TOMO 2 letra c grupo 2
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de celebrar actos meramente lícitos (V. ACTO LÍCITOS) ( 4 ) , y la de celebrar actos jurídicos.
5. Delimitado el ámbito de esta voz,
cabe desarrollar la misma de modo esquemático, remitiendo al lector a las distintas
voces que analizan a los incapaces: PERSONA POR NACER, MENORES, DEMENTES, etcétera.
El artículo 31, última parte, del Código
civil, establece como norma general: "Pueden —se refiere a las personas— adquirir
los derechos o contraer las obligaciones
que este Código regla en los casos, por el
modo y en la forma que él determina. Su
capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les concede
o niega las leyes".
Esa amplia posibilidad surge, pues, de la
letra legal, y Vélez Sarsfield le acentúa en
la nota al articulo 52 (°). La incapacidad
Ilícito practicado durante un Intervalo lúcido (artículo 1070). Sobre este aspecto de la "voluntad"
del demente interdicto en intervalo lúcido y su
percusión en la sanción anulatoria relativa, puede verse Boffi Boggero, L. M., .Aspectos de la nulidad del acto jurídico, págs. 15-18, ed. de Paraná, 1950.
( 4 ) Es muy interesante el desarrollo que, sobre la aplicación de los principios del acto Jurídico al acto meramente ¡¡cito, traen Enneccerus
y Nipperdey. Derecho civil, "Parte general", 13» ed,.
t. 2, especialmente págs. 18 y 19. Debe señalarse
que estos autores se fundan en su conocida división entre "actos semejantes a negocios" y "actos
reales (V. ACTOS LÍCITOS), aplicando a los primeros el requisito de la capacidad de celebrar actos
Jurídicos. Cuando se refieren a los segundos, emplean la acepción "capacidad de hecho" en un
sentido más natural que Jurídico. De ahí que
consideren capaz de hecho a un enfermo mental.
Sobre el tema, ver también Orgaz, págs. 184-6.
( 5 ) La nota al art. 52 dice textualmente: "La
expresión adquirir derechos, además de comprender implícitamente la posibilidad de contraer obligaciones, abraza en sí todas las fases de los derechos adquiridos, desde <>1 hecho de la adquisición de cada uno de los derechos, hasta el de su
pérdida total.
"Esas fases pueden resumirse del modo siguiente:
"1» Hecho de la adquisición del derecho.
"2» Duración y ejercicio del derecho.
"3» Conservación o defensa rtel derecho.
"4° Pérdida total del derecho.
"Y así, cuando las leyes civiles permiten la adquisición de un derecho o cuando no la prohiben,
permiten su ejercicio, su conservación y la libre
disposición de ese derecho".
Esa amplitud legal, que no hace pender la capacidad de celebrar actos Jurídicos de las condiciones particulares de la persona, no traduce, con
todo, un principio uniforme en la legislación comparada. Asi, en Francia, aunque no se formulan
diferencias con respecto al "goce" de los derechos
civiles entre franceses y extranjeros, sí se lo establece, en cambio, con relación al número de esos
derechos, ya que los extranjeros solamente pueden
"gozar" de aquellos derechos que su propio país
«conoce a los franceses por Intermedio de los
Tratados (arts. 1" y 11 del Cód. civ.). La misma
Itr.Ua, que contenía un principio amplio, lo ha
surge, así, por excepción. Si una persona
no es capaz, indudablemente debe 'considerársele incapaz para la ley. Por ello es
que toda persona tiene, en principio, capacidad para celebrar actos jurídicos. Dice
el artículo 52: "Se reputan tales —es decir, capaces— todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces". La incapacidad ha de surgir,
entonces, expresamente de la ley y, lo que
es más, a modo exclusivo. Esto se explica
fácilmente, ya que, si en cada caso hubiere de examinarse la existencia de los atributos en base a los cuales la ley concede
la capacidad, nunca podría saberse a ciencia cierta cuándo una persona habría podido válidamente celebrar el acto jurídico
y cuándo no lo hubiera podido hacer. Además, tampoco se respetaría la seriedad de
esos actos jurídicos, si se permitiera a los
particulares graduar o extinguir la capacidad o la incapacidad. Por ello, se ha
podido decir que la capacidad descansa en
normas imperativas ( c ).
modificado en su nuevo Código de 1942, estableciendo el principio de reciprocidad y remitiéndose
a reglas especiales en materia de privación de
derechos civiles a una determinada raza (art. 6''
de las disposiciones preliminares y art. 1» c'.el
Cód. clv.). Ha de consignarse también que el 5
de agosto de 1943 fueron abolidas algunas disposiciones de índole racial. Sobre el tema, puede
verse a Spota, A. Q., Tratado de Derecho civil,
"Parte general", vol. 3 1, págs. 302 y sigs., así cómo
bibliografía que cita. Esta última debe ser dividida cuidadosamente, ya que una parte de ella
es ajena al lado jurídico de la cuestión y otra
parte de la misma escapa a la materia de la "capacidad" en sí. Ver, asimismo, Boffl Boggero,
L. M., Lecciones de Derecho civil, nota 19.
(6) Es sabido que el ordenamiento Jurídico se
halla armado, constituido, de normas cuya fuerza
es bien diferente. Algunas son "imperativas" o
"forzosas" o "prohibitivas", imponiéndose a despecho de la voluntad particular de los agentes.
Otras normas actúan a modo complementario de
esa voluntad privada, sea interpretándola en casos de duda, fuere complementándola en materias que ella no hubiere abordado cuando hubiere podido válidamente hacerlo. Otras, todavía, según la doctrina moderna, actúan a modo de autorización a la voluntad privada para que ésta
regle libremente los Intereses particulares (Ver
Busso, Código civil anotado, t. 1, págs. 176 y
sigs.).
La doctrina acostumbra decir que las normas
sobre la capacidad encuentran fundamento en el
"orden público" (Salvat, ob. cit., pág. 318; ver,
asimismo, citas de Busso, pág. 199; etc.), mas
algunos autores se Inclinan por conceptuar que
se trata c!e un fundamento distinto: la imperatividad: las normas imperativas constituyen el
género, y las normas de orden público, una de sus
especies. Estas últimas son, pues, reglas imperativas de orden público. Las normas que gobiernan
la capacidad e incapacidad serian imperativas,
pero al solo efecto de proteger los Intereses privados -de los Incapaces y no para resguardar el
orden público. Busso, por ejemplo, se Inclina por
esta última tesis en cuanto a la capacidad e incapacidad de hecho, pero por la primera en cuan-
6. La doctrina separa la. capacidad de
la figura del poder. Al paso que la primera, tal como se vio, es la aptitud para
celebrar actos jurídicos, la segunda, en
cambio, es la aptitud parar celebrarlos por
cuenta ajena. Además, asi como la primera sólo puede derivar de la ley, la segunda
puede serlo de tres fuentes distintas: la
ley, la decisión judicial y la decisión privada <n.
Es obvio que tal distinción entre capacidad y poder no encuentre dificultades de
Índole alguna, ya que, mientras en un
caso se trata del propio titular del derecho, en el segundo hay un agente intermedio que vincula a ese titular con otra
persona.
7. También se diferencia la capaci-
dad y el estado, ambos atributos de la
personalidad. (V. ESTADO CIVIL.)
El concepto de estado ha sufrido una
evolución conceptual que no ha cesado
todavía. Los autores discrepan acerca de
su verdadero contenido. Para unos, en concepto lato, constituye la posición del individuo dentro de todo el ordenamiento Jurídico. Para otros, a cambio, en concepto
más restricto, constituye la posición dentro del orden familiar. Entre ambos criterios extremos, existenf l aún posiciones doctrinarias intermedias ( ).
Configurada la figura jurídica del estado
como una posición del agente, es fácil distinguirla de la figura de la capacidad. Si
aquélla es una posición, ésta es una aptitud. Al ocupar aquélla, el Individuo tiene
determinada aptitud, y esta última entraña la existencia de la primera. Asi: el
estado civil de padre entraña capacidad
para celebrar determinados actos jurídicos.
Asi como no se podía carecer totalmente
de capacidad ni ser dueño de toda ella,
así tampoco se puede carecer de algún
estado ni tener todos ellos (°).
8. Una parte de la doctrina acepta, al
lado de la capacidad, otro instituto que
denomina legitimación. Aun cuando el examen de este último pertenece a su voz
respectiva, la circunstancia de constituir
to a la capacidad e Incapacidad de derecho. Con
especial referencia a la capacidad de las personas
jurídicas, se decide por el fundamento de orden
público (ver lugar citado).
(7) Ver Salvat, ob. clt.. pág. 318.
(8) Busso. págs. 407-8; Salvat. págs. 308 y
slgs.; Orgaz, paga. 312 y slgs.; Spota. págj. 139
y slgs.
(B)
Busso, págs. 407-8: Spota, pág». 141-2,
donde, aun cuando admite la separación entre la
capacidad y el estado, entiende que éste e» un
presupuesto de aquélla (ver, asimismo, desarrollo
de págs. 303 y slgs.).
una figura de reciente 'aparición y . de ser
sumamente discutida todavía, hace que
deban decirse algunos conceptos sobre ella.
Es empleada más comúnmente en Derecho procesal ( I 0 ).« Precisamente, es un
procesalista quien se ha ocupado con verdadero interés de esta novedosa figura ( l l ).
Cuando la doctrina moderna le acepta en
Derecho civil no lo hace siempre con el
mismo nombre. Así acaece con Betti («),
Houln («), Von Tuhr("), etcétera. Como
(10) Debe anotarse el esfuerzo dialéctico de
Carneluttl para Imponer la figura en la dogmática procesal. A través de las págs. 367-973 de su
Teoría general del Derecho, ed. Madrid, 1941,
estudia con amplitud la legitimación, dividiendo
el analista en variados subtemas: legitimación
directa e Indirecta; legitimación positiva y negativa, etcétera.
Reconoce que hay confusión sobre esta figura
y dice que se ha comenzado a comprenderla mejor dentro del Derecho procesal "con ocasión del
estudio del fenómeno por virtud del cual, pan
obtener una decisión del juez, no basta a la persona tener capacidad, sino qoe necesita ser parte
en aquel conflicto de intereses sobre el que se
solicita el juicio" (pág. 268).
(11)
Precisamente es Carnelutti quien se ha
ocupado de la figura no sólo en la obra que clt»
la nota anterior sino también en su Sistema de
Derecho procesal civil, págs. 29-31, ed. Bueno»
Aires, 1944.
(12) Teoría general del negocio jurídico, páginas 167-8, 176 y slgs., trad. de Martin Pérez.
Madrid.
(13) En las deliberaciones, que aún prosiguen,
acerca de las reformas del Código civil francés,
Houln acepta la doctrina de la competencia (que
toma en el sentido de legitimación, lo que no parece desacertado desde que el mismo Betti define
la legitimación de la parte "como su competencia
para alcanzar o soportar ios efectos jurídica de
la reglamentación de intereses a que se ha aspirado..." (pág. 177). Dice que entre la capacidad
y la competencia hay tres distinciones que deben
formularse: en cuanto al fin, a su fuente y a su
sanción. Mientras que el fin de la incapacidad ei
proteger una voluntad deficiente, el de la competencia es proteger intereses extraños al sujeto.
notoriamente el de orden público. Al paso que 1»
fuente de la capacidad no es voluntarla, la de U
competencia puede serlo. Además, mientras la falts
de capacidad lleva a la anulación relativa, la falta de competencia lleva generalmente a la anulación
absoluta, si no a una inoponibilidad o a una simple responsabilidad civil o penal (V. Travauz de
la Commission de Reforme du Code Civil, nía
1945-46, pág. 173). Bodard, por su parte, define
la competencia como "la cualidad reconocida por
la ley a una persona para hacer un acto determinado". En el seno de la comisión se han suscitado discusiones al respecto. Para Houln, verbigracia, la venta de cosa ajena y la Imposlbllldtd
de que la mujer casada ejerciera el comercio mediando oposición marital, constituyen casos de
incompetencia. Afirma que se trata del Interés
del comprador y del hogar respectivamente, mil
que del vendedor o de la mujer (pág. 174). Nlbo-
yet objeta el primer caso, diciendo que pan (1
Código francés hay una anulación relativa por
error (pág. clt).
(14)
Von Tuhr dice que los autores distinguen
entre capacidad de obrar y poder de disposición.
Este serla la posibilidad de producir efectos «n
se dijo, constituye una noción sumamente
discutible ( l r ').
Para decirlo de modo sintético, sería
capacidad la aptitud para adquirir derechos o contraer obligaciones; y sería legi-
timación la aptitud del sujeto para actuar
concretamente sobre cierto objeto. Mientras la primera es cualidad del sujeto en
sí, la segunda pertenece por igual al sujeto y al objeto del acto jurídico.
La dispersión de ideas que este instituto
ha despertado se puede apreciar fácilmente a través de algunos casos prácticos. Así,
mientras para unos, la sanción ahulatoria
del acto jurídico celebrado por el fallido sobre bienes de la quiebra deriva de su falta
de capacidad ('«), para otros, es fluyente del
desapoderamiento < 1 7 ) y para otros, aún,
lo es por ausencia de legitimación ('«).
9. El Código civil, a manera tácita, y la
doctrina, de modo expreso, han aceptado
la división de la capacidad en dos grandes
y fundamentales ramas: capacidad de derecho y capacidad de hecho. La primera
consiste en la aptitud considerada en sí
misma; la segunda, en la aptitud del titular para adquirir por si propio el derecho
o la obligación.
De estos dos grandes conceptos surgen
sus reversos: la incapacidad de derecho y
la incapacidad de hecho.
El Código civil menciona la capacidad e
incapacidad de derecho en su artículo 949.
Y en la nota puesta al pie del mismo,
un» determinada estera jurídica, se» personal o
fuere patrimonial (Derecho civil, "Teoría general
de! Derecho civil »lcmán". vol. II L>, t. 4. pág. 37).
Mientras que la incapacidad opera ni declararse
1» voluntad, la faita de disponibilidad se toma en
cuenta ni momento en que se producen los efectos del negocio (pág. 38). Puocie apreciarse, asi.
que Von Tuhr viene n equiparar el poder de disposición con la legitimación.
(15) Es evidente que la figura de la legitima-
ción debe ser revisada con suma cautela por la
dogmática. Algunos de los supuestos que parecen
explicarse claramente con ella, lo son ya mediante
1« figura de la Incapacidad.
116) Segovia,'t. 1. nota a al art. 55; Llerena
t. 1, comentario al art. citado; Freitas. arts. 42,
inc. 3, y 44. Inciso 5, así como arts. 132 y sigs.,
consideran que se trata de tina incapacidad de
hecho; al paso que Salvat. pág. 321. y Satanows-
ky, M., "Liquidación sin quiebra", en Jurisprudencia Argentina. 1948. t. 2, scc. doct.. pág. 83.
conceptúan que es una incapacidad de derecho.
Para la moderna tesis de lu "incapacidad", dotad» de otros fundamentos, ver Orgaz, pág. 196,
nota 39.
(17) Ver bibliografía citada por Orgaz, página 195. nota 38; pueds verse, además, Parry,
A. E.. Teoría del crédito en la quiebra y en el concuño, i. 1, pág. 63, Buenos Aires. 1945; Fernández, R. I... Fundamentos de la quiebra, pég. 947.
Buenos Aires. 1937; García Martínez, E., El conroriato y la quiebra, t 2. pág. 37. Buenos Aires.
1940; Spota. págs. 370 y stgs.; etc.
116)
Betti. pág. 178.
añade el codificador: "La capacidad civil
de derecho es el grado de aptitud de cada
clase de personas para adquirir derechos,
o ejercer actos por sí, o por otros, que no
les sean prohibidos. Las personas a quienes se prohibe la adquisición de ciertos
derechos, o el ejercicio de ciertos actos, son
incapaces de derecho; es decir, de esos derechos o de esos actos prohibidos". Como
se ve, parte de lo transcrito confunde la
capacidad de derecho y la capacidad de
hecho. Con "todo, bien puede decirso, como
se dijo, que el Código reconoce la clasificación de modo tácito. Refuerza este argumento la circunstancia de que Freitas,
su más segura fuente en la materia, consagra expresamente la división en los ar-
tículos 21 y 22 de su Esboco O ! >).
La doctrina nacional acepta sin discrepancias de fondo la división entre capacidad de derecho y de hecho (-'">, con lo que
sigue la corriente doctrinal extranjera ( 2 | > .
Entre las objeciones que se han dirigido
a la denominación, se encuentra la de que
ambas capacidades son de derecho (-'¿).
Esta objeción se halla ajustada a la verdad
desde un punto de vista estrictamente
técnico. Debe, con todo, aclararse que muchas veces el jurista usa vocablos que gozan de una tan extensa tradición porque
anotan, en el consenso público, tan claramente la idea que se proponen traducir,
que resulta, no solamente difícil sino hasta peligrosa, una sustitución de ellos en
aras del purismo técnico.
Tal acaece también con la división acogida por los Códigos procesales entre las
(19) Busso. t. 1. pág. 247. etc. Este autor, partiendo de la definición de Michoud sobre los dos
aspectos del derecho: interés Jurldicarncnte protegido "(con lo que recuerda a Iheríng) y poder
de actuación necesario para vivir ese interés, entiende que la capacidad de derecho se vincula ni
primer elemento y que la de hecho se relación»
con el segundo.
Pueden versa, asimismo, los arts. 14 y 699 del
Código civil.
(20) Salvat. párs. 319-20: Machado, t. 1. páginas 116-17; Orgaz, pág. 177, con reparos en la
nota 6; Spota. pág. 148; Guastavlno, Notas al Código civil argentino, t. 1, págs. 90-91. Buenos Aires. 1898: etc.
(21) Ver Busso, t. 1. págs. 247 y sigs.: Spota.
págs. 162 y sigs., asi como abundante bibliografía que ambos exhiben. Pueden añadírseles, entre
numerosas obras: Von Sternberg. Th.. Introducción a la ciencia del Derecho, pág. 266, Bdit. Labor: Oertmnnn, P., Introducción al Derecho civil.
pág. 51. Edit. Labor; Loewenworter. Derecho civil
alemán comparado con las características del Derecho comercial, pág. 25, Chile, 1943; Rubbianl
Galasso. O. L'applicazione dclle leggi in gene
rale e in diritto delle persone, págs. 30 y sigs..
1940.
(22) Ya Raúl Orgaz hacía notar que toda capacidad era de derecho, cuando escribió su tesis
doctoral.
cuestiones "de hecho" y "de derecho", que
son siempre "de derecho" en cuanto calificadas por la normatividad jurídica,
mas que denotan respectivamente los hechos jurídicos y las referencias normativas
que les califican y les asignan sus efectos.
Ha de reconocerse, no obstante, que alguna vez debe de ser pulido un concepto,
un vocablo, y ello sería bien posible en
este caso, por cuanto el mismo Código
sólo acepta la división "de hecho" y "de
derecho" a modo implícito. El carácter
objetivo de esta voz obliga a limitar el
problema a las menciones que anteceden.
Debe señalarse también que es corriente
en la dogmática italiana y en los autores
que suelen seguirla, la aceptación de una
incapacidad natural. Este concepto parece
confuso y algún escritor moderno de Italia toma precauciones frente al mismo ( 23 ).
El equívoco del término consistiría en que
desconoce la misma esencia de la capacidad. Esta es una pura creación de la ley.
Que el jurista se inspire en materiales de
la naturaleza externa o humana, es cosa
distinta. Puede aclarar más fácilmente este concepto la vinculación estrecha entre
el fenómeno del discernimiento y el de la
capacidad. Esta se funda muchas veces
en aquél, y le acompaña en su evolución (-'•»), pero siempre derivando exclusivamente de la ley. Así: si el menor incapaz es precoz, la incapacidad le será atribuida lo mismo dentro de los términos
legales. El demente interdicto en intervalo
lúcido o con la mayor recuperación posible de su salud mental, seguirá siendo tan
incapaz como lo era desde que se le interdijo y hasta que esa interdicción le sea
levantada por pronunciamiento judicial.
Más aún: es casi fatal que el enfermo totalmente recuperado pase un lapso de
tiempo sin que esa recuperación de su
aptitud mental sea acompañada de la
(23) Betti, pb. cit., págs. 172 y sigs. Ver conclusiones de Orgaz, A., en "Sobre los actos de los
dementes y otros temas conexos", en Estudios de
Derecho civil, págs. 250-51, Buenos Aires. 1848.
Este trabajo, publicado ya en 1943, fue contestado
por Pedro León Inclusive en este aspecto de las
incapacidades naturales (V. "A propósito de las
disposiciones de última voluntad del Interdicto",
en Boletín del Instituto de Derecho Civil, Córdoba, 1044, págs. 7 y sigs.; sobre el tema, las paginas .37 y sigs.; Orgaz, a su vez, contesta a León
en la revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires, t. XXH, 1944. nüm. 2, págs. 137 y sigs..
y, sobre el tema de esta nota, págs. 137 y sigs.
(24) Véase el ejemplo de los menores: El articulo 821 considera que carecen de discernimiento, bajo la faz de los actos lícitos, los menores
impúberes; éstos son, a tenor del art. 127, los
que no tuvieren 14 años cumplidos; y el art. 54,
inc. 2", los coloca entre los Incapaces absolutos.
Ver más adelante la nota 35.
aptitud jurídica que entraña la capacidad.
