C846-10 - Consejo para la Transparencia

Entidad
pública:
Agencia
Cooperación Internacional - AGCI
DECISIÓN AMPARO ROL C846-10
de
Requirente: María Soto Sarmiento
Ingreso Consejo: 23.11.2010
En sesión ordinaria N° 213 de su Consejo Directivo, celebrada el 7 de enero de 2010, con
arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso
a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia,
aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la
Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión
respecto del amparo Rol C846-10.
VISTOS:
Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las
disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 –
19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley Nº 18.834, sobre estatuto
administrativo; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de
la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de
Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1)
SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de octubre de 2010 doña María Paulina Soto
Sarmiento requirió a la Agencia de Cooperación Internacional, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, los registros de ingreso y salida correspondientes al
funcionario Rodrigo Medina Jara, desde su vinculación a la AGCI hasta la fecha de la
solicitud y que arrojan los torniquetes ubicados en el acceso al ministerio.
2)
RESPUESTA: La Agencia de Cooperación Internacional, mediante AGCI N° 30/2454,
de 16 de noviembre de 2010, respondió al requerimiento de información señalando
que se ha solicitado al señor Rodrigo Medina Jara su autorización para hacerle llegar
copias de tales registros, sin que este último los haya autorizado a entregar la
información solicitada.
3)
OPOSICIÓN DEL TERCERO INTERESADO: Mediante Carta AGCI N° 01/002424, de
10 de noviembre de 2010 se le comunicó a don Rodrigo Medina Jara la solicitud de
información descrita precedentemente, de acuerdo al artículo 20 de la Ley de
Transparencia, comunicándole su facultad de oponerse a ésta. A través de
presentación de 11 de noviembre –si bien no consta en ésta timbre de ingreso a la
Agencia requerida-, éste manifestó su oposición a la entrega de la información
solicitada fundada en que:
a) Dicha entrega lesiona su derecho a la libertad ambulatoria y a la intimidad
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ya que entiende que se pretende conocer todos y cada uno de sus
movimientos, en períodos incluso en los que no estaba a contrata en AGCI
y con ello acceder a datos sensibles de conformidad a la Ley N° 19.628.
b) Asimismo, entiende que las funciones desempeñadas en dicha Agencia se
ven altamente entorpecidas por dicha petición, toda vez que no sólo le
corresponde realizar funcionas al interior del edificio de Teatinos N° 180,
sino también fuera, tales como reuniones en otras dependencias
gubernamentales, entrevistas en organizaciones que se relacionan con
AGCI y visitas a tribunales.
c) Finalmente, señala que la peticionaria de la información se encuentra
siendo sumariada en un sumario administrativo del que le corresponde ser
Fiscal y la petición de información tendría por objeto, incluso acabado ese
proceso, constituir causales de recusación y enlodar y menoscabar su
imagen, reputación y honra, con el exclusivo objeto de buscar una eventual
compensación de culpas.
4)
AMPARO: Doña María Paulina Soto Sarmiento dedujo amparo a su derecho de
acceso a la información el 23 de noviembre de 2010 en contra de la Agencia de
Cooperación Internacional, fundado en que habría recibido respuesta negativa a su
solicitud de información, por haber existido oposición de tercero, don Rodrigo Medina
Jara.
5)
DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de
este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio
N° 2.522, de 30 de noviembre de 2010, a la Directora Ejecutiva de la Agencia de
Cooperación Internacional, solicitándole, asimismo, para una acertada resolución del
presente amparo, remitir a este Consejo copia de todos los documentos incluidos en
el procedimiento de notificación al tercero, incluyendo copia de las respectivas
notificaciones, de los documentos que acrediten tales notificaciones y del escrito en
virtud del cual el tercero formuló su oposición a la entrega de la información solicitada.
Mediante presentación ingresada a este Consejo, el 21 de diciembre de 2010, ésta
señala que se adhiere a la posición y argumentos presentados por el tercero afectado
don Rodrigo Medina Jara, en presentación realizada ante este Consejo por dicho
funcionario. Agrega que la AGCI únicamente respetó lo expresado por el inciso 3° del
artículo 20 de la Ley de Transparencia, por cuanto ante la oposición expresada en
tiempo y forma por el tercero, sólo cabe al servicio requerido negarse a proporcionar
la información solicitada, sin acompañar documento alguno de los solicitados a su
presentación.
