo de
buena fe para llegar a un
acuerdo. Los pueblos indígenas
también deben procurar de
buena fe alcanzar el consenso
sobre las medidas propuestas y
evitar las posiciones inflexibles
cuando las medidas propuestas
se basen en intereses públicos
legítimos ” , Segundo informe
Relator Especial UN/2009, 66.
Si no persigue el consentimiento, ¿entonces qué persigue?
“las consultas pueden ser
un instrumento de diálogo
auténtico, de cohesión
social y desempeñar un
papel decisivo en la
prevención y resolución
de conflictos “, CEACR Obs.
Gral. C 169/2009
“62. De conformidad con la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas y con el Convenio Nº 169
de la OIT, los Estados tienen el deber de
consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos especiales y
diferenciados sobre los asuntos que les
conciernen, con la finalidad de obtener su
consentimiento libre, previo e informado.
Basado en el entendimiento de la
marginación relativa y las condiciones
desfavorables de los pueblos indígenas en
relación con los procesos democráticos
normales, este deber dimana del derecho
primordial de los pueblos indígenas a la libre
determinación y de los principios de
soberanía
popular
y
gobierno
por
consentimiento y es un corolario de los
principios conexos de derechos humanos.”,
Segundo Informe Relator UN PI/2009
Es un derecho autoejecutable (STC 309/2008,
7°).
Comprende las medidas legislativas y
administrativas en todos sus niveles
Persigue el consenso
Debe ejecutarse de buena fe
Participan las autoridades representativas (de
acuerdo con el derecho consuetudinario):
función de la personalidad jurídica y
representación de la CONADI.
Síntesis explicativa
En el Convenio 169, el consentimiento
es la finalidad de la consulta. Como es
la finalidad, se estima que la consulta
no da poder de veto a las comunidades:
“las consultas no implican un derecho
de veto ni su resultado será alcanzar
necesariamente el acuerdo o lograr el
consentimiento” (OIT, CEACR,
Observación General sobre el Convenio
169).
“Ningún segmento de la población
nacional de cualquier país tiene
derecho a vetar las políticas de
desarrollo que afecte a todo el país”
(OIT, Guía sobre el Convenio 169).
Síntesis explicativa
En el plano de las reglas legalmente exigibles
en Chile, el CPLI es exigido solamente en un
caso —y con ciertas limitaciones— como
requisito para adoptar el acto: el art. 16 del
C 169 (medidas de autorización de traslado y
reubicación de comunidades).
Para el resto de los casos el consentimiento
se limita a ser la finalidad del procedimiento
de consulta sin que obste a la adopción y
ejecución de la medida el que no se logre en
consentimiento: el deber de consulta se
cumple aun si no hay consentimiento.
¿Es tan absoluta la exigencia de consentimiento en el
Convenio?
No, no es una exigencia
absoluta
La exigencia excepcional del
Convenio también admite una
excepción: “cuando no pueda
obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación
sólo deberá tener lugar al
término de procedimientos
adecuados establecidos por la
legislación nacional”.
Esta norma proviene del
Convenio 107 (que
especificaba razones de
seguridad nacional, desarrollo
económico o salud) que se
simplificó el año 1988, pero
salvando la posibilidad de que
la legislación nacional prevea
causas en que prime el interés
general.
¿Hay alguna variación en los Reglamentos de consulta?
Los dos reglamentos que regulan la consulta (el
DS 40 particular del SEIA y el general 66 de la
Consulta) siguen la misma línea de la
consulta/finalidad del Convenio 169. Por lo
tanto, no hay variación ni imposición de
requisitos adicionales respecto del CPLI.
Reglamentos aplicables: el consentimiento es la
finalidad
DS 66 RGC
Artículo 2º.- Consulta. La consulta es un deber de los
órganos de la Administración del Estado y un derecho de
los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados
directamente por la adopción de medidas legislativas o
administrativas, que se materializa a través de un
procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas susceptibles de afectarlos directamente y que
debe realizarse de conformidad con los principios recogidos
en el Título II del presente reglamento.
