LIBRO VERDE SOBRE EL CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE RÉGIMEN MATRIMONIAL, CON ESPECIAL REFERENCIA A LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL Y RECONOCIMIENTO MUTUO ELRA presenta sus reflexiones generales relativas al campo de aplicación, la determinación de la ley aplicable, la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de sentencias así como en lo que concierne al registro y a la publicidad del régimen económico pactado. ________________________________________________________________________ Campo de aplicación Pregunta 1. a) y b) El régimen económico matrimonial es un conjunto de relaciones llamadas a perdurar en el tiempo, de manera que, constante matrimonio, no sólo los esposos realizarán actos jurídicos y entrarán en relación con terceros sino que algunos aspectos personales constituyen un “régimen matrimonial primario” como, por ejemplo, además de la obligación de alimentos, la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, los poderes de administración y de representación recíprocos, el derecho de disposición, en general, de uno u otro cónyuge, la responsabilidad por deudas asumidas en interés de la familia, aspectos personales tradicionalmente incluidos o dependientes del régimen económico matrimonial. ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 1 En consecuencia, debería incluirse en el futuro instrumento los aspectos personales no regulados en otra normativa comunitaria que afectan al régimen económico y debería igualmente aplicarse el instrumento a los efectos patrimoniales desde el inicio de la vida en común de la pareja. ________________________________________________________________________ Conflicto de leyes Pregunta 2, a) y b) y pregunta 3 Como se sabe, en numerosos Estados, fundamentalmente de “derecho civil”, existe el régimen matrimonial pactado (capitulaciones matrimoniales, contrato de matrimonio) junto al régimen legal, en defecto de pacto. En el derecho anglosajón existe el “marriage settlement” o “marriage contract”, que tiene algunas similitudes con los anteriores pero también diferencias profundas de forma y de naturaleza. En estos derechos, aunque existen por supuesto toda una serie de reglas de origen legal o jurisprudencial para regular las relaciones personales y patrimoniales de los esposos, no existe la noción de “régimen económico matrimonial” en el sentido de los derechos romano-germánicos y, por consiguiente, tampoco conocen la noción de “régimen legal”. Sólo en Inglaterra y el País de Gales parece existir una cierta noción del “matrimonial state” cuando el matrimonio reside en el extranjero y no son de nacionalidad británica ni poseen inmuebles sitos en Inglaterra o Gales. En cualquier caso, uno y otro régimen, pactado y legal, no están necesariamente sometidos a los mismos puntos de conexión. Para el régimen pactado, aunque algunos países lo regulan con una conexión imperativa, la autonomía de la voluntad, total o limitada, es actualmente la más extendida, entre otras razones porque facilita la ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 2 reglamentación de los intereses de los cónyuges por ellos mismos, que deben poder elegir el modelo económico familiar que les conviene. Otros aspectos del convenio matrimonial quedan habitualmente regidos por leyes distintas a la aplicable al fondo : así, la capacidad para celebrar el convenio, tradicionalmente regida por la ley personal de cada cónyuge, nacionalidad o domicilio según los sistemas, la forma, regulada habitualmente por unas serie de leyes alternativas para procurar la validez formal del pacto (favor negotii) : la ley del lugar de celebración, la aplicable al fondo, que puede exigir una forma ad solemnitatem, la personal de cada cónyuge, etc. Además, la ley que resulte aplicable a la validez del convenio matrimonial, determinará si su inscripción en un registro es requisito necesario de validez si bien las modalidades de la publicidad registral se rigen generalmente por la ley interna del Estado en donde se halla el registro. En defecto de pacto matrimonial, el régimen legal, en derecho comparado, como ocurre en materia sucesoria, muestra dos grandes sistemas, el universalista, por el que la ley designada se aplica al conjunto de los bienes, y el de la escisión, en el que los muebles se rigen por una ley y los inmuebles por otra distinta, la del lugar de su situación. El inconveniente mayor del sistema universalista es su ineficacia parcial cuando la ley designada remite a un Estado que aplica a los inmuebles la ley local y los inmuebles del matrimonio se encuentran en ese Estado. El inconveniente del sistema de la escisión, es la multiplicidad de leyes aplicables cuando los inmuebles se hallan en diferentes Estados. Dentro de cada sistema, las conexiones son muy variadas, jerarquizadas o alternativas, lo que da lugar al juego de la autonomía de la voluntad encubierta o limitada. Existe, además, en algunos países, el juego de las leyes imperativas o territoriales que afectan a ciertos aspectos del “régimen primario”, particularmente en lo relativo a la protección de la vivienda familiar y a las relaciones con terceros (apertura de cuentas bancarias o ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 3 depósito de títulos, responsabilidad de los esposos frente a terceros o de uno de ellos en representación del otro). En conclusión, ante un escenario de sistemas y soluciones tan dispares, sólo un esfuerzo de unificación puede llevar a un mecanismo que reduzca esas disparidades y facilite las relaciones jurídicas de los cónyuges que, en definitiva, deben poder atemperar su régimen económico de acuerdo con su expresa voluntad. Junto a esto, debería procurarse un régimen coordinado en lo posible