DICTAMEN 128 / 2007 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza. ANTECEDENTES Primero.-J.Z., formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial, con fecha 23 de febrero de 2006, según figura en el correspondiente parte unido al expediente (folio 3 del expediente), posteriormente ratificada en escrito de 28 de marzo de 2006, presentado en la Oficina de Correos con la misma fecha y con entrada en el Registro del Hospital “San Jorge” de Huesca en el día siguiente. En este escrito se alude, en primer lugar, a un telegrama cursado para interrumpir la prescripción con fecha 22 de febrero de 2006, que fue registrado de entrada en el Hospital “San Jorge” el día 23 del mismo mes, si bien hay una anotación en la que se indica que la recepción tuvo lugar a las 16 horas veinte minutos del día 22 de febrero de 2006 (folios 8 y 9), en el que se adujo que la reclamación se efectuaba “por lesiones, daños y secuelas sufridos por error médico tras intervención quirúrgica en Salud fecha 23/02/2005, de las que convalezco en situación de baja laboral y por tanto todavía no determinables”. Los hechos que se exponen como fundamento de la reclamación se expresan en el escrito de la forma siguiente: “En fecha 23/02/2005 fui intervenido en Hospital Miguel Servet de Zaragoza por el especialista Dr. G., con fin de extirpar un quiste en la columna dorsal. Se dijo que era precisa artrodesis en dos vértebras, pero a consecuencia de error médico se practicó en otras dos vértebras, por lo que para llevar a término la intervención hubo que realizar artrodesis de cuatro vértebras, ocasionando con ello una limitación severa de la movilidad de la columna. Asimismo, padezco una monoparesia crural derecha a consecuencia de la intervención con evidente cojera y grandes algias, siendo mi estado 1 físico peor del que tenía antes de la intervención. Actualmente sigo de baja médica y en tratamiento de rehabilitación (la herida sigue abierta al sufrir infección de estafilococo en estancia hospitalaria), por lo que no se puede determinar ni el periodo de baja médica sufrido en su totalidad, ni las secuelas definitivas, ni la incidencia en mi capacidad laboral”, lo que justifica la falta de cuantificación de la indemnización, y por lo que respecta a la prueba solicitó el reclamante la aportación de su historia clínica. Segundo.- El expediente remitido, correctamente ordenado y con un índice de documentos, consta de 185 folios numerados, de los que los comprendidos entre los números 21 a 79 y 91 a 159 corresponden a fotocopias compulsadas de la historia clínica aportadas a requerimiento del Jefe de Sección de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y Consumo y del Jefe De Servicio de Apoyo Jurídico, documentación ampliada a solicitud de la Inspección Médica. Tercero.- Constan en el expediente dos informes de alta del Jefe de Sección de Neurocirugía del Hospital Universitario “Miguel Servet” fechados los días 1 de marzo y 15 de abril de 2005. En el primero de estos informes (folios 34, 106 y 112) se dice: “Paciente diagnosticado de una lesión extradural a nivel D10.- Se le realizó hemilaminectomía y evacuación de una lesión extradural que comprimía la médula.- Posteriormente se le realizó artrodesis pedicular y colocación de injertos obtenidos mediante técnica AGF.- Tuvo como complicación inmediata una monoparesia crural dcha. de predominio proximal. Se le puso choque de corticoides. Dicha situación le había ocurrido en otras situaciones anteriores con regresión.- No ha habido otras complicaciones quirúrgicas debiéndose hacer tratamiento Rehabilitador. El informe de alta de 15 de abril de 2005 (folios 33 y 129) tiene el siguiente texto: “Paciente que reingresa por tener supuración a nivel de herida quirúrgica. Se le hace apertura de herida y drenaje. En los cultivos aparece Stafilococo Aureus.Espontáneamente ha ido despareciendo el proceso infeccioso y con Rehabilitación ha mejorado de su extremidad inferior dcha. Debe seguir con tratamiento RHB ambulatoriamente.- Tratamiento (....). Cuarto.- El mismo Jefe de Sección de Neurocirugía ha emitido dos informes fechados los días 9 de agosto y 13 de septiembre de 2006 (folios 88, 89 y 161). En el informe de 9 de agosto, entre otros extremos, se indican los siguientes: • Llega al Servicio por un cuadro de torpeza en extremidad inferior derecha cuando realiza ejercicios o deambulación, observada por lo amigos con un año de anterioridad. • Los estudios radiológicos muestran una masa extradural D9 que ocupa canal en su parte posterior. 2 • Por persistencia de su clínica se le interviene el 23 de febrero de 2005, realizándose una hemilaminectomía derecha lateral. Por resección quirúrgica de articulares se decide realizar artrodesis a nivel derecho D8-D9-D10-D11, con control radiológico pedicular. • Postquirúrgicamente se observó una monoparesia crural derecha con signos de liberación piramidal. Los estudios radiológicos no muestran invasión del canal por instrumentación. • Reingresa por supuración de herida, aislándose un stafilococo aureus, solucionándose la infección espontáneamente. • Ha seguido tratamiento rehabilitador que resultados de mejora progresiva. • La RM de columna dorsal y lumbar, realizada el 24/10/2005, no muestra lesiones expansivas ni alteraciones de instrumentación vertebral. • Tiene signos degenerativos a nivel lumbar en los segmentos L4-L5 y L-5-S1. Diámetro de canal normal. • Tiene discreta cojera por la espasticidad. Reflejos musculares profundos exaltados. Cutáneo plantar derecho sale indiferente cuando anteriormente era positivo. Sensibilidad táctil y de posición conservadas. • La cirugía a nivel medular tiene siempre la probabilidad de poder tener complicación que se puede reflejar como trastorno sensitivos o motor. • Siempre que se puede ir por una vía que no se tenga que tocar la médula es lo idóneo. En este caso su localización no dejaba ir más que por vía postorolateral. • A semejanza de su lesión que le provocaba torpeza en EID, “podemos haber podido provocar dicha lesión medular en el manejo resección de la lesión que no es tan definitiva, ya que ha ido progresivamente mejorando de fuerza motora”. El contenido del informe de 13 de septiembre de 2006 no difiere del anterior, pero con un texto más reducido y, consiguientemente, con omisión de algunos extremos. Quinto.- La Jefa de Sección del Servicio de Rehabilitación del Hospital “San Jorge” informó con fecha 14 de diciembre de 2005 (folios 54 y 132) que el reclamante había estado en tratamiento de rehabilitación desde abril de 2005, habiéndose suspendido hasta ser visto por neurocirugía, y con fecha 12 de mayo de 2006 (folio 18) que seguía con tratamiento de terapia reequilibradora del aparato locomotor, hallándose pendiente de nueva valoración para reiniciar el tratamiento de electroterapia, habiéndosele colocado una tobillera estabilizadora. 3 Sexto.- Las conclusiones de los informes del Servicio de Neurofisiología Clínica, fechados los día 22 de julio y 15 de diciembre de 2005 (folios 66 y 130, y 64 y 133) fueron las siguientes: • Signos EMG de denervación parcial crónica en el m. tibial anterior, y escasos sin signos de denervación en el m. recto femoral. No se observan signos de denervación activa. Sugiere un sufrimiento radicular L4 dcho. crónico no progresivo.- La conducción sensitivo-motora de los nervios medianos es normal (informe de 22 de julio de 2005). • No se observan modificaciones sustanciales con relación al anterior estudio realizado en julio de este año: existen signos electromiográficos de enervación parcial crónica en los m. Vasto interno y tibial anterior dchos., sin alteraciones del patrón electromiográfico de músculos pertenecientes a los miotomas adyacentes. Compatible con sufrimiento radicular crónico no progresivo L4 dcho. No se observan alteraciones sugestivas de sufrimiento radicular denervante S1 dcho. (informe de 15 de diciembre de 2005). Lo señalado en estos informes se reitera en el emitido por el mismo Servicio con fecha 12 de abril de 2006 (folio 20) Séptimo.- Realizada al reclamante una Resonancia Magnética en una Clínica privada, en las conclusiones del informe emitidas con fecha 2 de enero de 2007 se dice: “Discreta cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7 con moderada estenosis foraminal C5-C6 izquierda y C6-C7 derecha”. Octavo.- Se le realizaron al reclamante cuatro estudios de RM de columna cervical y dorsal, que dieron lugar a las siguientes “impresiones diagnósticas”: • Pequeña masa de localización intrarraquídea y extra-axial ocupando espacio epidural derecho a la altura de D9, compatible con quiste sinovial o proceso sinovial focal dependiendo de la articulación interapofisaria. La formación contacta con el contorno posterior derecho de médula dorsal.- Signos cervico-artósicos con osteofitos posteriores que indentan sobre espacio epidural anterior. Tendencia a la estenosis de agujeros de conjunción, de predominio izquierdo, en segmento C5C7. (estudio fechado el día 21 de noviembre de 2002 – folios 31, 75 y 96). • Signos de espondilodiscitis mecánica en L4-L5 y L5-S1.- Degeneración con pequeña herniación posterior y central del disco intervertebral L5-S1, que llega a contactar con la raíz S1 derecha a su paso por receso lateral sin distorsionarla.Degeneración y abombamiento posterior del disco intervertebral L4-L5.Degeneración de los discos intervertebrales L1-L2 y L2-L3.- Signos de espondilosis lumbar (estudio de 2 de mayo de 2003 –folios 32 y 99). 