Ese período es el que transcurre desde la
recuperación mental hasta que el juez,
comprobada la misma, levante la interdicción, devolviéndole así la capacidad.
Aclarados con estos breves razonamientos los conceptos "de derecho" y "de hecho", "naturales", etcétera, debe manifestarse que ellos son preferibles a muchos
otros con que la doctrina extranjera distingue 25
la clasificación que se está analizando ( ).
10. Siendo la capacidad el principio general, el estudio de las excepciones hará
resaltar el alcance de ese principio.
La incapacidad de derecho es siempre
relativa, vale decir, afecta un número determinado de actos jurídicos, porque si la
persona no pudiera celebrar ni uno solo,
aunque fuera mediante la actividad de un
representante, se estaría frente a la bárbara figura de la "muerte civil", o sea
ante la negación de la personalidad en el
Derecho.
En tiempos remotos, según estudios realizados al respecto, algunos seres humanos
eran considerados jurídicamente como "cosas" ( 2 C ). En épocas ulteriores, y hasta en
algunas cercanas, el respeto por la personalidad humana se vio seriamente afectado í 2 ').
El Código civil no agrupa las incapacidades de derecho de modo ordenado, habiendo preferido su legislación en cada
una de las materias a la que específicamente pertenecen. Sin ánimo de hacer una
mención exhaustiva de esas incapacidades,
se han de mencionar las que más comúnmente cita la doctrina: a) Incapacidad
de la persona por nacer para contraer
obligaciones, salvo que fueren ínsitas de
los derechos que ella adquiera por cesión,
herencia o legado (art. 64). Sólo impugnan
esta hipótesis quienes niegan, como lo
hace Orgaz, carácter de personas a los no
nacidos.
b) Prohibiciones al padre de celebrar
contratos con los hijos que se hallen bajo
patria potestad (art. 279).
(25) También se habla de estos términos: "capacidad de goce" o "capacidad de adquirir" o
"capacidad jurídica" por la de derecho; y "capacidad de obrar" o "capacidad de ejercicio" por
la de hecho. Ver Orgaz, ob. clt., pág. 177, texto
y nota 7 especialmente; Busso, ob. clt. pág. 247.
(26) Ver, entre numerosísimas obras, sobre la
esclavitud: Mazzarella, J., Los tipoy sociales y el
Derecho, Madrid, 1913; además, los escritores romanistas en los estudios sobre la situación jurídica del esclavo (res mancipi) en Boma.
(27) Ver, entre buena cantidad de obras, Bodenhelmer. E., Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, especialmente págs. 25-7.
c) Prohibiciones al tutor de celebrar
ciertos actos con bienes del pupilo, "aunque el juez indebidamente lo autorice" (artículo 450).
d) Prohibición al albacea de comprar
bienes de la testamentaría a su cargo
(art. 1361, inciso 39).
El estudio particular de cada hipótesis
pertenece a las voces respectivas. (V. ALBACEAZGO. PATRIA POTESTAD. PERSONA POR NACER. TUTELA.)
La capacidad o incapacidad de derecho
se presta menos que la capacidad de hecho
para una sistematización, dado que esta
última surge ya de normas generales que
expresan los tipos o casos de esa incapacidad; al paso que la de derecho surge de
soluciones parciales dispersas en el Código.
Entre estas soluciones, las hay que parecen aludir más a una prohibición del
acto por si propio que a una prohibición
de él en base a determinadas personas.
Una doctrina entiende que los casos de
incapacidad de derecho son, en rigor técnico, hipótesis de actos, prohibidos ( 28 ).
Con todo, es conveniente operar en la
materia de modo cauteloso. Toda prohibición a una persona de celebrar un acto
entraña, en cierto modo, una prohibición
de ese acto. Ahora bien; como se dijo, la
prohibición legal puede alcanzar el acto
en sí, vale decir, independientemente de
los sujetos que lo celebren; o al acto con
referencia particular a esos sujetos. Verbigracia: si la ley prohibe que una persona
contrate con otra la comisión de un delito,
esa tal prohibición es de tan grande generalidad que comprende a todas las persoaas, no a determinado número de ellas o
a determinada persona. Pero si la ley
prohibe al padre contratar con su hijo
bajo patria potestad, no prohibe tanto el
contrato en sí (puesto que el padre y el
hijo, éste por medio de su representación
legal, pueden celebrar contratos) como ese
contrato en atención a las personas que lo
celebran. Esta diferencia es de suma, importancia, pues a poco de ahondarse en
ella, se ha de apreciar que, en la primera
especie, juega un interés supraindividual
inmetltoío, mientras que, en la segunda,
actúa de modo inmediato un fundamento
prirado, en el caso el de protección del
menor.
Planteadas asi las cosas, puede reservarse la expresión "incapacidad de derecho"
a las hipótesis en que la ilegalidad del
acto surge exclusivamente de haber sido
(J8) Moyano, J. A., Efectos de las nulidades
de ¡oí ocíoj jurídicos. Buenos Aires, 1932.
prohibido en atención al sujeto que lo celebra.
La doctrina argentina atribuye fundamentación de orden público a las incapacidades de derecho, a veces reconociendo
que esas incapacidades constituyen, en
ocasiones, medidas de protección para el
propio incapaz (29).
Como se ha visto con anterioridad, tanto
la capacidad de derecho como la de hecho
se encuentran regidas exclusivamente por
la ley. Las partes no pueden graduarlas,
atribuirlas o hacerlas desaparecer,
ya que
se trata de reglas imperativas ( 30 ). Como
ya se expresa en la nota seis, parte de la
doctrina distingue el carácter imperativo
y el de orden público como el género y la
especie, respectivamente. De tal modo, toda
norma inspirada en el orden público sería
imperativa, pero no toda norma imperativa
se hallaría inspirada en el orden público.
En materia de capacidad, precisamente,
tal distinción resulta sumamente útil. La
imperatividad de la norma que sanciona
la capacidad o la incapacidad hace que no
sea derogable mediante la actividad de los
particulares. Pero ese carácter imperativo
procura la defensa o protección inmediata
del interés privado del incapaz. También
podria razonarse, empleando el difícil y
huidizo principio del orden público en un
sentido lato por oposición a interés privado, que él constituya el soporte de la norma que Instituye la capacidad o la incapacidad —lo que la hace inderogable por
actividad privada—, pero esa norma jsirve
inmediatamente
el interés privado del incapaz (31).
Alrededor de esta materia, Japiot distinguía entre un orden público de gradación
inferior o puramente prohibitivo, mediante el cual se protege a los intereses priva'29) Spota, pags. 174-75 y nota 289, íunda en
el orden público a la Incapacidad de derecho,
aunque reconoce la protección que implican en
el fondo. Salvat, que en su obra, en la "Parte
general", sostiene que las Incapacidades de derecho se fundan "siempre sobre una prohibición
de la ley, la cual es funda a su vez en consideraciones de orden público", distingue, en su obra
Fuentes de las obligaciones. Bdít. La Ley, 1946. I.
pág. 214. las hipótesis de los Incisos 1» a 5» como
susceptibles de anulación relativa, es decir, de
fundamentaclón particular, frente a las restantes
hipótesis del art. 1361, que aparejarían anulación
absoluta por fundarse en el orden público. A tra-
vés de esta manifestación, puede apreciarse la extremada dificultad del tema (ver también nota 34).
(30.) La capacidad e incapacidad no puede ser
objeto de los actos Jurídicos, sino que Integra el
cuadro de los elementos de este último Junto,
por ejemplo y precisamente, al objeto del mismo.
(31) Esta materia se vincula directamente con
la anulación del acto jurídico. (V. NULIDAD DE LOS
ACTOS
JURÍDICOS.)
dos; y un orden público de sentido más
alto, en que la ley se coloca por cima
de los intereses más egoístas de cada uno
para, así, velar:)2en pro de los intereses del
cuerpo social ( ); y algún otro autor ha
manifestado, a su turno, que los efectos
de la violación de las normas de orden
público pueden consistir en la nulidad absoluta, en la 'relativa o en la validez del
acto, según las hipótesis ( 33 ).
Parece lógico sostener, a modo de síntesis, que en todos los casos de incapacidad
de hecho hay un fundamento inmediato de
interés privado: el del incapaz. Que en los
de incapacidad de derecho, es menester la
distinción entre las hipótesis donde la
prohibición del acto se ha instituido en
att-nción a las personas que intervienen
—ca.;o de interés privado— y las hipótesis
donde !•» prohibición se refiere también a
las personas, pero no tanto en atención
a las mismas como sujetos privados, sino
a ellas como titulares de una calidad o posición que les vincule con la organización
estadual, caso de interés público (3<).
11. Así como la capacidad de derecho
(32) Japlot, R., Des nullités en matiére d'actes
juridiques. Essai d'une théorie nouvelle, páginas 309-13, París, 1909.
(33) De Roa, J. O., Del orden público en el
Derecho positivo, pág. 90, Buenos Aires, 1926. Esta
obra contiene, asimismo, una escogida bibliografía. Parí este autor, a diferencia de las corrientes dominantes, el orden público no puede caracterizarse por oposición de loa intereses generales a
los particulares, sino cQmo el estado indispensable para el desenvolvimiento de las distintas actividades humanas. Puede verse, sobre esta materia, la obra de P. Zaballa. especialmente págs. 56-7.
Es interesante destacar que Solón, M. V., Théorie
sur la nulíité. Des conventions et des artes de tout
g'nre en matiére civil, París, 1835, distingue las
nulidades de orden público propiamente dichas
y de orden público secundarlas (págs. 4-5). Sobre toda esta materia, puede verse a Busso,
t. 1, pág. 199, y bibliografía de la pág. 187. Para
un análisis de distintos aspectos del orden público, ver fallo registrado en la revista La Ley. t. 59,
pág. 580. Y para un examen de la materia con
relación al orden jurídico, ver conferencia de Enrique Martínez Paz, pultlicada en la revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 20. número- 5, pág. 673.
(34) No puede dejarse de considerar que, al
no especificarse en el Código los casos de anulación absoluta y relativa, se deja buen margen al
dogmático. De esa suerte, éste debe pesar con
cuidado qué hipótesis de incapacidad de derecho se fundan de modo inmediato en el Interés
público y qué casos en el interés privado. En ese
sentido, podría verse, en la prohibición del inciso lo del art. 1361, el Interés del menor; y, en
la hipótesis del ministro de Gobierno, el Interés
público.
Segovia. que sostiene la fundamentaclón privada de los casos contemplados por el art. 1361
(pág. 383), distingue como de fundamentaclón
públicas las prohibiciones absolutas del tutor
(t. 1, pág. 284).
Machado se Inclina en favor de la fundamen-
no se vincula a la "voluntad" de los agentes, la capacidad de hecho se vincula a
ella de un modo directo ( 3r> ). Así también,
como en la primera no se encontraba un
solo caso de incapacidad absoluta, pues
ello equivaldría a la "muerte civil" (•">),
en la de hecho hay casos que afectan a
ciertos actos jurídicos (incapacidad relativa) y otros más graves que afectan a
todos los actos jurídicos (incapacidad absoluta), salvo algunos casos de excepción
(art. 10, ley Matrimonio; para algunos autores: art. 345, Cód. civ.).
Los principios expuestos sobre la reglamentación exclusiva de la ley al principio
de esta voz, y en el capítulo anterior, son
perfectamente aplicables a la capacidad e
incapacidad de hecho. Lo mismo con referencia al principio de capacidad y a la
excepción de incapacidad, de modo que el
estudio de esta última también pondrá de
relieve la extensión de la capacidad de
hecho, reinante en todas las hipótesis no
contempladas expresamente como de incapacidad.
El carácter de esta voz general exige que
sólo se aborden los principios fundamentales, limitándose a la expresión de los
casos de incapacidad absoluta y dejando
a cada una de las voces respectivas el tratación privada (t. 4, pág. 6G).
Salvat, como queda dicho en la nota anterior.
De Roa. conceptúa de interés público los casos
contemplados por los Incs. 3» a 7» y de interés
privado las hipótesis mencionadas por los incisos lo y 2'.
Alfredo Orgaz se decide por la fundamentaclón
pública.
Spota se Inclina también por esa fundamentaclón.
Para la mejor comprensión de esta materia, deben verse principalmente las voces NULIDAD DI LOS
ACTOS JURÍDICOS y ORDEN PÚBLICO.
(35) Ya se na visto que la capacidad de hecho
sigue prácticamente la evolución que la "voluntad" del agente. Las excepciones del principio no
hacen sino confirmarlo. El jurista toma el antecedente natural: minoridad, enfermedad (demencia, sordomudez) y, adaptando esa realidad al
mundo jurídico, le confiere carácter normativo.
Este último puede o no coincidir con la realidad
natural, pero ha sido constituido tomando los elementos naturales y usándolos en la medida de li
necesidad jurídica (Agular, H., La voluntad jurídica, pág. 53. 1950; Busso. t. 1. págs. 410 y slgs.:
Spota. pág. 362. Segundo Congreso de Derecho
Civil, celebrado en Córdoba en 1937. t. 1, págs. 113
y siga. Ver. asimismo y dada su reciente aparición. Borda, O., "Algunas reflexiones acerca del
discernimiento y los pequeños contratos", en Re-
vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de Buenos Aires, t. 8. pág. 421).
(36) Ya se vio que, salvo fenómenos más generales de la antigüedad y de algunos más especiales del mundo contemporáneo, ningún ordenamiento jurídico positivo ha negado a las personal
el mínimo de capacidad de derecho indispensable para el reconocimiento y la efectiva vigencia
de la personalidad.
tamiento especial de cada incapacidad de
hecho. Eso si, a diferencia de lo acaecido
en materia de incapacidad de derecho, en
que la mención hubiera empleado un espacio desmedido, en este caso se pueden
expresar todas las hipótesis, por ser poco
numerosas y por encontrarse, casi todas,
ordenadamente agrupadas por el Código
civil: Personas por nacer, menores impúberes, menores adultos, menores emancipados, dementes, interdictos, sordomudos
interdictos, ausentes declarados tales en
juicio, mujeres casadas, personas jurídicas,
condenados a reclusión o prisión por más
de tres años (esta última hipótesis fue incorporada por el Código penal) ( 37 ).
(37)
El art. 54 del Código civil emimera las
personas con Incapacidad (de hecho) absoluta:
las personas por nacer, o sean las que. no habiendo nacido, se hallan concebidas en el seno
materno; los menores impúberes, es decir, los nacidos pero menores de catorce años; los dementes.
vale decir, los declarados tales por resolución Judicial; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, lo que equivale a decir que
son los que el Juez Interdice; y los ausentes declarados tales en juicio, sobre cuya Individualidad
existe una discrepancia doctrinarla que puede
verse en la voz AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.
El art. 55 del mismo Código enumera, a su turno, las personas con Incapacidad (de hecho) relativa: los menores adultos, es decir, los que tengan catorce o más años de edad y na lleguen a
los veintidós; y las mujeres casadas, o se» las que
han contraído matrimonio. Respecto a estas últimas, la ley 11.357 y, según algunos autores, el
art. 37, II, de la Constitución Nacional de 1940.
reconocen el principio de la capacidad de la mujer casada, lo que vendría a significar que el Indio 2» del art. 55 del Código civil habría quedado
derogado.
Además de estos Incapaces, existe otra norma
M Derecho civil Introducida por el Código penal.
B art. 12' del mismo establece que los penados
por prisión o reclusión de mas de tres años no
pueden administrar sus bienes, ni disponer de
ellos por actos entre vivos, ni ejercer la patria
potestad, mientras dure la pena que les ha sido
Impuesta.
£1 Código civil contempla otras categorías de
incapaces: la de los menores emancipados, categoría intermedia entre los menores adultos y los
mayores de edad, y que sólo advienen tales por
matrimonio, son capaces por regla e incapaces por
excepción; la de las personas jurídicas, que es
de hecho absoluta, según la doctrina dominante,
pero que es de imposibilidad de hecho para algunos autores (entre otros. Ferrara, Teoría delle
persone giuridique. núm. 73; Orgaz, pág. 178, especialmente nota 8, donde cita a Ferrara y afir-
ma que no es posible hablar de incapacidad de
personas que nunca pueden tener capacidad, ya
que ello seria como hablar del reverso de algo
que nunca puede tener anverso). Pnra un ensayo
sobre los principios que rigen la materia, ver Boff 1
Boggero. L. M., "La capacidad de la:; personas Ju-
rídicas y el Código civil argentino", especialmente
páss. 3567 y 3569 de Revista Notarial, órgano del
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires. También el Código contempla, pero no en
la "Parte genera!", otras incapacidades: la de los
rcllyjojoj pro/esos y !« de los comerciantes /a-
12. Fundándose la incapacidad de hecho en la idea de inaptitud para gobernar
los propios intereses, es lógico que el ordenamiento jurídico instituyera un régimen de protección y, a la vez. de representación de los incapaces.
Estas dos instituciones, la protección y
la representación del incapaz, obedecen al
propósito cla.ro de evitar que este último
dañe sus intereses mediante su .propia e
inhábil actividad y que, privado de esa
actividad, deba abstenerse de celebrar actos jurídicos.
Poi' olio ha podido decirse con verdad
que no hay un incapaz de hecho sin que
la ley le haya dotado de representante. Sí
el incapaz no pudiere celebrar por sí un
acto jurídico ni tampoco lo pudiera celebrar por medio de representante, entonces, a más de ser un incapaz de hecho, sería un incapaz de derecho absoluto, o sea,
un "muerto civil" (3S).
El Código establece cuáles son esos reHidos.
Cada uno de los incapaces de hecho está contemplado en una normación especial minuciosa,
salvo algunas excepciones. Ello explica que la
protección concedida por la institución de la
Incapacidad se estudie en esta voz a través de sus
lineas generales, pero deba ser Integrada por el
estudio particular sobre cada incapaz, que se
hace en Ips voces respectivas.
El Código civil no ha considerado incapaces a
los ebrios, toxicónianos y otros siMjetos que adolecen de anomalías.
Sin defecto de la ya formulada remisión a las
voces particulares, pueden verse: Lafaille, M.,
Derecho civil, "Contratos", t. 8, vol. 1, págs. 172
y slgs., obras citadas; Salvat. K.. Contratos.
lugar citado; Spota, lugar citado; Orpaír, lugares citados; Actas de la comisión reformadora del Código civil, t. 1, págs. 242 y slgs.. Proyecto..., t. 1. pág. 4: t. 2. págs. 247-8. arts. 22-5; BÍbilonl, t. 1, págs. 17 y 18; Federación Argentina de
Colegios de Abogados. Instituto de Estudios Legislativos, t. 1, págs. 20 y 175.
(38)
Véase Orgaz, A., obra citada, pág. 198.
Ha de consignarse que la representación de incSpaces de hecho no comprende la totalidad de
los actos Jurídicos. Una especie de estos últimos
requiere la personal participado» del autor: sea
en el acto Jurídico mismo, o fuere en el nacimiento de la representación mediante la cual será
tenido por presente en el acto jurídico a través de la actuación cíe otra persona: testamento, matrimonio reconocimiento do h i j o natural, etc. Lo mismo puedo decirse de otros notos ajenos al Derecho civil, como ejercicio de acción de "nulidad" de matrimonio o de divorcio,
etcétera. En todas esas hipótesis se requiere la
manifestación de voluntad del titular del derecho o de la facultad: en algunas, el ucto sólo se
puede celebrar por si propio, sin mandato conferido (testamento, según el art. 3619 del Código);
en otras, el acto punde celebrarse a través de
mandato, por suerte que la manifestación de voluntad siempre habría existido, pero, en lugar de
reflejarse directamente en el acto jurídico, se
proyecta de modo Indirecto a travos de la actuación del representante (matrimonio, art. 1881.
ínc. 59, reconocimiento de /M;O.S naturales, art.
presentantes: tratándose de personas por
nacer designa a sus padres o curadores; si
se trata de menores, impúberes, o adultos,
lo hace con sus padres o tutores; si es de
dementes, sordomudos o ausentes, se indica a sus padres o curadores; si se refiere
a las mujeres casadas (éstas en un aspecto
muy limitado ante la sanción de la ley
11.357), son sus maridos; si se da la hipótesis de personas jurídicas, el ministerio
de los representantes, lo que sus leyes o
estatutos hubiesen constituido. El artículo
12 del Código penal, de su lado, designó la
cúratela para el penado incapaz. Además
de esa representación necesaria, obligatoria o forzosa, que puede tener origen legal
o judicial según los casos, el ordenamiento
jurídico establece un control o vigilancia
por parte de funcionarios: el juez y el
ministerio pitpilar.
A este respecto, cabe consignar que el
artículo 59 del Código civil, norma fecunda, de una amplitud que no siempre se
vive en la realidad de los tribunales de
justicia, instituye la representación promiscua del Ministerio pupilar en todo
asunto judicial o extrajudicial en que se
trate de la persona o de los bienes de los
incapaces ( 3 9 >.
clt.. Inc. 6»).
Se ha discutido si en estas hipótesis no se
pone en quiebra a la división entre incapacidad
de derucho y de hecho; y si se trata, en todo caso,
de verdaderas incapacidades de derecho, porque
el Incapaz no podría, igual que si fuera de derecho, celebrar el acto Jurídico, ni por si ni mediante representación.
