ASPECTOS LEGALES ELECTRÓNICO. DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y EL COMERCIO MÓDULO I SESIÓN 5 VI. Comercio Electrónico a) Definición El término “comercio electrónico” se ha integrado al lenguaje cotidiano de las TIC y ha significado una transformación en las relaciones productivas de las entidades financieras1, empresas, gobiernos2 y particulares en el seno de la emergente economía digital. Resulta conveniente analizar separadamente los términos “comercio” “electrónico” para llegar a una definición de “comercio electrónico”. y Cuando nos referimos al entorno “electrónico” se hace alusión a la infraestructura de tecnologías y redes informáticas y de telecomunicaciones que permite el procesamiento y transmisión de datos digitalizados3. En este contexto, la palabra “comercio” se refiere a diversas actividades que tienen lugar tanto en redes cerradas (como los sistemas EDI) o en redes abiertas, para llevar a cabo la compra, venta, publicidad y transacciones de toda índole - subastas, servicios bancarios y financieros y ventas de programas de computación, entre otras - las cuales conducen a un intercambio de valor entre las partes4. Dentro de las definiciones de comercio electrónico generadas recientemente, la OCDE ha aportado distintas propuestas5 de definición, a saber: Definición restringida de la OCDE Definición amplia de la OCDE 1 Los sistemas financieros contemporáneos consideran que el dinero es fundamentalmente, información alfa-numérica debidamente garantizada, la cual se almacena, transporta e intercambia. Véase C. Reed , "Electronic Finance Law", Woodhead Faulkner. Cambridge. 1991. P. 1. 2 En el rubro de las relaciones Gobierno-Consumidor, también llamado G2C (Government to Consumer) diversas dependencias del gobierno mexicano cuentan con páginas de Internet a través de las cuales se proporciona información al público y se llevan a cabo diversos trámites. 3 Véase "Estudio sobre comercio electrónico y propiedad intelectual". Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).Ginebra. 2000. P. Disponible en: http://ecommerce.wipo.int. 4 Ibid. 5 UNCTAD. Aspectos Legales del Comercio Electrónico. Módulo I. Regulación del Comercio Electrónico, Ginebra, 2008. Páginas 3 y 4. 1 “Una transacción vía Internet consiste en “Una transacción electrónica consiste en la compra o venta de bienes y/o la compra o venta de bienes o servicios, servicios, sea entre negocios6, hogares, sea entre negocios, hogares, individuos, individuos, otras gobiernos u otras organizaciones públicas organizaciones públicas o privadas, que o privadas, que se llevan a cabo a través se llevan a cabo vía la red Internet. Los de redes informáticas. Los pedidos de pedidos de bienes y/o servicios7 se bienes y servicios se ordenan vía esas ordenan por medio de esta red de redes de comunicaciones, pero el pago y comunicaciones, pero el pago y la entrega entrega final de los mismos se da en línea final de los mismos puede efectuarse en o en el mundo real.” gobiernos u 8 línea o en el mundo real .” Adicionalmente, en el reporte Sacher de la OCDE se incluye una definición interesante por su carácter genérico y comprehensivo. El texto del reporte señala lo siguiente: "Las definiciones de comercio electrónico varían considerablemente, pero generalmente, el comercio electrónico se refiere a todas las formas de transacciones comerciales relacionadas con organizaciones e individuos que se basan en el procesamiento y transmisión de datos digitales, incluyendo texto, sonido e imágenes visuales. También se refiere a los efectos que el intercambio electrónico de información puedan tener en las instituciones o procesos que respaldan y gobiernan las actividades comerciales. Esto incluye el manejo organizacional, las negociaciones y contratos comerciales, los marcos legales y regulatorios, los acuerdos financieros alcanzados, y cuestiones fiscales dentro de otros tantos"9. Por su parte, el Consejo de Europa plantea una interesante la distinción respecto del “comercio electrónico directo” y el “comercio electrónico indirecto”. En la “Directiva que reforma el actual sistema europeo en materia de IVA para determinados servicios 6 El término “negocio” abarca tanto a personas morales como físicas que lleven a cabo actividades mercantiles. 