6)
DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Mediante
Oficio N° 2.523, de 30 de noviembre de 2010, confirió traslado al tercero involucrado,
esto es, a don Rodrigo Medina Jara, a fin de que presente sus descargos u
observaciones a la presente solicitud de información, solicitándole, en particular,
hacer mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieren verse
afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante presentación
ingresada a este Consejo el 21 de diciembre de 2010, éste señala que:
a) La solicitud de información sólo tiene como finalidad perjudicarlo y afectar su
derecho al honor, menoscabando su actuación como funcionario público,
imputándole faltas a la probidad, como no cumplir con la jornada laboral o
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utilizar parte de ella para fines diferentes a los del servicio. En este sentido, el
artículo 19 N° 4 de la Constitución asegura a todas las personas “El respeto y
protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”, siendo
concretamente este último bien jurídico –la honra- el que puede verse
menoscabado con esta petición.
b) Por otra parte, agrega que la solicitud puede afectar su derecho a la vida
privada e intimidad, ya que se encuentra vinculado en calidad de contrata a la
AGCI sólo desde el 29 de agosto de 2009, no obstante encontrarse ligado con
anterioridad a la institución, mediante un contrato de honorarios, sin sujeción a
jornada laboral fija, no resultando claro del amparo interpuesto cuál es el
período que abarca la solicitud de información. Asimismo, la reclamante ha
solicitado, al menos en dos fechas diferentes, a las autoridades de la AGCI
que se persiga su responsabilidad administrativa como consecuencia de haber
asistido a una actividad académica ocupando tiempo de trabajo en el
organismo.
c) En este sentido señala, que si bien debe existir un necesario control social
sobre las actividades de los funcionarios para garantizar el debido
cumplimiento de las funciones públicas, y que ese sería el interés público que
lleva a la cesión de ciertos aspectos de la vida privada de los mismos, esto no
obsta a que la vida privada debe tener existencia y reconocimiento. En
consecuencia, el ámbito de la vida privada recoge, entre otros, los
desplazamientos y el ejercicio de la libertad ambulatoria respecto de los
cuales no existe interés funcionarial o público.
d) Agrega que la petición involucra dos órdenes de información absolutamente
diferentes, por un lado la información de ingreso y salida de la AGCI, la que es
acumulada y mantenida por dicho servicio; y, por otra parte, la información del
―torniquete‖ de acceso al edificio José Miguel Carrera, ubicado en Teatinos N°
180, y que no sirve a la AGCI para controlar el ingreso y salida de los
funcionarios, sino que es un mecanismo de seguridad para el referido
inmueble. Desde el punto de vista de la restricción de la vida privada
funcionarial por razones de interés público, tendría interés la primera de las
informaciones, pero no la segunda, ya que ese torniquete representa un
sistema de seguridad que impide el acceso de terceros al edificio, pero que no
controla asistencia o cumplimiento de la jornada laboral para la Agencia de
Cooperación Internacional.
e) Por otra parte, señala que la entrega de la información solicitada vulneraría lo
expresado por el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, por
cuanto la publicidad de dicha información obstaculizaría en un doble sentido
defensas jurídicas o judiciales en el ámbito administrativo, ya que dicha
información podría afectar su defensa en el sumario administrativo que se ha
solicitado iniciar en el Ministerio de Relaciones Exteriores para establecer la
responsabilidad administrativa del funcionario Claudio Contreras Fûrst, por
haber realizado denuncias sin fundamento y que fueran desestimadas, en su
contra. En otro sentido, afectaría su defensa en un ámbito penal, por cuanto
se encuentra en posición de poder iniciar un procedimiento criminal por el
delito de injurias en contra de la reclamante y del funcionario del Ministerio de
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Relaciones Exteriores y ex funcionario de la AGCI don Claudio Contreras
Fûrst y dicha información serviría a los querellados para establecer una
exceptio veritatis, esto es, probar la realidad del hecho que ha imputado a otra
persona, quedando exento de responsabilidad penal.
