Question Q215

Question Q215
Cuestión Q215
Título:
Protección de los secretos empresariales a través de los
Derechos de Propiedad Intelectual y de la Ley de
competencia desleal.
Participantes:
Jorge Llevat
José Ramón Fernández Castellanos
Jordi Güell
Jesús Muñoz-Delgado y Mérida
Ignacio Ramón
Jordi Romaní
Antonio Selas
Luis Torrents
Cristina Vendrell
Representante en el Comité de Trabajo:
Fecha:
26.03.2010
Se solicita a los Grupos que den una descripción de los desarrollos legislativos y de
la situación actual en su jurisdicción en materia de protección del secreto
empresarial, dando para ello contestación a las siguientes preguntas:
1.
Desarrollos legislativos sobre secretos empresariales
¿Cómo ha evolucionado la protección del secreto empresarial en su
jurisdicción? Por ejemplo, qué tipo de influencia práctica ha tenido en la
protección del secreto empresarial el Acuerdo ADPIC?
La tipificación específica de la protección del secreto empresarial en el ámbito civil
proviene de la Ley de 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal (en adelante
la “LCD”). Con anterioridad su represión se obtenía por la vía de acudir a la cláusula
general de prohibición de actos de competencia desleal contenida en el art. 87 de la
antigua Ley de Marcas de 1988 (Ley 32/1988, de 10 de noviembre, hoy derogada).
En al ámbito laboral, la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 contemplaba ya la
prohibición del trabajador de utilizar los secretos de la empresa, figurando esta
prohibición asimismo en el posterior texto refundido de 1944 (art.72). En la
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actualidad la obligación de reserva del trabajador es una manifestación de la buena
fe contractual, que se desprende de los arts. 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores
(Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en adelante “ET”).
En el ámbito penal, el descubrimiento y divulgación de secretos figuraba ya en el
código penal de 1973 (arts. 497 a 499), protegiéndose ahora de forma más
específica el secreto empresarial en el vigente Código Penal, aprobado por Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, actualizado y modificado (en adelante,
“CP”), en los arts. 278 a 280.
La entrada en vigor del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (“ADPIC”, BOE de 24 de enero de 1995) en
España no ha supuesto una modificación en cuanto a la normativa sustantiva de
protección de los secretos empresariales en nuestro sistema jurídico, que ya
contemplaba esa protección en términos sustancialmente similares. No obstante, en
el ámbito procesal, sí ha habido algunos cambios en cuanto a la introducción de
medidas de protección de información confidencial en los litigios, en virtud de la Ley
19/2006, de 5 junio “por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de
propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la
aplicación de diversos reglamentos comunitarios”. Esta ley traspone al derecho
español la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de
abril de 2004, la cual a su vez pretendía cumplir con las disposiciones procesales
contenidas en el ADPIC, en especial en sus artículos 41 a 50 (ver respuesta
pregunta 6).
2.
Definición de secretos empresariales.
¿Cuál es la definición de secreto empresarial en su jurisdicción? Puede
que no sea una pregunta fácil de contestar. Algunas jurisdicciones
adoptan diferentes definiciones para diferentes ramas del Derecho –
legislación sobre competencia desleal u otros. En algunas jurisdicciones
el derecho positivo no proporciona una definición de secretos
empresariales. Puede resultar útil centrarse en la definición que en su
jurisdicción se considera como la más importante a efectos de discusión.
Su definición puede basarse en las condiciones requeridas por el artículo
39.2 del Acuerdo ADPIC para la protección de la información no revelada
así como la propuesta de la OMPI para la definición de información
secreta, y/o si fuera el caso, la definición se puede completar con los
elementos que se exijan en su jurisdicción, tales como los niveles de
secreto, novedad y originalidad considerados razonables a efectos de la
aplicación de la protección.
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A nivel doctrinal el secreto empresarial ha sido definido como “conocimiento o
conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son
necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación
de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por
lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se
esfuerza en conservar evitando su divulgación” (en este sentido, por ejemplo,
Gómez Segade o José Massaguer). En parecidos términos se ha pronunciado la
jurisprudencia (por ejemplo por todas la STS de 21 de octubre de 2005).
A nivel normativo, no hay una definición única del secreto empresarial ni de sus
requisitos: (i) en el ámbito del derecho de la competencia, el art. 1 (i) del Reglamento
(CE) 772/2004, de la Comisión, antes citado, se refiere a los “conocimientos
técnicos" como “un conjunto de información práctica no patentada derivada de
pruebas y experiencias, que es: i) secreta, es decir: no de dominio público o
fácilmente accesible; ii) sustancial, es decir: importante y útil para la producción de
los productos contractuales, y iii) determinada, es decir: descrita de manera
suficientemente exhaustiva para permitir verificar si se ajusta a los criterios de
secreto y sustancialidad”; (ii) en el ámbito del contrato de franquicia, el art. 2 del Real
Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, modificado por Real Decreto 419/2006, de
7 de abril, establece que la franquicia debe comprender “al menos: … la
comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o
un «saber hacer», que deberá ser propio, sustancial y singular”. A estas definiciones
hay que añadirles la contenida en el 39.2.a y b del ADPIC: información no divulgada,
que “a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración
y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente
accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza
el tipo de información en cuestión; y b) tenga un valor empresarial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla
secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla”.
Por su parte la ley de patentes se refiere indirectamente al secreto empresarial,
aunque no lo define, al establecer en el art. 76 que quien transmita o conceda una
licencia sobre patentes “está obligado a poner a disposición del adquirente o del
licenciatario los conocimientos técnicos que posea y que resulten necesarios para
proceder a una adecuada explotación de la invención, y tampoco figura una
definición en aquella normativa que contempla el secreto empresarial para su
protección (arts. 13 y 14 la LCD, arts. 278 a 280 el Código Penal o en el ET).
