Circular informativa Novedades legislativas Área Legal Ley 31/2014 de modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Principales novedades Página 1 Diciembre de 2014 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Resumen ejecutivo Novedades legislativas Área Legal El pasado 1 de diciembre se publicó en el BOE la Ley 31/2014 por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) para la mejora del gobierno corporativo. La Ley entró en vigor a los 20 días de su publicación, esto es, el pasado 24 de diciembre de 2014, sin perjuicio de que, para alguna materia, se reconoce un régimen transitorio para la adaptación. La finalidad de esta modificación es (i) mejorar la gestión en la gobernanza de las sociedades de capital, así como (ii) reforzar su transparencia para lograr mayor eficiencia económica y fortalecer la confianza de los inversores. La reforma abarca esencialmente tres aspectos de la LSC, destacando en cada uno de éstos las siguientes cuestiones: (A) Junta General En cuanto a la Junta General las principales novedades son: (i) La ampliación de las competencias de la Junta General (ii) El refuerzo de los derechos de los accionistas minoritarios (esencialmente en cotizadas) (iii) La transparencia en la información (B) Administración de las sociedades Las modificaciones introducidas en el marco del órgano de administración persiguen: (i) Reforzar el régimen jurídico de los deberes y responsabilidades de los administradores (ii) Profesionalizar los órganos de administración mediante la diversidad de género, experiencia y trayectorias de sus componentes (iii) Adoptar medidas que favorezcan el correcto funcionamiento del consejo de administración (C) Remuneración de los administradores Se establece una nueva regulación en cuanto a la remuneración de los administradores que, en todo caso, deberá adecuarse con los intereses y realidad de la sociedad. Mediante la presente circular, les describimos, sucintamente, los aspectos más relevantes de las modificaciones operadas en la LSC y referenciamos las modificaciones estatutarias que, en su caso, deberán llevarse a cabo. Circular informativa Página 2 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Junta General Competencias de la Junta General La modificación de la LSC persigue, con carácter general, reforzar el papel de la Junta General para fomentar su participación en el desarrollo del negocio de la sociedad y, a estos fines, se amplían sus competencias en los siguientes términos: • Se establece como competencia de la Junta General la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales – presumiéndose que el activo es esencial cuando el importe de la operación supera el 25 % del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado–. • Se extiende a todas las sociedades de capital (antes sólo para las SL) que la Junta General pueda impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión. Se reconoce que los estatutos puedan limitar este extremo. • En sede de sociedades cotizadas, se amplían las competencias reservadas a la Junta General en las siguientes materias: (i) (ii) (iii) Transferencia de actividades esenciales desarrolladas por la sociedad a entidades dependientes. El carácter esencial de las actividades y activos operativos se presume cuando el volumen de la operación supera el 25% de los activos del balance. Operaciones equivalentes a la liquidación. Política de remuneraciones de los miembros del Consejo de Administración. Circular informativa Novedades legislativas Área Legal Régimen de funcionamiento de la Junta General Con el fin de concretar una mayor participación de los socios en la Junta General se modifican los siguientes aspectos de su funcionamiento: • Derecho de asistencia En sede de sociedades cotizadas, se establece que los estatutos sociales no podrán fijar un mínimo de acciones necesarias para poder ejercer el derecho de asistencia superior a las 1.000. • Votaciones en la Junta General - Votación separada Se incorpora como novedad para todas las sociedades de capital, la votación separada en Junta General de determinados acuerdos –aunque se encuentren en el mismo punto del orden del día– y ello para garantizar un pronunciamiento separado, que permita diferenciar su voto, sobre (i) el nombramiento, ratificación, reelección o separación de administradores, así como (ii) las modificaciones estatutarias en relación con cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia. Se amplían, para todas las sociedades de capital, las facultades de la Junta General para intervenir en asuntos de gestión de la sociedad. Página 3 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Junta General - Medidas para afrontar los conflictos de intereses Área Legal - Sobre este particular, cabe destacar que, en última instancia, se diferencia entre 3 tipos de conflictos de interés: Se extiende a las SA (antes sólo para las SL) la imposibilidad del socio de ejercer su derecho de voto en acuerdos cuyo objeto sea: Los supuestos (i) y (ii) únicamente serán aplicables para las SA si dicha prohibición está expresamente reconocida en los estatutos sociales de la sociedad. Adopción de acuerdos por la Junta General en sociedades anónimas Se aclaran las dudas acerca del cómputo de mayorías para la adopción de acuerdos sociales en las SA: • 3.