4 • Pequeña masa intra-raquídea y extramedular, ocupando espacio epidural posterior derecho a la altura del cuerpo vertebral D9, en íntima relación con la articulación interapofisiaria derecha D9-D10. No se observan cambios respecto al estudio anterior de noviembre de 2002.- Signo cervico-artrósicos (estudio de 23 de marzo de 2004 –folio 103-). • Conservación de la alineación y la estática de la columna dorsal.- Presencia de material de osteosíntesis a nivel de pedículos vertebrales de al menos cuatro vértebras dorsales, que distorsiona la señal RM e impide valorar adecuadamente el contenido del canal raquídeo dorsal.- Pese al artefacto del estudio no se observan indicios de proceso expansivo intrarraquídeo en la actualidad.- No se demuestran claras alteraciones en la morfología o señal del cordón y el cono medular.- No se valoran signos de infiltración de cuerpos vertebrales ni masas paravertebrales.- No se observan focos realce patológico tras la inyección del medio de contraste paramagnético.- Rectificación de la dosis lumbar fisiológica. Cambios por discopatía degenerativa evolucionada en los niveles L4-L5 y L5-S1.En el nivel L4-L5 se valora pinzamiento del espacio discal, irregularidad de platillos vertebrales y leve profusión dicoostefitaria circunferencial. Leve estenosis foraminal bilateral.- Similares hallazgos en el nivel L5-S1, valorándose estenosis foraminal bilateral más acusada.- Diámetros del canal espinal amplios (estudio de 24 de octubre de 2005 –folio 131-). Octavo.- En el expediente existen además dos informes del Servicio de Radiodiagnóstico con fechas de 18 de marzo y 8 de abril de 2005. En el primero se señala que “en el estudio de RM dorsal se aprecia la existencia de una lesión alongada, extradural, a la altura de D5 y D6, de localización en el espacio interfacetario”, en tanto que en segundo se indica que “en la actualidad ha desaparecido la lesión de características extradurales que se encontraba a nivel posterior, a la altura de los cuerpos vertebrales D5D6”. Noveno.- Como de atención “particular” se ha aportado al expediente un informe del Director de un Centro Médico (folios 49 a 53) referido al día 5 de diciembre de 2005, en el que, después de reproducir parcialmente informes que obran en la historia clínica del reclamante, la impresión diagnóstica referida al día 7 de septiembre de 2005 fue: “Cervicalgia – dorsalgia – lumbalgia postraumática acompañada de: contractura muscular (notable).- Déficit de movilidad.- Maniobras radiculares ciáticas derecha dudosa” y “Radioculopatía derecha con afectación motora”. También se indica en este informe que la situación está estabilizada (que empeora con cualquier solicitación para control fuerza), que la exploración pone de manifiesto una situación similar a la previa incluso de mayor incapacidad y con reflejo derecho Rotuliano derecho con gran “hiperrespuesta”, así como la existencia de reapertura de zona de intervención (en fase pendiente de valoración de cultivo). 5 Décimo.- Contiene el expediente un informe de la Inspección Médica, fechado el día 10 de octubre de 2006 (folios 162 a 167), en el que se hace una “introducción” en el apartado 1; en el 2 la “descripción de los hechos”, en tanto que el 3 está referido a los “antecedentes” el 4 tiene como epígrafe “secuelas alegadas” y el 5 a las “actuaciones practicadas”. Es en el apartado 6, el último del informe, donde se vierte el “juicio crítico”, expresado con el siguiente texto: “Del examen de la documentación clínica aportada se desprende un seguimiento continuado y longitudinal del caso por parte del Servicio Público, se realizó un diagnóstico de masa extradural a nivel D9 como causante de la pérdida de fuerza y torpeza de la extremidad inferior derecha, se realizó la intervención extirpando la masa extradural y realizando una artrodesis pedicular y colocación de injertos, como consecuencia de la presentó una monoparesia crural derecha de predominio proximal e infección de la herida quirúrgica. La infección requirió ingreso para su estudio y tratamiento curándose al cabo de 11 meses. La menoparesia crural ha requerido rehabilitación que continúa actualmente, según informa el Dr. G. en informe de fecha 13 de septiembre de 2006 la recuperación es favorable. Estas complicaciones entran dentro del ámbito del riesgo quirúrgico esperado o posible si bien al no estar el Consentimiento Informado firmado por el médico se entiende que no se informó adecuadamente al interesado y por tanto se incumplió la Lex Artis en este caso, dándose por tanto los requisitos necesarios para considerar la existencia de responsabilidad por parte de la Administración. No obstante el interesado no ha presentado formalmente una petición de responsabilidad patrimonial al entender que las secuelas no son definitivas y que no se pueden valorar en su totalidad, debiéndose posponer la valoración de la misma al momento en que el interesado presente un informe con las secuelas definitivas y la petición de responsabilidad patrimonial”. Noveno.- En el informe emitido por los Drs. N. y P. de la Asesoría médica a la que la entidad aseguradora lo solicitó, de fecha 21 de noviembre de 2006 (folios 169 a 175), después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas, se formularon las siguientes conclusiones: 1. Todas las actuaciones médicas, diagnósticas y terapéuticas han sido, en este paciente, totalmente correctas. 2. La intervención quirúrgica estaba indicada, y no hay indicio de lesión medular post-quirúrgica, por efecto de la laminectomía o la instrumentación. 3. El paciente presentó tras la intervención una monoparesia del miembro inferior derecho, que se ha ido recuperando paulatinamente con tratamiento rehabilitador, y que difícilmente puede corresponder a una lesión medular quirúrgica, pues no asocia sintomatología sensitiva propia de un síndrome de Brown-Séquard, y no hay indicio de lesión medular en la RM. 6 4. Por todo lo anterior no está justificada esta reclamación. Undécimo.- En el trámite de audiencia compareció el reclamante y formuló alegaciones en las que sustentó: 1. Los episodios de torpeza en la pierna derecha, que remitían al poco tiempo, han quedado cronificados a consecuencia de la intervención, “por lo que cabe concluir sin género de dudas que la intervención no sólo no ha solucionado los problemas del paciente, sino que incluso ha agravado su estado previo de forma irreversible”. 2. Ha quedado acreditada la infección sufrida durante la estancia hospitalaria. 3. Aparece acreditada la falta de información suficiente sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, con infracción de la lex artis. 4. No se trata en todo el expediente del hecho clave de la reclamación: el error en la practica de la artrodesis. 5. La masa extradural, localizada en D9, conllevaba la artrodesis de dicho nexo vertebral. 6. El hecho de practicar la artrodesis de cuatro vértebras ni siquiera ha sido explicado por el neurocirujano. 7. La Inspección Médica no ha investigado la cuestión planteada. 8. En contraposición a lo señalado por el neurocirujano en sus informes, por ser la actividad laboral del paciente de carácter sedentario, al cabo de dos horas el dolor en la espalda es insoportable. Estas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración. Duodécimo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 4 de mayo de 2007, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 17 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 25 de marzo”, desestimatoria de la reclamación. En la aludida propuesta se recogen en los antecedentes el contenido de la reclamación, la tramitación seguida, con especial referencia al trámite de audiencia, y los hechos que se consideran acreditados y, a continuación, se efectúan consideraciones jurídicas en seis “fundamentos de derecho”, en los que, después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido y a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el 7 derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, se menciona jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con referencia a la relación de causalidad, a las peculiaridades del carácter objetivo de esta responsabilidad cuando del servicio sanitario se trata, y a la lex artis ad hoc como “módulo rector de todo acto médico y que constituye la traslación a este ámbito de la responsabilidad patrimonial de la diligencia contenida en el artículo 1104 del Código Civil”. En el fundamento de derecho cuarto de la propuesta, frente a la cuestión planteada en la reclamación como causante de los daños producidos, se afirma que “los informes elaborados por la Inspección médica y de los Especialistas en neurocirugía concluyen que todas las actuaciones médicas diagnósticas y terapéuticas han sido en este paciente totalmente correctas”, y que “los estudios neurorradiológicos no mostraron invasión del canal por la instrumentación, descartaron la malposición de los tornillos transpediculares y en el estudio de potenciales evocados de los nervios tibiales no se hallaron asimetrías en transmisión del impulso”. Es en el fundamento de derecho quinto donde se hace referencia a las alegaciones vertidas por el reclamante en el trámite de audiencia, rechazando en el mismo responsabilidad por la infección por tratarse de un germen ajeno al ámbito hospitalario, portado habitualmente por los pacientes, así como la falta de información del reclamante si se atiende al contenido del documento que obra en el expediente suscrito por aquél. Finalmente, se menciona el este fundamento el criterio de los Especialistas que sostienen “que la monoparesia no es un riesgo posible e inevitable de la intervención quirúrgica practicada”, con falta de congruencia con la cita que se hace del contenido del informe los Especialistas. Por último, en el fundamento de derecho sexto se sustenta que “no concurren los requisitos exigidos para concluir la existencia de nexo causal entre la actuación médica y su pérdida transitoria de fuerza motora”, con cita del informe elaborado por el Servicio de Neurocirugía. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre “reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios” cuando el importe de la indemnización reclamada exceda de 1.000 € (art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de 8 diciembre), precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP), y 12.2.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA). Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público, corresponde la emisión del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.1 de la LPGA, en relación con los artículos 63.1 de la misma Ley y 21.1 del ROFCJA. II Como ha quedado indicado en el antecedente segundo de este Dictamen, el expediente aparece foliado, y se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son fotocopias compulsadas y algunos originales, lo que contrasta, y una vez más se valora favorablemente, con expedientes o conjuntos de documentos que otros Departamentos remiten a esta Comisión para la emisión de sus dictámenes. Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por J.Z. Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen, si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo, sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables. III Como viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica, de forma reiterada, en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de 2006 y 24 de enero de 2007), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica. 9 Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de noviembre de 2004 (f.d. tercero), 27 de junio de 2006 (f.d. cuarto) y 26 de octubre de 2006 (f. d. tercero), ha señalado que “a los fines del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia ha homologado como servicio público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo”, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado. El legislador ordinario, viene significando esta Comisión Jurídica, al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo. También de forma reiterada, esta Comisión viene señalando que los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 –f.d. cuarto-; 25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 –f.d. tercero- y 9 de noviembre de 2004 –f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 –f.d. segundo-), junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la ya mencionada Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 –f.d. cuarto-, y también en las de 26 de octubre de 2006, 24 de enero, 7, 14 y 15 de marzo y 20 y 26 de abril de 2007 -f.d. tercero en todasAntes de entrar a considerar las cuestiones directamente relacionadas con la reclamación efectuada, se estima conveniente aportar a este Dictamen, en relación con los requisitos señalados, que el Tribunal Supremo mantiene una consolidada doctrina, según la cual (Vid. Sentencias de 24 de enero, ya citada, y 14 de febrero de 2006 y 6 de febrero de 2007) “la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (SS. 3-10-2000, 9-112004, 9-5-2005)”. Por lo que se refiere a las características del daño, las citadas Sentencias de 24 de enero y 14 de febrero de 2006 también señalan que “la Ley 30/92 establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, y respecto a la aludida antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual:<<esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como 10 daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar>> (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)”[Vid. asimismo dos Sentencias del T.S. de 14 de marzo de 2007]. IV Al no cuestionase la legitimación de J.Z. para ejercer el derecho a reclamar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo. En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas”. Pues bien, habiéndose presentado el escrito de reclamación el día 23 de febrero de 2006, ratificada el 28 de marzo del mismo año, y al estar los daños alegados especialmente referidos, como mínimo, al día 15 de abril de 2005 fecha del informe de alta por el reingreso del paciente a causa de supuración de la herida quirúrgica en la que apareció “stafilococo aureus”, es evidente que no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria cuando la reclamación fue presentada. V Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del RPRPAP establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anterior y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del texto reglamentario. Sin embargo, quien ha formalizado la reclamación no adjuntó documento alguno a su escrito y propuso como prueba la aportación de su historia clínica, lo que se ha cumplimentado como se ha señalado en el antecedente segundo de este Dictamen. VI Examinadas las cuestiones formales, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjo una lesión como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios sanitarios, que los reclamantes no tengan del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y el daño alegado. 11 Sobre tal cuestión nuevamente se estima adecuado hacer referencia, en primer lugar, a los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre los necesarios límites de la responsabilidad patrimonial objetiva, y para ello se considera de interés reproducir parte del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2004: Conviene recordar aquí, cómo la Jurisprudencia de esta Sala ha matizado declaraciones anteriores acerca de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que llevaría a una situación insostenible por irreal. Y así en Sentencia de catorce de octubre de dos mil tres declaramos, con cita de otras anteriores como las de 30 de septiembre del mismo año, de 13 de septiembre de 2002, y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), que «la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico». Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 ( recurso 4451/1993), también afirmamos que «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla». VII Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el carácter de por sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia. Así en la Sentencia de este Tribunal de 17 de mayo de 2004 indicó (f.d. quinto): Nos parece necesario recordar también –conectando con lo que más arriba hemos dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa– que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería 12 razonable –antes al contrario: sería manifiestamente absurdo– entender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo. Y más recientemente, el mismo Tribunal en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia de 6 de febrero de 2007 que, además de reiterar lo ya recogido en las Sentencias de 14 de febrero y 21 de noviembre de 2006, ha señalado: La recurrente se apoya en una concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que no se corresponde con la doctrina de esta Sala, que tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso. (Vid también la STS de 14 de marzo de 2007 –f.d. cuarto-). A su vez, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho apercibir una indemnización”. Al igual que en el apartado D) del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, puede decirse: Vamos a ver el problema desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un caso concreto de buena o mala praxis médica, para lo cual vamos a resumir lo esencial de esa doctrina. A tal efecto, debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo del 2004 (recurso de casación 8382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir –y así ocurre frecuentemente– otros 13 métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces. Más adelante, después de reiterar lo ya recogido en esta Consideración Jurídica al efectuar la cita de la Sentencia de 17 de mayo de 2004 y reproducir, en parte, su fundamento de derecho quinto, en la de 14 de marzo de 2005 el Tribunal advirtió: Y llamamos la atención sobre ello porque de los argumentos que utiliza la parte recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que –a la vista de lo que resulta de las actuaciones– no hay prueba de esa mala praxis. Y cuando se habla de praxis, buena o mala, se está hablando de una actuación en la que se han aportado los medios humanos y materiales disponibles y, además, se ha observado la lex artis por parte de los primeros, sólo así podrá calificarse la praxis correspondiente a la atención sanitaria de que se trate, pues la responsabilidad de la Administración sanitaria, y este es un criterio jurisprudencial, no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, más no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, pues como ha significado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 (f.d. tercero), en relación con la prestación sanitaria, ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5- 2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de los medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, o lo que es lo mismo, en la mayor medida posible, puesto que los medios no son ilimitados, de aquí que seguidamente la misma sentencia estime la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por insuficiencia de los medios con los que se prestó la asistencia, habiendo expresado su criterio en los siguientes términos: Lo que se imputa en la sentencia de instancia a la Administración sanitaria es precisamente no haber empleado todos los medios y adoptado las medidas a su alcance en la prestación sanitaria requerida por el paciente, en aspectos tan concretos como la utilización de medios de diagnóstico, que habrían podido detectar el padecimiento y en consecuencia proceder de manera inmediata a actuar sobre el mismo, o la programación y control de la atención médica del paciente aquejado de una dolencia que no sometida al control adecuado podía desembocar en el resultado que luego se produjo. En definitiva, ha de recordarse, como lo ha hecho el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 25 de abril de 2007, que es constante la jurisprudencia habida en el sentido 14 de que la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados. La adopción de medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico. Por ello, tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado reiteradísimamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido”. (Vid. SS. T. S. de 26 de octubre de 2006 (f.d. tercero), 20 de abril de 2007 (f.d. tercero) y 26 de abril de 2007 (f.d. tercero). Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y recientemente el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (f.d. quinto) y 3 de mayo de 2007 (f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica –Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre; 90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las Sentencias del T.S. –Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y – Sala de lo Contenciosoadministrativo- de 8 de mayo de 2006). Ante estas cuestiones es necesario distinguir la relación de causalidad para la responsabilidad penal, de la civil y de la patrimonial de las Administraciones Públicas, pues en la primera el elemento subjetivo de culpabilidad, es algo esencial, la responsabilidad civil viene siendo considerada como semiobjetiva, en tanto que la responsabilidad patrimonial de la Administración es de carácter objetivo por así haberlo determinado el legislador, lo que equivale a decir que no está vinculada al dolo o culpa de los titulares o gestores de la actividad administrativa, sino al funcionamiento del servicio público, normal o anormal, si bien, cuando se trata de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, no procederá admitirla sin más, ha de recodarse, por el mero hecho de que se haya producido un resultado lesivo, sino por los medios utilizados y la adecuada praxis en la atención dispensada, ya que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, y sólo la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico, o lo que es lo mismo, el daño resultará antijurídico, al no existir un deber 15 de soportarlo por parte del paciente, cuando la actuación médica no se haya ajustado a las condiciones y empleo de medios de los que podía disponerse y que las circunstancias del caso requerían, en cuyo caso ha de concluirse que concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y el derecho a la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios (Vid. SS. T.S. de 24 de enero y 14 de febrero de 2006). VIII Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada al reclamante fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y, muy especialmente, si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles. Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario distinguir las dos fases habidas en esa asistencia: la correspondiente al diagnóstico de la lesión y la subsiguiente intervención quirúrgica, y la relativa al tratamiento dispensado en el postoperatorio del paciente motivada por la infección de la herida quirúrgica con “staphilococus aureus”. Sobre la primera el reclamante se limita a alegar que, con la finalidad de extirpar un quiste en la columna vertebral, se le dijo que era preciso realizar “artrodesis en dos vértebras, pero a consecuencia de error médico se practicó en otras dos vértebras”, ocasionándole la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 23 de febrero de 2005 una limitación severa de movilidad de la columna y el padecimiento de una monoparesia crural derecha, con evidente cojera y grandes algias”, padecimiento que, según el informe de alta de 1 de marzo de 2005, “le había ocurrido en otras situaciones anteriores con regresión“. En el informe del Jefe de Sección de Neurocirugía del Hospital Universitario “Miguel Servet”, de 9 de agosto de 2006 (antecedente cuarto), se indicó que tras el ingreso del paciente por presentar un cuadro de torpeza en la extremidad inferior derecha, mostrando los estudios radiológicos una masa extradural D9 que ocupa canal en su parte posterior, se le practicó una hemilaminectomía y “por resección quirúrgica de articulares se decide realizar artrodesis a nivel derecho D8-D9-D10-D11, con control radiológico pedicular”, añadiendo que “postquirúrgicamente se observó una monoparesia crural derecha con signos de liberación piramidal. Los estudios radiológicos no muestran invasión del canal por instrumentación”, y que la RM de columna dorsal y lumbar, realizada el 24 de octubre de 2005 (siete meses después, por tanto, de la intervención quirúrgica), “no muestra lesiones expansivas ni alteraciones de instrumentación vertebral”. También se significo en el mismo informe que “siempre que se puede ir por una vía que no se tenga que tocar la médula es lo idóneo. En este caso su localización no dejaba ir más que por vía postorolateral”. Por último, se dijo en este informe que, a semejanza de la lesión del paciente que le provocaba torpeza en la extremidad inferior derecha, “podemos haber podido provocar dicha lesión 16 medular en el manejo resección de la lesión que no es tan definitiva, ya que ha ido progresivamente mejorando de fuerza motora”. A su vez, se realizaron al paciente cuatros estudios de RM de columna cervical y dorsal (antecedente octavo), que dieron lugar a que se localizara una masa intrarraquídea y extra-axial, ocupando espacio epidural derecho a la altura D9, compatible con un quiste sinovial o proceso sinovial focal -estudio de 21 de noviembre de 2002-, así como una masa intrarraquídea extramedular, ocupando espacio epidural derecho a la altura del cuerpo vertebral derecho D9, en íntima relación con la articulación interapofisaria derecha D9-D10 –estudio de 23 de marzo de 2004-, ambos, por tanto, anteriores a la intervención quirúrgica realizada de 23 de febrero de 2005. En el estudio de 24 de octubre de octubre de 2005 se indico “presencia de material de osteosíntesis a nivel de pedículos vertebrales de al menos cuatro vértebras dorsales, que distorsiona la señal RM e impide valorar adecuadamente el contenido del canal raquídeo dorsal”. En el “protocolo quirúrgico” del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario “Miguel Servet” (folio 107) consta lo siguiente: “Posición decúbito prono. Marcaje de vértebra.- Hemilaminectomía D9-D10. Se observa un tejido que comprime dura a nivel D10 lateral.- Se toma biopsia. Se hace artrodesis Legazpi en el lado dcho. D8-9-10-11 y en lado izdo. D9-D11.- Se dejan dos redones y cierre por planos”. La Inspección Médica se ha limitado en el “juicio crítico”, por lo que la fase que se está considerando se refiere, a una descripción del diagnóstico de existencia de masa extradural a nivel D9 y a la intervención practicada para su extirpación realizando una artrodesis pedicular y colocación de injertos, como consecuencia de la cual, según se ha hecho constar, se presentó una monoparesia crural derecha de predominio proximal. Finalmente, en el informe de los Especialistas de la Asesoría Médica, se ha estimado que todas las actuaciones médicas, diagnósticas y terapéuticas han sido correctas, que la intervención quirúrgica estaba indicada, y no hay indicio de lesión medular post-quirúrgica, ni incluso en la RM, por efecto de la laminectomía o la instrumentación y que el paciente se ha ido recuperando paulatinamente con tratamiento rehabilitador de la monopareseia del miembro inferior derecho. Y con el contenido de estos informes ha de emitir esta Comisión Jurídica su criterio acerca de la observancia de la lex artis en las actuaciones llevadas a cabo en el Hospital Universitario “Miguel Servet” en la atención sanitaria prestada al ahora reclamante, valorando la prueba resultante de los informes que obran en el expediente. Esta Comisión Jurídica viene valorando de forma especial, por su carácter, los informes de la Inspección Médica, pero tal valoración no puede efectuarla en el supuesto que se dictamina dado el contenido del informe emitido, por lo que tan sólo cuenta con los informes de los Servicios del Hospital en el que se dispensó al reclamante la atención médica y el facilitado por la entidad aseguradora. Sin embargo, ha de ponerse de manifiesto que el artículo 10 del RPRPAP faculta al órgano instructor del procedimiento, antes del trámite de audiencia, para solicitar cuantos informes estime necesarios para resolver y, además, exige que, en todo caso, se solicitará informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, informe que se entiende emitido por el Servicio de Neurocirugía del centro hospitalario (antecedente cuarto). 