En todo caso, de la combinación de todas las definiciones que de forma dispersa
figuran en la normativa española así como de los criterios jurisprudenciales que se
han ido aplicando puede concluirse que la información empresarial, para ser
protegible como secreto empresarial debe tener las siguientes características: a) el
carácter secreto de la información, en el sentido de que no sea conocida ni
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fácilmente accesible a los medios interesados; b) el valor competitivo de la
información confidencial; y c) la voluntad de mantener dicha información reservada,
manifestada esa voluntad por la adopción de medidas razonables según las
circunstancias.
3.
Control de los secretos empresariales
En cuanto a la relación empresario-trabajador debería ser objeto de
discusión quién está facultado para controlar los secretos empresariales.
¿Puede un trabajador que concibe una idea o una invención tener el
control primario sobre la misma? ¿Puede el empresario tener control
sobre la información creada por un trabajador en virtud del encargo
realizado por el empresario aunque se hayan usado habilidades
personales y conocimientos propios del empleado? ¿Su legislación o
jurisprudencia prevé la copropiedad de los secretos empresariales?
Por lo que respecta a la titularidad (o control) de las iniciativas o invenciones en el
ámbito de la relación laboral, la Ley de Patentes establece el régimen aplicable a las
invenciones laborales (arts. 15 y ss.): las invenciones laborales serán titularidad del
empresario, cuando se realicen por el trabajador durante la vigencia de su contrato o
relación laboral o de prestación de servicios, si la invención es fruto de una actividad
de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato. En
otro caso, la invención pertenece al trabajador. No obstante, si la invención del
trabajador tuviera relación con su actividad en la empresa y en su obtención
hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la
empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el empresario tendrá
derecho a asumir la titularidad de la invención o reservarse el derecho a su
utilización, si bien el trabajador podrá exigir una compensación económica fijada en
atención a la importancia industrial y comercial de la invención y a los medios y
conocimientos aportados tanto por la empresa como por el trabajador.
En la medida en que, respecto a la información de carácter secreto creada en el
seno de la empresa, concurran derechos de propiedad intelectual, la ley de
propiedad intelectual española (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril)
remite la cesión de derechos de explotación del trabajador asalariado al contrato de
trabajo, y en su defecto presume la cesión de dichos derechos a favor del
empresario en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad
habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra. Si se trata de una
obra colectiva (la creada por iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural
jurídica, que la divulga en su nombre, en la que las aportaciones de los autores se
funden en la obra resultante autónoma y única, y en la que no es posible atribuir a
cada autor un derecho sobre la obra resultante), los derechos de explotación se
atribuyen por la ley a la persona que coordina y divulga la obra. No obstante lo
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anterior, en el caso del software (probablemente de todas las obras protegibles por
la ley de propiedad intelectual, aquélla en la que el secreto empresarial puede tener
mayor relevancia), la ley dispone que los programas creados por los asalariados en
el ejercicio de sus funciones o siguiendo instrucciones del empresario, la titularidad
de los derechos de explotación sobre el programa, incluido tanto el código fuente
como el código objeto, pertenecerán exclusivamente al empresario, salvo pacto en
contrario.
En cuanto a la copropiedad de secretos empresariales, tradicionalmente se ha
entendido que los secretos empresariales no eran propiamente objeto de un derecho
de propiedad, y -como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de
octubre de 1979 y 4 de mayo del 2005- que su protección se alcanza indirectamente
mediante la declaración de ilicitud y la represión de determinados actos de acceso
y/o explotación no autorizados. En todo caso, sí se admite que se trata de bienes
inmateriales susceptibles de negocios de carácter patrimonial y en ese sentido su
titularidad puede ser compartida. De darse esa situación de cotitularidad, su régimen
será el que pacten las partes y, a falta de acuerdo expreso, se regirá por lo
dispuesto en el Código Civil sobre la comunidad de bienes. En lo que respecta a los
secretos empresariales creados en el ámbito de la relación de trabajo, a que parece
referirse esta pregunta, la ley no prevé la cotitularidad.
4.
Fuentes del Derecho para la protección de los secretos empresariales
¿Existen disposiciones legales para la protección de los secretos
empresariales? ¿Es dicha protección conferida por la jurisprudencia o en
virtud de precedentes judiciales o por la aplicación directa de las
disposiciones contenidas en el Acuerdo ADPIC? Conforme a su Derecho,
¿los secretos empresariales pertenecen a la categoría de los derechos de
propiedad? ¿O deriva la protección de la normativa sobre competencia
desleal, o de otras fuentes normativas sobre apropiación indebida o
sobre prácticas comerciales deshonestas?
Como hemos señalado en la respuesta a la pregunta 3, en derecho español no se
reconoce un derecho de propiedad sobre el secreto empresarial sino que su
protección se obtiene mediante la declaración de ilicitud y la represión de
determinados actos de acceso y/o explotación no autorizados. Sin perjuicio de la
normativa que aparece citada ya en la respuesta a las cuestiones 1 y 2,
fundamentalmente la protección del secreto empresarial figura:
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a) en el ámbito laboral, en los arts. 5 y 20 del ET (Real Decreto legislativo
1/1995, de 24 de marzo).
En el ámbito de la relación laboral, y sin perjuicio de las disposiciones sobre
protección de secretos contenidas en otras normas (ver la respuesta a las
preguntas contenidas en los apartados 4 y 5), la protección del secreto
empresarial se articula fundamentalmente por la vía del art. 5 del ET,
formando parte del deber trabajador de cumplir con sus obligaciones de
conformidad con las reglas de buena fe.
Asimismo, la normativa laboral contiene otros deberes y permite la adopción
de otras medidas que, de forma más o menos directa, pueden contribuir a la
protección del secreto. En este sentido, dispone la ley que el trabajador no
puede prestar sus servicios para varios empresarios si se estima
concurrencia “desleal” (art. 21 ET); supuestos de actuaciones desleales son,
por ejemplo, actividades que permiten al empleado desviar clientela,
aprovechar conocimientos adquiridos o prevalerse de la información a la que
haya tenido acceso y que causan perjuicio a la empresa. Otras medidas que
coadyuvan a la protección del secreto son la exclusividad en la dedicación
del trabajador, que el empresario puede pactar con el trabajador en las
condiciones legalmente previstas, y que en el personal de alta dirección se
presume, o el pacto de no competencia para después de finalizado el
contrato de trabajo.
b) en el ámbito civil, en los arts. 13 y 14 de la LCD;
c) en el ámbito penal, en los arts. 278 a 280 del CP.