La primera teoría pertenece a Demolombe y
otros autores que lo siguen. Le critican: Spota,
ob, cit., págs. 285-6, citando en su apoyo la po-
sición de Freitas, que transcribe con alguna minucia. En realidad, puede afirmarse que la Identidad entre la incapacidad de hecho para los actos personalislmos y la de derecho, sólo existe en
la consecuencia que se expresa: en ninguna de
ellas se puede celabrar el acto por sí ni mediante
representación. Pero al lado de esta identidad,
median diferencias entre la hipótesis que se expone y la de una incapacidad de derecho. En primer término, mientras la primera se funda, como
toda incapacidad de hecho, en una causa vinculada por Imposibilidades o inhabilidades del sujeto a quien protege, la de derecho se funda en
razones de interés supraindlvidual, o bien de protección, según los casos, pero nunca de protección
ni sujeto incapaz de derecho: consecuentemente,
si la .persona afectada de Interdicción de hecho
ofrece desaparición de la personal inhabilidad (minoridad, demencia, sordomudez, etc.). es decir, se
transforma en capaz de hecho mediante el decurso del tiempo o la declaración Judicial, puede
celebrar el acto; pero si. en cambio, se tratare de
una incapacidad de derecho, no podrís celebrar
ese acto de ningún modo.
(39) Es abundante la doctrina y son numerosas, también, las decisiones Judiciales que giran
alrededor del articulo citado en el texto, así co-
mo del art. 494, que le es afín. Su detalle per-
Esa intervención es .sumamente importante. El Ministerio pupilar dictaminando
y el juez autorizando o denegando, ambos
funcionarios actúan en pro de los incapaces a través de las más variadas situaciones ( 4 <>).
Otra institución protectora, que también
se integra con la actuación de representantes necesarios y promiscuos, asi como
de los jueces, es la sanción anulatoria contra los actos jurídicos celebrados por incapaces de hecho sin la respectiva representación o autorización en su caso ( 41 ).
Agotado así el esquema de las medidas
protectoras y de representación, el que
debe ser desarrollado en las respectivas
voces particulares, ha de expresarse que
el sistema expuesto entraña la eliminación
de un antiguo beneficio que se acordaba
a los meno es: la in integrum rcstiiutio ( 4 2 ). El codificador expuso las razones
que le movieron a suprimir este beneficio («). Asimismo se han suprimido otras
ventajas que el Derecho antiguo había
instituido en favor de los menores, por no
conceptuarlas como adecuadas para la finalidad que perseguían (•<•<).
tenece a las voces respectivas. Sin defecto de ello,
se ha de expresar:
a) La '"representn.ción" del Ministerio Pupllar
no alcanza a las mujeres casadas, ni cuando ísía
era relativamente incapaz como regla (art. 55,
inc. 2'., y art. 60), ni ahora, con mas razón, en
que la ley 11.357 sólo deja una zona de Incapacidad notoriamente reducida.
b) Como se dice en el texto, el Ministerio Pupilar no ejerce una representación sino solamente una verdadera misión de supervigilancia y asistencia letrada, al margen de la que prestan los
profesionales designados por los representantes legales del incapaz, y de la misión que eníraña la
actividad del juez. Véase doctrina y fallos anotados por Orgaz, pág. 205; Busso. págs! 431 y slgs.; •
Spota, págs. 271 y sigs. A ellos pueden agregarse: Fallos de La Ley, t. 54, págs. 685 y 704;
t. 57, pág. 19; t. 66. págs. 638 y 643; t. 72, página 170, y de Jurisprudencia Argentina, t. 1,
pág. 644. año 1949.
(40) Es fácil concluir en la elevada misión
de ambos órganos: el Judicial y el Pupilar. El
Ministerio autoriza o no según la legalidad y
conveniencia del acto Jurídico para el Incapaz:
el Juzgado, oídas las partes, decide merltuando
el caso de acuerdo a lo que se ha ventilado en el
procedimiento.
(41) Esta materia debe verse en detalle a través de la voz NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Desde ya puede expresarse que la mayoría de las
opiniones- se inclina por ver una sanción anulatorla absoluta en los casos de incapacidad absoluta; y una relativa en las hipótesis de incapacidad relativa.
.(42) Este beneficio consistía en la posibilidad
de privar de efectos un acto Jurídico porque éste
hubiere traducido un perjuicio para el Incapaz.
Deben verse detalles de esta Institución en su voz
respectiva. Ha de agregarse, de momento, que un
fallo reciente se expresó contra esa Institución
(ver el registrado en La Ley, t. 72. pág. 170).
(43) V. nota del codificador al art. 58.
(44) Puede indicarse, entre éstas, la de las hl-
13. Historia y Derecho extranjero: La
grande generalidad de esta voz hace conveniente que el examen de la historia y
estado actual de la capacidad e incapacidad para celebrar actos jurídicos sea he-
debe ser considerada dentro de la transmisión de los derechos niortis causa, lo
que a juicio de la doctrina dominante sería
una inexactitud, dentro del sistema legal
del Código argentino ( 2 ).
cho en las voces correspondientes a cada
Incapaz de hecho o de derecho.
importancia histórica, esta materia, cuan-
Importancia de la materia: Tuvo su
do la legislación antigua y general declaraba incapaces a los esclavos, los muertos
civilmente, los herejes, los judíos y hasta
hace poco, en la Europa fascista, a los extranjeros o por motivos de raza. La legisBIBLIOGRAFÍA. — Fuera de las obras citadas en
lación en sentido progresista sienta el
si desarrollo de esta voz y de todo tratado de
Derecho civil, "Parte general", pueden consulprincipio actual de que no puede existir
tarse: De Gásperl, Tratado de las- obligaciones:
una calificación de incapacidad por los
Borda. Tratado de Derecho civil, "Parte genemotivos señalados y de que toda persona
ral", Lafaüle, H., Derecho civil, "Contrato", t. 8.
es capaz de adquirir por sucesión o por
vol. 1. pags. 172 y sigs., Buenos Aires, 1953.
cualquier oiro título, salvo excepciones
CAPACIDAD PARA HEREDAR. (V. CAbasadas en principios de orden público y
PACIDAD PARA SUCEDER.)
sociales, que tienen la finalidad de armonizar la convivencia dentro de un estado
CAPACIDAD PARA SUCEDER. * En un jurídicamente organizado.
sentido lato, es el conjunto u condiciones
En nuestro Derecho, el legislador, desde
legales para determinar el sujete titular de su notable concepción clásica de la legislas relaciones jurídicas en que se subroga lación civil en el siglo pasado, ha superado
al. causante de una sucesión determinada. doctrinalmente en este aspecto la legislaO para ser sujeto pasivo de la transmisión ción, como en otros muchos, y ha eliminado
hereditaria O ) El tema queda así delimi- incapacidades legales. Sirvan de ejemplo
tado como atinente a la materia de la capa- las siguientes:
a) Los religiosos profesos, ya que según
cidad y de la personalidad de los sujetos de
Derecho, a la teoría de la ley aplicable con la nota del codificador al artículo 3733 del
motivo del derecho de sucesión, de la vo- Código civil, se ha quitado el impedimento
cación y de los requisitos legales exigidos que existía para que esas personas pudiepor las diversas legislaciones a los herede- sen adquirir por testamento.
b) Los extranjeros no están excluidos,
ros. En el Derecho civil aclual, desapareciya que no existe el derecho de albinag.io, y
das las categorías romanas o status, el concepto de capacidad es general para toda sólo la equitativa limitación del artículo
dase de persona jurídica, por el solo hecho 3470 del Código civil.
c) Los condenados a penas corporales
de serlo. Si se parte del concepto genérico
(art. 12 del Cód. penal).
de capacidad civil, y circunscribiéndonos al
d) Los hijos adulterinos ó incestuosos
aspecto que ahora importa, de capacidad
(fallo Cám. Fed. La Plata, 19-V-939, en
de goce o de derecho, la capacidad para suceder es esa aptitud legal para llegar a ser J. A., t. 66, pág. 431).
Distinciones: Con relación a los probletitular de las relaciones jurídicas en substitución del causante, con referencia a una mas de técnica legislativa y de aplicación
de las normas civiles extranjeras, se plansucesión determinada. Se puede decir, en
lenguaje clásico, que es un derecho subje- tea una cuestión de nomenclatura. En pritivo, en este caso, de gozar de facultades
mer lugar, se debe distinguir los conceptos
sobre el patrimonio de la persona fallecida de vocación hereditaria y capacidad para
y, dada una situación legalmente determi- suceder. La primera se refiere al llamante, de la titularidad de heredero.
miento que efectúa la ley a las personas
esta materia se debe entender que se que están en condiciones de recoger el haber sucesorio. Esta situación jurídica es anabla de capacidad o incapacidad de derecho, ya que la capacidad de hecho no terior a la muerte del autor de la sucesión.
La capacidad para suceder, que sólo se
juzga al tiempo de la muerte del causante,
• Por el Dr. AEMANDO V. SILVA.
es la aptitud o la posibilidad legal del
heredero para actuar su vocación heredilegales sobre bienes de tutores y guarda-
JURISPRUDENCIA. — La consignada en las notas
de esta voz y la que se menciona en las voces
particulares de cada Incapaz- de hecho o de derecho.
V. nota art. 3115. Asimismo, debe verse la
HIPOTECA.
U) Prayones, E., Nociones de Derecho civil,
"Derecho de sucesión", pág. 49. Buenos Aires,
1920.
( 2 ) Fornieles, S.. Tratado de las sucesiones,
t. 1, pág. 101, Buenos Aires. 1950; Lafallle, H.,
Curso de Derecho civil, "Sucesiones", t. 1, pá
ginas 73 y sigs., Buenos Aires, 1932.
tarta en un momento dado y beneficiarse De modo que lo que hay que ver es si .la
con la herencia. (Asi se Infiere del pre- persona de que se trate es capaz, por la ley
cepto consagrado en el art. 3388 del Cód. de su domicilio, en el momento de la aperciv.)
tura de la sucesión, aunque en el Derecho
Se debe distinguir también el derecho de argentino sea considerada Incapaz. En caso
sucesión del concepto que venimos estu- inverso, ai por la ley de su domicilio fuere
diando. Comprende el primero, además de incapaz, ya no entraría a regir en su fala vocación hereditaria, las siguientes cues- vor la norma del artículo 3286 y, de ese
tiones Jurídicas: 1) El orden de los here- modo, si dicha Incapacidad no está regladeros para suceder, que varia en las diver- mentada por el Derecho nacional, no tensas legislaciones. Es principio generalmente dría ningún efecto entre nosotros (•>).
aceptado en Derecho internacional privado,
Autores como Fornieles y Lafaille han
que la ley que rige lo pertinente a las per- puesto de relieve que el estudio de las
sonas, es la ley local en el momento del fuentes del articulo 3286 y concordantes y
fallecimiento del autor de la sucesión.
las notas respectivas del legislador, hacen
2) Comprende también lo atinente a prevalecer el criterio de la norma especial
los derechos y obligaciones de los herede- para la capacidad de que se trata en esta
ros.
nota, y que la distinción que se propone
3) Las condiciones y formalidades de entre capacidad e Incapacidad, es insostelas disposiciones testamentarlas, etcétera. nible, puesto que en el lenguaje del Código
Por lo expuesto se observa claramente civil el vocablo capacidad se emplea geque el derecho de sucesión comprende todo neralmente en un sentido genérico, comlo que se refiere a la devolución heredita- prensivo de los dos conceptos antedichos.
ria mortls causa, es decir, el traspaso de
Indudablemente, en forma doctrinarla se
los bienes
y
sus
formalidades
a
los
herepuede
auspiciar la unidad de la legislación
deros (8).
respecto al derecho sucesorio y a la capaLa ley aplicable: Atento a las aclara- cidad para suceder; pero en el Código viciones que - anteceden y que han sido for- gente se ha dispuesto de otra manera,
muladas por la doctrina nacional, queda siguiendo la doctrina en boga en la época
en parte solucionado el conflicto de nor- de su redacción, la de la ley del domicilio
mas de los artículos 3283 y 3286 del Código del heredero.
civil. Si es aplicable a la capacidad para
El principio general: Dispone el articulo
suceder la ley existente y vigente en el 3288 del Código civil: "Toda persona visidomicilio del de cujus, o sea la ley de la ble o jurídica, a menos de una disposición
sucesión, o si es aplicable la ley del domi- contraria de la ley, goza de la capacidad de
cilio del heredero según el principio del suceder o recibir una sucesión".
estatuto personal de las personas en el
Es decir, que toda persona cuya exisDerecho internacional. Esa era la cuestión tencia se pueda verificar al momento de
debatida en torno a los dos artículos ci- la apertura de la sucesión, tiene capacidad
tados.
general para adquirir la herencia.
Sin embargo, la disposición del Código
Así, verbigracia: "El hijo concebido es
es clara literalmente: La capacidad para capaz de suceder" (art. 3290 del Cód. clv.).
suceder se preceptúa en el articulo 3286,
La persona jurídica de existencia ideal
separando esta materia de la que corres- debe tener capacidad en el momento de
ponde al derecho de sucesión, que está com- abrirse la sucesión (art. 3287). Se deben
prendido, en este aspecto, en el precepto tener en cuenta en esta materia las normas
del artículo 3283.
de autorización y personería sobre tales
Los autores nacionales han ensayado a sujetos de derecho.
veces una interpretación un poco artifiAun las personas jurídicas extranjeras,
ciosa para explicar la existencia de estos tienen capacidad para heredar, en general,
preceptos; asi, se ha dicho, verbigracia, sin que hayan sido reconocidas, ya que une
que en el artículo 3286 sólo se habla de cosa es llenar los requisitos para su recocapacidad y no se incluye la Incapacidad. nocimiento y otra que existan como taies
personas, y, en ese caso, con la capacidad
(3) Pornleles. 8., op. ott., pág. 70. agrega: "No
jurídica para suceder.
ha? que contundir la vocación hereditaria con la
El artículo 3289, en concordancia con el
capacidad para suceder. Cuando el Código dice
3288 ya indicado, establece, además del
que los descendientes heredan antee que lo» coprincipio general, las excepciones que se
laterales, no es que declare capaces a lo* primero» e incapaces a los segundos, sino que acuerda
concretan en las siguientes: a), los no
a uno» el derecho de heredar que niega a los otros,
concebidos; b), los indianos, y e ) , en las
lo cual no induce que carezcan de capacidad ni
aun con respecto a ese causante, pues si no hubiera pariente* mea próximos, lo heredarían.
(4) V. PrayoJMB y Lafaille, op. citi.
sucesiones testamentarlas, la incapacidad
de ciertas personas, por motivos de incompatibilidad.
El principio de que existen incapacidades
en el Derecho civil es controvertido, y
autores como Fornieles, sostienen que no
son tales, salvo la excepción muy discutible, dada la terminología no precisa del
Código de los incapaces señalados en último término.
Respecto a los no concebidos, se trata
en realidad de una cuestión de existencia
o no de la persona que puede suceder.
Aunque el Código les dedique un precepto,
diciendo que no pueden suceder al autor
de la sucesión (art. 3290), la afirmación,
como bien ae ha hecho notar, es superflua,
ya que los únicos que recogen el haber
sucesorio a la muerte del causante, son los
seres que existen en ese momento.
No sucede lo mismo, como se verá, con
la teoría aceptada por el Proyecto de Reformas al Código civil, del año 1938.
La materia de la indignidad la remitimos
a su lugar respectivo en esta Enciclopedia, aclarando solamente que se ha evidenciado que, en puridad de concepto, el
indiímo no es un incapaz, a pesar de la
calificación del Código civil, ya que puede
disponer de los bienes aun a título gratuito y ejercer otros actos que importan el
reconocimiento implícito de la capacidad
(arts. 3309 y conc.). Asimismo, de acuerdo
a la remisión efectuada en la voz ANTECEDENTES PENALES, se tratará el tema en la voz
indicada.
En el título XV, artículos 3733 y siguientes, se habla de los incapaces para recibir
por testamento. Es la materia de la incapacidad testamentaria pasiva.. Pero se trata, como en algunos casos (tutores, curadores, etc.), de verdaderas incompatibilidades para recibir por herencia y para
cuidar en nombre de terceras personas los
mismos intereses. En general, se debe
aclarar que no son incapaces para recibir
ob intestato, con relación al testador, salvo
una prohibición legal de que éste, los instituya en el testamento, por razones éticas aplicables, que • eviten la captación de
la voluntad del causante. Por todo lo cual
fulmina con la nulidad las disposiciones
que contradigan dicha prohibición.
E! fruyccto de Reformas de 1936: En el
articulo 1852 se sienta el principio general
(je (iue"toda persona, natural o jurídica,
go/ii do i;i capacidad para suceder, con la
condición de existencia al momento de la
muerte del autor de la sucesión.
En concordancia con lo dispuesto en el
articulo 14 del Proyecto, se entiende que
la existencia de la persona natural em-
pieza con la concepción y termina con su
muerte. En ese sentido, al parecer, el
nuevo ordenamiento no innovaría en esta
materia, ya que estaría expresando lo dispuesto en les vigentes artículos 3287 a 3290.
Sin embargo, el artículo 2075, en lo referente a las disposiciones testamentarlas,
expresa en su segunda parte: "De igual
modo, podrán adquirir herencias o legados,
aun las personas no concebidas al fallecer
el causante cuando se tratare de la prole
eventual de sujetos claramente determinantes y existentes al abrirse la sucesión".
Existe una contradicción, al hablar en la
parte general de los entes que no son personas, en este caso los no concebidos (artículo 14) y las disposiciones citadas.
Se ha hecho notar, acertadamente, que
esta disposición es un transplante del
instituto del Código brasileño, que permite
la institución fideicomisaria hacia el heredero o legatario, aunque ésta fuere una
prole eventual, de las personas designadas,
pero con esa razón y condición jurídica
que se le ha escapado a la Comisión argentina: que ella es concordante con la institución complementaria que se adopta, es
decir, la sustitución fideicomisaria, que
integra todo el instituto (s).
BIBLIOGRAFÍA — La Indicada en el texto y notas.
CAPELLANÍA.* SUMARIO: i. Concepto, clasificación. II. Derecho argentino. III. Derecho español.
I. Concepto, clasificación. — A partir de
la Edad Media, y sobre todo en el Derecho
español, se fueron desarrollando intensamente diversas formas de gravámenes reales sobre la propiedad inmueble, que se
designaron, en sentido amplio, "censos".
A modo de síntesis, y muy esquemáticamente —pues hubo múltiples variedades—,
puede decirse que el censo es una carga
real impuesta sobre un bien raíz —"cosa
censida"— y consistente en una prestación
en dinero o especie debida en forma periódica por un deudor —"censuario" o
"censatario"— a un acreedor —"censualista"—, carga que se constituye o con transferencia del dominio del inmueble (el
llamado "censo reservativo", en que el
enajenante se reserva el carácter de censualista) o sin ella (el denominado "censo
consignativo", en que el titular del dominio se obliga como censuario). Por otra
parte, también proliferaron por entonces
algunos sistemas que se enderezaban a su(6) Faaai, C., La sucesión hereditaria, núma
ro 415. Buenos Aires, 1040.
•
Por el Dr. LOBENZO A.
jetar el dominio de los Inmuebles a una
serie perpetua de determinados sucesores:
eran las "vinculaciones", calificándose de
"bienes vinculados" a los que se hallaban
en dicho status jurídico-cconómico.
Ahora bien, una especie del género "censos" para unos, o del género "vinculaciones" para otros, sería la "capellanía",
de la cual nos ocuparemos en el presente
trabajo. El nombre de esta institución proviene del latín capella ("capilla"), y hace
referencia a la finalidad religiosa de la
misma. Definiremos la capellanía diciendo
que ella es una carga real establecida sobre
un inmueble ("fundo capellánicó"), y que
estriba en la celebración de cierto número
de servicios religiosos anuales, misas especialmente, atendiéndolos con los frutos de
dicho inmueble o los réditos de un capital
previamente calculado al efecto. La capellanía puede constituirse por testamento o
por contrato, y en su mecanismo encontramos diversas situaciones subjetivas, algunas de las cuales, como se comprenderá
al mencionarlas, pueden coincidir en la
misma persona. Así, deben contemplarse:
el "fundador", o sea quien manifiesta la
voluntad de constituir la capellanía; el
"patrono", designado para vigilar el cumplimiento de la voluntad del fundador; el
"titular del dominio" de la finca gravada;
el "censualista" o beneficiario de las cargas capellánlcas; el "censuario" o sujeto
sobre quien pesan dichas cargas; el "capellán" o clérigo que atiende los servicios
religiosos ínsitos a la capellanía.
La clasificación más importante de las
capellanías es aquella que distingue entre
"laicales" y "eclesiásticas". Las primeras
son erigidas sin intervención de la autoridad eclesiástica; sus bienes son poseídos
por lagos y conservan la calidad de temporales (de ahí también la denominación
de "profanas"); se las designa además como "mercenarias" (porque el clérigo a
quien Incumben los servicios religiosos sólo
tiene derecho a la "merced" o estipendio
respectivo), como "memorias de misas"
(porque el objeto de la fundación es, precisamente, perpetuar con las misas la memoria del fundador), como "legados píos"
(porque se acostumbra constituirlas por
testamento, y tienen una finalidad piadosa), y como "patronato de legos" (porque el patrono es lego). Las segundas son
erigidas por la autoridad eclesiástica (sin
perjuicio de que la erección tenga, como
presupuesto, el acto de fundación), correspondiendo también a dicha autoridad el
cuidado de los bienes; se denominan igualmente, por motivos obvios, "religiosas" o
"colativas". Como una variedad dentro de
la categoría anterior, hablase de capellanías "gentilicias" o "colativo-familiares"
con referencia a aquéllas en que el derecho de patronato activo (o facultad de
proponer el capellán) corresponde no ya a
una persona individual, sino a toda una
familia señalada al efecto por el fundador.
