Roj: SAP C 3168/2015 - ECLI:ES:APC:2015:3168 Id Cendoj: 15078370062015100779 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Santiago de Compostela Sección: 6 Nº de Recurso: 320/2015 Nº de Resolución: 393/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA SENTENCIA: 00393/2015 AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA SECCIÓN SEXTA SANTIAGO DE COMPOSTELA Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 320/2015 Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s: D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTEDª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ SENTENCIA NÚM. 393/15 En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FILIACION 244/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 320/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Magdalena , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistida por el Letrado Dª ELENA DEL MAR BARROS CAAMAÑO, y como parte apelada, D. Florian , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ, asistido por el Letrado SR. BOO REY, y el MINISTERIO FISCAL , y como demandada en situación procesal de rebeldía Dª Aida ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derechos y Fallo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/6/15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por D. Florian , asistido por el Letrado Sr. Boo Rey, y representado por la Procuradora Sra. Gosende Méndez, sobre impugnación de filiación matrimonial, contra Dª. Magdalena , asistida por la Letrada Sra. Barros Caamaño y representada por la procuradora Sra. Pariente Pouso; y contra Dª. Aida , en rebeldía procesal; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal; debo declarar y declaro que Dª. Aida , nacida el NUM000 de 1984 e inscrita en el Registro Civil de Ribeira al tomo NUM001 folio NUM002 no es hija biológica de D. Florian , con todos los efectos legales inherentes a ello. Rectifíquese la correspondiente inscripción registral de nacimiento en lo referente a la paternidad del actor sobre la demanda. Todo ello sin imposición de costas." 1 SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por Magdalena se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día trece de noviembre de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado. TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - Es objeto de recurso la sentencia recaída en los autos de juicio de filiación nº 244/14 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Padrón cuyo fallo estima la acción de impugnación de la filiación paterna ejercitada por Don Florian . La apelante demandada Doña Magdalena ostenta en el procedimiento y a efectos de la apelación ( artículo 448 de la Ley de enjuiciamiento civil , en adelante, LEC) plena legitimación, por razón de su interés legítimo. Por ello, en contra de lo que postula el apelado, no es razón para desestimar su recurso el hecho de que la hija codemandada cuya filiación fue impugnada se halle en rebeldía y no haya recurrido la sentencia. La cuestión de fondo que se plantea es que la acción de impugnación habría caducado al tiempo de la demanda por haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 136 del CC (código civil ). Con la declaración de inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 136 del CC por contravención de los artículos 9.1 , 10.1 y 24.1 de la CE , las SSTC 138/2005, de 26 de mayo , y 156/2005, de 9 de junio , concretaban el alcance de su fallo en los siguientes términos: "Ha de declarar este fallo, desde luego, la inconstitucionalidad del precepto enjuiciado pero, como ya dijimos en la STC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11), no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad; así ocurre cuando «la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión» (en el mismo sentido, las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 96/1996, de 30 de mayo, FJ 22 ; y 235/1999, de 20 de diciembre , FJ 13). En el presente caso no procede declarar la nulidad de la regla legal que concede hoy al marido la acción de impugnación de la paternidad legal, resultado éste que, sobre no reparar en nada la inconstitucionalidad apreciada, dañaría, sin razón alguna, a quienes ostentan, en virtud del art. 136 CC , una acción que no merece tacha alguna de inconstitucionalidad. La declaración de nulidad de este precepto, consecuente a la declaración de inconstitucionalidad, generaría un vacío normativo, sin duda no deseable. La inconstitucionalidad apreciada exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática ( STC 55/1996, de 28 de marzo , FJ 6), el que trace de forma precisa, en aras de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) el dies a quo del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial prevista en el art. 136 CC , dentro de cánones respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )." SEGUNDO. - Con la Ley 26/2015, de 28 de julio, se