Las medidas específicas disponibles para la protección del secreto empresarial en
los ámbitos civil y penal se considerarán en detalle en las respuestas a las preguntas
siguientes.
5.
Acciones disponibles
¿Cuáles serían, a grandes rasgos, las medidas disponibles contra la
violación del secreto empresarial en su jurisdicción? En primer lugar
deben ser objeto de discusión los tipos de actos prohibidos,
seguidamente las medidas disponibles tales como medidas cautelares de
cese o prohibiciones temporales de uso. Es probablemente útil señalar
aquellos aspectos que sean particulares de los secretos empresariales.
Por favor, comenten la lista de actos que violan la protección otorgada al
secreto empresarial establecida en la Resolución Q115 de Copenhague.
También deben debatirse los pros y contras de las medidas penales o
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administrativas disponibles. ¿Son estas medidas también aplicables
contra alguien que obtiene los secretos empresariales de buena fe?
5.1
Tipos de actos prohibidos:
1.- Protección en el ámbito civil (LCD)
El art. 13.1 de la LCD dispone que se considerarán actos prohibidos “la divulgación o
explotación” de secretos empresariales a los que se haya accedido de forma
legítima pero con deber de reserva, o aquéllos a los que se haya accedido de forma
ilegítima, ya sea mediante espionaje o procedimiento análogo, o mediante alguna de
las conductas que regula el art. 14 LCD. Igualmente, se considerará desleal la
“adquisición” de secretos por medio de espionaje o procedimiento “análogo” (13.2).
Para que cualquiera de los actos descritos pueda ser considerado desleal no es
preciso que se realice en el mercado y con fines concurrenciales, pero se requiere
que la violación del secreto se haya efectuado con ánimo de obtener un provecho
propio o de un tercero o de perjudicar al titular del secreto (13.3).
Por su parte, el art. 14 considera desleal: a) inducir a trabajadores, proveedores,
clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han
contraído con los competidores; y b) la inducción a la terminación regular de un
contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción
contractual ajena cuando, siendo conocida, tenga por objeto (entre otros) la difusión
o explotación de un secreto empresarial.
2.- Protección en el ámbito penal
El CP impone penas de privación de libertad y multa, en los casos siguientes:
•
Prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
a) “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por
cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos,
soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o
empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el
apartado 1 del artículo 197” (art. 278.1).
b) “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a
cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar
reserva”. “Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se
impondrán en su mitad inferior” (Art. 279 CP).
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•
Pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro
meses: “si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos
descubiertos” (art. 278.2).
•
Pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses:
“El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los
dos artículos anteriores” (art. 280 CP).
Respecto a personas jurídicas y empresas, el CP (art. 129) contempla la posibilidad
de adoptar medidas de restricción de su actividad que pueden llegar a la clausura
temporal o definitiva de la empresa o sus locales o la disolución de la sociedad.
Además de las medidas anteriores, se contempla específicamente para estos delitos
la publicación de la Sentencia en periódicos oficiales y, a solicitud de la parte, en
otros medios informativos.
5.2.
Comentar la lista de actos establecido en la Q115:
En la Q115 se señala (apartado 11.11) que los siguientes actos deberían constituir
actos de competencia desleal:
(i) Espionaje industrial o comercial.
(ii) Uso o divulgación del secreto empresarial obtenido indebidamente de su
titular.
(iii) Uso no autorizado o divulgación de un secreto empresarial por persona a
quien el empresario se la encomendó.
(iv) El uso o divulgación de un secreto empresarial sin el consentimiento de su
titular, que fue revelado por una persona a la que se le confió o que obtuvo
indebidamente, si el usuario conocía o debería haber sido consciente de este
hecho.
Como hemos visto en el apartado 5.1, los arts. 13 y 14 de la LCD califican como
desleales los actos referidos en los anteriores apartados (i), (ii) y (iii).
Por lo que respecta a la figura del “adquirente indirecto”, contemplada en el apartado
(iv), a diferencia del ADPIC (en su nota aclaratoria al artículo 39. 2) que califica este
supuesto como un modo de acceder al secreto “contrario a los usos comerciales
honestos”, la LCD no lo regula de forma específica. No obstante coincide la doctrina
en señalar que la divulgación o explotación de un secreto empresarial por un tercero
que conocía o debía conocer su origen ilícito es constitutiva de una conducta
desleal, encuadrable en los supuestos previstos por los arts. 13 y 14 LCD.
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¿Su normativa distingue entre las violaciones de secretos empresariales
producidas cuando se accede a la información no revelada en virtud de
una relación laboral u otra relación contractual, y aquéllas realizadas
mediante fraude, espionaje, u otros medios deshonestos? ¿Se prevén las
mismas medidas para ambos casos?
Desde el punto de vista de la LCD, la diferenciación existente es que si se accede al
secreto comercial de forma legítima (por ejemplo revelada en virtud de una relación
laboral u otra relación contractual), su explotación o divulgación sólo se considerará
desleal si no existe autorización del titular y se accedió a la misma con deber de
reserva. Por otro lado, si se accede al secreto comercial de forma ilegítima (ya sea
mediante espionaje, otros procedimientos análogos, induciendo a la infracción
contractual) su mera adquisición ya se considera desleal. Desde el punto de vista de
la LCD se prevén las mismas medidas en ambos casos.
En el ámbito penal, el CP tipifica expresamente la difusión/revelación/cesión
realizada por quien tiene una obligación legal o contractual de guardar secreto (art.