17 Al mismo tiempo, esta Comisión echa en falta, y así lo viene advirtiendo en sus Dictámenes, la emisión de un informe fundado técnicamente, con criterios médicos o, en su caso, jurídicos, sobre las alegaciones vertidas por los reclamantes en el trámite de audiencia. También considera conveniente señalar que el principio onus probandi incumbit ei qui asserit tuvo acogida en el artículo 1.214 del Código Civil hasta la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que lo mantiene pero de forma flexible al disponer en el apartado 6 del artículo 217 que habrá de tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, algo que la jurisprudencia ya había sustentado al admitir la inversión de la carga de la prueba en atención a la mayor disponibilidad de los medios probatorios, sirva de ejemplo la Sentencia de 22 de noviembre de 2000 en la que, después de hacer referencia al artículo 1.214 del Código Civil y al mencionado principio que lo inspiraba, señaló (f. d. tercero): El principio general que atribuye la prueba de lo afirmado a quien lo efectúa y exime de actividad probatoria a quien se limita a negar un hecho, tiene las naturales excepciones derivadas de la naturaleza positiva o negativa de ese mismo hecho, e incluso de la consideración de quién hubiese podido efectuar dicha demostración con mayor facilidad, o con menos esfuerzo. Pues bien, el reclamante aduce, pero no prueba, error en el diagnóstico y en la intervención quirúrgica practicada que afectó a cuatro vértebras dorsales, con producción de secuelas no fijadas definitivamente, en tanto que de los informes médicos que ha podido disponer esta Comisión se desprende la procedencia de la intervención en los términos en que se efectuó. Pero es que, además, como ha señalado recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de marzo de 2007 –fundamento de derecho segundo- la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Añadiendo a continuación: Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación. Sin embargo, el reclamante parece centrarse en la falta de obtención de un resultado positivo tras el tratamiento quirúrgico que le fue dispensado, pero aunque así fuera no cabe desconocer el estado de su columna vertebral antes y después de la intervención, atendiendo al conjunto de informes que obran en el expediente, estado que afecta no sólo a las vértebras dorsales sino, también, a las cervicales, lumbares y sacras, por lo que la producción de una monoparesia de la extremidad inferior derecha, independientemente de su evolución a través del proceso rehabilitador, no constituye una secuela que dé lugar a responsabilidad de la Administración sanitaria. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que se cita, al igual en un considerable número de Dictámenes 18 recientes de esta Comisión, la de 22 de diciembre de 2001 (f.d. tercero) en la que se sustentó el siguiente criterio: En este caso, de la prueba pericial, a la que la Sala sentenciadora confiere una mayor fuerza de convicción, a pesar de las dudas que refleja a la vista de los demás informes médicos, no se deduce que las secuelas e incapacidad que sufre la recurrente hayan sido producidas por la intervención quirúrgica que se le practicó, pero es más, aun aceptando su tesis de que la causa de sus actuales limitaciones está en dicha intervención quirúrgica, lo que no se puede negar es que ésta, según el aludido informe del especialista en neurocirugía, fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y que la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, de modo que estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual «no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos». En la misma línea pueden citarse las Sentencias de 4 de abril de 2006 y la más reciente de 12 de abril de 2007, en la que se ha significado, reiterando jurisprudencia anterior, que cuando del servicio médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste. En consecuencia, frente a los criterios subjetivos aducidos por el reclamante, una valoración conjunta de la prueba que resulta de los documentos disponibles y que obran en el expediente, citados en esta Consideración Jurídica, e incluso parcialmente reproducidos, lleva a esta Comisión a estimar que no se ha acreditado la existencia de una mala o inadecuada praxis que permita concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, ni que los medios utilizados y los tratamientos dispensados en la asistencia sanitaria prestada al Sr. Zamora Blasco, incluida la intervención quirúrgica de 23 de febrero de 2005, e incluso en el correspondiente postoperatorio, fueron inadecuados o insuficientes, por lo que el daño alegado no resulta antijurídico. Pero ha existido una segunda fase del proceso en el tratamiento médico del reclamante consecuencia de la infección sobrevenida que afectó a la herida quirúrgica y prolongó este tratamiento y, además, como consecuencia del contenido del informe de la Inspección Médica, en las alegaciones se ha aducido deficiencias en el “consentimiento informado”. IX 19 Resulta indiscutible que tras el proceso quirúrgico el reclamante se vio afectado por una infección de “sataphilococus aureus”. Así lo alegó en el escrito en el que formalizó su reclamación al señalar que “la herida sigue abierta al sufrir infección de stafilococo en estancia hospitalaria”, por lo que atribuye directamente a esta estancia la mencionada infección, lo que se consideró acreditado en el trámite de audiencia por quien compareció en alegada representación del reclamante. En el informe de alta de 15 de abril de 2005 (antecedente segundo) se ha indicado: ”Paciente que reingresa por tener supuración a nivel de herida quirúrgica. Se le hace apertura de herida y drenaje. En los cultivos aparece Stafilococo Aureus. Espontáneamente ha ido desapareciendo el proceso infeccioso”. Análogas indicaciones se recogen en los informes del Jefe de Sección de Neurocirugía (antecedente cuarto). A su vez, en el informe de la Inspección Médica se indicó que la infección de la herida quirúrgica “requirió ingreso para su estudio y tratamiento curándose al cabo de 11 meses”. Por último, en la propuesta de resolución (fundamento de derecho quinto) se rechaza la responsabilidad por la infección ya que se trata de un germen ajeno al ámbito hospitalario, portado habitualmente por los pacientes, citando como referencia los Dictámenes de esta Comisión 159/2003, 2 de diciembre, y 98/2005, de 7 de junio. Pues bien, en estos Dictámenes se hizo mención a “la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre la materia, de la que son claros exponentes sus sentencias de 07.10.02 (RJ 2002/10201) y de 13.03.03 (RJ 2003/3292) que, en una primera lectura, podría hacer pensar que impone el deber de indemnizar cuando la infección sufrida por el paciente tiene origen hospitalario”. Después de reproducir parcialmente el fundamento de derecho quinto de la primera de estas Sentencias, en ambos Dictámenes se dijo: “Ahora bien, como puede apreciarse en la sentencia de 13.03.03 no basta con que la infección tenga origen hospitalario, sino que deben exigirse dos requisitos más para que el daño resulte antijurídico: que no se hubieran adoptado por el hospital las medidas necesarias para la esterilización de los quirófanos y que, además, no se reaccionara con suficiente agilidad una vez detectada la presencia del elemento causante de la infección”, reproduciendo, al efecto, el fundamento derecho de tercero de la mencionada Sentencia de 13 de marzo de 2003: El criterio sustentado la Comisión Jurídica en estos Dictámenes es análogo por lo que se incorpora a este Dictamen el expresado en el nº 98/2005 en los siguientes términos:”Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, al haberse demostrado ante esta Comisión , especialmente con el informe de la Unidad de Medicina Preventiva del Hospital de 30 de abril de 2004 sobre prevalencia de infección hospitalaria 1999-2003 y bioseguridad para hongos en áreas de riesgo en bloque quirúrgicos 2003-2004 y métodos de esterilización para el material sanitario, que el Hospital Obispo Polanco, en el momento en que se produjo la intervención quirúrgica e ingreso del fallecido, adoptó cuantas medidas se encontraban a su alcance para evitar un contagio con los hongos antes citados y, además, al haberse diagnosticado de forma inmediata este contagio, procediéndose a su tratamiento con todas las posibilidades de la ciencia médica, aunque tal tratamiento no resultara suficiente para evitar el fallecimiento del paciente, no podemos calificar como antijurídico el daño por lo que no surge el deber jurídico de indemnizar”. 