ha venido a colmar la laguna legal en el sentido propugnado por la doctrina jurisprudencial del TS a lo largo de estos años. El Preámbulo de la norma dice así: "Por otra parte, se modifican las normas sobre acciones de filiación. La regulación que se propone responde a que el primer párrafo del artículo 133 ha sido declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado ( sentencias del Tribunal Constitucional número 273/2005, de 27 de octubre de 2005 , y número 52/2006, de 16 de febrero ). En parecidos términos ha sido declarado inconstitucional el primer párrafo del artículo 136, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil ( sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo de 2005 y 156/2005, de 9 de junio de 2005 ), siendo ésta la principal razón de la reforma que se propone. Se completa el cuadro de reformas en este punto con las recogidas en los artículos 137 , 138 y 140 del código Civil ." Aún cuando la norma no se hallaba en vigor a la fecha de la demanda, el contenido del nuevo artículo 136.2 -"Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento"- no es sino reflejo, como apuntábamos, de las citadas SSTC y la doctrina jurisprudencial reiterada que viene señalando que el plazo de caducidad de un año ha de computarse desde el conocimiento de la no paternidad de quien ha sido inscrito como hijo ( SSTS 2 de diciembre de 2013 , 20 de febrero de 2012 , 3 de octubre de 2008 , entre otras). 2 TERCERO .- La parte recurrente alega que han transcurrido más de 30 años desde que el padre conoció el nacimiento y que la hija no era suya. El apelado, por su parte, ha sostenido que fue su madre, días antes de fallecer, quien le comunicó ese hecho, en presencia de su actual esposa. Si el fallecimiento de la madre tiene lugar el 13 de noviembre de 2013 y la demanda se interpone el 24 de julio de 2014, no habría transcurrido el plazo de caducidad. No es asumible la postura de la apelada. Cuando esta parte contesta a la demanda y alega sobre el principio de prueba aportado a requerimiento del Juzgado, consistente en cartilla o libreta de inscripción marítima del apelante, mantiene tres hipótesis posibles, a saber: la cartilla contiene un error cuando sitúa al apelante embarcado hasta 7 meses antes del nacimiento o ha sido falsificada; la niña fue sietemesina y el apelante lo supo al estar presente al tiempo del nacimiento; la niña no es hija del apelante -"que no es el caso", dice textualmente el escrito de contestación- y la paternidad ha sido consentida todo este tiempo. En el acto de la vista la madre altera el planteamiento y relata, eso sí, ya constando la prueba biológica de paternidad negativa, que ella misma contó al padre, cuando llegó del barco, que estaba embarazada desde hacía dos meses de un tercero y ambas partes decidieron de común acuerdo que el apelante asumiría la paternidad y guardarían secreto sobre el asunto. Siendo estos hechos negados por el apelante en su interrogatorio en la vista, su versión se ve corroborada por la testifical de su esposa, mientras que no existe prueba que sustente la versión de los hechos de la codemandada, radicalmente opuesta a la vertida en su contestación a la demanda. Si en ésta la propia progenitora sostenía la posibilidad de que la hija hubiera nacido prematuramente y lo hizo en periodo cubierto por la presunción de paternidad, como señala la sentencia de instancia, no se entiende cómo se puede reprochar al apelante la misma alegación de ausencia de sospechas de que no podía la hija haber sido procreada por él. Cierto que la presunción citada tiene como fundamento la convivencia conyugal, pero la que tuvo lugar en este caso no permitiría por sí descartar la paternidad ( artículos 116 y 117 del CC y STS de 12 de mayo de 2005 que alude a la "larga y continuada separación" como elemento que desvirtúa la presunción "iuris tantum"). La contestación a la demanda sostiene de modo claro que la hija lo es del apelante, luego la declaración posterior de que la no paternidad era conocida por el marido al tiempo del nacimiento, por ser la apelada la fuente de ese conocimiento, no goza de la credibilidad necesaria para erigirse en prueba de ese conocimiento a efectos de iniciar el cómputo del plazo de caducidad. CUARTO. - Por lo expuesto y acogiendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada que aquí damos por reproducidos, para evitar reiteraciones, se desestima el recurso, sin condena al pago de las costas, dada la naturaleza del litigio. FALLAMOS LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Magdalena frente a la sentencia dictada el 25 de junio de 2015 por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Padrón en autos de juicio de filiación nº 244/2014, que se confirma en su integridad, sin condena al pago de las costas de esta alzada. Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso. Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico. 3