279). En este caso, la sanción es menos estricta (prisión de dos a cuatro años y
multa de doce a veinticuatro meses) que en el caso de que se obtenga información
ilícitamente (por ejemplo, mediante apoderamiento de documentos o interceptación
de comunicaciones, o espionaje en general) y se difunda información (prisión de tres
a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses).
Acciones. ¿Qué acciones existen en relación a los daños? ¿Cómo se
calculan? ¿La violación de secretos empresariales, está sujeta a daños
punitivos (punitive damages)? En caso afirmativo, ¿en qué condiciones?
1.- En el ámbito civil
Las acciones que, de conformidad con la LCD, pueden ejercitarse son: (1) la acción
declarativa de la deslealtad de la conducta; (2) la acción de cesación y prohibición
de reiteración futura de la conducta; (3) acción de remoción de los efectos
producidos por la conducta desleal. El ejercicio de esta acción, que supone la
restitución de la situación al momento anterior en que se cometió el acto desleal,
puede ser complicado en temas de revelación de secretos ya que muchas veces los
efectos de esa revelación son irreversibles; (4) la acción indemnizatoria: comprende
el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha
intervenido dolo o culpa del agente. Para cuantificar la indemnización se tendrá en
cuenta tanto el daño emergente (la pérdida directamente producida por el acto de
competencia desleal) como el lucro cesante (las ganancias dejadas de obtener como
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consecuencia del acto desleal). No se aplican daños punitivos; y (5) la acción de
enriquecimiento injusto: entendemos que cabe esta acción ya que la LCD exige para
que pueda solicitarse que se lesione una posición jurídica amparada por un derecho
de exclusiva u otra de análogo contenido (como, podría ser, el secreto empresarial).
Además, puede acordarse la publicación total o parcial de la sentencia.
2.- En el ámbito penal
Ver apartado 5.1.2
6.
Protección de los secretos empresariales antes de y durante un litigio
Esta pregunta tiene dos vertientes: de un lado, la protección de los
secretos empresariales durante, digamos, un litigio por infracción de
patente; de otro lado, el mantenimiento de la confidencialidad de los
secretos empresariales para que la persona que legalmente en control de
dichos secretos pueda de forma segura solicitar del tribunal la adopción
de las medidas que procedan. Cómo incorpora su legislación la regla
existente en la última frase del artículo 42 del ADPIC1. ¿Qué medidas o
medios específicos están disponibles para la protección efectiva de los
secretos empresariales antes de un litigio (en diligencias que conlleven
exhibición –discovery- o medidas de incautación) y durante el litigio?
Hemos de referirnos en esta materia a la Ley 19/2006, de 5 junio “por la que se
amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y
se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos
comunitarios”. Con esta ley se traspone al derecho español la Directiva 2004/48/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, la cual a su vez
pretendía cumplir con las disposiciones procesales contenidas en el ADPIC, en
especial en sus artículos 41 a 50. La promulgación de la Ley 19/2006 ley ha
supuesto la reforma tanto de las leyes sustantivas aplicables a los derechos de
propiedad industrial e intelectual (Ley de Patentes, Ley de Marcas, Ley de
Protección del Diseño Industrial y Ley de Propiedad Intelectual), como de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) que regula los procesos judiciales civiles y constituye
además la norma procesal de aplicación supletoria para el resto de jurisdicciones.
Uno de los objetivos de tal reforma –y por tanto de la actual regulación– era mejorar
la eficacia en la protección de los derechos de Propiedad Industrial e Intelectual
El artículo 42, titulado “Procedimientos justos y equitativos”, dispone, en su última
frase, que “El procedimiento deberá prever medios para identificar y proteger la
información confidencial, salvo que ello sea contrario a prescripciones constitucionales
existentes”.
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(incluidos los secretos comerciales) reforzándose especialmente el llamado “derecho
de información” del titular del derecho de propiedad intelectual ante una posible
infracción, pero respetando el necesario equilibrio entre la tutela efectiva de tales
derechos y el derecho a la confidencialidad de la información técnica, comercial o
financiera que ostenta el presunto infractor.
En general cabe decir que la protección de la información confidencial en los
procesos sobre propiedad intelectual (tanto en las actuaciones o diligencias
preliminares, como en el proceso principal, como también en el proceso cautelar) se
consigue a través de una doble cautela (i) la adopción, en algunos casos de oficio,
de medidas para asegurar en lo posible la máxima confidencialidad, y (ii) la
prohibición general de que la información obtenida se utilice para fines distintos a los
en cada caso previstos.
En el proceso civil el principio general es el de la publicidad de las actuaciones,
especialmente de las actuaciones orales (artículo 138 de la LEC), existiendo además
una genérica obligación de colaboración con los órganos judiciales que pudieran
exigir información o documentación (art. 591 LEC), y una particular obligación de
exhibición de documentos entre las partes (art. 328 LEC) que en los procesos sobre
propiedad intelectual podrá especialmente extenderse a los documentos bancarios,
financieros, comerciales o aduaneros. Como salvaguarda de los derechos de la
persona afectada, este último precepto establece la posibilidad de que a instancia
del interesado (o afectado por la solicitud) el tribunal podrá atribuir carácter
reservado a las actuaciones, para garantizar la protección de los datos e información
que tuvieran carácter confidencial.
Otra excepción genérica al principio de publicidad se contiene en el art. 371 LEC en
relación con el interrogatorio de testigos con deber de guardar secreto, en cuyo caso
será el tribunal quien resuelva si el testigo puede o no quedar liberado de responder.
Respecto a los mecanismos para garantizar la confidencialidad de determinada
información, es necesario distinguir entre las disposiciones contenidas en la citada
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para cualquier tipo de procedimiento (incluidos
aunque con algunas particularidades los procedimientos de propiedad intelectual) y
las disposiciones previstas en la Ley de Patentes para las denominadas diligencias
de comprobación de hechos.