con el régimen aplicable a las sucesiones, lo que evitaría problemas y complicaciones de difícil solución. Por ello la respuesta propuesta a este bloque de preguntas, sería, sin perjuicio de la conexión territorial para algunos aspectos del “régimen primario”, la autonomía de la voluntad, antes y después de la celebración del matrimonio, tanto para los pactos matrimoniales como cuanto para la ley aplicable : los contrayentes deben poder otorgar, o modificar, sus capitulaciones matrimoniales de conformidad con la ley libremente elegida por ellos. Aunque no es probable que los esposos decidan elegir la aplicación de leyes que no guardan relación alguna con su situación, parece conveniente que el liberalismo absoluto quede limitado a las leyes que presenten una vinculación objetiva con el matrimonio : la ley que rige las relaciones personales, la de la residencia habitual común inmediatamente después del matrimonio, la de situación de los inmuebles si todos ellos se hallan en un mismo Estado, la personal común o de uno u otro de los conyuges. En defecto de elección de ley, dos conexiones parecen indiscutibles : la conexión nacionalidad común tiene la ventaja de la previsibilidad, de la estabilidad y de la precisión aunque no es frecuente una nacionalidad común precisamente en los matrimonios internacionales, salvo que se adquiera por uno de los cónyuges por razón del matrimonio. Ahora bien, la residencia habitual común de los esposos inmediatamente ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 4 después del matrimonio, que es una conexión objetiva, tiene la ventaja de que, en la mayoría de los casos, será la ley del Estado miembro en el que vive la pareja y, muy probablemente, coincidirá con la del tribunal competente, la lex fori; es también la que plasma la integración social y económica de los cónyuges y, en general, la residencia habitual común es, probablemente, más frecuente, en los matrimonios internacionales, que la nacionalidad común. Finalmente y, desde luego, la residencia habitual está en línea directa con los principios del mercado interior. Por eso proponemos que, a falta de elección de ley por los esposos, se acoja la residencia habitual común inmediatamente después del matrimonio, como conexión principal para localizar la ley aplicable y, en su defecto, la ley nacional común. La residencia habitual común debe determinarse por una serie de indicios que acrediten el lugar en donde los esposos han establecido el centro de sus intereses familiares y económicos. De no darse tampoco esta situación, la dificultad está en indicar una conexión que cierre el sistema de forma razonable y justificada. En este sentido, podría aventurarse como conexiones de cierre seguras, a falta de otras de mayor proximidad, la ley de lugar de celebración del matrimonio o la lex fori que, en cualquier caso, siempre guardará una relación razonable con el matrimonio. ________________________________________________________________________ Competencia judicial Preguntas 8, 9 y 10 En materia de régimen económico del matrimonio, la intervención judicial es generalmente escasa porque lo normal es que las cuestiones planteadas se resuelvan con la intervención de un oficial público, habitualmente un notario. Por otra parte, en la ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 5 mayoría de Estados miembros no existe un catálogo de reglas de competencia internacional que contemple específicamente esta materia, así que, cuando es necesario, se aplican las reglas generales o se trasponen al plano internacional las reglas de competencia interna. En cualquier caso, las divergencias son importantes y existe la posibilidad de una competencia exorbitante, todo lo cual, sin duda, daría lugar a complicados problemas o, en su caso, a la posibilidad del forum shoping. Además, sin reglas uniformes, se haría muy complicado, cuando no imposible, establecer un sistema de reconocimiento y ejecución de sentencias. Por eso, entendemos que un instrumento comunitario sobre el régimen económico matrimonial, debe necesariamente incluir las reglas que determinen la competencia de los tribunales de la Unión en los litigios en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges. Habida cuenta de los vínculos y de las afinidades de esta materia con el Reglamento 2201/2003 (“Bruselas II”) nos parece apropiado seguir ese modelo, lo que significa que los criterios de competencia, a diferencia de las conexiones de la ley aplicable, no serían jerarquizados sino que estarían todos en el mismo plano. La autonomía de la voluntad no parece que pueda tener, aquí, el mismo juego que en materia de ley aplicable, sencillamente porque no tiene mucho sentido que en el momento de celebración del matrimonio o después si deciden modificar su régimen económico, los cónyuges piensen en futuros litigios entre ellos hasta el punto de desear prever el juez competente de común acuerdo. No ocurre lo mismo si nos situamos en el momento del nacimiento del litigio : en este caso, parece razonable reconocer un cierto juego a la voluntad de los esposos y permitir, al menos, la prorrogación tácita de la competencia ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 6 (comparecencia del demandado sin impugnar la competencia, entrando en el fondo) o, incluso, un acuerdo expreso en el momento y a los efectos del litigio. La residencia habitual del demandado o la común de los esposos, en el momento de la demanda, deben ser, por las razones ya conocidas que avalan estos criterios, y porque son los imperantes en los Estados miembros que tienen reglas específicas, otras de las reglas de competencia. Lo mismo puede decirse de la última residencia habitual común, siempre que uno de los esposos continúe residiendo en el mismo lugar al tiempo de la demanda. Por ultimo, parece igualmente razonable, por razones de interés y de proximidad, y porque continúa siendo regla en varios Estados miembros, incluir en este abanico de criterios de competencia alternativos, la nacionalidad común de los esposos en el momento de la demanda. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y registro y publicidad Pregunta 15 ,16 y 17 Aunque formalmente no tenga el mismo significado y efectos el reconocimiento y la ejecución, la respuesta a la pregunta n º 16 guarda gran relación con la que deba darse a la pregunta nº 15 puesto que, si a ésta se responde afirmando la supresión del exequatur para las sentencias dictadas en aplicación del futuro instrumento, la pregunta 16, por coherencia, desaparece puesto que quedaría subsumida en la anterior (si se suprime el exequatur, no es necesario hablar del reconocimiento). Pero no ocurre lo contrario : puede ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 7 establecerse un procedimiento y unas condiciones para el exequatur de una sentencia y, sin embargo, establecer el reconocimiento automático de los efectos de ésta; es el sistema del Reglamento 2201/2003 previsto en su artí culo 21.2. Así pues, la respuesta, en particular, a la pregunta 16, debe ser afirmativa, como paso intermedio para el supuesto de que la ejecución quedara sujeta a condiciones, porque existe el precedente anteriormente citado y porque lo contrario supondría para los ciudadanos un decepcionante paso atrás en el proceso de reconocimiento mutuo de sentencias, que es la “piedra angular” y objetivo prioritario, desde el Consejo Europeo de Tampere. La misma respuesta afirmativa debe aportarse a la pregunta 15 : además de las razones antes apuntadas, un instrumento comunitario que establece reglas uniformes sobre la competencia judicial y la ley aplicable en materia de régimen económico matrimonial y que puede beneficiarse de un marco de confianza mutua ya consolidado por el funcionamiento de los instrumentos comunitarios en vigor desde hace años en el campo de la cooperación judicial en materia civil, debe, en nuestro tiempo, responder al objetivo del reconocimiento mutuo, eliminando el procedimiento y condiciones del exequatur de las sentencias dictadas de conformidad con el instrumento en cuestión. También esta solución existe en el precedente del citado reglamento 2201/2003 en materia de retorno del menor tras el ejercicio del derecho de visita por el progenitor al que no se le ha otorgado la guarda y custodia de aquél. Por idénticas razones, los actos emanados por autoridades no judiciales de un Estado miembro en el ámbito del régimen económico matrimonial, (que serán probablemente más numerosos que las decisiones judiciales) deberían ser reconocidas y, en su caso, ejecutadas, en otro Estado miembro de conformidad con el régimen establecido para las ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 8 resoluciones judiciales. Mutatis mutandis, es el sistema del Reglamento 44/2001 (“Bruselas I”) con respecto a los documentos públicos con fuerza ejecutiva, que únicamente exigen, para su reconocimiento y ejecución, que no sean contrarios al orden público del Estado requerido y, por lo tanto, un régimen más aligerado que el aplicable a las resoluciones judiciales. Pregunta 18. Registro El estudio sobre los regímenes matrimoniales y sobre el patrimonio de las parejas no casadas, elaborado por el Consorcio ASSER- Universidad Católica de Lovaina, por encargo de la Comisión, muestra que en todos los Estados miembros existe alguna forma de inscripción registral y de publicidad del régimen económico de los esposos que, lógicamente, tiene como objetivo principal la protección de los terceros. Los sistemas de publicidad existentes son divergentes en cuanto a los regímenes matrimoniales que tienen acceso al registro, a las modalidades de inscripción, a su publicidad y a sus efectos. El resultado es que no existe ningún grado de armonización en cuanto a la protección de los terceros que entran en relación económica con un matrimonio internacional. Nos sumamos sin reservas a la propuesta formulada en dicho estudio : el establecimiento de un sistema de publicidad uniforme, organizado por la Unión, sobre la base del sistema establecido en el Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre ley aplicable a los regímenes matrimoniales, según el cual, el Estado de residencia habitual del tercero, el de uno al menos de los esposos o el de la situación del inmueble, puede organizar un sistema de registro o de publicidad obligatorio; en su efecto, el régimen económico es inoponible a terceros. Francia, Luxemburgo y los Paises Bajos, contratantes del Convenio, así lo han establecido. El sistema afecta a todos los matrimonios establecidos en el Estado, ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 9 cualquiera que sea el lugar de celebración del matrimonio. y, según el estudio, Alemania y los países nórdicos, han implantado un sistema semejante. Partiendo de estos datos, el futuro instrumento podría organizar un sistema de publicidad uniforme como el establecido por el Convenio de Basilea de 1972 en materia de registro de las disposiciones testamentarias, lo que tendría la ventaja de que, siendo accesible desde todos los Estados miembros, los esposos no tendrían que renovar las formalidades de publicidad en cada cambio de residencia y los terceros gozarían de un nivel de protección igual cualquiera que fuese el Estado de establecimiento de éstos o de los esposos. Este sistema no sustituiría a las reglas de publicidad existentes actualmente en los Estados miembros sino que se añadiría a ellas. Bruselas, 29 de noviembre de 2006 ELRA Aisbl Square de Meeûs, 19 - 1050 Bruxelles 10