- Conflictos de interés posicionales En los acuerdos en los que el conflicto se derive de la posición del socio en la sociedad (nombramiento, cese, revocación, responsabilidad de administradores y otros análogos) no se aplicará la regla anterior, siendo que en estos casos los que impugnen el acuerdo deberán acreditar el perjuicio al interés social. Circular informativa Acuerdos ordinarios Se suprime el uso del término ‘mayoría ordinaria’ determinándose que los acuerdos se entenderán aprobados cuando se obtengan más votos a favor que en contra del capital presente o representado (mayoría simple de votos sin tener en cuenta los votos en blanco y las abstenciones). 2.- Conflictos de interés genéricos En los casos de conflicto de interés distintos a los enumerados en el epígrafe 1 anterior, no se privará el voto al socio en conflicto. No obstante, si su voto ha sido decisivo para la toma del acuerdo, en caso de impugnación, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social corresponderá a la sociedad y, en su caso, al socio afectado por el conflicto. Delegación de representación y ejercicio de voto por entidades intermediarias En las sociedades cotizadas, se simplifica la delegación de la representación y ejercicio del voto por parte de entidades intermediarias. A estos efectos, se reconoce el voto fraccionado o divergente de entidades que consten legitimadas como accionistas pero que actúen por cuenta de diversas personas, en cumplimiento de las instrucciones de voto distintas que hubieran recibido. 1.- Conflictos de interés listados por la propia ley (i) autorizarle para transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria; (ii) su exclusión de la sociedad; (iii) liberarle de una obligación o concederle un derecho; (iv) facilitarle asistencia financiera, incluida prestación de garantías; o (v) dispensarle de obligaciones derivadas del deber de lealtad. Novedades legislativas • Acuerdos especiales (los previstos en el artículo 194 LSC) Estos acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta (más de la mitad de las acciones presentes o representadas en la Junta), salvo que en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el 25% del capital social –o más, sin alcanzar el 50%– en cuyo caso se precisará el voto favorable de dos tercios del capital social presente o representado. El tratamiento jurídico de los conflictos de interés en los supuestos de mayor gravedad se extiende a las SA, generalizando la prohibición de ejercicio del derecho de voto del socio que hasta el momento aplicaba en las SL. Página 4 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Junta General Novedades legislativas Área Legal Derecho de información en la sociedad anónima Particularidades en relación con las sociedades cotizadas A pesar de reconocer que el régimen para el ejercicio del derecho de información es adecuado en sede de sociedades anónimas, se introducen medidas para garantizar un ejercicio de este derecho dentro de la buena fe, evitando los abusos que se han venido produciendo a los únicos fines de entorpecer la actividad de la sociedad. Exclusivamente para las sociedades cotizadas, se extiende el plazo de ejercicio del derecho de información previo a la Junta General hasta el quinto día anterior al previsto para la celebración de la junta (antes se reconocía hasta el séptimo día, como en las sociedades anónimas). En este sentido, se diferencia entre las consecuencias jurídicas de las distintas modalidades de este derecho y se modula su ejercicio para garantizar un uso debido del mismo de acuerdo con lo siguiente: • La vulneración del derecho de información del accionista durante el desarrollo de la Junta, faculta al accionista a exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no es causa de impugnación de la Junta General –la norma hace referencia a ‘impugnación de la Junta General’ cuando debería referirse a los acuerdos adoptados en el seno de dicha Junta General–. • En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados a la sociedad. Asimismo, se prevé que las solicitudes válidas de información, aclaraciones o preguntas formuladas por escrito, así como las contestaciones facilitadas por escrito se publicarán en la página web de la sociedad. Se modula el ejercicio del derecho de información atendiendo al marco de la buena fe y diferenciando entre las consecuencias jurídicas de las distintas modalidades de este derecho. Circular informativa Página 5 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Junta General Novedades legislativas Área Legal Impugnación de acuerdos sociales (aplicable a todas las sociedades de capital) En cuanto a la impugnación de acuerdos sociales, se introducen novedades a los efectos de ampliar la tutela del interés social y la protección de los socios minoritarios. Sobre este particular, cabe destacar las siguientes modificaciones: • Desaparición de la distinción entre acuerdos nulos y anulables Se unifican todos los supuestos de impugnación en un único régimen y se establece como plazo de caducidad de la acción de impugnación 1 año (reduciéndose a 3 meses para las sociedades cotizadas). Excepción: en los acuerdos contrarios al orden público la acción de impugnación no caducará ni prescribirá. • Modificación del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción El plazo del año para el ejercicio de la acción se iniciará a partir de las