Las llamadas diligencias de comprobación de hechos reguladas en la Ley de
Patentes son aquellas actuaciones que el titular de una patente puede solicitar a la
autoridad judicial con anterioridad al inicio del propio procedimiento con el fin de
obtener información suficiente acerca de la supuesta infracción de su derecho. En
relación con dichas diligencias la propia Ley de Patentes (LP) establece una serie de
garantías para preservar la información confidencial, tanto para el momento de la
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práctica de las diligencias (art. 130 LP), como en con posterioridad a las mismas (art.
131 y 132 LP)
Para el momento de la práctica de tales diligencias las medidas de aseguramiento
de la confidencialidad de determinada información son:
- el hecho de que en la práctica de la diligencia no intervenga ni el solicitante de
la misma (titular de la patente) ni tampoco su abogado, ni otros representantes
procesales (e.g. su Procurador) (art. 130.1 LP);
- la genérica obligación de todos los que intervengan en las diligencias
(especialmente el perito que pudiera asistir al Juez) de mantener en secreto la
información a la que accedan;
- el hecho de no facilitar al solicitante la información que se haya obtenido si el
Juez considera que no es presumible que los medios inspeccionados estén
sirviendo para llevar a cabo la violación de la patente (art. 130.2 LP); y finalmente,
- la obligación del Juez de asegurarse que la información obtenida no servirá
como medio para violar secretos industriales o para realizar actos de
competencia desleal (art. 130.4 LP).
Las garantías de confidencialidad posteriores a la práctica de las diligencias afectan
igualmente tanto al Juez, como al solicitante de las mismas. Al Juez por cuanto el
resultado de tales diligencias solo podrá facilitarse a la parte afectada y al solicitante;
y a dicho solicitante por cuanto la información obtenida solo podrá utilizarse para el
inicio del procedimiento de infracción (en un plazo máximo de 2 meses), estando en
cualquier caso prohibida su divulgación o comunicación a terceros (art. 131 LP).
En cuanto a las diligencias preliminares reguladas en la LEC (con una naturaleza y
finalidad equivalentes a las diligencias de comprobación de hechos de la LP), los
mecanismos para garantizar la confidencialidad de la información son parecidos
aunque no tan estrictos como los establecidos en la Ley de Patentes, por cuanto,
parte de estos mecanismos o garantías no son “aplicables de oficio”, sino que se
establecen a petición de la parte interesada (art. 259 LEC), y por cuanto en la
práctica de las diligencias no se establece que el Juez pueda no entregar la
información al solicitante si considera que no existe infracción del derecho, sino que
la información llega en cualquier caso al solicitante cuya intervención (o la de su
abogado o procurador) no está excluida, sino que está expresamente prevista (art.
259.2 LEC).
Las garantías establecidas en la LEC (art. 259) se centran finalmente a la posibilidad
de que, a instancia del afectado, el Juzgado pueda atribuir carácter reservado a
determinadas actuaciones, impidiendo su divulgación a terceros; pero sin que ello
afecte a la parte solicitante de la diligencia que sí tendrá acceso a dicha información
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salvo que el Juzgado decidiera adoptar otro tipo de medidas que no están
expresamente previstas en la Ley. Y más en general a la ya citada limitación
respecto al uso que puede darse a la información obtenida, que debe quedar
circunscrito al fin para el cual fue solicitada.
7.
Licencia de secretos empresariales
¿Cuáles son los temas más relevantes o importantes en cuestiones
contractuales relacionadas con los secretos empresariales?
Como ya se ha señalado, en derecho español el secreto empresarial no es
considerado susceptible de un derecho de propiedad ni de un derecho de exclusiva
protegido en la misma forma que los derechos de propiedad industrial. Ello no
obstante, se admite su carácter de bien inmaterial, susceptible de ser objeto de
negocios de carácter patrimonial (la cesión y la licencia de know how son claros
ejemplos).
A nivel normativo, el tratamiento del secreto empresarial en el ámbito contractual en
derecho español es muy escaso. Dejando al margen la normativa sobre derecho de
la competencia, figuran referencias aisladas en el ámbito del contrato de franquicia
(en particular, el art. 2 del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, que regula
el régimen de franquicia, modificado por Real Decreto 419/2006, de 7 de abril,
establece que la franquicia debe comprender “la comunicación por el franquiciador al
franquiciado de unos conocimientos técnicos o un «saber hacer», que deberá ser
propio, sustancial y singular”), o en las licencias de patentes (el art. 76 de la Ley de
Patentes establece que quien transmita o conceda una licencia sobre patentes “está
obligado a poner a disposición del adquirente o del licenciatario los conocimientos
técnicos que posea y que resulten necesarios para proceder a una adecuada
explotación de la invención”).
En particular, hay que señalar que el contrato de licencia de secretos empresariales
o, más en particular, el contrato de licencia de know how es un contrato atípico, que
carece de regulación legal. Le son de aplicación las normas generales de los
contratos y en algunos casos, por analogía, las del contrato de licencia de patente.
Asimismo, le son de aplicación las normas de derecho de la competencia, en
particular las contenidas en el Reglamento 772/2004 relativo a la aplicación del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de
transferencia de tecnología (aplicable también en el ámbito interno en virtud de lo
que dispone el art. 1.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la
Competencia), si bien estas normas se refieren específicamente a aquellas
restricciones a la competencia que pueden figurar en un contrato de este tipo, para
determinar si son o no admisibles.
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Habida cuenta de la naturaleza del secreto empresarial, cuyo valor depende de su
carácter secreto, resulta esencial en el ámbito de este contrato tanto la correcta
identificación del secreto empresarial transferido, como la regulación de todas
aquellas obligaciones que afectan a dicho carácter secreto, por ejemplo la obligación
de ambas partes de mantener el carácter secreto de los conocimientos o información
licenciada (en su caso con la imposición de penalidades específicas que permitan
superar la dificultad de probar los daños en caso de incumplimiento) o la obligación
del licenciatario de abstenerse de usar las informaciones o conocimientos secretos y
devolver o destruir los documentos que lo contienen a la finalización del contrato.