7 Los productos pueden ser susceptibles de un contrato de compraventa, mientras que los servicios pueden ser susceptibles de un contrato de licencia o de un contrato de prestación de servicios. 8 En contraposición al “Mundo Virtual o Ciberespacio”. 9 Véase C. Reed and J. Angel. "Computer Law". Blackstone Press Limited. London. Fourth Edition. 2000. P. 300. 2 suministrados electrónicamente” señala que el comercio electrónico directo incluye a los pedidos en línea y las entregas de productos y/o servicios a través de medios electrónicos. Mientras que, el comercio electrónico indirecto involucra los pedidos en línea y la entrega física de los productos. b) Modalidades El auge del comercio electrónico se ha generado básicamente por la expansión del sector de las transacciones de empresa a empresa o B2B10, mientras que el sector de las transacciones entre empresas y consumidores o B2C11 ha tenido un lento desenvolvimiento en virtud de las preocupaciones por la falta de seguridad en los sistemas de pago, los posibles fraudes y los problemas de confidencialidad asociados al acopio de datos personales que han socavado la confianza en un buen número de consumidores con respecto al comercio electrónico12. Iniciativas que involucran sistemas de pago en línea como Pay Pal, el cual funciona como una especie de monedero electrónico, han tenido buena recepción en distintos países como Estados Unidos y el Reino Unido. Las actividades comerciales entre las empresas y las entidades gubernamentales13 o B2G han tenido un crecimiento importante, tanto en la vertiente del e-procurement, entendiéndose por tal a las compras gubernamentales14, como en la vertiente de servicios gubernamentales como los relacionados con la tributación en línea y los relacionados con el comercio internacional, también han experimentado un importante desarrollo en los últimos años. Las actividades comerciales entre consumidores o C2C, también han crecido de forma importante a través de los sitios de subastas como eBay, el cual adquirió el sitio Mercado Libre para América Latina. Con el desarrollo de la Web.2.0 se espera que las actividades de C2C tengan un mayor crecimiento. 10 Cerca del 80% de todas las actividades del comercio electrónico pertenecen al sector de transacciones B2B o Business to Business. 11 A este sector de transacciones se le conoce también con el nombre de Business to Consumer. 12 Véase "All study, No Action on Privacy". Wired News (8 de noviembre de 1999) en http://www.wired.com/news/politics. 13 14 Operaciones “Business to Government”. A través de las licitaciones públicas por medio de los portales gubernamentales como Compranet. 3 Por lo que toca a los servicios que prestan las entidades gubernamentales a los consumidores, también referidas como G2C, es muy factible que con la proliferación de la tecnología celular de tercera generación se detone un crecimiento en este tipo de servicios. c) Actores El comercio electrónico involucra a múltiples participantes que incluyen a i) los ISPs que operan la infraestructura de telecomunicaciones, así como a ii) a los operadores de los registros de Nombres de Dominio que los administran para dar viabilidad a la navegación en la WWW, iii) los proveedores de contenidos que pueden pertenecer a cualquier industria que comercialice sus productos y/o servicios a través de Internet, sujetos a la normativa sectorial que les resulte aplicable; iv) los prestadores de servicios financieros que habilitan medios de pago para llevar a cabo operaciones de comercio electrónico; v) los proveedores de servicios de certificación que emiten certificados de firma electrónica avanzada y las autoridades registradoras centrales que los supervisan; vi) las autoridades fiscales y aduanales que participen en los procedimientos de comercio exterior y en la fiscalización de las obligaciones tributarias de las partes involucradas en el comercio electrónico; vii) las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor que se encargan del cobro de regalías en favor de sus agremiados - los autores o causahabientes de los derechos de autor que comercializan sus obras a través de los medios digitales, y viii) los clientes, sean éstos personas físicas o morales que adquieren los bienes y/o servicios a través de los sitios Web.. d) Múltiples jurisdicciones Debido a la configuración técnica de Internet, la información digitalizada puede recorrer el mundo en cuestión de segundos utilizando las redes de telecomunicaciones, cuyos componentes pueden ubicarse en una o múltiples jurisdicciones. Desde una perspectiva legal, la ubicuidad de los citados componentes y de las partes involucradas en el comercio electrónico, hacen de Internet un medio de comunicaciones multijurisdiccional, lo cual genera incertidumbre jurídica sobre la legislación aplicable, el juez competente para resolver la controversia, pues no siempre resulta sencillo determinar donde se lleva a cabo una operación de comercio electrónico. 