Y CONSIDERANDO:
1)
Que, la información solicitada consiste en los registros de ingreso y salida
correspondientes al funcionario Rodrigo Medina Jara, desde su vinculación a la
Agencia de Cooperación Internacional hasta la fecha, ello incluye el registro en AGCI
y el que arrojan los torniquetes ubicados en el acceso al ministerio, la cual ha sido
denegada por oposición de dicho funcionario.
2)
Que, de los documentos acompañados a la respuesta de la solicitud –toda vez que la
Agencia reclamada no adjuntó los documentos solicitados al momento de evacuar
sus descargos- se desprende que la comunicación a dicho tercero interesado fue
realizada con posterioridad al plazo indicado en el artículo 20 de la Ley de
Transparencia, toda vez que la solicitud de acceso ingresó a la AGCI el 22 de octubre
de 2010 y la comunicación se concretó el 10 de noviembre de 2010, interponiéndose
la oposición –al parecer, toda vez que no consta timbre de ingreso a dicha Agenciadentro del plazo de tres días hábiles de dicha comunicación.
3)
Que, si bien la comunicación del derecho a oponerse se realizó fuera del plazo
establecido para este efecto en la ley, cabe tener por interpuesta la oposición, toda
vez que dicho tercero ejerció su derecho dentro del plazo legal desde que le fue
notificada tal comunicación y no es imputable a éste el que el órgano requerido no le
haya comunicado dicho derecho dentro de plazo, lo que será debidamente
representado para que en el futuro se cuide de cumplir estrictamente los plazos
establecidos por la ley a estos efectos.
4)
Que, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo
requerido sería información de carácter público, máxime si se refiere a una materia
directamente relacionada con el ejercicio de la función pública, como es la verificación
del cumplimiento de la jornada laboral de los servidores públicos. Esta información
constituye un mecanismo de rendición de cuentas no sólo ante las jefaturas del
respetivo servicio, sino también ante la sociedad.
5)
Que, a mayor abundamiento, debe hacerse presente que los servidores públicos
tienen un ámbito de vida privada más restringido que los empleados del sector
privado, pues al desempeñar su trabajo realizan una función pública que debe
ejercerse con probidad y transparencia, como lo establecen los artículos 8° de la
Constitución y 3° de la Ley de Transparencia. Así lo decidió este Consejo en su
decisión A47-09, que en su considerando 12° señala que “…además, la supuesta
afectación de la honra de los funcionarios sancionados no puede ser fundamento
suficiente para reconocer que la publicidad de tal expediente sumarial ni del informe
en derecho toda vez que las personas involucradas, en cuanto funcionarios
públicos, poseen una esfera de vida privada más delimitada en virtud
precisamente de la función que ejercen, prevaleciendo en tal caso el interés
público en conocer si existieron irregularidades en un órgano de la Administración del
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Estado, si dicho órgano tomó las medidas pertinentes para investigar y sancionar, en
su caso, a los responsables y reparar los daños que dichas irregularidades pudieren
haber causado. Confirma lo anterior, el hecho que la Ley Nº 19.733, conocida
también como la Ley de Prensa, en su artículo 30, establezca como uno de los
requisitos para la procedencia de la exceptio veritatis en el delito de injuria cometido a
través de cualquier medio de comunicación, que la imputación se refiere a hechos
propios del ejercicio de funciones públicas”.
6)
Que, por otra parte, en diversos dictámenes de la Contraloría, como por ejemplo los
N°s 58.742, de 10 de diciembre de 2008, 58.526, de 11 de diciembre de 2008, y,
37.759, de 13 de julio de 2009, se ha establecido la necesidad de establecer sistemas
de control de la jornada laboral, con el objeto de verificar que los funcionarios
cumplen con la jornada y horario establecido para el desempeño de su trabajo,
cualquiera sea su jerarquía, y si bien la ley no fija un régimen de control determinado
y las autoridades pueden disponer de diversos mecanismos internos de fiscalización,
no deben afectarse los principios de igualdad y no discriminación. A todo funcionario
le afecta la obligación de cumplir con su jornada laboral y de sujetarse al sistema de
control establecido, toda vez que el Estatuto Administrativo, en los artículos 61 letra d)
y 65 inciso tercero establece la obligación de todo funcionario de cumplir con la
jornada de trabajo y desempeñar su cargo en forma permanente durante dicho
período, así como el artículo 72 establece las consecuencias jurídicas que acarrea
tanto la inobservancia del cumplimiento efectivo de la jornada prevista para el
ejercicio de sus labores, como los atrasos y ausencias reiteradas, sin causa
justificada, no pudiendo así existir empleados o grupos de éstos eximidos de algún
sistema que verifique precisamente la observancia de dicha obligación de manera
eficiente o que estén adscritos a uno que pueda originar ventajas indebidas para
ellos.