Junto a estas cláusulas, son especialmente relevantes en este tipo de contratos la
previsión del carácter exclusivo o no de la licencia, la regulación del ámbito territorial
de la misma, las posibles restricciones a las actividades del licenciatario (por
ejemplo, en cuanto a ámbito de utilización de la tecnología), el tratamiento de las
mejoras en la tecnología que se produzcan ya sea por parte del licenciante o del
licenciatario durante la vigencia del contrato y su tratamiento a la finalización del
mismo (cláusulas de retorno de conocimientos o grant back), etc. Todo ello sujeto a
un análisis de conformidad con la normativa de derecho de la competencia, que
establece límites a las restricciones que puedan introducirse en un contrato de esta
naturaleza (por ejemplo se prohíben cláusulas que impidan a una de las partes
determinar sus precios, o cláusulas que impongan restricciones en la capacidad del
licenciatario de usar su propia tecnología salvo si ello es imprescindible para impedir
la revelación a terceros de los conocimientos secretos licenciados, etc.).
A nivel jurisprudencial, en los pocos casos en los que la jurisprudencia ha abordado
en particular el contrato de licencia de know how lo hace para dirimir conflictos cuyo
objeto en general no está relacionado con el carácter secreto de las informaciones y
su protección sino con el incumplimiento por alguna de las partes de otros aspectos
de la relación contractual ( por ejemplo, sentencias AP de La Rioja de 8 de octubre
de 2001, AP Castellón de 3 de febrero de 2003, AP Madrid de 5 de febrero de 2004
y 6 de octubre de 2005, o sentencia AP Barcelona de 16 de junio de 2004).
¿Son importantes en su jurisdicción las consideraciones en materia de
derecho de la competencia?
Sí, como ya hemos señalado son de gran importancia. La infracción en un contrato
de licencia de secretos empresariales de las normas de derecho de la competencia,
ya sea a nivel comunitario o nacional, puede dar lugar no sólo a la nulidad de la
cláusula o en su caso el contrato que la contenga sino a la imposición de multas por
las autoridades de derecho de la competencia competentes.
8.
Efectividad de los acuerdos de confidencialidad y prohibición de uso
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¿Cuál es la efectividad práctica de los acuerdos de confidencialidad y
prohibición de uso en su jurisdicción?
En cuanto manifestación de las voluntades de las partes, dichos acuerdos tienen
carácter contractual y obligan, una vez perfeccionados, a sus otorgantes (y
sucesores), con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. Su violación comporta una
infracción contractual, sujeta al régimen general de responsabilidad establecido en
los arts. 1101 y ss. del Código Civil. Adicionalmente, y como ya hemos indicado por
ejemplo en la respuesta a la pregunta 5, el art. 13 de la Ley 3/1991 de competencia
desleal, reputa expresamente como desleal la revelación de secretos industriales o
empresariales por quien ha accedido a ellos no sólo ilegítimamente sino también
legítimamente (por ejemplo, en ejecución de un contrato) pero con deber de reserva,
si se hace con ánimo de obtener un provecho propio o ajeno o de perjudicar al titular
del secreto.
También –como hemos visto- en el ámbito penal el art. 279 del CP contempla
expresamente como delito la difusión, revelación o cesión de un secreto realizada
por quien tuviera la obligación contractual de mantener la confidencialidad de la
información.
La infracción de deberes de confidencialidad previstos en un contrato puede también
tener efectos respecto a terceros ajenos a la propia relación. En particular, el art. 14
de la LCD, considera desleal la inducción a la terminación de un contrato o el
aprovechamiento de una infracción contractual ajena si se hace, entre otros casos,
para difundir o explotar un secreto empresarial.
¿Existe algún precedente judicial relevante? ¿Prevalecen las normas
contractuales o el derecho sobre competencia desleal en relación con
esta materia?
La infracción de un deber contractual de secreto puede constituir no sólo un
incumplimiento contractual sino también un acto de competencia desleal. Aunque no
pueda hablarse de prevalencia de unas normas sobre otras, caso de concurrir en un
mismo supuesto parece que preferentemente habría de acudirse a la vía del
incumplimiento contractual antes que a la competencia desleal, no en vano el
contrato establece una obligación específica que se considera infringida frente a la
obligación de carácter general contenida en la ley. Así por ejemplo parece
desprenderse del Auto de la AP Barcelona de 19 de junio de 2009, Rollo nº23/09-2ª,
en sede de medidas cautelares: “En su caso, la protección del know how debe
realizarse o a través del art. 13 LCD (revelación y explotación de secretos), que no
invoca la actora ni mucho menos acredita que constituya un secreto empresarial
conforme al art. 39 ADPIC , o a través de cláusulas contractuales, como la de
confidencialidad o, incluso no concurrencia temporal. Pero en este caso, si la
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demandada, como denuncia la actora, se ha aprovechado de la información puesta
en común (…), y existía una cláusula de confidencialidad, deberían haberse
ejercitado acciones contractuales, por quebrantamiento del pacto de
confidencialidad, pero no de competencia desleal”.
¿Es posible en su
jurisdicción la imposición unilateral de un
compromiso de confidencialidad después de dejar la empresa o de la
jubilación?
No. Como indicábamos en la respuesta a la pregunta 3, la normativa española (ET)
prevé la posibilidad de establecer un pacto de no competencia para después de
extinguido el contrato de trabajo, pero entre otros requisitos (duración máxima,
efectivo interés del empresario y pago de compensación) requiere del concurso de
ambas voluntades, trabajador y empleador, no estando prevista su imposición
unilateral.
¿Existe en su Derecho una doctrina como la doctrina norteamericana de
la “revelación inevitable” (inevitable disclosure)?
No. Los tribunales distinguen el secreto empresarial de las informaciones que
forman parte de las habilidades, experiencias y capacidades de la persona
adquiridas o derivadas de su trabajo en la empresa. En este sentido, los tribunales
consideran que el hecho de que un empleado utilice su experiencia y conocimientos
derivados de su trabajo en la empresa para después competir con ésta no es
desleal. Por ejemplo, sentencia AP Madrid de 18 de mayo de 2006 o sentencia AP
Barcelona de 26 de octubre de 2005: “las habilidades, capacidades, experiencia y
conocimiento del sector o actividad que componen la formación y capacitación
profesional del trabajador (que sin duda por esas razones es incorporado a la
empresa de la competencia), son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con
el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior
desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha
adquirido aquellos valores”.