20 En los supuestos dictaminados se aportaron a los expedientes informes sobre la implantación de medidas u observancia de protocolos para evitar infecciones y, en su caso, acerca de las medidas adoptadas para eliminar sus efectos. Sin embargo, ningún documento del expediente remitido está referido a estas cuestiones a pesar de que pudo hacerse por mera aplicación, como anteriormente se ha indicado, de lo señalado en el artículo 11 del RPRPAP, estimándose que era necesario un informe sobre estos extremos, sin el cual, no obstante, en la propuesta de resolución se ha adoptado el criterio expuesto anteriormente. Pero para llegar a la conclusión en el caso que se dictamina que el daño no es antijurídico han debido probarse los extremos señalados, y sería una diabólica la prueba, como ha recordado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, si tuviera que efectuarla quien ha padecido la infección, de aquí la procedencia de la inversión de la carga de la misma, según el criterio recogido en la precedente Consideración Jurídica de este Dictamen. Frente a lo indicado en la propuesta de resolución, la infección ha podido tener origen hospitalario o extrahospitalario (Vid. sentencia del TSJ de Galicia de 24 de diciembre de 2004 –f.d. cuarto-), y, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo 13 de julio de 2000, la infección por el estafilococo Aureus en una intervención quirúrgica si bien puede resultar en algunos casos inevitable es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias tales como ...a) asepsia de quirófanos e instrumental, b) desinfección meticulosa del área operatoria, c) acortar lo más posible el tiempo operatorio, d) evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos desvitalizados, hematomas, etc., e) práctica de antibioterapia profiláctica... La adopción de tales medidas ha de ser demostrada por la Administración y en el caso de autos no aconteció así. (Vid. Sentencias de las Salas de contencioso-administrativo de los Tribunales de Justicia de Galicia, números 1123/2003, de 24 de diciembre, y 219/2005, de 23 de marzo, y del Principado de Asturias nº 1568/2006, de 12 de septiembre, así como la de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007). Por todo lo expuesto, esta Comisión Jurídica estima que ha sido antijurídico el daño sufrido por el reclamante derivado de la infección por “stafilococo aureus”. Esta conclusión no contradice la sustentada en anterior Dictamen nº 67/2007, de 2 de mayo (Consideración Jurídica VII), en la que se consideró que el daño no fue antijurídico y la lex artis fue observada, y ello porque en el expediente existían informes de los Servicios sanitarios que justificaban el tratamiento dispensado y las circunstancias que concurrieron en el caso, sin que fuera aportada prueba de contrario por el reclamante, y sí resulto acreditada que la asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pudo considerarse que se estaba ante unos hechos que no constituían un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y, muy especialmente, si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles en la atención hospitalaria, sin desconocer que, como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2004 (f.d. cuarto C. ), el problema de las infecciones hospitalarias es uno de los que ocupan el primer plano de los directores y gestores de la Sanidad en todo el mundo, no sólo en España. En este Dictamen se efectuó “una valoración conjunta de las pruebas existentes en el expediente, todas ellas provenientes de la los Servicios de la Administración, sin que 21 ninguna otra las contradiga”, lo que permitió asumir que fue observada la lex artis en la atención sanitaria dispensada al paciente, “siendo de destacar a estos efectos lo informado por el Médico Adjunto del Servicio de Aparato Digestivo de este centro hospitalario, con el Vº Bº del Jefe del Servicio, en el que se admite que la gastroenteritis por salmonella enteriditis que sufrió el reclamante pudo contraerla del Hospital Clínico Universitario en que permaneció ingresado ya que se manifestó cuando llevaba nueve días hospitalizado, sin que pueda descartarse que la infección hubiera sido contraída con anterioridad al ingreso ni afirmarse que la fuente haya sido el paciente hospitalizado en la misma habitación, que fue aislado en cuanto se dispuso de información sobre su infección, cuyo diagnóstico fue posterior al ingreso del reclamante, habiendo podido ser la misma para ambos o independiente, sin que lo ocurrido pudiera evitarse, pero sí tratarse, como se hizo, con diligencia y la máxima rapidez. Este criterio puede ponerse en correspondencia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2004 (f.d. cuarto) al señalar en ella que en el presente caso la inexistencia de nexo causal ha de entenderse acreditada y con ello la correcta actuación de la Administración hospitalaria, recogida también en el expediente administrativo sin prueba que la contradiga, lo que determina la imposibilidad de acceder a la pretensión indemnizatoria. X La última cuestión a considerar, a la que se refiere de forma especial una de las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia, es la inexistencia de consentimiento informado con los requisitos legalmente exigibles, denunciada en el informe de la Inspección Médica en su informe. Es cierto que aparece en el expediente, como se dice en la propuesta de resolución, copia simple de un documento (folio 104) denominado “Consentimiento informado (quirúrgico)” firmado por el reclamante, pero no por miembro alguno del equipo médico, sin que se haya aportado al expediente informe al respecto por quienes debieron facilitar al paciente la información exigida, pero la cuestión no puede quedar reducida al reconocimiento de la constancia en el expediente de un documento así denominado, sino que necesariamente ha de analizarse su contenido para poder estimar si se ha dado o no cumplimiento a las exigencias legales conforme a lo establecido en la legislación aplicable, de la destacan las Leyes estatales 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), primero, 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica (LAP), y 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, después, asi como en la Ley autonómica 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón (LSA). Como ya lo ha hecho esta Comisión en precedentes Dictámenes (Vid. el nº 163/2003, de 2 de diciembre, y el ya citado nº 6/2006, y 68/2006, de 7 de marzo), reviste interés recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, y más recientemente en las de 26 de noviembre de 2004, 18 de enero, 20 y 25 de abril, 9 de mayo y 20 de septiembre de 2005), tiene declarado que la LGS disponía en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, entre otros, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su 22 proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención» (apartado 6), excepto determinados supuestos que ahora no interesan; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11) lo que da realidad al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas. La importancia del “consentimiento informado” ha quedado reflejada, con posterioridad a la LGS, en el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (artículo 5), suscrito en Oviedo el día 4 de abril de 1997 y ratificado por España el 23 de julio de 1999, que ha trascendido a la LAP (artículos 8 y 9) y a la LSA (artículos 12 y 13). Así el mencionado Convenio del Consejo de Europa recoge en su artículo 5, como “regla general”, que “Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento.- Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sus riesgos y consecuencias.- En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento”, y el artículo 8 está referido a las “situaciones de urgencia” y sus efectos respecto a la exigencia del consentimiento informado. Y a este Convenio alude la “exposición de motivos” de la LAP al señalar que “el Convenio trata explícitamente, con detenimiento y extensión, sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonización de las legislaciones de los diversos países en estas materias; en este sentido, es absolutamente conveniente tener en cuenta el Convenio en el momento de abordar el reto de regular cuestiones tan importantes”, añadiendo más adelante: ”En particular, merece mención especial la regulación sobre las instrucciones que contempla, de acuerdo con el criterio establecido en el Convenio de Oviedo, los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro del ámbito del consentimiento informado”. Ya en el texto articulado se define el “consentimiento informado” (art. 3) como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”. También es importante resaltar el contenido del artículo 4, que tiene como epígrafe “derecho a la información asistencial”, del que es titular el paciente, según expresamente establece el artículo 5. Al ser de aplicación al caso que se dictamina la LAP, carente hasta el momento de pronunciamientos jurisprudenciales que permitan disponer de criterios de aplicación de esta Ley y, de forma especial por lo que ahora interesa, sobre la nueva regulación del consentimiento informado que, si en esencia es coincidente con la LGS, existen precisiones que impiden una aplicación de los criterios elaborados respecto a la LGS, que en esta materia ha venido a perder su contenido, a pesar de que en algunas 23 Sentencias se haya dicho que la interpretación dada para la aplicación de la LGS puede considerarse válida tras el cambio legislativo. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2004 (f. d. tercero) se dice: “en el caso de autos el consentimiento antes transcrito no es suficiente para tener por cumplido el requisito establecido en la Ley General de la Sanidad antes citado y así lo viene a confirmar posteriormente la Ley 41/2002, en su artículo 10”; y en la Sentencia de 18 de enero de 2005 se puso de manifiesto que “La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10, aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente”. Al no existir identidad en los textos legales y sí diferencias sobre la forma en que ha de satisfacerse el derecho de los pacientes a la información asistencial surge la duda de si ha podido existir una interpretación de la LGS más allá de lo exigido en su articulo 10 o, por el contrario, no existen diferencias apreciables, especialmente por la inclusión en la LAP de precisiones que no se hallaban en la LGS Vid. DTS de 20 de septiembre de 2005 –f-d- cuarto). Sin entrar en un análisis de las faltas de coincidencias en este extremo entre los textos legales, la mención al contenido de los artículos 4, 8 y 10 de la LAP puede contribuir a esclarecer la diferencias apuntadas que necesariamente condicionan el contenido de este Dictamen, ya que, como se ha advertido con anterioridad, la observancia de lo dispuesto en estos artículos era exigida en la fecha en las que se llevó a cabo la intervención quirúrgica practicada al Sr. Zamora Blasco. En la LAP se reconoce a los pacientes, en primer lugar, “el derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley”, pero junto al enunciado genérico de este derecho, que ha de garantizar el médico responsable del paciente y los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, también serán responsables de informarle (art. 4.2 y 3). La Ley aporta una precisión de que la regla general de satisfacer este derecho será proporcionar verbalmente la información asistencial. Hasta aquí puede apreciarse una gran coincidencia, que no identidad, entre los artículos 4.1 de la LAP y 10.5 de la LGS, pero la diferencia surge en algo que, en principio, pudiera considerarse como no esencial y sin embargo muy importante para dilucidar las situaciones en las que existan discrepancias entre la Administración Sanitaria y los pacientes, o en su caso los familiares de éstos, a efectos de prueba, y es la exigencia de que de la información asistencial proporcionada verbalmente se deje “constancia en la historia clínica”, debiendo comprender, “como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención”, así como de “sus riesgos y sus consecuencias”, términos mucho más precisos que los que utilizaba la LGS al disponer “que quede constancia por escrito de todo su proceso” (art. 10.11) Por otra parte, la información clínica (la Ley elude la calificación de asistencial probablemente por razones de redacción) forma parte de las actuaciones asistenciales y, además de ser verdadera, será “comunicada al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad” (art. 4.2), lo que tiene reflejo en el concepto legal del denominado “consentimiento informado”, o mejor, es este concepto el que queda ahora reflejado. 24 Ahora bien, para que el facultativo pueda recabar el consentimiento escrito del paciente habrá de facilitar a éste información sobre los siguientes extremos (art. 10.1 de la LAP): “a) consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, b) riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención, y d) contraindicaciones”. Con arreglo a lo indicado en el artículo 8.1, y teniendo muy presente lo dispuesto en el artículo 10.1, la información asistencial ha de ser previa al “consentimiento libre y voluntario del afectado”, al que le servirá para valorar “las opciones propias del caso”, con lo que se vuelve a producir una aproximación a la LGS (art. 10.6) pues admite el nuevo texto legal que el consentimiento sea, por regla general, verbal (art. 82), pero, imperativamente lo establece la Ley, “se prestará por escrito”, entre otros supuestos, en las intervenciones quirúrgicas (“siendo preciso” para cualquier intervención, sin especificaciones, decía la LGS –art. 10.6), en lo que abunda el apartado el apartado 3 del artículo 8 al decir: “El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto (sic) anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos”. La consecuencia del incumplimiento de estas exigencias legales servirá para que la Administración Sanitaria incurra en responsabilidad, no ya por un quebranto de la “lex artis ad hoc” en sentido estricto que deviene en innecesario, sino por incumplimiento de un mandato legal cuando exista una relación con la evolución de la salud del paciente en cualquiera de sus grados, sin desconocer la existencia en ambas Leyes de supuestos en los que no será exigible el “consentimiento informado” (arts. 8.2 de la LAP y 10.6 de la LGS). Sin embargo, la claridad de la Ley se desvanece considerablemente en el apartado 2 del artículo 10 ya que en el se establece que “el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente”, pues no hay grados para que la exigencia del consentimiento por escrito se cumpla en los supuestos detallados en la Ley, por lo que resulta de difícil comprensión la relación directa entre la duda del resultado de una “intervención” y la necesidad del consentimiento escrito. Ha de entenderse que habrá de quedar constancia escrita en el historia clínica del paciente, salvo que lo que se haya pretendido decir en el texto legal es que la necesidad del consentimiento escrito será siempre exigible conforme a los artículos 4, 8 y 10.1, y de lo que se trata ahora es de graduar la responsabilidad del médico pues su celo en el cumplimiento de la Ley habrá de ser mayor cuando mayor sea la duda en cuanto al resultado, lo que no cabe es aislar este apartado 2 del conjunto de la Ley y de la respuesta que ésta da al Convenio del Consejo de Europa de 1997. Y también al Convenio de 1997 se refiere el “Preámbulo” de la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón, en la que se regula de forma análoga a la posterior LAP en derecho del paciente a la información (art. 8), la titularidad del derecho (art. 9) y lo mismo sucede con el consentimiento informado y las excepciones a su exigencia (arts. 12 y 13), sin embargo, no existe en la Ley autonómica una determinación como la contenida en el apartado 2 del artículo 10 de la LAP. 25 Con anterioridad a la LAP y, por tanto a la LSA, la jurisprudencia tuvo ocasión de poner de manifiesto (Sentencia del T.S. de 11 de mayo de 2001) que el derecho y deber de información consistirá en informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado (S 25-4-1994). También ha puesto de manifiesto que «...la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10,1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1,1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias –Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio – en el artículo 9,2, en el 10,1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma, de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos» (Sentencia 12-1-2001).- En la propia Carta 2000/CE 364/01, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3, se prescribe respecto a la integridad de la persona: «1.–Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.–En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libe e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley...». Finalmente, abundando en lo ya expuesto, la Sentencia de 20 de septiembre de 2005 (f.d. cuarto) puso de relieve que la regulación del consentimiento informado ha sido reforzada por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Ley que tiene la condición de básica -Disposición Adicional Primera-, que tras derogar expresamente en su Disposición Derogatoria Única el apartado 6, del art. 10 de la Ley 14/1986, ha modificado en su artículo 8 el contenido del consentimiento informado y la forma de prestarlo, debiendo de facilitarse la información que el artículo 4 de esta Ley señala a fin de que el paciente preste su consentimiento, libre y voluntariamente, una vez 26 haya valorado las opciones propias del caso, para lo que habrá de contar con información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de febrero de 2007 –f.d. tercero-, despides de referirse a jurisprudencia anterior que detalla, aduce que ésta ha señalado con absoluta nitidez que el defecto de consentimiento informado se considera incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio público, pues como dice la sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro <<aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos, que resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>>. Acerca del consentimiento informado en el ámbito que nos ocupa, se ha venido poniendo cada vez con mayor énfasis en la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad, pero la utilización de un formulario de carácter general, aprobado o no por el Centro Hospitalario, puede resultar insuficiente cuando omite especificaciones relativas a un supuesto o intervención concretos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005, advirte de que “algún matiz más se introduce en la STS, Sala 3ª, sección 6ª, de 28 de junio de 1999, en la que se puede leer esto en el FJ. 5º, letra C, acerca de la carga de la prueba”, cuestión pendiente de considerar de formas concreta en este Dictamen y a la que necesariamente ha de hacerse referencia: Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo). En el bien entendido, además, de que no basta tampoco con hacer firmar al paciente un papel en que conste esa advertencia, sino que los riesgos deben ser reales y el resultado lesivo verdaderamente previsible. Porque si se entendiera de otra manera, y dado que en toda intervención quirúrgica un riesgo mayor o menor siempre existe, bastaría con obtener la firma del enfermo consintiendo en someterse a la intervención quirúrgica sobre cuyas eventuales consecuencias negativas se le haya advertido de forma más o menos vaga o general para eximir de toda responsabilidad tanto a la organización en que se realiza como al personal sanitario que la lleva a cabo. Y esto ni lo dice ni lo podría decir la Ley porque es contrario al sentido común, ya que equivaldría a hacer imposible la exigencia de una responsabilidad objetiva en el ámbito sanitario. De la documentación que obra en el expediente se deduce que el reclamante no adujo la falta de prestación de un