7)
Que, finalmente, es plenamente aplicable a este caso lo decidido por este Consejo
respecto del amparo C485-09, interpuesto contra el Servicio de Salud Metropolitano
Norte, donde se ordenó entregar, entre otras cosas, el registro completo del control
de asistencia de médicos durante el año 2009. En dicha decisión se realizó una
comparación del registro del control de la asistencia con otros datos de los
funcionarios públicos que deben ser informados en virtud del artículo 7° de la Ley de
Transparencia, como la remuneración de los funcionarios públicos. Allí se establece
que en otras decisiones de este Consejo –Roles A10-09 y A126-09- se determinó que
las calificaciones de los funcionarios son públicas, en virtud del interés público que
revisten como mecanismo de rendición de cuentas, no sólo ante las jefaturas, sino
también ante la sociedad, agregando que “…las remuneraciones y calificaciones de
los funcionarios públicos, pueden ser considerados como mucho más sensibles que
el control de asistencia requerido en el caso. En efecto, en ambos casos estamos
hablando de datos personales, pero el legislador y este Consejo han determinado que
dado que se han producido en el ejercicio de una función pública y que el
conocimiento de dicha información es relevante para el adecuado control social de
aquélla, es necesario que se publiquen o se den a conocer. Siendo así, con mayor
razón sería público el registro del control de asistencia de los médicos que presten
servicios en un establecimiento de salud público”. En sentido semejante se han
resuelto los casos A181-09, C434-09, C492-09 y C209-10. Lo anterior no se ve
modificado por el carácter de dato personal que tiene la información, pues prevalece
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sobre éste lo dispuesto en el art. 5º de la Ley de Transparencia.
8)
Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, se puede concluir que los registros de
ingreso y salida del funcionario Rodrigo Medina Jara que obran en poder de la
Agencia de Cooperación Internacional, constituyen información pública. No obstante
lo anterior, el tercero involucrado alegó la existencia de una causal de secreto o
reserva en cuya virtud debe ser denegado el acceso a la información solicitada, cual
es, la establecida en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, esto es,
“Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento
de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la
prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales” (las negritas son
nuestras).
9)
Que, respecto a dicha causal, el Reglamento de la Ley de Transparencia establece
en su artículo 7° N° 1 letra a) que son antecedentes necesarios a defensas jurídicas y
judiciales, “…entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante
una controversia de carácter jurídico”. Asimismo, cabe tener presente que este
Consejo ha establecido (decisiones recaídas en amparos A56-06, A63-09, A68-09,
A96-09, A151-09, A293-09 y C380-09) que para entender que nos encontramos
frente al supuesto de reserva o secreto de información pública invocado, se debe
acreditar que:
a) Exista un litigio pendiente entre reclamante y reclamado.
b) Exista una relación directa entre los documentos o la información requerida y
el litigio pendiente.
c) La publicidad de lo requerido afecte el debido funcionamiento del órgano
reclamado.
10) Que, en el caso que nos ocupa, el tercero involucrado ha señalado como fundamento
de la causal de secreto o reserva invocada el que la publicidad de la información
solicitada obstaculizaría en un doble sentido defensas jurídicas o judiciales, por un
lado, en el ámbito administrativo, ya que se podría afectar su defensa en el sumario
administrativo que se ha solicitado iniciar en el Ministerio de Relaciones Exteriores
para establecer la responsabilidad administrativa del funcionario Claudio Contreras
Fûrst; y, por otra parte, en el ámbito penal, ya que él se encuentra en la posición de
poder iniciar un procedimiento criminal por el delito de injurias, contra la reclamante
de esta solicitud de amparo y del ex funcionario de la AGCI don Claudio Contreras
Fûrst. En este sentido, en anteriores decisiones de este Consejo, como A1-09, A3909 y A7-09, se ha señalado que la carga de la prueba de las circunstancias de las
que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva que releve el deber
de entregar la información, corresponde a quien la alega, esto es, al órgano público, o
al tercero que se opone a la entrega de la información.