4 El escenario se puede complicar si se toma en cuenta que, en ocasiones, las actividades pueden tener consecuencias no previstas en diversas partes del mundo. El derecho internacional privado puede resultar de gran utilidad, sin embargo, existen pocos tratados internacionales que abordan estos temas y prevalece un mosaico complejo en el que, en muchos casos, aplican las leyes nacionales. Dado el contexto actual, el comercio electrónico carece de mecanismos legales adecuados que le permitan resolver sus controversias, ya que no hay uniformidad y claridad en los criterios para determinar la jurisdicción adecuada en la que el titular de un derecho pueda interponer una demanda. Lo anterior se traduce en una tendencia a fomentar la búsqueda del fuero más conveniente para la parte actora, generando con ello incertidumbre y decisiones potencialmente conflictivas. Con el objeto de proporcionar algunas herramientas que ayuden a armonizar las políticas de la comunidad internacional, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado ha elaborado un “Anteproyecto de Convenio sobre competencia judicial y resoluciones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil” que tiene como objetivos principales, en primer lugar, armonizar las normas jurídicas y limitar los lugares donde puedan entablarse acciones judiciales a un pequeño número de tribunales adecuados, evitando con ello la multiplicidad innecesaria de procedimientos así como posibles decisiones contradictorias; y en segundo término, simplificar y agilizar el reconocimiento y cumplimiento de las decisiones judiciales, siempre que satisfagan las disposiciones del anteproyecto de Convenio. Cabe mencionar, también que desde octubre de 2007, México se adhirió a la Convención sobre Acuerdos de Elección del Foro Jurisdiccional de la Conferencia de La Haya, y que se encuentra en proceso de ratificación. Esta convención contribuirá a proporcionar seguridad jurídica al permitirle a las partes que celebren contratos internacionales, recurrir al foro de solución de controversias de su elección y asegurar que las decisiones judiciales correspondientes tengan validez en otros Estados Partes. Por lo que toca al ámbito nacional, es importante considerar lo dispuesto por el Código Civil Federal en sus artículos 12 a 15 que establecen las reglas para la aplicación de las normas de derecho extranjero respecto de los actos celebrados entre nacionales y extranjeros. De tal forma, que el artículo 12 del CCF ordena que “las leyes mexicanas 5 rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones15 de que México sea parte.” Asimismo, el artículo 13 del CCF señala que la determinación del derecho aplicable en torno a la constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros (fracción III). Adicionalmente, el artículo 15 del cuerpo normativo en cuestión ordena que no se aplique el derecho extranjero cuando las disposiciones del derecho foráneo o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano (fracción II). i) Efecto de desbordamiento Con relación al tema de la Jurisdicción aplicable, merece especial atención el caso de Yahoo! Inc. V. LICRA (Ligue Internacional contre le Racisme et lÁntisémitisme) y la UEJF (Union des Estudiants Juifs de France), resuelto por el Tribunal de Gran Instancia de París, Francia, en el sentido de prohibir a Yahoo! Inc. (sociedad norteamericana) proporcionar acceso a los internautas franceses a sitios de memoralia Nazi que banalizaban el Holocausto, toda vez que dichos sitios infringían disposiciones del Código Penal Francés. A este respecto, Yahoo! Inc. acudió ante el Tribunal de Distrito de San José California, EE.UU., para que evaluara la posibilidad de que la decisión del tribunal francés pudiera limitar el derecho a la libertad de expresión protegido por la Primer Enmienda de la Constitución norteamericana. El 21 de diciembre de 2000, la sentencia del juez estadounidense favoreció a Yahoo! Inc. al poner de manifiesto la imposibilidad de que una decisión extranjera pudiera impedir a un residente de Norteamérica la libre explotación y goce de sus derechos constitucionales. 