consentimiento informado con el adecuado contenido en su escrito de reclamación, sino que lo ha efectuado por primera vez en el trámite de audiencia, cuando tuvo conocimiento del expediente y, como consecuencia de ello, pudo 27 examinar el contenido del informe de la Inspección Médica, que no sólo no se pronuncia sobre la observancia de la lex artis en las actuaciones sanitarias sino que denuncia defectos en el documento denominado “consentimiento informado (quirúrgico)”, pero el escrito de alegaciones no lo formuló el reclamante sino su Letrado, sin que éste haya justificado la representación del Sr. Z. de forma alguna, por lo que tal representación habrá de presumirse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LPAC Despejada esta cuestión, ha de efectuarse un análisis sobre cómo se ha prestado el “consentimiento informado” por el paciente, J.Z. De la lectura de este documento se desprende que se trata de un documento impreso de contenido genérico para las intervenciones quirúrgicas, en el que tan sólo han de cumplimentarse la causa de la operación (sin cumplimentar en este caso) y el nombre de un médico del equipo (con la misma deficiencia), sin relación especial, por tanto, en todo lo restante con la intervención que se le iba a practicar al Sr. Z. Consta el documento de 8 apartados. En el primero se dice que el consentimiento se presta libre y voluntariamente en ser operado a casa de –de qué habrá que decir después de su lectura-; en el segundo que el equipo médico le ha explicado la operación ”en palabras que entiendo, sus efectos, molestias, dolores, complicaciones, riesgos y posibles alternativas”, pero ¿quién es el médico del equipo que proporciona la información si no aparece indicado? y ¿cuáles fueron las alternativas si no constan?; en el tercero que durante la operación pueden ocurrir situaciones no previsibles que obliguen al cambio de lo explicado, y se consiente en la aplicación de medicamentos y anestésicos, sin excepción alguna por estar en blanco el espacio reservado para ello, cuyos efectos, “riesgos de fallecimiento y posibles complicaciones también me han sido detallados”, se dice, pero se omite dónde, cuándo y cómo; en el cuarto que se reconoce que no se puede dar una garantía total de conseguir un resultado óptimo; en el quinto se expresa el compromiso de la paciente de seguir las instrucciones del personal sanitario; en el sexto se da permiso para ser fotografiada o filmada; en el séptimo se incluye una declaración de no “haber silenciado los datos al exponer mi historial y antecedentes clínicos, incluidos los referidos a alergias, hábitos, (....), y en el octavo, y último, tiene el siguiente texto: “HE PODIDO ACLARAR TODAS MIS DUDAS ACERCA DE LO ANTERIORMENTE DICHO Y HE ENTENDIDO TOTALMENTE ESTE DOCUYMENTO DE CONSENTIMIENTO REAFIRMANDO TODOS Y CADA UNO DE SUS PUNTOS, HACIENDO LA EXPRESA SALVEDAD DE ........”. Por último, el documento carece de identificación y firma de médico alguno del equipo en el apartado “testificación médica”, y en cualquier otro lugar del documento. Tan genérico es este documento que su texto coincide con el descrito en el Dictamen, ya citado, 68/2006, de 7 de marzo, relacionado con la intervención quirúrgica en una mano de la paciente. Sobre el mismo documento, sorprendentemente, en la propuesta de resolución se sustenta que, frente a lo alegado por el reclamante en el trámite de audiencia, “el reclamante consintió dicha intervención, tal y como consta en el consentimiento informado, punto segundo, confirmó que el facultativo médico que le atendía le había explicado la operación en palabras que entendía, sus efectos, molestias, dolores, complicaciones, 28 riesgos y posibles alternativas y en su punto octavo “pudo aclarar sus dudas acerca de lo anteriormente dicho, pero con quién, habrá que preguntar. Después de lo expuesto, se llega a la conclusión de que el paciente no fue informado adecuadamente, o al menos no consta de forma clara e indubitada, de las consecuencias que podía tener la intervención quirúrgica a las que iba a ser sometido, por el contrario, se ha constatado la inexistencia de nexo causal entre la asistencia médica prestada y el resultado al haber sido observada la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo, no hubo una mala praxis médica o sanitaria en sentido estricto, ya que la falta de consentimiento informado es contraria a la buena praxis sanitaria en sentido general, como se ha explicitado anteriormente. Es importante resaltar, como se ha especificado en esta Consideración Jurídica, el cambio normativo tan importante que ha supuesto la entrada en vigor de la LAP, por ser esta Ley la aplicable a la información que debido recibir y al consentimiento que ha debido prestar la reclamante. El Sr. Zamora firmó, y no lo niega, el consentimiento informado general del Hospital Miguel Servet, documento normalizado del que tantas veces ha tenido conocimiento esta Comisión al examinar, antes y después de la entrada en vigor de la LAP, la documentación de los expedientes remitidos para la emisión de sus dictámenes sobre responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria. La disconformidad con lo establecido en la LAP y en la LSA es clara, y es evidente la falta de constancia en la historia clínica de las informaciones previas al consentimiento dadas al paciente, conforme exige el artículo 4.1 de la LAP, en relación con el artículo 10.1 y el artículo 8.2 de la LSA. La consecuencia que se desprende de cuanto antecede no puede ser otra que considerar como no probada la prestación por el paciente de su consentimiento con el contenido adecuado para ser intervenido, previa información facilitada en los términos impuestos por la Ley, y, por ello, la procedencia de estimar que ha existido un incumplimiento susceptible de generar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, sin que pueda desplazarse al reclamante, la prueba de lo alegado por él sobre la información recibida y su toma de decisión de acuerdo con su propia y libre voluntad, ya que devendría en una prueba imposible o “diabólica”, de aquí la inversión de la carga de la prueba. XI Rechazada la procedencia de indemnizar el daño alegado por la intervención quirúrgica que le fue practicada al reclamante, no sucede lo mismo con los daños relacionados con la infección contraída, por lo que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12.2 del RPRPAP, ha de hacerse un pronunciamiento sobre la cuantía de la indemnización. No ha cuantificado el reclamante la indemnización que solicita como consecuencia de estimar imposible la determinación de las secuelas en el momento en que la reclamación fue formulada, refiriéndose a la monoparesia crural de su extremidad inferior derecha en 29 proceso de rehabilitación, sobre la que esta Comisión no se pronuncia por la razón señalada. Sin embargo, la indemnización por el proceso infeccioso se considera que debe ser cuantificada atendiendo al periodo de incapacidad temporal, cuya determinación no resulta posible a esta Comisión efectuarla por falta de datos. No obstante, podrá hacerlo, en su caso, la Administración por mera aplicación de la Tabla V del Anexo del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado para el año 2007 por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 7 de enero de 2007, con las diferenciaciones por conceptos que se detallan en la misma. Por otra parte, admitida la mala praxis sanitaria por el incumplimiento del derecho a la información en la forma legalmente establecida, con total falta de prueba documental, distinta a la genérica que obra en el folio 104 del expediente, ha de reconocerse la existencia de daños morales que habrán de ser indemnizados por la Administración Sanitaria. La fijación de la cuantía presenta dificultades, como ha señalado el Tribunal Supremo en la anteriormente mencionada Sentencia de 25 de abril de 2005 (f. d. sexto –D), ya que no existen parámetros objetivos a los que ajustarse para una valoración de este tipo -daño moral-, por lo que “la subjetividad es este caso es inevitable (según tenemos dicho, entre otras Sentencias, en la STS de 20 de julio de 1996; STS de 21 de abril de 1998; STS de 13 de julio de 2002; todas ellas de esta sección 6ª de la Sala 3ª)”. Pues bien, actualizadas para el año 2007 las tablas del Anexo I del mencionado Texto Refundido por la Resolución citada de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y aplicando el principio llamado de deuda de valor, en virtud del cual un sistema adecuado para actualizar el importe de la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración es el fijar la cuantía con arreglo al momento en que se decide sobre ella, sin que proceda una adición por intereses, y teniendo en cuenta no sólo el carácter orientativo de las tablas, sino lo indicado sobre las dificultades de cuantificar las indemnizaciones por pretium doloris, se estima que la cuantía de la indemnización a satisfacer por este concepto a J.Z. es de 3.000 €. Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: “Que, en disconformidad, en parte, con la propuesta de resolución, por la razones expuestas en el cuerpo del mismo, se considera que concurren en este supuesto los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por J.Z., por daños relacionados con la atención sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza, con cuantificación de las indemnizaciones conforme a lo señalado en la Consideración Jurídica XI del Dictamen. 30 En Zaragoza, a diecisiete de julio de dos mil siete. 31