Para determinar si una capellanía es laical
o eclesiástica, debe verse ante todo si hay
decretum erecttonis o colación canónica,
pues de ser así estaría claro que la capellanía es de la segunda especie; en defecto
de esos datos, se consultará la escritura de
fundación; no esclareciéndose así la dificultad, deberá considerarse el actual estado
de cosas; en fin, enseñan los canonistas
que, subsistiendo la duda, la capellanía se
reputará eclesiástica.
El Código de Derecho canónico, vigente
desde Pentecostés de 1918, se ocupa de las
capellanías en su catión 1412. Reza esta
norma que "aun cuando tengan cierta semejanza con los beneficios, sin embargo,
en el Derecho no se da este nombre: ... 2?,
a las capellanías laicales, esto es que no
han sido erigidas por la competente autoridad eclesiástica...." De este canon se
desprende: a), explícitamente, que las capellanías laicales no constituyen beneficios eclesiásticos ni están sujetas al régimen
respectivo; b), implícitamente, que sí se
juzgan beneficios en el sentido del Codei,
y se rigen por las normas pertinentes, las
llamadas "capellanías colativas". Por lo
tanto, para conocer el régimen canónico de
estas últimas capellanías, y apreciar la
validez que a la luz del Derecho eclesiástico puedan tener las normas civiles en la
materia, que examinaremos en seguida,
consúltense las voces BENEFICIO ECLESIÁSTICO,
COSAS ECLESIÁSTICAS y concordantes. Y en
general, por la conexión que guarda con
todo el derecho capellánicó, interesa también la legislación canónica sobre "pías
voluntades" y "fundaciones piadosas" (cánones 1513 a 1517 y 1544 a 1551), para lo
cual remitimos al lector a la voz COSAS
ECLESIÁSTICAS.
II. Derecho argentino. — En este capitulo comenzaremos por estudiar los antecedentes hlstórlcolegislativos del Derecho
capellánicó argentino; examinaremos luego el régimen del Código civil en términos
generales; consideraremos después dos te-
mas de especial interés: patronato y pres'
cripción de las capellanías; y terminaremos
por referirnos al régimen de reducción de
las mismas.
1. Antecedentes históricolegislativos: En
la época colonial se instituyeron en las
Provincias Unidas del Río de la Plata numerosas capellanías. La Soberana Asam-
blea General Constituyente del año XIII,
al abolir en su famosa ley del 13 de agosto
de 1813 todas las vinculaciones, y en particular los mayorazgos, dejó a salvo aquellas que tuvieran "un objeto religioso o
de piedad", de modo que no alcanzó a las
capellanías. El 28 de noviembre de 1822, el
gobierno de la provincia de Buenos Aires
dictó un decreto por el cual se autorizaba
la redención de las capellanías mediante
acuerdo entre el patrono y el beneficiario;
pudiendo citarse luego otras leyes provinciales, como la de 1858 de Buenos Aires,
también, la de Corrientes de 1828, la de
Córdoba de 1861, la de La Ríoja de 1866.
2. El Código civil: El Código civil argentino, vigente desde el 1? de enero de
lo cual se colige que, para este autor, actualmente podrían fundarse capellanías
por el plazo del 3articulo 2614 del Código
civil. Para Salvat ( ) y Legón (•*), en cambio,
las capellanías se catalogan entre las vinculaciones: de donde estarían absolutamente abolidas por el Código de Vélez en
cuanto que quieran entenderse como cargas reales. Con todo, y ello al margen de
dicha disparidad de criterio, las instituciones de esta especie podrían valer siempre
como "constitución de derechos personales,
si como tal pudiesen valer" (art. 2502 ira
fine del Cód. civ.). Así, proponiéndose
respetar a la vez el régimen de derechos
reales del Código, y la voluntad del fundador, la jurisprudencia de nuestros tri1871, estableció en su artículo 2502 que "los bunales ha interpretado como cargos soderechos reales sólo pueden ser creados por bre los herederos, o como cláusulas de
la ley. Todo contrato o disposición de fundación, ciertas disposiciones testamenúltima voluntad que constituyese otros de- tarias que, en el Derecho antiguo, habrían
rechos reales, o modificase los que por este implicado una capellanía o cosa pareciCódigo se reconocen, valdrá sólo como da (5).
constitución de derechos personales, si
b) Acerca de la vigencia del artículo
como tal pudiese valer". A su vez, el ar- 2614 en el tiempo, tampoco hay unanimiticulo 2614 preceptúa que "los propietarios dad en la doctrina nacional. Según Salde bienes raíces no pueden... imponerles vat ( G ) , y exceptuados sólo los mayorazgos,
censos, ni rentas que se extiendan a ma- dicha norma no es retroactiva, de modo
yor término que el de cinco años, cual- que los derechos reales allí abolidos, que
quiera que sea el fin de la imposición; ni proviniesen de la era anterior al Código
hacer en ellos vinculación alguna". Esta
civil, seguirían en pie con plenos efectos
segunda norma, por lo que atañe a las jurídicos (art. 17 de la Constitución de 1853
capellanías, plantea dos problemas: a), y arts. 3 y 4044 del Código); y éste ha sido
¿cuál es su alcance para el futuro?; b), siempre el criterio de la jurisprudencia.
¿funciona ella retroactivamente...? Vea- Según Lafaille, por el contrario, no debe
mos por separado ambos asuntos.
olvidarse que no hay irretroactividad en
a) Sobre la primera cuestión, diremos aquello que interesa al bien social y al
que si según la doctrina más en boga el orden público (art. 5 del mismo Código),
articulo 2614 permite que se constituyan como ocurre con la materia de que aquí
en el futuro censos y rentas como carga se trata: de donde debe entenderse que
real por un plazo que no exceda de los cuando el artículo 2614 prohibe ciertos
cinco años O), y si por otro lado, y aquí gravámenes, implícitamente declara que
no hay duda alguna, él proscribe en abso- los de época anterior son expropiables en
luto las vinculaciones, trátase de precisar favor de los titulares del dominio, ya que
en qué orden se ubicará a las capellanías, la consolidación de éste beneficiará al inpues de acuerdo con eso, podrá saberse si, terés general; correspondiendo a las leyes
siquiera por un quinquenio, podrían consreglamentarias nacionales o provinciales
tituirse o no capellanías bajo el régimen precisar los detalles de dicha expropiadel Código civil. Ahora bien, no hay ción ( T ) .
unanimidad doctrinaria a este propósito.
3. El patronato de las capellanías en el
Para Lafaille, que encara explícitamente Derecho civil argentino: El "patrono" de
ese problema de ubicación de las capella- la capellanía es una especie de albacea, a
nías, éstas no deben incluirse entre
las quien le incumbe velar por que se cumpla
vinculaciones, sino entre los censos ( 2 ) ; de la voluntad del instituyente. Según nuestra
jurisprudencia, corresponde al patrono:
i l ) Salvat, op. cít., sec. bibl., t. 1, pág. 552;
a), el derecho de intervenir en los trámites
Lafaille, id., t. 1, pág. 35.
(2) Cfr. op. cit., t. 2, págs. 386 y 392-393; el
autor aclara que la inclusión de las capellanías
entre las vinculaciones sólo cabría "a lo sumo en
cuanto a las de carácter reservativo y de índole
familiar o gentilicia, que impedían la transmisión fuera del círculo señalado por el acto constitutivo".
(3) Cír. op. cit., t. 2, pág. 267.
(4) Cír. op. cit., sec. blbl., t. 5, pág. 719.
(5) V. Jurisprudencia citada por Laíallle, op.
cit., t. 1, pág. 49.
( 6 ) CÍT. op. cit., t. 2, núms. 2016 y 2017.
(7) Cfr., op. cit., t. 1, págs. 50-52.
necesarios para fundar la capellanía; b),
la posesión de los bienes capeUánicos; c),
la percepción de los frutos o rentas respectivos; d), el derecho de exigir rendición
de cuentas a los administradores anteriores. También han dicho nuestros tribunales que en caso de cuestionarse el mejor
derecho al patronato, la contienda se debe
ventilar ante el Juzgado civil, por via de
juicio ordinario, y en un solo proceso, aunque haya varios pretendientes; el titulo
de patrono resultará del alcance atríbuíble
a las cláusulas del acto de fundación, que
se interpretarán de acuerdo con las reglas
hermenéuticas generales; en cursó dicho
pleito, no cabria trabar embargo sobre los
frutos capeUánicos, que se hallan afectados a una finalidad exclusiva y que en el
Ínterin serán aplicados a dicha finalidad
por aquel de los contendientes que por el
momento se halle en posesión del patronato (»).
4. La prescripción de las Capellanías en
el Derecho civil argentino: Por lo pronto,
hay que distinguir entre la prescriptibilidad de los réditos de la capellanía y la de
la carga misma (sea que ésta no tenga
una cuantía determinada, sea que se haya
designado un capital al efecto). Acerca de
las "rentas" o pensiones, se enseña que
correspondería la prescripción de los cinco
años, que es la que establece el articulo
4027, inciso 3? del Código civil para "todo
lo que debe pagarse por años, o por plazos
periódicos más cortos": así opinan Lafaille (») y Legón (">), y así lo admite la Jurisprudencia ("). Por lo que concierne a
la praescriptio del capital o carga capellánica mismos —que aparejaría la liberación
de dicha carga, la definitiva exoneración
del deber de oblar las pensiones y la correlativa consolidación de la plenitud del
dominio en cabeza del titular del inmueble
gravado—, se han esgrimido en pro y en
contra fuertes razones. Para dar una versión resumida de la interesante contienda,
recordaremos que los propugnadores de la
Imprescriptlbilidad arguyen: a), que los
derechos capeUánicos son res extra commercium; b), que fundándose la prescripción en la negligencia del acreedor que
podiendo accionar no accionó, y en la
conveniencia de eximir- al deudor de una
(8) Acerca de la doctrine sintetizada en estos
párrafos, véanse Salvat. op. cit., t. 9, núms. 2021
y 3092, y Días de Guijarro, nota en Jurisprudencia Argentina, t. 19, pags. 36S y slgs.
(9) Cfr. op. cit., t. 2. pag. 391.
<10> Cfr. op. cit.. t. 5. pag. 189.
(11) Cfr. fallo del Juez civil de la Capital doctor Campos —consentido en esta parte— en autos
"Barú, su Insania", que registra Jurisprudencia
Argentina, t. 10, pags. 365 y alga.
reclamación que sobre él pendió durante
largo tiempo, no seria ecuánime y ni siquiera tendría sentido Imaginar una prescripción de la carga o capital capellánico,
ya que éste no puede ser en modo alguno
exigido por el censualista, ni su entrega es
debida en forma alguna por el censuarlo;
c), que si dicha prescripción se basara,
como se quiere, en el hecho de no haberse reclamado por muchos años los frutos debidos, se está confundiendo entonces
la prescripción del capital con la
de los
réditos ya examinada ut supra C 2 ). A su
vez, los defensores de la prescriptibilidad
aducen: a), que al menos en tratándose de
capellanías laicales, la tesis de la res extra
commercium no cuenta con asidero en el
Derecho argentino; b), que la prescripción
es instituto de orden público, en el mismo
va comprometido el interés social, y de él
no se puede prescindir sino en virtud de
expresa excepción de la ley, que en este
caso —véase art. 4019 del Código civil— no
incluye a las capellanías; c), que, en el
fondo, lo que aquí prescribiría seria la
obligación del censuarlo de pagar •las
pensiones, correlativa al crédito que para
cobrarlas tiene el censualista, de manera
que no hay dificultad en que se extinga
aquella obligación por el no uso1S de este
derecho durante un cierto lapso ( ). Si se
admitiera la prescriptibilidad, tratariase
aún de saber, agreguemos, qué prescripción
rige el caso: si la liberatoria con el término común de los diez o veinte años del
artículo 4023 del Código civil, o si habría
que esperar aquí, más bien, a que transcurrieran treinta años sin ejercicio alguno de su derecho por el censualista, para
que el censuario, asi en pacífica posesión,
viese consolidados sus plenos poderes como
titular del dominio. Observaremos que,
según Salvat, la primera es la solución
correcta í 1 *); Legón, en cambio, se inclina
por la praescriptio trentañal, que responde
a los antecedentes españoles 0 & ) .
3. Redención de capellanías: La legislación nacional ha arbitrado una manera
de liquidar los gravámenes capeUánicos,
"mHmléndolos" mediante el depósito del
equivalente pecuniario de la carga; el
derecho del censualista se traslada así a
la percepción de las rentas de dicho capital, el inmueble queda liberado, y desapada) V. Lafallle.op. oit.. t. 2. pag. 391.
(18) Cfr. Salvat, op. cit., t. 2, núm. 2027; ver
también Jurisprudencia Argentina, paga. 366 J
siga., fallo y nota de Enrique Díaz de Guijarro.
(14) Cfr. op. eit.. toe. cit.
(15) Cfr. op. cit., t. 5. pag. 189; sobra loe antecedentes hispanos, véanse el fallo y la de Dlu
de Guijarro que se recuerda «t rupra.
rece toda restricción o desmembración en
el dominio sobre el bien raíz. Hemos recordado ya algunas viejas leyes provinciales
sobre la materia. Después de entrar en.
vigencia el Código civil, podría discutirse
la constituciona'idad de leyes de esa especie, pues ocupándose el Código de los
derechos reales, tal como- corresponde por
virtud de la Constitución nacional (artículo 67, inc. 11 de 1853, y art. 68, inc. 11 de
1949), sus normas al respecto sólo podrían
completarse o modificarse por otras también de origen nacional ( 10 ). Sin embarga,
con la tesis de Lafaille, de que el artículo
2614 del Código civil consagra implícitamente la expropiabilidad de las capellanías,
no habría dificultad en admitir que la
reglamentación del procedimiento expropiatorio incumbiese a las leyes locales (").
Pero veamos, en párrafos aparte, la ley de
más interés sobre el tema: la 4123, que en
el año 1902 dictara el Congreso-como legislatura local de la capital, y territorios
nacionales.
Por el artículo 19 de la misma, se establece que "todo gravamen impuesto sobre
bienes raíces situados en la capital federal
o territorios nacionales, con carácter de
capellanía, memoria pía, censo capellánico
o fundación piadosa, podrá ser redimido
depositando en el Banco de la Nación una
suma en títulos de la deuda interna de la
Nación del 6 por ciento de renta, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley.
Cuando los títulos depositados en virtud
de esta ley fueran amortizados total o
parcialmente, el Banco de la Nación invertirá el importe de los títulos amortizados
en nuevos títulos de la deuda interna de
la Nación de mayor renta". Se establece
allí, pues, el principio de la redención, cuya
órbita se extiende a aquellos gravámenes
reales que puedan definirse como capellanías, o que a ellas puedan asimilarse ("capellanía, memoria pía, censo capellánico
o fundación piadosa").
El artículo 2? se refiere en concreto al
derecho de redención en su faz objetiva,
estableciendo que "cuando al constituirse
un gravamen se haya determinado un capital, deberá redimirse depositando un valor nominal en títulos de deuda del 6 por
ciento, equivalente a dicho capital de fundación, aun cuando se hubiera afectado la
totalidad del inmueble. Cuando se hubiera
afectado la totalidad del inmueble, sin determinar capital, y aun cuando se hubieran
determinado las cargas, deberá redimirse
(16)
Cír. Legón, op. cit.. t. 5. pág. 205; id.
chatio, op. cií., t. 7, pág. 13. scc. blbl.
(17) Cfr. op. cit.. t. 2. p&gs. 391-392.
depositando un valor nominal en títulos
equivalente al valor del inmueble en la
época de la fundación. Cuando en la fundación se determinaran las cargas y el patronato estuviera vacante, se redimirá, depositando un valor nominal en títulos cuya
renta baste a cumplir las cargas, aun cuando estuviera afectada la totalidad del inmueble".
El artículo 3? alude al derecho de redención en su aspecto subjetivo, disponiendo
que "sólo tendrán derecho a redimir las
capellanías, los propietarios de inmueble,
los censuarios y patronos legales, que tengan la posesión del bien raíz..." La primera hipótesis es clara: los dueños del
fundo capellánico son los interesados más
obvios en cancelar la carga, pues así sus
derechos de propietarios se consolidan. La
segunda hipótesis (censuarios, esto es, deudores del censo capellánico: patronos legales) se refiere a aquellos casos en que el
fundador se limitó a gravar la finca designando un obligado por la carga, o un patrono para que la administrase, pero sin
transmitirles la. propiedad; entonces, la
ley, siempre y cuando los mismos se hallen en posesión del inmueble, autoriza a
que ellos lo rediman, con todas las consecuencias que se verán.
Acerca del procedimiento redimitorio, el
articulo 6"? dispone que el Consejo Nacional
de Educación será parte legítima "en
todos los expedientes y gestiones que sobre
redención de capellanías se tramiten en la
capital federal"; y ello en virtud del patronazgo que, según indicaremos, la ley
atribuye a. ese organismo respecto de algunas capellanías.
En cuanto a los efectos de la redención,
ellos son los que puntualiza el articulo 3?
in fine: "la redención importa librar al
inmueble del gravamen y perfeccionar el
dominio a favor de quien la haya realizado".
La ley 4124 ha contemplado también, el
problema de las capellanías cuyo patronato
esté vacante. Según el artículo 49, "corresponde al arzobispo o al vicario capitular en
sede vacante: el patronato de todas las
capellanías eclesiásticas- y colativas, que se
hallaren vacantes por fallecimiento de loa
patronos llamados por los instituyentes.
siempre que no hubiera prohibición del
fundador, de recaer en la iglesia o en el
prelado". De acuerdo con el articulo 5°,
corresponde al Consejo Nacional de Educación el patronazgo de las capellanías eclesiásticas vacantes, cuando mediara aquella prohibición; el de todas las capellanías
laicales vacantes, y el de cualquier especie
de capellanía, fundadas en favor de las
extinguidas órdenes religiosas o de los regulares que a ellas pertenecían ( I 9 ). El
artículo 79, a su vez, dispone que el Consejo
"gestionará ante los tribunales la declaratoria de vacancia del patronato, comprobando la extinción de los instituidos por
el fundador de la capellanía, por llamamiento de edictos a quienes se considerasen con derecho; -y ante el resultado negativo de la citación, o el rechazo judicial
de los pretendientes, obtendrá, sin más
trámite, la posesión de los bienes afectados
con el gravamen. Cuando se trate de capellanías a favor de órdenes extinguidas o
de miembros de las mismas, comprobado
ello, obtendrá inmediatamente la posesión
judicial de los bienes". Por lo demás, según
el artículo 8°, "será a cargo del arzobispo
hacer cumplir en todas sus pártesela voluntad de los fundadores de capellanías";
norma que se comprende fácilmente, ya
que, en vista de las finalidades religiosas
de la institución, razonable es que su vigilancia incumba a la autoridad eclesiástica. Por último, el artículo 10 manda que
la renta de los títulos adquiridos por redención de capellanías "y de los que en
adelante se depositen provenientes de capellanías cuyo patronato corresponda en
virtud de esta ley al Consejo de Educador,
o al arzobispo, se entregará por el Banco
al prelado diocesano, para que la, aplique
al cumplimiento de la voluntad del fundador".
III. Derecho español. — En la Edad Me-
dia, los monarcas y señores españoles comenzaron a fundar capellanías, cuyo número aumentó más tarde cuando el descubrimiento de las Indias acreciera notablemente la riqueza pública. En la Novísima
Recopilación, Carlos ni y Carlos IV prohibieron que se hiciesen estas fundaciones
sin previa licencia real. En el siglo xxx, el
derecho capellánico sufrió una serie de
vicisitudes, hasta que en 1867 se arriba a
un acuerdo con la Santa Sede, que se tradujo en una ley y en una instrucción
posterior, donde se establece el procedimiento para la redención de determinadas
capellanías y un régimen nuevo para las
restantes. Destacaremos, en fin, que el articulo XII del Concordato de 1953 establece
que "la Santa Sede y el Gobierno español
regularán, en acuerdo aparte y lo antes
posible, cuanto se refiere al régimen de
(18) Esta participación del Consejo se explica
porque, según la ley 1420, corresponden al tesoro
escolar todos los bienes vacantes de la capital y
territorios. Añadiremos que por el art. 11 de la
ley 4124 "los fondos que en virtud de esta ley
perciba el Consejo de Educación se emplearan en
la construcción de edificios escolares".
capellanías y fundaciones pías en España".
BIBLIOGRAFÍA. — Enciclopedia Universal Esputa
voz CAPELLANÍA. — Ferreres, J. B., Instituciones canónicos, Edlt. Sublrana, Barcelona, 1926. — La-'
íaille. H., Derecho civil, "Tratado de los derechos
reales", Edtt. Ediar, Buenos Aires, 1943. — Legón. P., Tratado de los derechos reales en el Código y en la Re]orma, Edit. Aheléelo, Buenos Aires, 1842. — Machado, J. O., Exposición y comen-
tario del Código civil argentino, Buenos Aires,
1922. — Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina, t. 19 (con la nota de Enrique Diaz de Guijarro aludida en el texto). — Salvat, R., Trotado
de Derecho civil argentino, "Derechos reales", Buenos Aires, 1944.