15 Dentro de los tratados y convenciones relevantes se encuentra la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York (1958). 6 No obstante que Yahoo! Inc. obtuvo un fallo condenatorio por parte de la justicia francesa y otro fallo favorable del tribunal norteamericano, la empresa decidió incorporar a sus políticas globales la práctica de eliminar cualquier acceso a memoralia nazi, y a este efecto se le conoce como “efecto de desbordamiento”, que consiste en que una resolución judicial de un país, influye en el comportamiento de un actor en otras jurisdicciones. ii) Sitios pasivos y sitios activos Adicionalmente, en materia de jurisdicción competente, las cortes de diferentes países han desarrollado criterios para determinar si un juez tiene o no competencia para decidir sobre una controversia que involucre la utilización de un sitio Web. D entro de los principales criterios se encuentra el de los “sitios pasivos” que establece que la simple aparición o accesibilidad a un sitio Web pasivo, es decir, que no implique ningún tipo de interactividad, desde un determinado país basta para establecer la jurisdicción del tribunal. Este criterio ha sido sustentado por las cortes de Francia y Alemania. Por otra parte, el criterio de los “sitios activos” que ha sido adoptado por las cortes norteamericanas y canadienses, sostiene que no basta que aparezca cierta información en un sitio Web pasivo, sino que el acceso a la jurisdicción de los tribunales queda condicionado a la existencia ciertos niveles de interactividad y a la existencia de contactos mínimos – destinatarios (target) o clientes (Zippo Manufacturing Co. vs. Zippo Dot Com, Inc.). d) M-commerce La movilidad 16 que ofrecen los dispositivos de telefonía celular de 3G y que le permiten a los usuarios contar con acceso a Internet de alta velocidad, y llevar a cabo transacciones de comercio electrónico o trámites gubernamentales desde cualquier parte del mundo. Por lo que la tecnología puede plantear escenarios como el siguiente: 1. Un consumidor mexicano que viaja Ginebra, con escala en Londres, puede adquirir a través de su teléfono celular 3G un software propietario para descargar aplicaciones de diseño gráfico de una empresa tailandesa cuyos servidores se 16 Esta movilidad puede involucrar inclusive a distintos países en virtud de la tecnología de roaming. 7 encuentran en Australia, mientras se encuentra volando en el trayecto de Londres a Ginebra. En la eventualidad de que el software no funcione, caben múltiples preguntas: ¿Cuál es la ley aplicable en materia de protección al consumidor aplica? ¿Cuál es la autoridad facultada para conocer sobre la controversia? ¿Cómo se puede ejecutar la decisión de la autoridad administrativa o judicial si la parte demandada no tiene presencia alguna en la jurisdicción del consumidor o de la autoridad que resuelve la queja? e) Responsabilidad de los ISPs Uno de los principales obstáculos para el desarrollo del comercio electrónico en nuestro país es la ausencia de disposiciones que limiten la responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet por los materiales de terceros que transmitan, almacenen transitoriamente para mejorar el proceso de comunicaciones (caching) o alojen en sus servidores y que puedan infringir derechos de terceros o disposiciones normativas. En este sentido, resulta importante la experiencia de la normativa norteamericana que en su Digital Millenium Copyright Act, establece determinadas excluyentes de responsabilidad para los ISPs que lleven a cabo las tres actividades descritas con anterioridad, si una vez que reciben la notificación sobre la ilicitud de los contenidos que procesan, los retiran sin dilación. f) Protección al consumidor Los productos y servicios que se comercialicen en México y su publicidad se encuentran sujetos a la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) que establece en su artículo 1º distintas obligaciones para los proveedores a efecto de garantizar a los consumidores el derecho a la información17, el derecho a la seguridad y calidad18, así como 17 En virtud de este derecho, la publicidad, las etiquetas, los precios, los instructivos, las garantías y, en general, toda la información de los productos y servicios que se ofrezcan debe ser oportuna, completa, clara y verdadera para que el consumidor pueda elegir sabiendo lo que está comprando. 