11) Que ni consta a este Consejo la existencia de los procedimientos administrativos y/o
penales en los cuales podría tener relevancia la información solicitada, ni tampoco se
desprende de las alegaciones realizadas cómo se vería afectado el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido, lo que impide la configuración de
esta causal de secreto o reserva alegada. A mayor abundamiento, este Consejo ha
señalado (decisión del amparo Rol C518-08) que la invocación de las hipótesis
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prescritas en el numeral 1 del artículo 21 son privativas del órgano requerido y no del
tercero que aparezca involucrado en la información pedida, sin que en este caso la
AGCI haya invocado tal causal.
12) Que, por otra parte, el tercero ha señalado que la solicitud de información presentada
no precisa cuál es el período que abarca, sobre todo teniendo en consideración que
él se encuentra vinculado en calidad de contrata a la AGCI sólo desde el 29 de
agosto de 2009, no obstante encontrarse ligado con anterioridad a la institución,
mediante un contrato de honorarios, sin sujeción a jornada laboral fija.
13) Que, a este respecto, cabe considerar lo señalado por la Contraloría General de la
República en su Dictamen N° 7.083, de 26 de febrero de 2001, el que en lo pertinente
señala “sea que el servidor de que se trate desempeñe sus labores en la
Administración del Estado en calidad de empleado de planta o a contrata o en virtud
de un convenio a honorarios, le resulta igualmente aplicable la indicada
incompatibilidad en relación con el ejercicio de su profesión. En este sentido resulta
útil destacar que (…) quienes cumplen sus labores a consecuencia de un
contrato a honorarios aun cuando no invisten la calidad de funcionarios
públicos, tienen, sin embargo, la condición de servidores del Estado y la
circunstancia de que no se rijan por determinadas normas de las Leyes N°s 18.834 ó
18.883, no los exime del cumplimiento de los principios jurídicos de bien común que
sustentan el régimen estatutario de derecho público” –lo destacado es nuestro-, lo
que implica que debe aplicárseles el principio de probidad. Asimismo, el Dictamen N°
140, de 5 de enero de 2004, reforzando esta idea, señaló que “las disposiciones que
consagran y resguardan el principio de probidad administrativa, contenidas en la
citada Ley N° 18.575, no sólo son aplicables a los funcionarios de planta o a contrata
de los organismos de la Administración del Estado, sino también a las personas
contratadas a honorarios, atendido el carácter de servidores estatales de estos
últimos, ya que prestan servicios al Estado en virtud de un contrato suscrito con un
organismo púbico”.
14) Que, en consecuencia, y de acuerdo a los dictámenes citados en el considerando
anterior, que el tercero haya prestado servicios en virtud de un contrato de honorarios
no implica que su labor como servidor del Estado esté excluida del cumplimiento de
los principios de bien común que atraviesan el régimen de los servidores públicos y,
por lo tanto, los fundamentos expresados en los considerandos 1° a 5° de esta
decisión le son plenamente aplicables durante el periodo en que se desempeñó tanto
a honorarios como a contrata dentro de la Agencia de Cooperación Internacional,
siendo, en consiguiente, información pública los registros de ingreso y salida de dicho
funcionario que obren en poder de la AGCI.