CAPITAL.*
SUMARIO: 1) El capital, noción
polémica. 2) Etimología. 3) Origen del ca-
pital y de su concepto. 4) Posición objetiva
y funcional. 5T El capital como Inversión
en empresas. 6) Por la contabilidad, método cuantitativo de razonar los fenómenos
de empresa, se abstrae un nuevo concepto
de capital. 7) Concepto amplio del capital
de las empresas. 8) El concepto de capital,
como fondo abstracto de valores, trasciende
al campo de la Economía. 9) Posición de
Plsher. El factor tiempo. 10) Patrimonio,
capital y hacienda mercantil. 11) Relación
entre capital y renta. 12) Relación entre
el valor de Sos bienes y el de los derechos.
13) El capital, noción Jurídica. 14) Nomenclatura corriente del capital. 15) La
palabra capital en las leyes. 16) Capital
nacional. 17) El capital desde el punto de
vista internacional.
1. El capital, noción polémica. Esta palabra, de uso frecuente en la ciencia económica, en el Derecho y en la contabilidad,
no ha logrado todavía una significación
generalmente aceptada. Así lo hacia notar
Sénior a principios del siglo xix. A comienzos del xx, Fisher señaló que "no transcurre un .año sin hacerse una nueva tentativa para fijar la idea controvertida; por
desgracia, todas esas tentativas no han
llegado a ningún resultado que se imponga; por el contrario, no han servido más
que para hacer entrar en la liza un mayor
número de combatientes y suministrar
más amplia materia a las discusiones".
Nuevas definiciones se suceden y las antiguas se retocan sin hallar salida para
este estado de confusión y de contradicción. Bóhm Bawerk, que se ha esforzado
para poner en claro la noción de capital,
señala que se trata de un concepto que
amenaza convertir el sector de ios conocimientos que de él se sirve, en una nueva
Babel, lo que es bien lamentable tratándose de un término constantemente usado,
tanto en ciencias y técnicas, como en la
vida diaria.
Concurren a mantener la indefinición
del capital, por una parte, el desacuerdo
•
Por el Dr. FRANCISCO BOSADILLA.
sobre lo que éste es y, por otra, la dificultad de dar a la idea el adecuado término,
el cual cuenta, por tanto, con esa rica vaguedad de que habla Henderson.
La oscuridad subsiste y hasta se agrava
a causa de que la palabra "valor", que
suele caracterizar una noción muy difundida de capital, como fondo constituido
por elementos de diversa naturaleza cuyo
poder económico, medido en moneda, se
destina a la producción, y las palabras
"ganancia" o "renta" que, a veces, se
oponen a la noción de capital para precisarla, adolecen de iguales inconvenientes.
Bohm Bawerk, en el prólogo a la tercera edición de su Teoría, positiva del capital,, advierte que los razonamientos requieren largos encadenamientos de Ideas,
y las palabras en que se expresan son los
peores enemigos. "La palabra debe-ser el
traje, la envoltura de la imagen viviente
que trata de evocar. Pero el grado de potencia plástica con el que obedecemos a
esta excitación en cada circunstancia, el
grado de vivacidad y de fidelidad con que
evocamos una imagen de objetos adecuados a la palabra, es cosa aparte, y si somos
algo negligentes en la tarea de formación
plástica, si, como ocurre muy fácilmente,
nos apoyamos con candida seguridad en la
palabra que se nos da, en vez de sumirnos
en su contenido por un esfuerzo del espíritu, entonces la palabra se suele tornar,
en sentido penoso, la "envoltura" que cubre los contornos claros y vivos del verdadero núcleo de la Imagen, al que no llegaremos jamas si nos declaramos satisfechos
del esbozo que nos proporciona la im'tación verbal. Y cuando tales palabras, recubiertas, son usadas en un largo encadenamiento de pensamientos, no hay ya seguridad de que los centros de las ideas que
revisten, con sus ángulos y sus vértices
inflexibles, casen entre si; se llega asi a
conclusiones sacadas de palabras, dialécticamente colocadas unas al lado de otras,
y, con estas palabras, a fatales aberraciones que, en deducciones prolongadas al infinito, no se presentan en ninguna otra
parte tan frecuentemente como las que, a
la ligera, se hacen en la teoría del capital".
De "valor", el Juez Brandéis, de la Suprema Corte de Estados Unidos, dijo (en
"Southwestern Bell Telephone C. v/ Public
Service Commission, 262, U. S. 276 a 310
[1623]"), que es una palabra con muchos
significados; y de "ganancia", el juez Holraes, de la misma corte (en el caso "Towne
v/ Hsner, 245, U. 8. 418 [1918]"), gue "no
es necesariamente exacto que tenga el
mismo significado en-la Constitución que
en la ley de impuesto a los réditos". "Una
palabra —señaló, del mismo modo que el
profesor de Viena— no es como un cristal transparente e invariable; es la piel
de un pensamiento vivo, y puede cambiar
grandemente de color y de contenido de
acuerdo con las circunstancias .y oportunidad en que se usa".
Excluímos de esta exposición el análisis
directo de los conceptos "interés" y "ganancias", que serán tratados en las voces
respectivas. Aquí sólo aludiremos a ellos
en la medida que estimemos necesario para esclarecer el sentido de la palabra "capital".
2. Etimología. La palabra "capital", del
latín capitalis, fue al principio un adjetivo
para significar lo principal, y en cuanto
a lo que nos interesa, lo principal del
préstamo o de una deuda (capitalis pers
débiti), para distinguirlo de los intereses.
Luego, después del siglo xvir, se usó como
sustantivo, de .capul o capita pecorum,
(cabeza, cabeza de ganado, moneda), para
significar inversión en un negocio, caudal,
acervo, masa de bienes, fondo, haber pues<to a producir en una empresa individual
o colectiva.
No hemos üe seguir en sus detalles la
historia del vocablo, ni tampoco las controversias doctrinarias que ha suscitado
el concepto, pues equivaldría, según Ricci,
a repasar por entero la dogmática de la
Economía política. Haremos las referencias
imprescindibles a la formación del capital
y de su concepto, en el campo en que la
palabra se origina, para ver luego cómo
precisa y perfila su significado pasando de
una disciplina a otra (economía, contabilidad y Derecho), deteniéndonos lo necesario para considerar la contribución que el
sistema de razonamiento cifrado, usado por
los comerciantes, prestó para esclarecer el
sentido de capital en la economia privada,
y pronosticar el que puede prestar aun si
se aplica, como método dé* investigaciones
más extensas, a fijar el sentido de "capital nacional".
Para este recorrido, que desde ya nos
arredra, iremos de la mano de tres economistas, citados en todas las obras sobre la
materia —Irving Fisher, Eugen von Bóhm
Bawerk y Edwin Cannan—, quienes, en las
postrimerías del siglo pasado y comienzos
del presente, estudiaron y discutieron la
esencia y el concepto del capital, tanto en
la ciencia económica como en el Derecho
y en las prácticas comerciales. No tenemos
la pretensión de valorar sus respectivas
posiciones, sino la aspiración de presentar,
del modo más neutral, un tema que ha
dado lugar a tanta controversia.
3. Origen del capital y de su concepto.
Nos enfrentamos aquí con uno de tantos
circuios TÍCÍOSOS de las investigaciones
científicas. Para establecer el origen del
capital es previo saber lo que es, definirlo,
y para saber lo que es hay que remontarse
a su génesis y rastrear su evolución. Como
siempre que asi ocurre, la necesidad impone romper el círculo y entrar al problema por cualquier parte, por la que mejor
nos parezca.
Wllhelm Roscher, economista alemán del
siglo pasado, acude —para darnos la noción de capital— a imaginar el caso de
un pescador que, reservando un pescado
por dia, aparta del consumo una cantidad
que le permite alimentarse, aunque no en
muy buenas condiciones, durante el tiempo que destina a construir un bote y a
tejer una red, mediante cuya utilización
reducirá sus esfuerzos o aumentará su
pesca, pudiendo asi continuar aplicando
parte de su energía liberada a la acumulación progresiva de bienes.
Eugen von Bohm Bawerk piensa en Robinson, en su isla, desprovisto de todo elemento que no sea la naturaleza, y advierte
que por el solo hecho de hacer economías
sobre sus necesidades, no formará Instrumentos que lo ayuden a producir, y que
tampoco podrá formar esta clase de instrumentos si aplica toda su enegia a procurarse alimentos y bienes de 'consumo
Inmediato; luego el origen del capital lo
encuentra en el ahorro y en la producción
reunidos. Es necesario —dice—, para que
el capital pueda ser efectivamente formado, "que las fuerzas productivas necesarias
para su formación, sean antes economizadas, dejando de aplicarlas a los goces inmediatos de la vida".
El capital se forma por la parsimonia
(parsimony) —señala Adam Smith— y
disminuye por la prodigalidad y mal manejo. Es, por una parte, energía, poder
económico y, por otra, bienes destinados
a producir, y no al consumo inmediato;
es, contando con el ahorro o la espera, el
producto del trabajo, ayudado por las
fuerzas naturales.
El capital se forma, pues, no yendo a la
producción de bienes de consumo, o de
primer rango, en forma desprevenida o
directa, sino con rodeos (Umweg, roundaboutness, detours) mediante los cuales se
van creando bienes de segundo, tercero y
superiores rangos, según la denominación
de Bohm Bawerk, que facilitan y acrecen
la producción. Cuanto más largo es el rodeo o espera, mayores son los beneficios o
ventajas.
Adolphe Landry dice que la noción de
capital hay que buscarla en uno de estoa
dos aspectos diferentes de su formación:
1), los bienes a los cuales se renuncia poi
un tiempo, y 2), los bienes que se adquirirán a consecuencia de ese renunciamiento y de los cuales, de una u otra forma, se
obtendrán goces demorados, pero mayores.
A tal idea de capital corresponden la
mayoría de las definiciones, entre otras la
de Adam Smith, para quien es la riqueza
empleada para ayudarnos a producir más
riqueza, o los medios de producción producidos, frase definitoria que ha circulado
con éxito por su sintética expresividad; la
de W. Stanley Jevons, que considera capital los salarios del trabajo ya sea en la
forma transitoria de dinero o en su forma
real de alimentos u otros artículos de primera necesidad. Capital es, según esa
misma noción original, el medio de sostener a los trabajadores o fondo de salarios
de que habla Mac Culloch; o todo producto reservado para una producción ulterior,
ai decir de Roscher. Robertus lo define
como un producto (instrumento o materiales) que sirve para producir, o sea trabajo pasado al que se aplicará trabajo actual; para Lasalle es trabajo pasado que
se anticipa y es necesario para mantener
a los productores, hasta que el producto
sea vendido a los consumidores a que está
destinado. Para Bohm Bawerk, capital significa el conjunto de productos que sirven
de medios de adquisición de bienes, o conjunto de bienes intermediarios creados en
cada una de las etapas de un largo rodeo.
Si en vez de imaginarnos cómo se forma
el capital en los hechos, pretendemos seguir la trayectoria del pensamiento que da
origen a la noción de capital, deberemos
recorrer las etapas enumeradas por Bohm
Bawerk. La primera corresponde a la noción de parte principal de la deuda, extendida luego a toda suma de dinero colocada
en una empresa, propia o ajena. Capital
—dice el Vocabulario delli Accademici della
Cntsca, 1612— es aquella cantidad .^e dinero que ponen los mercaderes en sus negocios. La segunda etapa la marca Turgot,
quien en sus Reflextons sur la formation
et distribution des rtehesses, dice que
"aquél que cada año recibe más valorea
de los que necesita gastar, puede poner en
reserva el excedente y acumularlo". Estos
valores acumulados son los que se llaman
capital, siendo absolutamente indiferente
que esta suma de valores, o este capital
consista en una masa de metal o en otros
objetos, ya que el dinero (l'argcnt, la plata)
representa toda clase de valores, e Inversamente todoa los valores representan al.
dinero. Juan Bautista Say divulga esta
clon producidos, de los bienes que la naturaleza entrega sin trabajo.
León Walras divide los bienes económicos
en capital y en renta, y considera capital,
sin atender a su destino, aquellos bienes
que pueden ser empleados más de una
vez, es decir, los durables, que no se consumen al primer uso. Inversamente, Knut
Wicksell considera capital los bienes de
producción o de consumo, que se desgastan
rápidamente, -mientras no se encuentren
en poder de los consumidores, y los opone
a los puros bienes naturales que proporcionan una serie infinita de servicios.
Friedrlch A. Hayek, siguiendo a Wicksell,
llama capital al conjunto de aquellos recursos na permanentes, que sólo pueden
ser utilizados de manera indirecta para
contribuir a mantener, permanentemente,
la producción a un nivel, al que no llegaría sin ellos. Friedrlch Kleinwachter entiende por capital los instrumentos o medios de producción.
La preocupación, como se ve, es separar
el capital del no capital; la riqueza o los
bienes como género, de la renta y del capital que son especies, asi como el capital,
de los bienes que la naturaleza brinda en
forma generosa, sin esfuerzo y de modo
permanente.
y abstracta, que proporcionan las diversas
En las definiciones precedentes ya se seacepciones con que veremos empleada la ñala que capital son los bienes que el
palabra capital en la ley, y conducen al productor, o empresario, destina a la creaconcepto de capital, según los usos y cos- ción de nueva riqueza; sentido funcional,
tumbres comerciales, que es el de mayor independiente de la naturaleza objetiva de
aplicación en las cuestiones que plantea los bienes, que irá caracterizando, por si
la vida diaria, y el que nos permite distin- sólo, la noción de capital.
guir, como quiere Vivante, el capital efecStuart Mili señala explícitamente que,
tivo concreto, esencialmente mudable, del para reconocer si un objeto determinado
capital nominal, jurídico, fijado por eí es capital, resulta necesario tener en
contrato.
cuenta la intención de quien lo posee, con
4. Posición objetiva y funcional. En el relación a su destino; por tanto, la discamino que venimos recorriendo se insi- tinción entre capital y no capital deja de
núan desde ya dos aspectos del capital que depender de su naturaleza objetiva para
precisaremos mejor después: uno, que se resultar del pensamiento del propietario,
vincula a su origen, al poder económico por lo que define capital como la riqueza
ahorrado; y otro, a su destino o Inversión destinada a producir.
en bienes concretos afectados a la proRicardo Hildebrand expresa que todo
ducción de nuevas riquezas.
capital consiste, únicamente, en importes
Son muchos, y muy caracterizados, los determinados de valores disponibles para
autores que consideran capital los bienes fines de lucro, o empleados en fines utilide una clase o de una naturaleza deter- tarios, cualquiera sea la forma en que
minada: instrumentos de producción; bie- puedan encontrarse o se encuentren mones durables; bienes perecederos al primer mentáneamente nunca en valores repreuso o perecederos después de varios usos, sentados por objetos determinados. Henry
etcétera. En esta posición, la riqueza se George dice que capital no es una clase
divide en bienes de consumo y en capital, diferente de riqueza, sino una parte de
o se separa el capital, medios de produc- riqueza que difiere de la otra únicamente
en su empleo, que no es satisfacer direc(1) En rae primitivo estado social en el que no
hay división del trabajo, en que apenas se cam- tamente los deseos, sino, indirectamente,
asociándose a 'la producción de otra ribia y dundo cada persona provee a lo que necequeza. Para Francesco Villa el capital suralta, no haré falta almacenar ningún capital.
idea de que el capital no consiste en los
bienes en si mismos, sino en su contenido
de valor, que identifica cosas de naturaleza heterogénea, idea de la que participan
los comerciantes. La tercera etapa la cumple Adam Smith reaccionando sobre la
definición de Turgot. El autor de The
Wealth of Nations divide los bienes en dos
clases, una con destino al consumo inmediato, y otra destinada a procurar ingresos, el capital, a cuya definición ya nos
hemos referido. El libro segundo de su
obra notoria, dedicado a la naturaleza,
acumulación y empleo del capital (stock)
comienza así: "In that rude state of society in whlch there Is no división of labour, in which exchanges are seldom made, and in which every man provides every
thing for himself, it Is not necesary
that
any stock should be stored up'^1), párrafo que destacamos para invocarlo más
adelante, cuando aludamos a la doble representación del capital en las empresas
mercantiles como bienes concretos almacenados, stored up, y como derechos al
capital, stock, según la terminología inglesa.
Llegando aquí por doble camino, estamos
en el umbral por el que pasaremos a considerar las posiciones objetiva, funcional
ge de dos hechos: el ahorro y el destino.
El dinero es capital cuando se destina a
la producción, y lo mismo todos los demás
bienes.
Marfeo Pantaleonl dice que "el capital
no es, pues, una especie de bienes directos
sui generis, sino estos mismos empleados
de un modo determinado, o sea con un
determinado fin"; en una economía de
cambio, cualquier agregado de riqueza permutable por bienes directos para el sostenimiento de los trabajadores, equivale a
un capital cuya cantidad será determinada por el valor de cambio. La moneda, la
tierra, los créditos y todos los bienes con
valor de cambio, son capitales por ese valor.
Cuando hayamos analizado el capital en
el seno de las empresas, y hecho funcionar
el mecanismo racional de la contabilidad
para registrar su incorporación y movimientos, podremos separar la idea de valer, a que alude alguna de las definiciones
precedentes, de los bienes concretos destinados a la producción, y precisar la noción de capital al servicio de las empresas de la más restringida y más jurídica
que alude, exclusivamente, al capital perr
teneciente al propietario.
5. El capital como inversión en empresas. Empresa es un complejo, una unidad
de carácter económico/en la que, en forma
organizada, se reúnen personas y bienes
con el propósito de producir y llevar al
mercado bienes o servicios. Por lo tanto,
el "patrimonio" del empresario puesto a
producir en la empresa resulta ser "capital", de acuerdo con la mayoría de las
definiciones precedentes y las que seguirán. En la empresa no se hace ya distinción de los bienes por su clase o naturaleza; todos contribuyen al fin de la misma,
que es la producción; el dinero con el que
se pagan los gastos y salarios, la tierra, la
planta industrial, las máquinas, las materias primas, todos consumen su productividad y se transformar* en los nuevos bienes producidos, unos de inmediato, otros
por fracciones, y todos se reponen y restauran, física o económicamente, a expensas de la nueva producción. La tierra,
inclusive, debe ser labrada, abonada, conservada de modo que pueda rendir servicios ulteriores. Así resulta que los patrimonios, en su aspecto dinámico —cuando
se los destina a la producción en las empresas—, son capitales.
"Todos los bienes que precisa el empresario —dice Joseph A. Schumpeter— se
hallan en el mismo nivel, desde su punto
de vista".
"Un hombre de negocios se extrañaría
—comenta Irving Fisher— al ver que un
economista aparta como no capital las
materias primas, como hace Kleinwachter,
los bienes destructibles, como Hermann, los
alimentos, como Walras, y sobre todo la
tierra, como hacían la mayor parte de los
economistas clásicos".
El valor actual del conjunto de bienes
que forman la empresa es, según veremos,
de muy difícil apreciación, por distintas
razones, entre otras porque un cuadro
estático de valores no puede representar
a una empresa en movimiento; porque el
valor de cada bien depende de la utilidad
que presta en el conjunto y porque el valor está condicionado a los fines de la
valuación y al futuro de la empresa.
El valor actual del capital económico de
una empresa resulta determinado por los
servicios futuros que se esperan del conjunto de bienes de capital.
El capital de contabilidad o jurídico
mantiene nominalmente el valor en dinero que tenían las aportaciones, y sus incrementos, en el momento de ser incorporados a la empresa.
A todo lo cual nos referimos en los números siguientes y en la voz CAPITALIZACIÓN.
6. Por la contabilidad, método cuantitativo de razonar los fenómenos de empresa, se abstrae un nuevo concepto 'de
capital. "El comercio —hace notar Werner
Sombart— habituó al hombre a orientar
su espíritu hacia la cantidad, a concentrar
su atención e interés en el aspecto cuantitativo de las'cosas. Mientras el productor
precapitalista, sea campesino o artesano,
siempre está dominado por la categoría de
calidad y no ve en los objetos otra cosa
que bienes de consumo cualitativamente
diferentes, el comerciante renuncia desde
temprano a la apreciación puramente cualitativa, por la simple razón de que no
hay lazo orgánico que lo ate a los objetos
o bienes que compra y vende". Para el
comerciante todos son objetos de cambio,
valores que se miden en dinero, y ese intercambio sólo es posible por abstracción
igualando, sumando y restando matemáticamente las cosas más distintas por su
naturaleza. La idea de capital —dice Ludwig von Mises— proviene del cálculo económico, que se localiza en la contabilidad,
principal instrumento de una racionalización, perfeccionada, de la actividad económica. El cálculo de valor, medido en
dinero, es elemento esencial del concepto
de capital.