18 Los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado deben cumplir con normas y disposiciones en materia de seguridad y calidad; asimismo, los instructivos deben incluir las advertencias necesarias y explicar claramente el uso recomendado de los productos. 8 el derecho a la compensación19 entre otros. Por lo que toca a la información y/o publicidad relativa a productos, no debe inducir al error o confusión por engañosa o abusiva. De igual forma, la información de productos importados debe expresar su lugar de origen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, así como las instrucciones para su uso y las garantías correspondientes, en los términos señalados por la ley20. Asimismo, los datos que ostenten los productos, sus etiquetas, empaques y su publicidad deberán constar en idioma español y su precio en moneda nacional en términos comprensibles y legibles conforme al sistema general de unidades de medida, sin perjuicio de que, además, se expresen en otro idioma u otro sistema de medidas21. Por otra parte, en caso de que existan leyendas que restrinjan o limiten el uso de los productos deberán hacerse patentes en forma clara, veraz y sin ambigüedades22. Solamente podrán utilizarse las leyendas "garantizado", "garantía" o cualquier otra equivalente, cuando se indiquen en qué consisten y la forma en que el consumidor puede hacerlas efectivas23. Es importante señalar, que el proveedor está obligado a entregar los productos de acuerdo con los términos y condiciones ofrecidos o implícitos en la publicidad o información desplegados, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del consumidor24. Por lo que se refiere a la comercialización de servicios, si esta se lleva a cabo por un prestador de servicios extranjero en su país, la LFPC no le resulta aplicable toda vez que la misma no obliga a proveedores extranjeros debido a los principios de soberanía nacional y territorialidad de las leyes. No obstante lo anterior y a efecto de lograr una mayor aceptación de los servicios por parte de los consumidores mexicanos, existen diversas medidas previstas en la LFPC 19 Cuando los proveedores de bienes y servicios no cumplan con lo prometido, el consumidor tiene derecho a que se le compense, ya sea devolviéndole su dinero, reduciendo el precio del producto, reparándolo sin costo alguno o lo que proceda según el caso. 20 Art. 33 LFPC. Art. 34 LFPC. 22 Art. 38 LFPC. 23 Art. 40 LFPC. 24 Art. 42 LFPC. 21 9 que pueden robustecer la confianza de los consumidores como: i) el informar al consumidor sobre las características, condiciones y costo total de los diversos planes y modalidades de comercialización de los servicios que se ofrecen25; ii) la utilización de la información proporcionada por el consumidor de forma confidencial, pudiéndose difundir o transmitir a otros proveedores únicamente si se cuenta con la autorización expresa del propio consumidor o existe requerimiento de autoridad competente26; iii) el uso de elementos técnicos para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por el consumidor e informar a éste, previamente a la celebración de la transacción, de las características generales de dichos elementos27; iv) el proporcionar al consumidor, antes de celebrar la transacción, el domicilio físico, números telefónicos y demás medios del proveedor para que pueda acudir a presentarle reclamaciones o aclaraciones28; v) el evitar las prácticas comerciales engañosas respecto de las características de los servicios en la información y publicidad que se proporcione al consumidor29; vi) el proporcionar al consumidor toda la información sobre los términos, condiciones, costos, cargos adicionales y formas de pago de los servicios30; vii) el respetar la decisión del consumidor en cuanto a la cantidad y calidad de los productos que desea recibir31; viii) el respetar la decisión del