siguientes fechas: - • Si el acuerdo hubiere sido adoptado en reunión de Junta General o del Consejo de Administración, a partir de la fecha de adopción del acuerdo. Si el acuerdo se hubiese adoptado por escrito, desde la fecha de recepción de la copia del acta. Si el acuerdo se hubiera inscrito, desde la fecha de oponibilidad de la inscripción. Ampliación del concepto “acuerdos que lesionen el interés social” Se entenderá que son acuerdos que lesionan el interés social aquellos supuestos en que el acuerdo se impone de forma abusiva por la mayoría para obtener un beneficio propio, aun cuando no cause daño al patrimonio social. Circular informativa Asimismo, se establecen medidas para evitar un uso oportunista del ejercicio del derecho de impugnación y a estos fines: (i) Se establecen supuestos en los que no procederá la impugnación, entre otros: - Infracción de requisitos meramente procedimentales. - Insuficiencia de la información facilitada en el marco del ejercicio del derecho de información, salvo que fuera determinante para el ejercicio del derecho de voto del socio. - Participación en la reunión de personas no legitimadas cuando su participación no haya sido determinante para la constitución del órgano. (ii) Se requiere un 1% del capital social (individual o conjuntamente) para la impugnación de acuerdos sociales, sin perjuicio del derecho al resarcimiento del daño de los socios que no alcancen dicho porcentaje. Los estatutos sociales podrán establecer porcentajes inferiores. Los acuerdos contrarios al orden público no parecen estar limitados por este porcentaje mínimo de capital social. Se limitan las posibilidades de impugnación de acuerdos por cuestiones formales o por errores que, de no haberse producido, no habrían variado el resultado de las votaciones. Página 6 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Órgano de Administración Novedades legislativas Área Legal Estatuto jurídico de los administradores (aplicable para todas las sociedades de capital) (A) Deberes de los Administradores Una de las principales novedades introducidas en la LSC es la tipificación precisa y detallada de los deberes de los administradores de actuar con diligencia y lealtad, así como de evitar situaciones de conflicto de interés. Estas reglas se aplican a todo tipo de sociedades, sean o no cotizadas. • Deber de diligencia El objetivo principal de este deber es lograr una dedicación adecuada de los administradores para adoptar las medidas que garanticen la correcta dirección y control de la sociedad. A estos fines se establecen regímenes diferenciados según la naturaleza del cargo y las funciones encomendadas a cada administrador, y se impone como derecho y deber de los administradores el recabar la información necesaria para adoptar decisiones con conocimiento. Con todo eso se pretende proteger la discrecionalidad empresarial (business judgment rule) con el objetivo de garantizar la discrecionalidad en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. De este modo, se entenderá cumplido este deber siempre que el administrador actúe como un “ordenado empresario” –concepto que queda definido de forma expresa con la modificación de la LSC–, esto es: (i) Actuar de buena fe (ii) Actuar sin interés personal en el asunto objeto de decisión (iii) Adoptar decisiones con información suficiente (iv) Seguir un procedimiento de decisión adecuado Circular informativa • Deber de lealtad Se establecen nuevas obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, en particular, en materia de conflictos de interés. Este deber se configura como un régimen imperativo que no es posible limitar a través de los estatutos. Lo anterior sin perjuicio de que, en determinados supuestos, cabe la dispensa por acuerdo de la junta General o del Consejo de Administración, según corresponda. Como principal novedad, resulta menester destacar que se amplía el alcance de la sanción en caso de incumplimiento del deber de referencia más allá del resarcimiento del daño causado, resultando que el infractor deberá devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido con la infracción. • Deber de evitar situaciones de conflicto de interés Como medida preventiva, se obliga al administrador a abstenerse de determinadas actuaciones que pueden implicar situaciones de conflicto de interés. Por tanto, la ley no se limita a exigir que si el administrador se encuentra en una situación de conflicto de interés lo comunique y se abstenga de intervenir en los acuerdos relativos a dicha operación a que el conflicto se refiere, sino que va más allá a los fines de prevenir que se den estos supuestos. La reforma introduce novedades en la regulación del estatuto jurídico del administrador (funciones, deberes, responsabilidad y retribución), así como en la figura del Consejo de Administración. Página 7 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Órgano de Administración Estatuto jurídico de los administradores (aplicable para todas las sociedades de capital) (B) Régimen de responsabilidad de los administradores En cuanto al régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital, la modificación de la LSC ha implicado novedades relevantes en la responsabilidad de personas asimiladas al administrador, ofreciendo una definición legal del concepto ‘administrador de hecho’ y la interposición de