Artículo 3º.- Cumplimiento del deber de Consulta. El
órgano responsable deberá realizar los esfuerzos necesarios
para alcanzar el acuerdo o el consentimiento de los pueblos
afectados, dando cumplimiento a los principios de la
consulta a través del procedimiento establecido en este
reglamento. Bajo estas condiciones, se tendrá por cumplido
el deber de consulta, aun cuando no resulte posible
alcanzar dicho objetivo.
DS 40 RSEIA
Art. 7 (…) “Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de grupos humanos pertenecientes a pueblos
indígenas se consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con
pleno conocimiento de causa.
Cuando no pueda obtenerse su consentimiento y existan
causas establecidas en la legislación vigente, el traslado y la
reubicación sólo deberá tener lugar al término de
procedimientos adecuados, incluidas encuestas públicas,
cuando haya lugar, en que dichos grupos tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados”.
B. El consentimiento
16.2
C
169
“
Cuando
excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento,
dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no
pueda obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación sólo
deberá tener lugar al término de
procedimientos
adecuados
establecidos por la legislación
nacional,
incluidas
encuestas
públicas, cuando haya lugar, en que
los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente
representados”.
29.2 DPI “2. Los Estados adoptarán
medidas eficaces para garantizar que
no se almacenen ni eliminen
materiales peligrosos en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas
sin su consentimiento libre, previo e
informado.”
¿Existe alguna presión por extender o reforzar el
CPLI?
Sobre las fuentes legales, y por
tanto judicialmente exigibles,
hay algunos instrumentos y
recomendaciones que han
llevado a algunos sectores a
sostener que el CPLI no solo es
finalidad sino que,
particularmente tratándose de
la explotación de recursos
naturales, es requisito sine que
non para la autorización de
proyectos.
Un instrumento importante es
la Declaración de UN de 2007.
A nivel internacional existe
cierta tendencia a aumentar
los estándares de CPLI.
Los instrumentos y
recomendaciones
internacionales podrían estar
generando, al menos a nivel
regional, los inicios de una
costumbre regional en materia
de CPLI
Veamos algunos ejemplos en la literatura…
“El consentimiento de los pueblos es
exigido al Estado antes de tomar una
decisión respecto de medidas que,
eventualmente, puedan afectar
derechos de interés superior, como la
existencia e integridad de los
pueblos. En tales supuestos, el Estado
no puede tomar decisiones sin contar
con el consentimiento previo, libre e
informado de los pueblos. Y, en todo
caso, debe abstenerse de actos que
vulneren dicha integridad o pongan
en riesgo la existencia de los
pueblos” (R. Yrigoyen, 2008).
“[V]ida, integridad cultural y
autonomía exigen que, bajos
determinadas circunstancias, se
requiera no solo la consulta previa y
de buena fe a los pueblos indígenas y
tribales, sino también su
consentimiento previo, libre e
informado. Es el caso de proyectos
de inversión de alto impacto en
territorio indígena y del
desplazamiento” (Aylwin, MezaLopehandía y Yáñez, 2013)
También el Relator Anaya ha opinado sobre el CPLI
“Necesariamente, la solidez o importancia de la finalidad de lograr el consentimiento
varía según las circunstancias y los intereses indígenas que estén en juego. Un efecto
directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece
una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el
consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción
puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el
consentimiento de los indígenas. La Declaración reconoce dos situaciones en que el
Estado tiene la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas
interesados, fuera de la obligación general de que las consultas tengan por finalidad
procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé
lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados
con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas
(arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente). De la misma manera, en un caso que afectaba
al pueblo saramaka de Suriname, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostuvo que "cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que
tendrían un mayor impacto dentro del territorio saramaka, el Estado tiene la
obligación, no sólo de consultar a los saramakas, sino también debe obtener el
consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y
tradiciones” (Anaya A/HRC/12/34/ 2009, 47)
También el Relator Anaya ha opinado sobre el CPLI…
aunque con matices.
“Al mismo tiempo, los principios de consulta y
consentimiento no confieren a los pueblos indígenas un
derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los
Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien
del interés del público. Los principios de consulta y
consentimiento están más bien encaminados a evitar que
se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a
que, en lugar de ello, se procure llegar a un
entendimiento mutuo y adoptar decisiones por
consenso” (Anaya A/HRC/12/34/ 2009, 47).