Es a la contabilidad por partida doble,
monumento racional del capitalismo renacentista, a la que corresponde haber fijado
el doble aspecto del capital, como bienes
concretos destinados a la producción, y
como poder económico transferido a la
empresa por quienes disponen de él. El
capital, aunque se mida y exprese en dinero, consiste en máquinas, materiales y
otras realidades. Desde el primer tratado
de contabilidad, de Fray Lúea Paciólo, De
computis et scripturis, XI de la "Summa
de Arithmetica Geometría Proportioni et
Proportiona.ita", impreso en Venecia en
1494, se alude a esa ecuación fundamental
de la partida doble, cuyo primer téfmino
representa los bienes concretos, y el segundo el fondo de valor o poder económico transferido a la empresa por el empresario. En el capítulo XII de ese tratado,
escribe Paciólo: "Adunque con il nome di
Dio comincerai a poneré nel tuo Giornale
la prima partita del tuo Inventario, cioé
la quantitá dei denari contanti che ti retrovi. E per saper poneré ditto Inventario
al Libro Grande e Giornale, bisogna que
tu imagini due altre termini, l'uno ditto
Cassa e l'altro ditto Cavedale; per la Cassa
s'intende la tua propia ovvero borsa, per
el Cavedale s'intende tutto il tuo monte
corpo di facolta presente" ( - ) . De donde
resulta que para registrar el ingreso de
capital a una empresa hay que hacerlo
imaginando dos términos, uno que corresponde a los bienes o dinero que figurarán
en el activo, y otro la cuenta cavedale,
capital o caudal, que representa el monto
conjunto de poder económico presente
transferido a la empresa.
El capital en sentido estricto será el
valor de los bienes transferidos por los
empresarios a la empresa, aunque ciertas
acepciones más amplias comprendan también el que transfieren los bancos y prestamistas, sobre todo a régimen consolidado
y a largo plazo.
A ese capital-valor, en sentido estricto, están referidas las acciones y las cuotas de capital que, con el nombre de "valores", constituyen un mercado especial en
donde también se opera con los valoresobligaciones, cada vez más similares.
7. Concepto amplio del capital de las
empresas. Desde el punto de vista económico —de economía de la empresa—, el
capital suele tener una significación más
amplia que la noción corriente de apor(2) Asi. en el nombro de Dios, comenzarás a
anotar en tu Diario la primera parte de tu In.ventarlo, esto es. la cantidad de dinero contante
que tengas. Y para poder poner dicha existencia
en el Mayor y Diarlo es necesario qxie imagines
dos términos: uno llamado Caja y el otro Capital;
por Caja se entiende tu propio bolsillo y por Capital el conjunto de riqueza o poder actual.
taciones de los propietarios o empresarios
destacada antes. Esa noción más extensa ha
servido para la formulación de algunas
definiciones de capital, que exceden a las
generalmente aceptadas por el Derecho y
la contabilidad. Arthur Stone Dewing, en
The finantial policy of corporations, dice
que capital es la "parte de la riqueza social, separada con el propósito particular
de organizar una entidad, proporcionándole una especie de fondo para sí misma.
Desde el punto de vista de este significado
fundamental de capital, no hay diferencia
entre que el capital pertenezca totalmente
a la entidad, o que en parte sea propio y
en parte prestado. La distinción entre
propio y prestado, aunque importante desde el punto de vista de la política financiera, es, en definitiva, legal y no económica". De la misma idea es Nico J. Polak
y los autores que cita en el párrafo 39 de
la obra de que nos servimos. Y hasta juristas, como Georges Ripert, sostienen que
"la distinción jurídica entre acción y obligación se atenúa en la práctica, ya que
el Derecho mercantil admite, en provecho
del accionista, el dividendo preferente, e
incluso en determinadas condiciones, la
cláusula del interés fijo (no en el Derecho
argentino) y, además, en provecho de los
obligacionistas, la estipulación de interés
variable", a lo que podría añadirse el derecho, en determinadas circunstancias, a
administrar la empresa (art. 20, ley 8875,
de debentures).
La ley inglesa, Regulation of raüways
act, de 1868, a los fines de la determinación de 'las tarifas, estableció que es capi-
tal de las empresas ferroviarias el obtenido
en el mercado financiero mediante la emisión de acciones y obligaciones, que se in-
vierta en el objeto propio de la empresa.
En esa ley se inspiraron, sin duda, el artículo 9 de la ley Mitre, número 5315, el
4° de su reglamento del 30 de abril de 1908,
y el 17 de la ley de la provincia de Córdoba, número 2042, de concesión a la Compañía de Luz y Fuerza *.
* Con independencia del aspecto doctrinal que
se trata en esta voz, y refiriéndonos al meramente
legislativo, se ha de señalar que, con respecto al
problema del capital en las empresas, el Estado
interviene en diversas formas y por variarlos motivos en la forma de valuación y fijación de conceptos. Asi, en materia de sociedades anónimas,
queda radicado en la Inspección General de Justicia el control de los balances y aceptación de
los montos fijados por las empresas, o modificación en caso de que no se comparta el criterio de
los directores. Con la creación de la Superintendencia de Seguros, han quedado sometidos a su
control los balances y, consecuentemente, las
cuentas de capital de las compañías de seguros,
ahorro y capitalización. Para los Bancos e instituciones financieras, es el Banco Central quien
8. El concepto de capital, como fondo
abstracto de valores, trasciende al campo
de la economía. Correspondió a John Bates Clark desarrollar, en el campo de la
Economía Política, el concepto de capital
del modo como fue concebido por los comerciantes, usando de la contabilidad como instrumento de mensuraclón racional
de los fenómenos de empresa. La atrayente y brillante concepción de Clark es
combatida por Bóhm Bawerk, por el peligro que, por eso mismo, significa y por
la ambigüedad que le imputa el destacado
representante de la escuela austríaca.
Karl Menger, sin embargo, había recomendado que, para no perderse en los
vericuetos y enredos de las definiciones
científicas, era necesario volver al lenguaje popular y atender al sentido que de
capital tenían los comerciantes. "El concepto real del capital —dice este autor—
comprende el patrimonio de una economía
de adquisición, cualquiera sea su naturaleza desde el punto de vista técnico, en
tanto que su valor en dinero sea objeto de
nuestro cálculo económico, es decir, que
este patrimonio se nos presente en la contabilidad como una suma de dinero que
goce de intereses".
El jurista Kühnast consideró capital el
valor de la fuerza productiva contenida en
los bienes materiales o en el conjunto de
los valores materiales productivos; y el
economista Mac Leod "the power its owner
has of purchasing what he wants" ( 3 ),
pero es Clark quien divulga entre los economistas el doble aspecto del capital destacado por la contabilidad: por una parte
los bienes concretos, reunidos en conjunto
organizado, pero siempre cambiante, y
que se representan en el activo de los
balances; y por la otra, el fondo permanente (permanent fund) de riquezas productivas expresado en un valor que los
comprende y unifica, que figurará en el
pasivo como urr nombre o término abstracto. Dice Clark que cuando existe un
cuerpo permanente cualquiera de géneros
en constante cambio, se los designa con un
término abstracto. ''De una caída de agua
compuesta por gotas, que cambian rápidamente, se dice que es una fuerza líquida
en razón de que la fuerza es el elemento
permanente. Una serie sin fin de seres
dicta normas sobre la materia. Por otra parte, j
en materia Impositiva, están sujetos al control los
balances y cuentas patrimoniales de todos los
contribuyentes cuando se trate de Impuesto a loa
réditos, beneficios extraordinarios y actividades
lucrativa». (N. de la R.)
(3) Poder que tiene su propietario de comprar
aquello que quiere.
humanos se designa con el nombre de
humanidad, una serle sin fin de trabajadores se designa con el nombre de trabajo..." y del mismo modo, dice Clark,
capital es el fondo durable permanente de
riqueza productiva o un fondo de valor
que, en contraste con los bienes concretos
que cambian y se destruyen, tiene una
existencia continua.
Entre los economistas que participan de
este concepto de capital desentrañado por
la contabilidad y por los comerciantes,
corresponde citar a von Mises, cuya idea
del capital ya dimos en el número 6, a
Kdwing Caimán, para quien el mejor método de evitar dificultades es "usar el término capital en el sentido perfectamente
definido y útil en que se usa habitualmente por los comerciantes y las personas
inteligentes cuyo lenguaje no se ha corrompido por una familiaridad excesiva
con los equivocados esfuerzos de los economistas de mejorar su lengua materna",
así como a E. H. Knight, a Gustav Cassel,
a Nicklisch y otros.
La misma idea o noción abstracta del
capital, como podef, se encuentra antes y
después en las definiciones de Schumpeter,
quien considera el capital un fondo de
poder adquisitivo o, más precisamente, la
suma de medios de pago disponibles en
cualquier momento para su transferencia
a los empresarios; en la de Komorzynsky,
que lo define como una potencia que encuentra su fundamento, sea en la facultad
de disponer de las fuerzas productivas a
los fines del desarrollo de la economía
capitalista, sea en el poder de disposición
de un poder de compra, en vista a la adquisición de bienes de consumo; en la de
Amonn, para quien el capital es un poder
de adquisición individual acumulado, concentrado y abstracto, utilizado en una
economía fundada en el cambio; en la de
Polak, quien dice que es nina potencia
(poder de compra) acumulada que permite adquirir mercaderías que no están aún
retiradas del mercado, para ser colocadas
a disposición del consumidor; en la de
Sombart, que llama capital a la suma de
los valores de cambio que sirve de base
real a una empresa capitalista; y en la de
Marx, .para quien los instrumentos de producción, en manos de los capitalistas, son
un poder de explotación y dejan de ser
capital,y, por ende, poder de explotación,
en manos de los trabajadores.
9. Posición de Fisher. El factor tiempo.
Quedaría Incompleta toda exposición rela-
tiva a la formación del concepto vigente
sobre capital si no dedicáramos, por entero, un párrafo a la posición de Irving
Fisher, "el gran contador de la economía", es la existente, dentro del cuadro del cacomo le llama Aquiles Loria a título de ' pital, entre el activo y el pasivo, entre la
elogio.
riqueza, o valor de la riqueza, y el valor
Fisher atribuye el fracaso de las defi- del derecho de propiedad.
niciones que analiza al afán de hacer
En uno de los primeros diccionarios en
clasificaciones de la riqueza en capital y que ya se usa la palabra capital, con el
no capital, fundadas en sus condiciones sentido de esta nota, se establecía: "capinaturales. El capital comprende toda cla- tale dicitur bonum omne quod possedise de riqueza. La distinción entre capital tur" («).
y renta, su principal preocupación, sólo
"Riqueza y derecho de propiedad —dice
puede lograrse poniendo la riqueza en re- el profesor de Yale— son dos términos colación con el factor tiempo, desde un do- rrelativos. La rique2a es el objeto poseído;
ble punto de vista. Si se considera la ri- la propiedad es el derecho abstracto de
queza en un momento del tiempo, se tiene posesión. Los dos conceptos mutuamente
un stock, un fondo, un capital, y si se la se suponen. No puede haber riqueza sin
observa durante un lapso, se tiene una derecho de propiedad a qué aplicarse, ni
corriente, un flujo, una renta. El capital
derecho de propiedad sin riqueza a qué
es, pues, un fondo de bienes, mientras que aplicarse". La propiedad a que aquí se
la renta resulta una corriente de servicios. alude tiene un sentido más extenso que
Las definiciones de Fisher son, para ca- el derecho de dominio, pues incluye, adepital, un stock de riqueza existente en un más de la posesión y todos los derechos
instante del tiempo, y, para renta, un reales, los derechos de crédito y personaflujo (ílow) de servicios durante un pe- les.
ríodo de tiempo. La definición de capital
Esta correlación entre bienes y propieen Fisher es extraordinariamente com- dad, expresada en valor, es la que permite
prensiva, pues incluye bienes de todo gé- encontrar éste, tanto por estimaciones dinero consumibles y durables, la tierra, el rectas de la riqueza patrimonial neta,
dinero y hasta el equipo inmaterial for- como de los derechos sobre aquélla, vale
mado por los conocimientos y capacidad decir, tanto por el activo como por el pade las personas. Además, como Clark, de- sivo. Las constantes incongruencias que
signa capital no precisamente a los bienes
surgen al querer realizar prácticamente la
que forman el stock o existencia de riquevaluación, no atenían contra la necesaria
za, sino a su valor.
igualdad "Riqueza = Derechos de propieFisher dice que a los economistas les
dad", sino demuestran el fracaso de todos
habría bastado, para no caer en la enorme
confusión sobre la naturaleza del capital y
•de la renta, prestar alguna atención a los
libros de comercio. "Los registros comerciales implican un reconocimiento práctico,
aunque inconsciente, del principio de tiempo que proponemos aquí. La cuenta del
capital (capital account), por ejemplo, nos
da la situación de un ferrocarril, en cierto
momento., mientras que la cuenta de la
renta (inconie account) nos indica sus
operaciones durante cierto período". Estas
son todavía las dos cuentas fundamentales
del sistema de contabilidad por partida
los métodos de valuación.
En el número 3 ya anticipamos, citando
a Adain Smith, la correlación advertida en
la terminología inglesa entre existencias
(slored up) y acciones de capital (stock,
or sharcs of capital), y en el número 12
volveremos sobre este mismo tema.
10. Patrimonio, capital y hacienda mercantil. Patrimonio, capital y empresa o
hacienda mercantil, son nociones afines,
igualmente indefinidas y polémicas. El
orden en que hemos colocado los términos
corresponde a su cronología.
Patrimonio es una noción clásica del
doble que, entre nosotros, se denominan
"Balance General" y "Cuenta de Pérdidas
y Ganancias", y cuya preeminencia relativa es materia de discusión. La cuenta
Derecho civil precapitalísta vinculada, y en
la mayoría de las concepciones, inseparable, de la de persona. En el Derecho mercantil se emplea actualmente la expresión
patrimonio por analogía y por comodidad
de lenguaje, para significar el aspecto
concreto y efectivo del capital de los comerciantes, afectado a su comercio y a
veces como sinónimo de hacienda mercantil.
Patrimonio, capital y empresa son no-
primera es el cuadro estático de los valores positivos y negativos de las partidas
del capital, y la segunda la relación dinámica de los servicios y deservicios —
valga la expresión— prestados por ese capital en el ejercicio, o período de tiempo.
Ambos cuadros tienen una vinculación
necesaria; se discute, si es de causa a
efecto y, en tal caso, cuál es la causa.
Otra correlación, destacada por Fisher,
(4)
poseen.
Capital se llama a los bienes que todos
clones que se originan en tiempos y en
disciplinas diferentes: la primera es antigua y estrictamente jurídica; la segunda,
económica, del Renacimiento, y la tercera,
moderna, creada por la vida mercantil con
el auxilio del Derecho, la economía y la
contabilidad, con aspiración a constituirse
en el principal sujeto, u objeto, de una
ciencia nueva que, con el nombre de Betriebswirtscñaftslehre, se afirma en Alemania a partir de la primera guerra de
este siglo.
Tanto patrimonio, como capital, como
hacienda mercantil o industrial, son nociones abstractas, representativas de un
conjunto de bienes o de derechos sobre
éstos, valuables en dinero. Las diferencias
pueden encontrarse en las clases de bienes y derechos que comprenda el conjunto,
en su relación con el concepto de persona
natural o jurídica, o en los fines.
Son nociones, insistimos, que nacen en
épocas y en campos diferentes, para referirse a cosas semejantes, vistas desde
distintos ángulos y que luego se influyen
y penetran, tendiendo a la unificación. A
los fines de esta nota, y sin desconocer esa
tendencia, las tomamos como quedaron al
llegar a un grado de perfección que las
impuso en su respectiva disciplina, sin
acercarnos demasiado a teorías modernas
que van borrando los rasgos diferenciales.
"El patrimonio de una persona —dice
Vélez Sársfield en la nota al artículo 2312
del Código civil— es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de valor
pecuniario, es decir, como bienes. Es la
personalidad misma del hombre puesta en
relación con los diferentes objetos de sus
derechos. El patrimonio forma un todo
jurídico, una universalidad de derechos
que no puede ser dividida sino en partes
alícuotas, pero no en partes determinadas
por si mismas, o que, puedan ser separadamente determinadas". El patrimonio es de
naturaleza puramente intelectual, según
Aubry y Rau; es la idea abstracta de
una unidad jurídica, para Zachariae, o
un ente de razón distinto de los bienes
que lo componen, como dice Demolombe,
lo oue tiene mucho de parecido, lógicamente hablando, con la idea abstracta de
capital expuesto en los números 6 y 8.
La hacienda mercantil es, si nos atenemos a la definición de Francisco Ferrara
(hijo), aquella organización económica que
tiene aptitud para producir un rendimiento, que posee capacidad para crear
riqueza, que representa substancialmente
un capital, independiente de la individualidad física de la persona que, en un de-
terminado momento, esté al frente de ella.
El artículo 2555 del Código civil italiano
de 1942 la define como "el complejo de
bienes organizados por el empresario para
el ejercicio de la empresa". En nuestro
Derecho, los artículos 1<? de la ley 11.867
y 11, inciso d, de la ley 12.692, determinan
analíticamente, y en forma no del todo
concordante, qué debe entenderse por establecimiento comercial. También la noción
que se tiene de hacienda es abstracta, y
se discute si constituye una universalidad
de hecho o de derecho. (Ver la nota de
Isaac Halperin sobre transmisión de establecimientos comerciales e industriales
en "Anales de Legislación Argentina",
Complemento, años 1920 a 1940, La Ley,
Buenos Aires, 1953, pág. 524.)
Nosotros, por ahora, sólo nos' animaríamos a decir que hacienda mercantil se
distingue de patrimonio, en que aquélla
es una organización económica de carácter dinámico independiente de persona
determinada y que se distingue del capital
en que tal organización incluye, además
de éste, elementos personales e ideales.
El capital forma parte de la hacienda
mercantil, pero no es toda ella. El factor
organización, cuarto agente de la producción analizado por Marshall, es preponderante y unificador del trabajo y de los
bienes, en el concepto de hacienda, y le
da la potencia productiva característica.
En forma muy sintética podríamos decir
que patrimonio es el conjunto de bienes
o de derechos de una persona, y hacienda
el conjunto de bienes de una organización.
Como nuestro propósito es destacar la
noción de capital, deberá permitírsenos
que descuidemos las otras nociones con
que se la compara, que deberán verse en
las voces respectivas.
Desde el punto en que estamos colocados para hacer esta nota, territorios del
Derecho comercial y la contabilidad, advertimos entre capital y patrimonio diferencias que consideramos interesante destacar para reflexiones que han de seguir. El
fin del capital es la producción, y el del
patrimonio la erogación, al servicio de la
persona a que pertenece; el capital se
transforma, destruye y reconstruye en el
proceso productivo, y el patrimonio se
mantiene; lo que se consume o eroga es
la renta; positivamente no es posible asociar en el patrimonio a otra persona (art.
1651 del Código civil), y la sociedad en los
capitales es cosa normal; a cada persona
corresponde un sólo patrimonio, y eri cambio, una persona puede tener diversos capitales y un capital ser de diversas personas; las ganancias o rentas del capital
son la resultante de comparar el valor del
monto de los bienes existentes al principio
de un período con el que tienen al final,
y las rentas del patrimonio son los frutos
naturales o civiles y los productos desprendidos de la fuente (arts. 2329 y 2330
del Cód. civ.); el crecimiento del patrimonio, físicamente o en valor, es patrimonio
y el crecimiento ÜL-I capital, aparente a
veces —caso de desvalorización monetaria— es ganancia, aunque, por ciertos escrúpulos, se la clasifique en rubro aparte
y se distribuya entre los socios de modo
diferente; los capitales son fácilmente
transferibles y no asi los patrimonios.
El patrimonio adquiere homogeneidad
por ser conjunto de derechos pertenecientes a una persona o por tener el mismo
fin y la unidad del capital resulta de su
valor, o poder económico. Patrimonio es
una noción esencialmente jurídica, y capital, idea y palabra de contenido económico y de contabilidad.
Respetamos para patrimonio el carácter
de universalidad jurídica de honda raigambre histórica, de gran valor sin duda,
que tiene la aureola del Derecho romano,
pero las abstracciones a que nos referimos
en esta nota son conceptos lógicos que
sirven para comprender lo que es capital
y lo que es hacienda mercantil, sin que le
atribuyamos realidad o sustancia.
El orden, la proporcionalidad, la correlación, la armonía y hasta la belleza que
puede existir en la composición de los elementos de un capital, o en la estructura
de una empresa, son aspectos adjetivos,
de carácter técnico, que mejoran y dan
eficacia al conjunto, pero no quitan a sus
elementos la propia individualidad jurídica.
Dar a la organización, a la eficacia, al
aviamiento del conjunto, la categoría de
un "universal", sería reproducir disquisiciones de gran importancia para sutiejercicios dialécticos de consecuencias
.eticas, que no estamos en condiciones
en momento de abordar. El capital es,
sencillamente, un conjunto de bienes concretos, organizados y cambiantes, afectaÍdos a la producción, expresados en el
pasivo de las empresas por un fondo permanente de valor. Los bienes del activo no
constituyen una universalidad ni jurídica
ni de hecho, pues conservan todos su individualidad.
El fondo permanente del pasivo no es
sino la representación del valor-capital,
concepto abstracto de utilidad práctica.
La hacienda mercantil es un conjunto
de elementos que incluye el capital, que la
ley protege y nada más.
Dejamos deliberadamente de lado toda
cuestión relacionada con la personalidad
jurídica, por más que se vincule con la
naturaleza, también jurídica, del patrimonio, de la hacienda mercantil y del
capital, pues ello será materia de otra
voz.
11. Relación entre capital y renta. La
noción de ganancia en los negocios es tan
polémica como la de capital, y quien quiera
tener una idea del estado actual del problema debe consultar los leading case
americanos "Eisner v. Macomber (252, U.