15) Que, en lo que se refiere a la divulgación de la información que arrojan los torniquetes
ubicados en el acceso al Ministerio, respecto a los registros de ingreso y salida de
don Rodrigo Medina Jara, quien expresamente se opuso a su entrega, este Consejo
resolverá en votación dividida resuelta por el voto dirimente del Presidente del
Consejo, don Raúl Urrutia Ávila, entregar dicha información, por las mismas razones
señaladas precedentemente. En efecto, si bien se afirma que dicho mecanismo no es
un control de cumplimiento de jornada sino un mecanismo de seguridad debe
considerarse que está instalado en un edificio público —administrado por el Ministerio
de Relaciones Exteriores— que es, precisamente, donde funciona la AGCI. Por ello,
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la información disponible en este sistema sobre el acceso de los funcionarios de las
reparticiones que allí trabajan es pública. En otras palabras, se estima que no cabe
sostener que vulneraría la libertad de circulación el conocimiento de los registros de
acceso y salida al edificio público en que un servidor público tiene su lugar de trabajo.
El contenido esencial de dicha libertad subsiste, quedando solamente sujeta al control
social que deben tolerar dichos servidores en virtud del ejercicio del derecho de
acceso a la información.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES
QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE
TRANSPRENCIA, ACUERDA:
I.
Acoger el reclamo de doña María Soto Sarmiento en contra de la Agencia de
Cooperación Internacional, por los fundamentos señalados precedentemente y
requerir a su Directora para que entregue a la reclamante los registros de ingreso y
salida correspondientes al funcionario Rodrigo Medina Jara desde su vinculación a la
AGCI hasta la fecha de la solicitud y que arrojan los torniquetes ubicados en el acceso
del ministerio y que se encuentren en poder de dicha Agencia, derivando al órgano
competente, en caso que parte de dicha información no obre en su poder.
II.
Requerir a la Directora de la Agencia de Cooperación Internacional:
a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días
hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el
apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.
b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al
correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección
postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de
Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé
cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y
forma.
III.
Representar a la Directora de la Agencia de Cooperación Internacional que en el
futuro cuide de cumplir estrictamente los plazos establecidos por la Ley de
Transparencia, particularmente el contemplado en el artículo 20 de dicho cuerpo legal,
para efectos de comunicar a los terceros interesados la facultad de ejercer su derecho
de oposición a la comunicación de la información solicitada.
IV.
Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña
María Soto Sarmiento, a don Rodrigo Medina Jara y a la Directora de la Agencia de
Cooperación Internacional.
VOTO DISIDENTE
Decisión acordada con el voto disidente de los Consejeros don Jorge Jaraquemada
Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos, sólo en lo relativo a la entrega de la
información que arrojan los torniquetes, respecto a los registros que en ellos conste de los
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ingresos y salidas de don Rodrigo Medina Jara, ubicados en el acceso al edificio de
Teatinos Nº180, donde funciona, entre otras reparticiones, la Agencia de Cooperación
Internacional. Ello, pues ambos consejeros fueron de la opinión de entregar sólo la
información que se incluye en el registro formal de asistencia perteneciente a la AGCI y
no la correspondiente a los torniquetes de acceso a dicho edificio.
Los Consejeros Juan Pablo Olmedo y Jorge Jaraquemada fundan su voto en las
siguientes razones:
1) Que si bien es efectivo que la esfera de la vida privada de un funcionario público
es más restringida que la de un particular, pues los primeros desempeñan una
función pública que debe ejercerse con transparencia y en cuya virtud la
protección de su vida privada cede frente a la publicidad de sus actos como
funcionario, precisamente con la finalidad de permitir un control social sobre
quienes desempeñan cargos remunerados con fondos públicos, no es menos
cierto que la vida privada tiene existencia y reconocimiento, y debe ser respetada y
recogida por las decisiones de este Consejo.
2) Que, en efecto, el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de
respetar y promover sus derechos fundamentales, como lo señalan expresamente
los artículos 1 inciso 3° y 5 inciso 2º de la Constitución Política de la República, por
lo que la recolección de información por parte de los órganos de la Administración
del Estado para el ejercicio de sus potestades públicas no puede interpretarse de
un modo que sea menos protector de los derechos de privacidad que la
Constitución asegura a todas las personas en su artículo 19 Nº4.
3) Que las garantías consagradas en el artículo 19 N°4 de la Constitución, que
asegura el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, y en el
artículo 19 N°5, que garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada, en conjunto configuran el estatuto básico de protección de la vida privada.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido especialmente protectora de
estas garantías. En efecto, el Tribunal ha destacado que “el respeto y protección
de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las
comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada
sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos
intermedios autónomos con que se estructura la sociedad” (Sentencia del Tribunal
Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19).