la acción social de responsabilidad. • Extensión del régimen de responsabilidad Novedades legislativas Área Legal • Acción de responsabilidad Lo más destacable en este ámbito es que se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad en la medida en que (i) en las sociedades cotizadas, se reduce la participación necesaria para obtener la legitimación; y (ii) en todas las sociedades y en casos de incumplimiento del deber de lealtad, se posibilita la interposición directa de la acción, sin necesidad de acuerdo de la Junta. Se establece, asimismo, que el plazo de prescripción para ejercer la acción de responsabilidad (social o individual) es de 4 años a contar desde el día en que se hubiera podido ejercitar. Se produce una extensión del régimen de responsabilidad del administrador a personas asimiladas, con el consiguiente impacto y necesidad de revisar las estructuras y normativas internas de gobierno corporativo de los grupos de sociedades (en particular, los de carácter internacional). Se consideran, por tanto, personas asimiladas: (i) Las personas con facultades de alta dirección (en casos en que no exista delegación permanente de facultades) (ii) Las personas físicas representantes de los administradores persona jurídica (responderán de forma solidaria) En cuanto a los administradores de hecho –que responderán frente a la sociedad, los socios y acreedores en los mismos términos que los administradores de derecho–, no se puede considerar una extensión del régimen de responsabilidad, pues ya se regulaba con anterioridad. Lo que sí supone una novedad es la inclusión de una definición legal del concepto de ‘administrador de hecho’, entendiéndose por tal: (i) La persona que en la realidad del tráfico desempeñe las funciones propias del administrador sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título. (ii) Las personas bajo cuyas instrucciones actúen los administradores formales de la sociedad. Circular informativa La modificación de la LSC implica una extensión del régimen de responsabilidad de los administradores a personas asimiladas (esto es, personas con facultades de alta dirección y representantes de los administradores persona jurídica), así como de los administradores de hecho. Página 8 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Órgano de Administración El Consejo de Administración deberá reunirse con carácter obligatorio, al menos, una vez al trimestre. Novedades legislativas Área Legal • Delegación permanente Administración de facultades del Consejo de Para que la delegación permanente de alguna facultad del Consejo de Administración en la comisión ejecutiva o en un consejero delegado sea válida será necesario cumplir los siguientes requisitos: Funcionamiento del Consejo de Administración Con la finalidad de promover un correcto funcionamiento del Consejo de Administración se incorporan medidas tendentes a garantizar una presencia constante de este órgano en la vida de la sociedad, regulando, asimismo, como facultades indelegables que deben permanecer en el seno del Consejo, aquellas que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad. Según se ha avanzado, en última instancia, se persigue una mayor participación y profesionalización de los miembros del órgano de administración de las sociedad. • Reuniones trimestrales del Consejo de Administración Una de las principales novedades en cuanto al funcionamiento del Consejo de Administración es la obligación de que el Consejo se reúna, al menos, una vez al trimestre (imponiendo, por tanto, un mínimo de 4 reuniones al año). • Impugnación de acuerdos del Consejo de Administración Se reduce el porcentaje necesario para que los socios puedan impugnar acuerdos del Consejo de Administración, que pasa a ser del 5% al 1%. Circular informativa (i) Obtención del voto favorable de dos terceras partes del Consejo de Administración para tomar el acuerdo. (ii) Suscripción con el consejero en cuestión de un contrato aprobado previamente por el Consejo con el voto favorable de dos terceras partes del mismo. Dicho contrato se incorporará como anexo al acta de la sesión y detallará los conceptos por los que el consejero pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, debiendo ser conforme con la política de retribuciones aprobada por la Junta General. La designación no producirá efecto alguno hasta su inscripción registral. Se produce una ampliación y concreción del listado de facultades indelegables del Consejo de Administración con el objetivo de reservar al propio Consejo los acuerdos más relevantes en cuanto a la gestión y supervisión de la sociedad. Otras cuestiones relevantes: contenido del informe de gestión Se introduce una mención expresa por la cual las sociedades que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada deberán indicar en el informe de gestión el período medio de pago a sus proveedores. Si dicho período medio de pago es superior al máximo establecido en la normativa de morosidad, deberán indicarse, asimismo, las medidas a aplicar en el siguiente ejercicio para su reducción hasta alcanzar dicho máximo. Página 9 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Órgano de Administración Novedades legislativas Área Legal Particularidades en relación con las sociedades cotizadas Las principales modificaciones y novedades introducidas en la LSC se dan en