consumidor para no recibir avisos comerciales32; ix) la utilización de estrategias de venta o publicitarias que proporcionen al consumidor información clara y suficiente sobre los servicios ofrecidos, en especial aquellas dirigidas a población vulnerable, como niños, ancianos y enfermos, incorporando 25 Art. 43 de la LFPC. Art. 76 Bis Fracc. I. de la LFPC. 27 Art. 76 Bis Fracc. II de la LFPC. 28 Art. 76 Bis Fracc. III de la LFPC. 29 Art. 76 Bis Fracc. IV de la LFPC. 30 Art. 76 Bis Fracc. V de la LFPC. 31 Art. 76 Bis Fracc. VI de la LFPC. 32 Art. 76 Bis Fracc. VI de la LFPC. El citado artículo junto con: i) el artículo 17 que señala la información que debe proporcionar el proveedor y establece el derecho del consumidor a no recibir e-mails no solicitados; ii) el artículo 18 que establece la facultad de la Profeco para operar una lista de registro de consumidores que no deseen recibir comunicaciones publicitarias, y iii) el artículo 18 Bis que prohíbe el uso de los datos personales de los consumidores para usos distintos a los de mercadotecnia, constituyen un marco legal muy básico para combatir el Spam en México. 26 10 mecanismos que adviertan cuando la información no sea apta para esa población33; x) el uso de contratos de en español34 (contratos de adhesión), y xi) la prestación de servicios adicionales solo si se cuenta con el consentimiento expreso del consumidor35. La LFPC también promueve los esquemas de autorregulación como los códigos de ética (artículo 24 fracción IX bis) y los mecanismos alternativos de resolución de controversias - arbitraje y mediación (artículos 111 a 123) - para proteger los intereses de los consumidores sin que tengan que incurrir en litigios costosos. Así, el esquema de Sello de Confianza de AMIPCI constituye una alternativa acorde con los principios de la LFPC para fomentar la confianza de los consumidores en línea. Respecto del ámbito internacional, resulta conveniente considerar los distintos instrumentos elaborados por la OCDE, a efecto de homologar el régimen de protección al consumidor con las mejores prácticas internacionales, de las cuales destacan: i) las Directrices para la Protección al Consumidor en el Contexto del Comercio Electrónico (1999); ii) las Directrices para la Protección de los Consumidores de Prácticas Comerciales Transfronterizas, Fraudulentas y Engañosas (2003); iii) Recomendación para la cooperación transfronteriza para la efectiva aplicación de las leyes para el combate al Spam (2006), y iv) Recomendación para la Cooperación Transfronteriza para la Ejecución de Leyes que protegen la Privacidad (2007). De igual forma, existen otras iniciativas como la Red Internacional para la Protección al Consumidor y Ejecución de las Leyes (ICPEN) que es una red de autoridades gubernamentales vinculadas con la ejecución de leyes para combatir las prácticas comerciales ilícitas y fomentar la protección al consumidor, que cuenta actualmente con 35 miembros entre países y organizaciones y que su principal objetivo consiste en tomar medidas prácticas para prevenir y rechazar las prácticas comerciales engañosas en el contexto internacional. Los miembros buscan cooperar en temas de protección al consumidor y proporcionarse asistencia mutua. Sin embargo, el propósito de la red no 33 Art. 76 Bis Fracc. VII de la LFPC. Art. 85 de la LFPC. El contrato de adhesión es el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aún cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato. 35 Art. 86 Bis de la LFPC. 34 11 abarca el resarcimiento de los daños ocasionados a los consumidores en lo individual, sino que se encarga de combatir las prácticas desleales a un nivel más general. Los consumidores pueden quejarse en contra de las prácticas de comercio internacionales inequitativas, por ejemplo, las realizadas vía Internet, e ICPEN les proporciona un formato estándar de queja. Sin embargo, dicha queja no le otorga al consumidor el derecho a que ésta sea considerada en lo individual por un organismo de protección al consumidor en particular36. Lo anterior, nos deja ver que falta mucho por andar en varios temas de la agenda normativa relacionada con las TIC y el comercio electrónico. 36 UNCTAD. Aspectos Legales del Comercio Electrónico. Módulo 3. Protección al Consumidor y Comercio Electrónico. Ginebra, 2008. Pág. 23. 12