4) Que, por su parte, el artículo 21 Nº2 de la Ley de Transparencia establece una
causal de reserva o secreto en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente
el acceso a la información “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad,
su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o
económico” (lo destacado es nuestro).
5) Que la Ley Nº19.628, sobre Protección de la Vida Privada y de Datos de Carácter
Personal, define en su artículo 2º letra f) datos de carácter personal o datos
personales, como “los relativos a cualquier información concerniente a personas
naturales, identificadas o identificables” y, de acuerdo a esta definición, tanto el
registro de asistencia formal de los funcionarios que lleva la AGCI, así como el
control de acceso que resulta de los torniquetes, constituyen datos personales del
respectivo funcionario, por estar asociados a una persona plenamente
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identificable, concretamente, a los titulares de las credenciales que se entregan a
cada persona que desempeña funciones en dicho lugar y que deben acercarse a
los torniquetes para entrar o salir del edificio.
6) Que los datos de carácter personal sólo pueden ser tratados por la autoridad
pública en ejercicio de sus competencias legales y velando por un uso pertinente,
adecuado y no excesivo con relación al ámbito y las finalidades para las que se
hayan obtenido, no pudiendo usarse para finalidades diferentes de aquéllas para
las que los datos hubieran sido recogidos.
7) Que, en virtud de su calidad de servidor del Estado, la protección de su vida
privada cede frente a la publicidad de la información derivada del control formal de
su asistencia a la AGCI, precisamente porque ésta tiene la finalidad de fiscalizar el
cumplimiento de las jornadas laborales de sus funcionarios con el objeto de
permitir un control social sobre quienes ejercen labores que son remuneradas con
recursos públicos.
8) Que, por el contrario, la información de acceso que proporcionan los torniquetes
del edificio del Ministerio, no es recolectada ni utilizada por la AGCI para controlar
el ingreso y salida de los funcionarios de su lugar de trabajo ni para fiscalizar sus
jornadas laborales, sino que es simplemente un mecanismo para resguardar la
seguridad del edificio y para mantener un control de acceso respecto de quienes
ingresan y salen de aquél.
9) Que, en virtud de la finalidad con que son recogidos estos datos, no se justifica
darles el mismo tratamiento que a los obtenidos a través del control de asistencia
formal, máxime si su difusión permite controlar el ejercicio de la libertad de
circulación de las personas que es parte de su vida privada, razón que justifica su
reserva en virtud del artículo 21 Nº2 de la Ley de Transparencia.
10) Que, en efecto, para la debida protección del contenido esencial de los derechos
fundamentales aludidos, siempre resultará menos gravoso elegir aquellas
opciones que sean estrictamente necesarias con relación a los objetivos que se
pretenden lograr, en este caso, promover el control social de los funcionarios del
Estado. Y este objetivo, a juicio de estos disidentes, se satisface suficientemente
con la publicidad de la información que se incluye en el registro formal de
asistencia perteneciente a la AGCI, manteniendo la reserva de la información que
arrojan los torniquetes de acceso al edificio ministerial, pues ésta expone
antecedentes acerca de la libertad de circulación y locomoción de una persona y,
en consecuencia, afecta su vida privada.
11) Que, adicionalmente, al cumplir los torniquetes de acceso al edificio del Ministerio
una función ligada a la seguridad de dicho recinto la divulgación de sus registros
podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de este organismo
conforme el artículo 21 Nº1 de la Ley de Transparencia, debiendo haberse
ponderado esta afectación antes de decretar la entrega de la información, lo que
en este caso no se hizo.
12) Que, en virtud de lo razonado, debe acogerse parcialmente el amparo y por
aplicación del principio de divisibilidad, entregarse únicamente aquella parte de la
información que corresponde al registro formal de asistencia de la AGCI y
declararse reservada la información respecto de los ingresos y salidas del
Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00
www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl
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funcionario don Rodrigo Medina Jara desde el edificio del Ministerio de Relaciones
Exteriores y que arrojan los torniquetes ubicados en el acceso de éste,
rechazándose el amparo en esta parte.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su
Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don
Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
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