S., 189-1920) y "Tooey v. Percival Co. (182
N. W., 403.405, lowa, 1921), el informe del
Grupo de Estudios sobre las ganancias de
los negocios, designado por la "Rockefeller Foundation" con la colaboración del
Instituto Americano de Contadores, "Changing concepts of business income" (Macmillan, N. York, 1952), los informes de las
comisiones Tucker y Cohén, nombradas
en Inglaterra por el canciller del Exchequer en 1949 y 1951, y el informe de la
comisión Flanders del Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, constituida en 1948.
En lo que se refiere a los patrimonios
de erogación, a que en el número anterior
nos referimos, la distinción entre lo principal y la renta suele aparecer más clara.
Los frutos naturales y civiles son un flujo
o emanación que se separa del bien principal en circunstancias fácilmente perceptibles por los sentidos; los productos también pueden verse fluir, pero plantean el
problema del agotamiento del bien principal (arts. 2329 y 2330 del Cód. civ.).
Separar el capital, de la renta, en las
empresas productoras, es siempre difícil.
En ellas el capital se vuelca, se disuelve,
se sume en el proceso productivo y la separación periódica, siempre arbitraria, es
función de contabilidad basada en principios discutibles. Ganancia es el producto
neto, después de haber cubierto todos los
gastos y haber tomado todas las previsiones para la conservación y reposición del
capital, enunciado pacífico con el que es
tan fácil concordar como difícil ponerse
de acuerda en el modo de realizarlo. La
producción anual, dice Adam Smith, se
divide en dos partes, una destinada al
consumo (la renta) y la otra, frecuentemente mayor, se destina a reemplazar el
capital.
Don Antonio Maura hacía notar, en su
trabajo sobre "El capital y sus productos",
leído en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación en 1909, que no hay ganancia sin que se repongan las mermas
del capital, sin que se mantengan en buen
estado de conservación y de fecundidad y
productividad ios bienes.
Debe tenerse en cuenta, para ia mejor
comprensión de algunas disposiciones o
conceptos, que la noción clara de qué hay
que cargar a los gastos de explotación, las
amortizaciones técnicas (desvalorizaron
por uso) y los agotamientos (disminución
de sustancia) para determinar la ganancia liquida y conservar el valor capital,
no tiene en el medio ambiente mercantil
y de las cuentas, antigüedad mayor de un
siglo, y su difusión es de reciente data.
Aumenta la confusión entre lo que * es
patrimonio o capital y lo que es renta,
porque a veces se resuelve, o se opina,
sobre jo que son ganancias por quienes
no pueden desprenderse de sus ideas romanistas de patrimonios estáticos, o sobre
lo que son frutos patrimoniales, por quienes tienen una mentalidad formada en
los principios del capitalismo moderno, de
carácter dinámico, y por el Sistema de
cuentas de partida doble. Xilama la atención, a quien se haya formado en las normas de la vida mercantil, lo dispuesto por
los artículos 2884 y 2885 del Código civil,
de donde resulta que los gastos necesarios
para restablecer o'reintegrar el bien productivo son a cargo del capital o, mejor
dicho, del nudo propietario, asi como sorprende que se diga por abogados que en
una compañía mercantil no todas las
ganancias son frutos, y que no lo serán
las cantidades que vayan a engrosar e!
fondo de reserva, y en ciertos casos, tampoco los que se inviertan para ampliar el
capital, criterio que no es compartido por
ningún comerciante, industrial o contador.
Mercantilmente, los frutos son ganancias.
Las reservas son ganancias reservadas y
las ganancias, o frutos, que se invierten
en ampliar el capital, son, primero, ganancias, aunque después, como todas las ganancias, por el proceso de capitalización,
pueden convertirse en capital.
Si estuviera resuelto este primer problema, mediante un corte vertical que separe la producción neta, de la riqueza que
se destina a reponer el capital, queda un
segundo, de no menor envergadura, el de
determinar qué parte de esa producción
neta remunera al capital y cuál a los demás factores asociados en la producción.
Además, el capital, al confundir su sustancia con la de la producción y al reponerse, se reestructura periódicamente, y
como el orden y distribución proporcional
de sus elementos influye en su valor, esa
variación —piensan algunos— tendría que
ser apreciada subjetivamente y computada
para la determinación de las ganancias o
de las pérdidas, lo que —a nuestro juicio—
implicaría actualizar resultados futuros.
De todo ello surge la importancia que,
para la correcta separación de la ganancia, y del capital, tiene el sistema de contabilidad, ei criterio de valuación, la calificación de los egresos y su Imputación,
etcétera, etcétera.
Sin entrar en detalles complicados de
técnica, sobre la distinción entre gasto e
Inversión; «obre los efectos de la variación del poder adquisitivo del dinero; sobre la atribución de ganancias a los distintos períodos de tiempo; sobre ganancias
de explotación y ganancias de capital,
etcétera, debemos afirmar categóricamente, por ser un principio de salud para la
economía social y privada, que no hay
ganancias "reales" mientras el capital no
esté conservado y repuesto, mientras no
quede a salvo la sustancia. Salva rerum
substantia.
Pero qué es ia sustancia; ¿son los bienes
concretos o su valor?
No pretendemos resolver ahora un problema que, desee siempre, se mantiene en
pie. Aplicando principios conservadores del
capital, sí nos urgieran un pronunciamiento, diríamos que para que haya ganancia
•tiene que haber aumento de las dos clases, de sustancia y de valor.
Incluir en el estado patrimonial el mayor valor, que es consecuencia del mejor
ordenamiento del capital, la mayor eficiencia, etcétera, es, según unos, motivo
de sospecha; según otros, una mancha.
Las variaciones de valor de los bienes
del activo y más aún d£l activo como conjunto, deben ser ignoradas por la contabilidad —dicen las autoridades en la materia— para la determinación de las ganancias de ejercicio realizadas y líquidas.
"El propósito del balance es, ante todo,
poner de manifiesto que la posición financiera de la empresa es, por lo menos,
tan buena como se establece; no demostrar que no es o no puede ser mejor".
(Newton y Bimiinghan, Small Arms Co.,
1906-2 Ch. 378.)
Existe aún otra relación más intima entre capital y ganancia, que consiste en
determinar, según dijimos, cuál sea causa
y cuál efecto. Si se repara en los bienes
concretos, como instrumentos de producción, el capital seria la causa, pero si el
capital es valor, el capital es el efecto, ya
que resulta de un cálculo fundado en el
valor actual de los servicios netos que ese
capital puede proporcionar en el porvenir. Y aquí, apariencias, nos llevarían a
la extraña paradoja de que una ganancia
mal determinada, por exceso —vale decir,
descapitalizante— serviría para calcular
un valor del capital, erróneamente mayor.
"Una empresa —señala Ceccherelll— que
en un ejercicio ha producido un fuerte
rédito, puede haberlo producido en detrimento de su funcionalidad futura, mientras que una empresa que ha perdido puede, al mismo tiempo, haber mejorado las
condiciones de su futura funcionalidad".
Georges Ripert añade que "las sociedades
saben hacer uso de esta confusión entre
renta y capital, que permite toda clase de
combinaciones".
12. Relación entre el valor de los bienes
y el de los derechos. Volviendo a aquella
ecuación destacada por Fisher a que aludimos al final del número 9: Riqueza o
bienes =á= Derecho de propiedad, ecuación
fundamental en el sistema de cuentas por
partida doble, resultaría que el valor del
capital de las empresas tanto puede determinarse por estimación de los bienes, como
de los derechas o títulos representativos.
La experiencia, sin embargo, demuestra
que el valor de los derechos de propiedad
a la totalidad del capital de la empresa,
establecido por la cotización de estos derechos o títulos en el mercado o Bolsa,
nunca coincide (salvo casualidad) con el
valor atribuido a los bienes por apreciación directa, lo que da lugar a un sinnúmero de argumentos que apenas vamos a
Insinuar. Se advierte, por de pronto, antes
de confesar rotundamente el fracaso de
los métodos de valuación, como lo hiciera
en el número 9, que los bienes del actlVo
no valen individualmente sino en función
del conjunto de que forman parte, por lo
que la suma de los valores aislados no
equivale al valor del conjunto organizado,
o empresa, de "donde surgen los términos
plusvalía, valor de organización, avíamlento, llave, etcétera, de que se hablará en la
voz respectiva. El valor capital de las
empresas, además, está influido por el fin
de la valuación, y no es lo mismo el criterio para valorizar un negocio próspero en
marcha que para aquel que está en trance
de liquidación, ni lo mismo el valor del
capital con fines fiscales, que para una
fusión, etcétera (J. C. Bonbright, The Valuation of Property, N. York, 1937, t. I,
pág. 3). En cuanto a los valores de los
derechos representados por el interés, cuo-
tas o acciones de capital se señala, concordantemente, que tampoco puede resultar de atribuir a los títulos un valor
homogéneo, superior o inferior al nominal,
pues las acciones sueltas que se venden en
los mercados no valen lo mismo que los
lotes mayoritarios, que no están en los
mercados, sin perjuicio de otras alteracio-
nes causadas por el interés de concurrir a
una asamblea a ejercer ciertos derechos, o
por motivos de orden especulativo. (Ver
número 4 de la voz CAPITALIZACIÓN.)
Por lo tanto, la igualdad: Riqueza o
bienes = Derecho de propiedad, sólo es
verdad en abstracto por los motivos que
se dieron en el lugar antes recordado. En
la vida de las empresas, la igualdad se
da, real y numéricamente, cuando el activo, en el momento inicial, está constituido por dinero o cuando, en el momento
final de la liquidación, el capital de la
empresa se ha reducido a dinero.
A esta Igualdad, aunque teórica, se le
atribuye importancia para garantizar la
integridad y fijeza del capital, como veremos después.
Como final de este párrafo, dedicado a
la relación entre los bienes del activo y
los derechos que figuran en el pasivo, y
preámbulo del siguiente, relacionado con
la naturaleza jurídica del capital, vamos
a transcribir expresiones de Milo Kimball
sobre el capital. "El capital de una sociedad —dice ese autor— es el valor de los
bienes disponibles por la gerencia para la
marcha del negocio. Es la caja, la tierra,
los edificios, las máquinas, el equipo, las
existencias; dicho en forma breve, el activo de la sociedad. El capital en acciones
de una sociedad representa el derecho de
propiedad o interés de los propietarios en
la sociedad. Pero el derecho de propiedad
no es propiedad del activo de la sociedad.
La propiedad de las acciones de capital es
propiedad de la sociedad, la cual, a su
vez es la dueña del activo".
El mismo pensamiento expresa Georges
Ripert a lo largo del libro que tuvimos a
la vista, cuando dice que los accionistas
no son empresarios ni propietarios, sino
acreedores, y que por eso figuran en el
pasivo junto con todos los demás que tienen derechos sobre la empresa, como conjunto de bienes, pero no en ningún bien
en particular. "El accionista tiene un derecho contra la sociedad, no en la sociedad". "La empresa domina la propiedad".
"El balance, dice en otra página el profesor de Derecho de París, señala admirablemente este carácter del capital. La empresa está personificaba; el capital está
incorporado al pasivo, es una deuda de la
empresa. Encuentra su contrapartida en
los elementos del activo. Estos elementos
no pertenecen ni -han pertenecido jamás
a los accionistas".
13. El capital, noción jurídica. El Código
civil argentino define el capital social, en
el artículo 1649, como "la totalidad de las
prestaciones que consistiesen en obligado-
nes de dar", las que a su vez están definidas en el artículo 547. Tales prestaciones
han de ser susceptibles de apreciación pecuniaria.
Vivante proporciona- una noción de patrimonio comercial y de capital que aunque no la suscribamos enteramente, cuando lo considera universalidad de Derecho,
explica bien la relación y diferencia entre
los bienes mudables y concretos del capitsl
económico efectivo y la noción abstracta
y pasiva de capital nominal. (Trattato,
t. II, pág. 191, Milán, 1923.)
"El patrimonio de una sociedad, dice
este autor, es el conjunto de todas las relaciones jurídicas de las cuales aquélla es
titular, relaciones de propiedad, de goce,
de garantía, sobre cosas corporales o incorporales. Este patrimonio es esencialmente mudable, según las vicisitudes de los
negocios, pero representa constantemente
los caracteres jurídicos de v.na universalidad de derecho, a nombre y perteneciente
al ente social. Su unidad se refleja en el
inventario único, en el balance único que
la sociedad debe hacer, aunque tenga varias sedes o sucursales; se refleja en la
garantía conjunta que todos sus bienes
ofrecen a los acreedores sociales. La misma distinción que vulgarmente se hace
a propósito de los comerciantes entre patrimonio comercial y patrimonio civil,
carece de razón de ser, porque la sociedad no tiene sino un patrimonio comercial".
"Frente al patrimonio o capital efectivo,
esencialmente mudable, está el capital
nominal de la sociedad, fijado por el contrato en una cifra estable, con una función contable y jurídica y una existencia
de derecho y no de hecho. Todos los esfuerzos legislativos tienden a hacer coincidir, en el momento en que se constituye
la sociedad, el valor del patrimonio social
con el monto del capital: después esta
coincidencia, momentánea, cambia, favorable o desfavorablemente, según las vicisitudes económicas de la sociedad. La
diferencia entre el patrimonio siempre mudable y el capital —cifra constante—, no
es acompañada en el balance por variación
'del capital fijo, sino por variación de los
fondos accesorios, de las reservas, de las
ganancias y de las pérdidas, que sumadas
algebraicamente al capital representan el
patrimonio íntegro de la sociedad. El capital constituye un saldo fundamental y
constante para la formación del balance
social; y, como tal, debe figurar en el pasivo de cada ejercicio por la suma establecida en el acto constitutivo, de manera
que, contraponiéndose al mismo, se inscri-
ba en el activo un fondo equivalente de
bienes, créditos, o de pérdidas para garantía o para advertencia de los acreedores
sociales. C_mple asi la función de moderador legal y contable de la vida de la
sociedad; determina en ésta su función
reguladora; cuál es el límite máximo de
las utilidades que se pueden repartir; cuál
ha de ser el monto de las reservas; cuándo se debe proceder a la disolución de la
sociedad o cuándo debe modificarse el estatuto social a causa de las pérdidas sufridas. Diré a modo de imagen, que este
capital, nominal y abstracto (nomen juris), cumple frente al patrimonio o capital
real, la función de un recipiente para medir áridos que algunas veces superan la
medida y otras no alcanzan a llenarlo. La
confusión entre estos dos instrumentos de
la vida de la sociedad, formal el uno, material el otro, puede dar lugar a muchos
equívocos peligrosos para la interpretación
de la ley, si no se advierte su diferencia".
La generalidad de los comercialistas señalan, como Vivante, que la figuración pasiva del capital es una resultante del sistema de contabilidad por partida doble y
que equivale en principio a los valores incorporados al activo destinados al comercio o industria. En las sociedades de capital
fijo (anónimas y de responsabilidad limitada) , el capital social, pasivo, no puede
variar mientras no sea modificado legalmente el acto constitutivo.
"Las acciones pueden aumentar o disminuir de valor, el patrimonio social aumentar o disminuir —dice Alfredo de
Gregorio—, pero se mantendrá siempre
invariado en el pasivo el rubro del capital
social", por ser un elemento fundamental
que está en relación con el ordenamiento
lagal de la sociedad y representa la parte
del patrimonio social ofrecido a la garantía de terceros que detiene y denuncia la
descapitalización de la empresa.
A la igualdad teórica entre el valor de
la riqueza, bienes o patrimonio mercantil
neto, y los derechos del propietario sobre
aquéllos, representados en la cuenta de
capital en el pasivo, a que dedicamos el
número anterior, alude también Tullio Ascarelli y muchos otros. Las diferencias exteriorizadas por la gestión se registran,
como se ha dicho, en cuentas suplementarias, que llevan al conocimiento de terceros los aumentos o disminuciones del
capital original, nominal. Los aumentos o
disminuciones de valor, no exteriorizados,
constituyen reservas ocultas o pérdidas cubiertas que se pondrán de manifiesto en
la liquidación final.
El principio ,de la invariabilidad del
capital, en las sociedades de capital fijo,
cumple, en la mejor forma posible, su función de asegurar la integridad del fondo
de valores incorporado a la empresa que
sirve de garantía a los acreedores de la
misma.
Son numerosa;, las disposiciones legales
que, fundadas en este principio, impiden
que el capital efectivo de la empresa anónima (sociedad de capitales como exageradamente la define el art. 313, Cód. de
com.) pueda ser inferior al jurídico o nominal. Lo contrario, no sólo es bien visto
por las leyes y principios conservadores de
contabilidad, sino que se estimula en toda
forma.
Veamos algunas:
a) El articulo 318 del Código de comercio argentino y la publicidad cumplen, con
tal fin, sí bien de modo débil, poniendo
topes mínimos a la suscripción y a la integración del capital autorizado. El artículo 8 de la ley española del 17 de julio de
1951 establece, en forma más decidida,
que no podrá constituirse sociedad alguna
(anónima) que no tenga su capital suscripto totalmente y desembolsado en una
cuarta parte por lo menos, con lo que se
suprimen las acciones en cartera o a emitir. Tal sistema de suscripción total —que
no tiene vigencia en nuestro país—, es,
podría decirse, norma del Derecho continental europeo, desde la ley francesa de
1867 —modifica en 1893—, cuyo artículo
1"? así lo dispone.
b) El artículo 321 del Código argentino,
que sirve a igual propósito, lo hace también de modo imperfecto. El capital, para
evitar aguamientos, debe ser integrado con
valores productivos, y los promotores o
fundadores sólo deberían reservarse una
cantidad limitada, en cuanto a la tasa y
al tiempo, en los beneficios sociales. Así
lo dispone el Código civil italiano de 1942
(art. 2340) y la generalidad de las legislaciones, y ésa es la interpretación que en
la vida comercial, generalmente se da a
nuestro artículo, aunque no resulte de su
texto. (Ver el número 3 de la voz CAPITALIZACIÓN.)
c) Los artículos 283 y 334 son, en cambio, más categóricos en defensa del principio de la integridad, que algí ñas otras
legislaciones de su tiempo, al disponer que
sólo de las utilidades líquidas y realizadas
puede acordarse dividendos, aunque sean
preferidos. El artículo 181 del Código de
comercio italiano de 1882 permitía abonar
por no más de tres años, ni en medida
mayor del 5 por ciento, intereses "intercálanos" a cargo del capital, en el caso de
compañías industriales que tienen un período de construcción largo.
d) Los artículos 317 y 354, inciso 4"?,
sancionan la reducción o cambio de destino de los fondos sociales.
e) Los artículos 363 y 364 obligan a
reforzar el capital nominal o jurídico mediante la formación de reservas e impiden
su deterioro, prohibiendo la distribución
de ganancias que no sean realizadas y líquidas.
f) El artículo 343, con el mismo propósito de procurar el mantenimiento de la
integridad del capital, prohibe adquirir
por cuenta de la sociedad acciones de ésta,
salvo que lo sea con utilidades realizadas
y las acciones estén pagadas íntegramente. Esta norma está en pugna con lo dispuesto en el artículo 354, y es más rígida
que lo que sobre la misma materia se establece en otros países. El artículo 628 del
Código suizo de las obligaciones, prohibe,
como el argentino, a las sociedades anónimas, adquirir sus propias acciones, pero
establece las siguientes excepciones: 1),
cuando se trate de una amortización prevista en el estatuto; 2), cuando se reembolse el capital por decisión de la asamblea; 3), cuando tenga por objeto cobrar
créditos sociales en mora; 4), cuando se
trata de operaciones que, según el estatuto, entren en el objeto social.
Alfredo de Gregorio, en la obra que incluímos en la bibliografía, dedica los párrafos 155 al 157 a la amortización financiera del capital, considerando el caso de
empresas cuyo objeto económico se agota
por el transcurso del tiempo, lo que obliga
a pareja reducción del capital jurídico,
pues de lo contrario, el objeto original se
va sustituyendo por otro.
g) El artículo 369 establece la obligación de poner en conocimiento de los interesados la pérdida del 50 por ciento del
capital social y declara la disolución ipso
jure, si alcanza al 75 por ciento.
h) Las buenas prácticas y usos comerciales, concordantemente con normas positivas de Derecho extranjero, suelen establecer como medio de asegurar la integridad del capital, que las primas de
emisión no puedan repartirse como beneficios; que las acciones no se coloquen a
precio bajo par; que los aportes en dinero
sean controlados y valorizados de modo
que su estimación ofrezca seguridades para los demás aportantes y acreedores, y
que las ganancias por revaluación no se
distribuyan hasta la liquidación. Tales
normas, y otras muchas, inspiradas en el
principio de la integridad del capital, influyen en la jurisprudencia por su racio-
nalidad y por lo dispuesto en el número V
del título preliminar del Código de comercio.
1) El articulo 354 establece, en su última parte, una norma de derecho excepcional, contraria a la integridad del capital,
al autorizar el reembolso de acciones. Lo
hace, por cierto, con limitaciones en cuanto a las circunstancias y a la forma de su
valuación. (En la Imposibilidad de comentar tan importante norma legal, seguida
por muy pocos paises, consideramos útil
incluir alguna bibliografía: Eduardo J.