Algunos tribunales en la región están empujando por aumentar las exigencias de CPLI. Es el caso,
por ejemplo, de la Corte Constitucional de Colombia…
“[N]o se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y
cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y
viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado
y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio
indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar
la alternativa menos lesiva, así deberá ser.
Lo anterior como manifestación de la protección especial que la Constitución otorga a
las minorías étnicas en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de
desfigurar o desaparecer sus modos de vida, motivo por el que la Corte encuentra
necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las comunidades
étnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos
que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el
proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos
tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y
ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la
misma, entre otros” (Corte Constitucional de Colombia, T-129/11, 3 de marzo de
2011, 7.1).
¿Cuáles serían estos instrumentos que
aumentan el estándar del CPLI?
1. La Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas de 2007.
2. Las recomendaciones de los órganos de
Naciones Unidas.
3. Las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos; y
4. La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
1. La Declaración de Naciones Unidas (2007)
“Los Estados celebrarán consultas
y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados
por conducto de sus propias
instituciones representativas a fin
de obtener su consentimiento
libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que
afecte a sus tierras o territorios y
otros recursos, particularmente
en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de
recursos minerales, hídricos o de
otro tipo” (art. 32.2).
Hay diversas interpretaciones
sobre el CPLI en la Declaración.
Unos creen que es
consentimiento/finalidad
(comparando las propuestas
originales con el texto final).
Otros creen que se da un paso
adicional.
En todo caso, el lenguaje sigue
siendo ambiguo.
2. Recomendaciones de órganos de Naciones Unidas
“El Comité exhorta especialmente a los Estados Partes a que
reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a
poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y
recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de
sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran
dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios
sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que
adopten medidas para que les sean devueltos. Únicamente
cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se
sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa
y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible,
deberá ser en forma de tierras y territorios”, Comité contra la
discriminación racial, Observación general núm. XXIII relativa
a los derechos de los pueblos indígenas, párr. 5.
3. Recomendaciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH)
“El desarrollo de los estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas,
incluyendo aquellos fijados por el sistema interamericano, hace posible identificar una serie de
circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria.
La primera de estas situaciones, identificada por el Relator Especial de Naciones Unidas, es la de los
planes o proyectos de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o
comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, es decir, su reubicación permanente. El requisito
del consentimiento en estos casos se establece en el artículo 10 de la Declaración de Naciones Unidas:
“Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a
ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni
sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del
regreso”.
El consentimiento de los pueblos indígenas también se requiere, según la Corte Interamericana en el caso
Saramaka, en los casos en que la ejecución de planes de inversión o desarrollo o de concesiones de
explotación de los recursos naturales privaría a los pueblos indígenas de la capacidad de usar y gozar de
sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia.
Otro caso en el que, como apunta el Relator Especial, resulta exigible el consentimiento de los pueblos
indígenas, es el de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas,
según dispone el artículo 29 de la Declaración de Naciones Unidas” (CIDH, Derechos de los pueblos
indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales, 2009)
4. Jurisprudencia de la Corte IDH
“la Corte considera que, cuando se trate de
planes de desarrollo o de inversión a gran escala
que tendrían un mayor impacto dentro del
territorio Saramaka, el Estado tiene la
obligación, no sólo de consultar a los Saramakas,
sino también debe obtener el consentimiento
libre, informado y previo de éstos, según sus
costumbres y tradiciones” (Corte IDH, Saramaka
vs. Surinam, 2007)
IV. El derecho a la consulta en la
jurisprudencia chilena:
síntesis del estado de la cuestión
1. El fundamento de la consulta. La consulta
como derecho fundamental: el derecho a
participar en igualdad de oportunidades a
que se refiere el art. 1º de la Constitución
política
2. Incardinación armónica con los instrumentos
de participación ambiental.
3. Flexibilidad.
4. No discriminación.
5. Proporcionalidad como estándar del juicio de
apreciación.
6. Significación o relevancia de la afectación.
7. El estándar de buena fe es recíproco (*
revocado)
8. Sanción por omisión de la consulta.
9. Jurisdicción del contencioso: ¿jurisdicción de
protección o jurisdicción ambiental? El criterio
de la intervención urgente.