Armonización
9.
Definición práctica y habitual del secreto empresarial
Como se ha mencionado anteriormente, el Acuerdo ADPIC se refiere a la
“información no revelada” que es básicamente lo mismo que hemos
referido como “secreto empresarial”, especialmente porque el término
“secreto empresarial” puede tener diferentes significados en diferentes
jurisdicciones. Se pide a los Grupos que consideren si una definición
común y práctica de secreto empresarial sería viable o incluso deseable.
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¿Hay alguna propuesta para tal definición o la proporcionada en el
Acuerdo ADPIC es suficiente para nuestros objetivos? ¿Tiene que existir
un estándar mínimo para calificar la información como secreto
empresarial? En caso afirmativo, ¿cuál debería ser?
Sin perjuicio de que es ésta una materia extremadamente casuística, el establecer
un estándar mínimo general sí puede ser aconsejable. Una buena aproximación a
ese estándar es la definición que figura en el Acuerdo ADPIC. Esa definición
creemos que acertadamente se refiere al “controlador legítimo” de la información
secreta (en lugar de referirse al conflictivo concepto de su “titular”) y también
establece, a nuestro juicio de forma adecuada, las tres condiciones limitativas para
su protección a que hemos aludido ya en la respuesta a la pregunta 2 (carácter
secreto de la información; valor competitivo de la información confidencial; y
voluntad de mantenerla secreta adoptando para ello medidas razonables). Nos
parece no obstante que la definición sería mejorable en particular en cuanto a la
posibilidad de incluir una referencia aunque sea ejemplificativa de la tipología de
información que puede ser protegible como secreto (incluyendo por ejemplo
información tanto industrial como comercial o financiera).
10.
¿Qué sería deseable en su jurisdicción?
¿Cuáles son los problemas actuales en este tema en su jurisdicción?
¿Qué sería deseable o necesario para una efectiva protección de los
secretos empresariales? ¿Qué tipo de mejoras se buscan en su sistema
para la protección de secretos empresariales? Asimismo, ¿consideran
que su jurisdicción dispone de algún tipo de práctica o de normas
ventajosas en comparación con otros países?
Sin perjuicio de que una mayor uniformidad en la definición del secreto empresarial
sería deseable, a nuestro juicio el tratamiento normativo en el ordenamiento español
de la protección del secreto empresarial es adecuado. A nivel jurisdiccional, en
algunos casos sería deseable una mayor sensibilidad en cuanto a la protección de
aquellas informaciones que no son invenciones ni tienen naturaleza industrial pero
cuyo control y mantenimiento del carácter secreto por la empresa tiene también un
gran valor (por ejemplo, informaciones de naturaleza comercial o financiera).
11.
¿Qué sería necesario para un mejor estándar global de protección del
secreto empresarial?
Como se ha tratado anteriormente, la colaboración entre diferentes
entidades en el desarrollo de productos es cada vez más importante a
escala global. Se pide a los Grupos que contemplen propuestas para la
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mejora de los estándares internacionales en cuanto a medidas contra la
violación del secreto empresarial. También se invita a los Grupos que
comenten qué se necesita en la práctica para proteger los secretos
empresariales durante el curso de un litigio y que debatan propuestas
para los medios estándares disponibles durante los procedimientos
judiciales.
Como ya se ha señalado anteriormente, las medidas disponibles en el caso del
ordenamiento español para la protección de los secretos empresariales y el estándar
que figura en el Acuerdo ADPIC, nos parecen en general adecuados.
No obstante, en la medida en que la colaboración de entidades de diversos países
en el desarrollo de informaciones que tienen condición de secreto empresarial es
cada vez más importante, una mayor proximidad entre las normativas de los
diversos países implicados daría mayor seguridad a las empresas. En este sentido,
y referido al ámbito europeo, de la misma forma que la Directiva 2004/48 ha tratado
de aproximar las legislaciones nacionales en la protección de los derechos de la
propiedad intelectual, también en el ámbito de los secretos empresariales una
aproximación de la normativa que protege esos secretos, tanto a nivel sustantivo
como procesal, podría ser aconsejable.
12.
¿Cuál sería la vía más realista y conveniente para proceder?
En cuanto a posibilidades futuras, se puede escoger entre convenios
multilaterales, acuerdos bilaterales o acuerdos entre determinados
países regionalmente próximos o con niveles de desarrollo industrial
similares. ¿Cuál sería, según su punto de vista, el modo más realista
para proceder?
El acuerdo regional, por ejemplo a nivel europeo, es la forma que creemos más
realista.
13.
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SUMARIO
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En la normativa española el secreto empresarial no está concebido como un
derecho de propiedad o un derecho de exclusiva, aunque se le reconozca su
condición de bien inmaterial susceptible de negocios como cesión o licencia. Su
protección se alcanza
mediante la represión del acceso y explotación no
autorizados, tanto en vía penal como en vía civil mediante la Ley de competencia
desleal.
No existe tampoco una definición única en la normativa del secreto empresarial, si
bien los requisitos que deben concurrir en una información para su protección como
secreto empresarial son claros: (i) que sea secreta, es decir que no sea pública ni
fácilmente accesible; (ii) que tenga valor competitivo; y (iii) que exista una voluntad
de mantenerla reservada, mediante la adopción de medidas razonables para ese fin.
Con carácter general el Grupo Español considera que las medidas existentes en el
ordenamiento jurídico para la protección de los secretos empresariales son
adecuadas. Existe no obstante margen de mejora en los que se refiere a la
aplicación de dichas medidas cuando se trata de proteger secretos empresariales
que consisten en información de la empresa que no tiene carácter industrial sino
comercial o financiero.