relación con las sociedades cotizadas. El propósito básico es garantizar la transparencia en los órganos de gobierno, para permitir que el accionista pueda tener un mayor control de la gestión e independencia de los consejeros. En este sentido, se establecen las siguientes medidas dirigidas a contribuir al correcto funcionamiento del Consejo de Administración: • • • La organización de la administración será imperativamente vía Consejo de Administración. A pesar de esta obligación, no se han regulado aspectos relativos al tamaño, estructura funcional y proporción de consejeros, en el entendimiento de que debe ser objeto de autorregulación por la propia sociedad. Los consejeros deben asistir personalmente a las reuniones del Consejo de Administración. En caso de representación para la asistencia a un Consejo y la consecuente delegación de voto, los consejeros no ejecutivos sólo podrán delegar dicha representación en otro consejero no ejecutivo. Los consejeros tienen el derecho de recibir, con antelación suficiente, el orden del día y la información necesaria para la deliberación y adopción de acuerdos. • En caso que el Presidente del Consejo de Administración sea ejecutivo se nombrará a un consejero coordinador entre los consejeros independientes. • Deberán crearse comisiones de auditoría y de nombramientos y retribuciones de forma imperativa (compuestas únicamente por consejeros no ejecutivos). Circular informativa • Se introduce la evaluación anual obligatoria del consejo de administración de las sociedades cotizadas y sus comisiones. • El Consejo de Administración deberá velar por la diversidad de género en los miembros del Consejo. • Se reduce el período máximo de duración del cargo de consejero de 6 a 4 años. Categorías de consejeros Otra de las novedades es que la LSC pasa a definir las diversas categorías de consejeros –hasta ahora regulado mediante Orden Ministerial–. Página 10 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo Remuneración de los administradores Remuneración de los administradores (aplicable a todas las sociedades de capital) Otra de las materias relevantes en la que se introducen modificaciones es el régimen retributivo de los administradores, de modo que los estatutos sociales deberán establecer el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión desempeñadas. En esencia, se trata de evitar remuneraciones desorbitadas que no guarden relación con la evolución de la sociedad y la gestión efectivamente operada por el consejero. Con este fin, la remuneración deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica de la misma y los estándares de mercado de empresas comparables. • Alternativas en cuanto a los conceptos retributivos El sistema retributivo de los administradores podrá consistir en uno o varios de los siguientes conceptos: una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese (cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador) y los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. De conformidad con el régimen transitorio de la Ley 31/2014, las sociedades deberán, en su caso, adaptar sus estatutos en lo que se refiere a la retribución de los administradores en la primera Junta General que se celebre en el año 2015. Circular informativa Novedades legislativas Área Legal • Determinación de la retribución La Junta General fijará el importe máximo de la remuneración anual conjunta de los Administradores. Se asume que dicho importe permanecerá vigente mientras no se apruebe su modificación, por tanto, desaparece la necesidad de que en las SL se determine anualmente la retribución de los administradores. La distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos, considerando las funciones y responsabilidades de cada uno de ellos en el seno del órgano de administración. • Retribución del consejero delegado o consejero con funciones ejecutivas La retribución derivada de las funciones de consejero delegado o consejero con funciones ejecutivas constará en el contrato suscrito con la sociedad y aprobado por dos terceras partes del Consejo de Administración. La primera Junta General que celebre la sociedad con posterioridad al 1 de enero de 2015 deberá modificar los Estatutos Sociales para adaptarlos a las exigencias de precisión en la determinación de los conceptos retributivos de los administradores. Página 11 Síguenos en : www.duransindreu.com Novedades legislativas Área Legal Personas de contacto Mª Rosa Rovira Garcia Asociado Durán-Sindreu Abogado mrrovira@duransindreu.com Adriana Lafuente Abogado Senior Área Mercantil alafuente@duransindreu.com Carme Setó Olivé Abogado Senior Área Mercantil cseto@duransindreu.com Esta publicación contiene exclusivamente información general sobre la materia objeto de la presentación. A través de la misma Durán-Sindreu no emite opinión jurídica o técnica relativa a ningún supuesto concreto. Antes de tomar cualquier decisión sobre su caso particular le recomendamos consultarnos para adoptar una solución a su caso concreto o acudir a un asesor profesional con la debida cualificación. Durán-Sindreu no será responsable de las pérdidas o daños que pueda sufrir cualquier persona o entidad que consulte esta publicación. © Durán-Sindreu Asesores Legales y Tributarios, S.L.P. N.I.F. B-62340716 / VAT ES-B62340716 Avda. 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