De la misma forma, y en la medida en que el desarrollo de información que sea
secreto empresarial es cada vez más producto de la colaboración de empresas de
países diversos, y que su explotación tiene asimismo lugar en diversos países, la
aproximación tanto sustantiva como procedimental en las normativas de diversos
países en esta materia (por ejemplo, en el ámbito de la Unión Europea), sería
también conveniente para dar mayor seguridad jurídica a las empresas.
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Question Q215: Protecting trade secrets through intellectual property rights
and the Unfair Competition Act
SUMMARY
Under Spanish law, trade secrets are not considered property rights or exclusive
rights, although they are recognized as immaterial assets that can be transferred or
licensed to others. Trade secrets are protected by restricting any unauthorized use
and access to them, both through civil proceedings under the Unfair Competition Act
as well as criminal proceedings.
Although the law does not include a definition specific to trade secrets, it is clear that
for information to be considered a trade secret: (i) it must be secret, i.e., it cannot be
public or easily accessed; (ii) it must have a competitive value; and (iii) its holder
must have the will to keep it secret by adopting reasonable measures for that
purpose.
In general, the Spanish Group considers that the current legal measures to protect
trade secrets are adequate. However, there is scope for improvement in the
application of these measures when the company information involved is a
commercial or financial nature rather than of an industrial nature.
Likewise, to the extent that the development of information which constitutes trade
secrets is more often the result of collaboration between companies of different
countries and that this information is then exploited also in different countries, it
would be advisable to harmonize the regulations of countries, both in terms of
content and procedures, e.g., within the European Union, to offer companies more
legal certainty.
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Question Q215 La protection des secrets d’entreprise par les Droits de
Propriété Intellectuelle et la Loi relative à la concurrence déloyale.
RESUME
Dans la législation espagnole, le secret d’entreprise n’est pas considéré comme un
droit de propriété ou un droit d’exclusivité. Il est toutefois considéré comme un bien
immatériel susceptible de faire l’objet d’une cession ou d’une licence. La protection
du secret d’entreprise est assurée par l’interdiction, aussi bien sur le plan civil par les
dispositions de la Loi relative à la concurrence déloyale que pénal, de l’accès et
exploitation non autorisés dudit secret.
La législation n’établit pas non plus de définition unique du secret d’entreprise.
Toutefois, les conditions devant être remplies par des informations pour pouvoir être
protégées comme étant constitutives d’un secret d’entreprise sont claires : (i) les
informations doivent être secrètes, elles ne doivent donc pas être publiques ou
facilement accessibles ; (ii) elles doivent avoir une valeur d’un point de vue
concurrentiel et (iii) il doit exister une volonté de préserver leur caractère confidentiel
au moyen de l’adoption de mesures raisonnables à cet effet.
A titre général, le Groupe Espagnol considère que les mesures existant dans le
système juridique pour la protection des secrets d’entreprise sont adéquates. Il existe
toutefois une marge d’amélioration envisageable en ce qui a trait à l’application
desdites mesures lorsqu’il s’agit de protéger des secrets d’entreprise constitués par
des informations de l’entreprise n’ayant pas un caractère industriel mais un caractère
commercial ou financier.
De la même manière et dans la mesure où les informations constituant un secret
d’entreprise sont de plus en plus souvent le fruit de la collaboration entre des
entreprises établies dans différents pays, un rapprochement entre les législations de
différents pays en la matière, aussi bien sur le plan matériel qu’au niveau de la
procédure, (notamment dans le cadre de l’Union Européenne) serait également
souhaitable afin de garantir une meilleure sécurité juridique aux entreprises.
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Betreff Q215 - Schutz von Betriebsgeheimnissen durch das Urheberrecht und
das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
ZUSAMMENFASSUNG
In der spanischen Gesetzgebung ist das Betriebsgeheimnis nicht als ein Eigentumsoder Exklusivrecht konzipiert, obgleich ihm die Eigenschaft als immaterielles, für
Abtretungen oder Lizenzvergaben geschäftsfähiges Gut anerkannt wird. Sein Schutz
wird durch die Bekämpfung des unbefugten Zutritts oder Nutzung erreicht, und zwar
sowohl auf strafrechtlichem als auch auf zivilrechtlichem Weg durch das Gesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb.
Es existiert auch keine alleinige Definition in der Gesetzgebung über das
Betriebsgeheimnis, obwohl die Voraussetzungen die in einer Information vorliegen
müssen, damit sie als Betriebsgeheimnis geschützt wird, klar sind: (i) sie muss
geheim, dass heißt, nicht öffentlich oder leicht zugänglich sein; (ii) sie muss einen
Wettbewerbswert besitzen; und (iii) es muss der Wille vorhanden sein, sie mit
angemessenen, zu diesem Zweck dienlichen Maβnahmen als vertraulich zu halten.
Allgemein erachtet die Spanische Gruppe, dass die in der Rechtsordnung zum
Schutz von Betriebsgeheimnissen vorhandenen Maβnahmen zweckmäβig sind. Es
ist jedoch in Zusammenhang mit der Anwendung der genannten Maβnahmen
Besserungsbedarf vorhanden, wenn es darum geht, Betriebsgeheimnisse zu
schützen, bei denen es sich um Unternehmensinformation handelt, die nicht von
industrieller, sondern von kommerzieller oder finanzieller Natur sind.
In der gleichen Art und Weise und in dem Maβe, in dem die Entwicklung der als
Betriebsgeheimnis geltenden Information immer mehr als das Ergebnis der
Zusammenarbeit zwischen Unternehmen verschiedener Länder anzusehen ist, und
seine Nutzung ebenfalls in verschiedenen Ländern stattfindet, wäre sowohl eine
materiellrechtliche als auch eine verfahrenstechnische Annäherung in der
diesbezüglichen Gesetzgebung verschiedener Länder (zum Beispiel im
Geltungsbereich der Europäischen Union) angebracht, um den Unternehmen mehr
Rechtssicherheit zu geben.
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