Clynton, El derecho de receso. Algunos problemas que suscita su ejercicio, en "Revista
Crítica de Jurisprudencia", t. I, pág. 167;
Miguel A. Sasot Betes, Derecho de receso,
en la revista "Información, año XXI,
(1950), n<? 247, pág. 3; Camilo Viterbo,
L'art. 153, Cód. com. prevede un caso di
arbitragglo légale, publicación separada del
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Alfredo de Gregorio, Los balances de las
Sociedades Anónimas, pág. 49, Depalma,
Bs. Aires, 1950; Cesare Vivante, Trattato di
Diritto commerciale, vol. II, pág. 249, núm.
517/520.)
En las demás sociedades de personas y,
por ende, de responsabilidad ilimitada
(sociedades de nombres y no anónimas),
el capital social está afectado preferentemente a las obligaciones sociales y debe
ser mantenido en seguridad de las operaciones que, teniendo en vista el capital
social, se realizan con terceros.
Las Ordenanzas de Bilbao, con vigencia
en nuestro país desde la erección del Consulado de Buenos Aires (1794) hasta que
fue adoptado para la Nación, el Código de
comercio de Dátamelo Vélez Sársfield y
Carlos A. Acevedo (1862), establecía expresamente en el número VII del capitulo X:
"Del caudal capital que los compañeros
pusieren en la Compañía, ni de las ganancias que resultaren de ella, ninguno de los
interesados podrá sacar dinero, ni efecto
alguno, hasta su conclusión, para negociaciones particulares, ni otros fines, por
motivos ni razones que pudiera pretextar,
salvo lo que según lo capitulado en la escritura necesitare o fuere indispensable;
pena de que asi el que lo sacare, como los
demás que lo consintieren, hayan de pagar con los bienes que tuvieren en la
compañía, y fuera de ella, los daños y
menoscabos que sobrevinieren".
En la actualidad, no obstante la obligación Ilimitada y solidaria activa y pasiva,
que contraen los socios por los resultados
de las operaciones sociales (arts. 302 y
437 del Cód. de com.), se procura la integración y mantenimiento del capital social obligando a los socios a su aportación
(arts. 404 y 405); procurando que, cuandc
la cuota no sea puesta en dinero, se acredite por su valor efectivo (arts. 406 y 407);
dificultando el retiro del capital aportado
(arts. 415, 416 y 419 del Cód. de com., y
art. 1653, inc. 2?, del Cód. civ.); alejando
el capital afectado a las responsabilidades
sociales, de las que particularmente contraigan los socios (art. 417 del Cód. de
com. y art. 6"? de la ley de Quiebras,
n<? 11.719) y de otras contingencias (articulo 428 del Cód. de com.).
El capital de la sociedad queda, de ese
modo, por la ley y por el contrato, separado del patrimonio individual de cada uno
de los socios que lo formaron, aunque,
como resulta de los artículos 42, al final,
y 44 de la ley de Quiebras, la separación
no es tan absoluta como en el caso de dos
patrimonios independientes, por pertenecer a dos personas diferentes.
En las voces correspondientes a sociedades civiles y mercantiles se darán, sin
duda, mayores informaciones sobre la separación y concurrencia de las responsabilidades que afectan al capital social y a
los patrimonios individuales de los socios
que lo formaron, así como sobre la naturaleza jurídica del ente social.
14. Nomenclatura corriente del capital.
La palabra capital, por si sola, resulta a
veces imprecisa o poco expresiva, razón por
la cual en la economía, en el comercio y
en el Derecho, suele ir acompañada de
otro sustantivo o de un adjetivo aclaratorio.
Capital-dinero y capital-bienes se emplea para representar las inversiones en
empresas, ya sea en la forma de dinero o
en la de bienes productivos. A esta forma
del capital se llama también capital activo, concreto, auxiliar y hasta "real".
Capital-valor y capital-derechos, o propiedad, sirve para representar el fondo de
valores y los derechos a ese fondo, que en
la contabilidad figuran en el pasivo de
los balances. También se les llama capital
pasivo abstracto, nominal y hasta "Imaginario" o "ficticio", sobre todo cuando se
negocia con él en los mercados de valores.
Se conocen con el nombre de capitalacciones y capital-obligaciones, las aportaciones realizadas por los socios o accionistas de la empresa, en el primer caso, j
por acreedores o titulares de obligaciones,
en el segundo, como explicamos en el número 7.
Capital original, actual v potencial «
usa para aludir, respectivamente, al invertido en la constitución de la empresa, al
existente en el momento que se habla, o
a aquel en que se convertirá por la gestión lucrativa ulterior.
Capital-circulante y capital-fijo (distinto del capital variable y constante de la
clasificación de Marx) se emplean en economía para aludir, en el primer caso, a
ios bienes que se extinguen física, económica o jurídicamente para el empresario,
en su primera utilización: dinero, mercaderías, créditos a cobrar, materias primas,
combustibles, etcétera, y en el segundo,
para aludir a aquellos que sirven más de
una vez a la producción, como los inmuebles, muebles, máquinas, instrumentos, etcétera. En contabilidad se prefiere llamar
s estas categorías de bienes, "activo circulante" y "activo fijo", respectivamente,
dejando la designación de "capital circulante" para la diferencia entre el activo
circulante y el pasivo circulante o exigirle a corto plazo, diferencia que, en la
lengua inglesa, se llama working capital,
capital que circula o que trabaja. Hay
quien no acepta esta distinción de fijo y
circulante en razón de que. con mayor o
menor coeficiente de rotación, todo el capital circula en las empresas. Desde el
punto de vista pasivo se llama circulante,
al exlgible a corto plazo, y fijo, al aportado por los fundadores o propietarios de la
empresa y por terceros, en régimen consolidado de largo plazo. Se llama pasivo
flotante el que correspondiendo a Inmovilizaciones del activo, no tiene un régimen
consolidado y es, generalmente, de corto
plazo. Son interesantes las correlaciones
que, entre el activo y pasivo, fijo y circulante, hacen los contadores para enjuiciar
los balances y tomar estos resultados de
términos de comparación para años sucesivos.
El capital es material o inmaterial atendiendo a la naturaleza física o ideal del
bien, en todo caso, productivo. Un bien o
capital material es una máquina, y un
bien o capital inmaterial es una patente,
ana marca, una fórmula industrial que
puede ser explotada por su propietario o
por otro en beneficio de aquél. La organización, el aviamiento, la clientela, suelen
figurar entre los bienes inmateriales, pero
no sin discusión. También se suele llamar
—con ninguna aplicación en el comercio y
en la contabilidad— capital inmaterial a
los derechos personales, frente a los derechos reales.
Se designa como capital autorizado, capital suscripto y capital integrado en las
sociedades anónimas, el que figura en el
estatuto y ha sido autorizado por el Poder
público; el que los accionistas, por contrato de fundación o suscripción, se comprometieron a aportar, y el aportado, todo
respectivamente. Se llama capital emitido
al que está en "cartera" en títulos para
la suscripción y en expresión más extensa,
inclusive al ya suscripto, y capital invertido, el integrado que se afectó al objeto
económico de la empresa.
Se conoce con el nombre de capital fiscal el determinado por la Administración
pública a los fines de la liquidación de los
impuestos en que entra, como función, o
elemento de la fórmula, el capital.
Por mucho que nos esforzáramos no
agotaríamos el repertorio de designaciones
especiales que tiene el capital. Capital fundiario, mobiliario, humano, de producción,
de circulación, de consumo, capital improductivo (?), capital privado, capital
nacional, etcétera, etcétera.
Dejamos de lado, además, la terminología del valor, más profusa que la del capital y que, por extensión a veces, suele
aplicársele a aquél.
15. La palabra capital en las leyes.
Esta palabra, con los sentidos a que se
refiere la presente nota, no se empleaba
hasta el siglo xvn, como dejamos dicho
en el número 2.
En un recorrido por los índices alfabéticos de las leyes castellanas, no encontramos la palabra capital hasta las Ordenanzas de Bilbao, sancionadas por Felipe V
el 2 de diciembre de 1737. Antes de esa
fecha, las leyes aludían a bienes, moneda,
dinero, peculio, patrimonio, etcétera.
El capítulo X de las Ordenanzas emplea
preferentemente la palabra caudal para
referirse a los aportes en dinero o bienes
que puedan hacer los socios (obligaciones
de dar). Para las obligaciones de hacer se
emplea la palabra industria, como ahora.
"Total capital" y "caudal capital" significa en esa ley el capital original o principal
con el sentido que desde el siglo anterior
(Cannan, pág. 124) se empleaba la expresión "sumas capitales", y la parte de cada
socio se denomina porción capital.
La palabra cavedale —que puede ser colocada etimológicamente entre caudal y
capital— la encontramos en el libro de
Paciólo (Venecia, 1494, núm. 6). Un recorrido por los más famosos diccionarios y
obras mercantiles a partir del siglo xvi,
puede hacerse a través de Repaso a la teoría económica, de Cannan, páginas 122 y
siguientes, y en Naturaleza, del capital y
de la renta, de Fisher, páginas 80 y siguientes.
No es posible realizar una clasificación
Se alude al fondo abstracto de valores,
completa, y mucho menos perfecta, de
cómo está empleada la palabra capital en al capital nominal, pasivo, jurídico a que
las leyes vigentes, lo primero por ser tan dedicamos los números 6, 8 y 13, en los
artículos 318, inciso 29; 321, 326, 328,
variada y extensa aquella legislación, que
la pretensión resultaría excesiva y además inciso 29; 348, 351, 354, primera parte;_363,
ociosa, y lo segundo porque es realmente di- 369, 381, 383, segundo apartado; 422, incifícil precisar cómo la expresión poliédrica, so 39, del Código de comercio; 36, inciso 89,
capital, ha sido-engastada en cada norma. del decreto del 27 de abril de 1923 citado;
Sin embargo, con una clasificación, 49, inciso 39; 7, 9, 10, 13, 20 de la ley 11.645;
siempre discutible, intentaremos atribuir 19 de la ley 4157 y 9 de la ley 11.719.
El artículo 354, al que aludimos al firal
qué sentido —dentro de los que se dan a
capital— tiene esta palabra en distintos del número 13, emplea la palabra capital,
artículos del Código civil, del Código de en el penúltimo apartado, con el sentido
comercio y de algunas leyes complementa- . de activo neto (número 10, segundo párrarias. No tendrá más valor que incitar a fo), aclarando que se determinará "conpersona más versada, prolija y paciente, forme al último balance aprobado", o sea
por el valor que en el lenguaje comercial
para que lo haga mejor.
La palabra capital está empleada como y de los valuadores se llama de contabililo principal de la deuda en los artículos dad. Para investigar el sentido de capital
291, inciso 3?; 623, 624, 744, 776, 777, 2030, en ese artículo, ha de tenerse en cuenta
2899, 2900, 3231, 3239 y 3958 del Código su antecedente, el 158 del Código de cocivil; 566, 568, 570, 726, inciso 19; 847, in- mercio italiano de 1882, donde en vez de
ciso 29; 1122, inciso 2; 1371, 1375, incicapital se emplean las palabras "activo
so 69; 1377, inciso 9"? del Código de comer- social", y el Código civil italiano de 1942,
cio. Con el mismo sentido se emplea la cuyo artículo 2437, norma que sucede al
palabra "principal" en el artículo 587 del citado 158, contiene la expresión "patriCódigo últimamente citado.
monio social".
Se emplea la palabra capital como diEn el articulo 35 de la ley 11.719, la
nero o numerario en los artículos 425 del palabra capital está empleada para aludir
Código civil; 147, 260 y 419, inciso 49, del al monto de los créditos del pasivo comOódigo de comercio, y 7 del decreto del putable. Hubiera sido preferible, aunque
i'7 de abril de 1923, que determina las no hay posibilidad de equivoco, usar otra
a ribuciones de la Inspección General de expresión más adecuada, pues ni siquiera
Justicia.
podemos decir que se refiere a lo principal
Está usada como dinero, bienes o "cosa de la deuda, ya que en los créditos veriapreciable en dinero", según dice el ar- ficados y computables puede haber intetículo 2070, en los artículos 1705, 2071, reses.
2079 del Código civil; 313, 383 y 1339 del
Los códigos y leyes, al mismo tiempo
Código de comercio.
que la palabra capital, siguen empleando
Significa aporte social, porción capital las palabras "principal", "cuota liquida",
o derecho de los socios al capital en los "interés", "fondos", "haber", "masa", "cauartículos 1184, inciso 39; 1652, 1653, inciso dal", etcétera, a veces con el aditamento
49; 1659, 1782, 1783, 1785 del Código civil;
291, inciso 49; 372, 388, 404, 406, 407, 408
y 416 del Código de comercio. En muchos
casos, los artículos mencionados en este
grupo podrían, al mismo tiempo, estarlo
en el anterior.
Como conjunto de bienes, en su aspecto
concreto o efectivo, con el sentido a que
nos referimos en los números 5, 6 y en los
primeros párrafos del número 10, se emplea la palabra capital, en los artículos
1263, 1264, 1265, 1276 del Código civil; 48,
419, inciso 19, del Código de comercio, y
15 de la ley 11.645, de sociedades de responsabilidad limitada.
Le atribuímos un sentido más restringido que en el grupo anterior, pero dentro
de la misma significación, que se podría
llamar diferencia neta, en los artículos
1315 y 1771 del Código civil.
de común o social, para aludir a alguno
de los diversos sentidos a que nos hemos
estado refiriendo. Véanse, por ejemplo,
los artículos 49, 302, 315, 316, 317, 376,
383, 400, 415, 416, 417, 418, 420, 428, 436,
inciso 19; 437, 440, 442, 444, 607 del Código
de comercio, y 169, Inciso 10, de la ley
11.71».
En el número anterior explicamos con
qué sentido se emplean en los códigos y
leyes las expresiones capital autorizado,
suscripto y realizado.
16.° Capital naciqnal. Aunque al principio de esta nota las definiciones de capital se hayan presentado sin suficiente
discriminación, la finalidad de la misma
nos ha llevado a seguir un curso preferentemente jurídico histórico, según la
terminología de Robertus y de Wagner,
que conduce a la presentación del con-
cepto de capital privado, que se asienta
en la organización jurídica vigente. Ese
era precisamente el propósito perseguido.
Pero la nota no quedaría completa si no
dijéramos algo, muy poco, sobre el capital
nacional.
En la doctrina del capital se distingue
el capital privado, o lucrativo, del capital
nacional o productivo.
El capital privado está constituido por
ios bienes y derechos poseídos por las
personas, o entidades formadas por aquéllas, que se destinan a la producción y al
lucro. Téngase presente, a este respecto,
la identidad destacada al final del número 9 y en el número 12, entre los bienes,
en su más amplia acepción, comprensiva
•de los créditos o derechos personales activos, y el título o derecho a poseer esos
bienes.
El capital nacional consiste en los bienes productivos de que se sirven los habitantes de un paír, y es una categoría puramente económica, independiente de la
legislación y de la organización jurídica
vigente en un momento del tiempo. En
al capital nacional' están comprendidos
todos los medios o instrumentos de producción, tanto los que están poseídos por
los particulares como los públicos.
En el capital privado se incluyen los
derechos personales, y en el capital nacional, los bienes públicos productivos, excluyéndose estos y aquellos bienes, recíprocamente, del otro concepto. Además, la idea
de producción, en el orden privado y nacional, es diferente. Las empresas privadas, podríamos decir, en nuestra organización jurídica, capitalista monetaria, lo
que producen al final de sus ciclos es poder económico expresado en dinero que
reinvierten, y el capital, visto como riqueza nacional, lo que produce es nueva riqueza y servicios para la subsistencia y
^disfrute de la comunidad nacional.
el capital nacional, considerado co"conjunto de productos destinados a
una producción ulterior", incluye Bohrn
Bawerk: 1), las mejoras del suelo en tanto
mantengan su individualidad; 2), toda
de construcciones que sirvan a la
ducción; 3), útiles, máquinas y demás
amentos de producción; 4), los anide trabajo destinados a producir;
5), las materias primas y auxiliares de la
producción; 6), los bienes de consumo en
los depósitos de los productores y comerciantes; y 7), el numerario. Señala el mismo autor que sobre las dos últimas categorías, de primera intención, pueden
suscitarse dudas acerca de si deben o no
ser incluidas en el repertorio de los bienes
que constituyen el capital nacional. Las
razones por las cuales él las incluye, son:
en cuanto a los bienes en poder de productores y comerciantes, porque en realidad, hasta que no lleguen a los consumidores, no ha terminado el proceso de
producción económica que debe ponerlos
en manos de aquéllos, y en cuanto al dinero o numerario, porque lo considera, en
lo jurídico y económico, un medio de
transporte de la riqueza como, en lo físico,
los ferrocarriles, barcos, etcétera.
Marshall dice que cuando se trata de
establecer el capital social, conviene distinguir los recursos de las naciones, que
son el resultado del ahorro y trabajo del
hombre, de las demás cosas que la naturaleza proporciona libremente. Vale decir,
separar el legado de las generaciones, del
de la naturaleza.
Así como la contabilidad de las empresas
privadas sirvió para desentrañar una noción del capital que tiene aceptación general, tal puede ser la finalidad que
cumpla la contabilidad económica, para
encontrar una noción de capital nacional
que cuente con la mayor adhesión mediante la consolidación de los balances de
todas las empresas productivas, industriales, comerciales, agrícolas, de seguros, de
transportes, financieras, etcétera, públicas
y privadas, colectivas e individuales.
Por la consolidación de los balances, que
consiste en hacer uno único, resultante de
todos los que se incluyen en esa elaboración, previa eliminación de los débitos y
créditos recíprocos, de las inversiones numerarias y de toda relación económica,
valorizada, entre empresas, llegaríamos a
un detalle de bienes muy semejante a la
relación de Bóhm Bawerk, para el capital
nacional, salvo en lo que se refiere al
dinero que, de incluir al Banco emisor,
sólo quedaría como formando parte del
capital nacional el respaldo de la moneda
circulante y no las emisiones de papel, lo
que puede ser muy razonable, y salvo también que, en cuanto a la tierra, entraría
toda la apropiada y por su valor económico, lo- que tampoco nos parece mal.
Por supuesto que, en esta consolidación
de balances o estados patrimoniales y financieros nacionales, quedarán sin eliminar del activo los créditos que el Estado,
personas y empresas nacionales (Bancos
inclusive) tuvieran contra los Estados, personas y empresas extranjeras, y del pasivo,
los que a la inversa, Estados, personas y
empresas extranjeros tuvieran sobre los
nacionales.
17. El capital desde el punto de vista
internacional. La producción ahorrada por
nacionales, que se destina a la producción
en el extranjero, es capital nacional para
el país a que pertenecen los aborristas o
propietarios de los bienes producidos ahorrados. El, movimiento! internacional de
capitales se realiza en moneda (capitaldinero o divisas) o en bienes de capital (capital-bienes). El capital inmaterial
también es exportable internaclonalmente
y ha habido naciones que compensaron su
balanza de pagos exportando ideas, organización. Igualmente es exportaBle el capital, como derechos sobre las empresas
nacionales (capital-derechos; capital ficticio; capltal-acciones; capital-obligaciones,
etcétera). El movimiento internacional de
capitales, en bienes, es visible en cuanto
se registra por las aduanas; la exportación
o importación en divisas es menos visible
no obstante su registro en los Bancos y en
las oficinas de control de cambios, pero
ambos movimientos tienen importancia
económica. La importación y exportación
de capital inmaterial resulta, en principio,
Invisible, aunque se organicen registres
para su inscripción y tiene, como las anteriores, importancia económica. El movimiento de capital-pasivo, en títulos y acciones sobre empresas, tiene transcendencia sobre todo desde el punto de vista jurídico y fiscal.
En tiempos normales, en que regia un
sistema liberal en materia de comercio
internacional y cambios, ocurre que "los
países de antigua acumulación de riqueza
— señala Mario Albertl— son al mismo
tiempo de lento o nulo aumento demográfico: el rédito excedente de sus grandes
capitales no logra hallar un empleo fructífero satisfactorio y emigra hacia los países jóvenes, donde, ya sea por el desarrollo
de la población o por razones de posibilidad
de aumentos productivos, el fruto probable
parece ser más elevado. Por otra parte,
los países jóvenes hallan en el advenimiento de los capitales extranjeros (cuando no van acompañados de una forma de
control político y de superposición coartadora en el interés de las industrias extranjeras competidoras) un coeficiente acelerador de los procesos productivos que
atenúa y elimina el gravamen futuro de
los intereses y de las amortizaciones. Desde un punto de vista realista, un país de
fuerte voluntad nacional y política no ha
de temer del capital extranjero; éste, y
también la experiencia técnica extranjera,
aumentan la eficiencia económica del país
en que intervienen y entonces económicamente representan una ventaja, si están
bien empleados y llegan en condiciones
jurídicas y económicas justas.
La ley nacional 14.222, del 26 de agosto
de 1953, autoriza y estimula la radicación
en el país de capitales procedentes del extranjero (art. 1?), los que podrán ingresar
en forma de divisas y de instrumentos de
producción (2?), previa aprobación del
Poder Ejecutivo, para lo que se tendrá en
cuenta (3°) que la inversión extranjera se
destine al desarrollo económico del país,
que los bienes (capital fijo y circulante)
guarden proporción y volumen adecuado
para un normal funcionamiento de las empresas y los Intrumentos o equipos sean
nuevos o en buen estado de conservación,
así como razonable y corriente el precio
a que se compute la importación. Las
empresas que se constituyan deben someterse a la legislación nacional (4"?), etcétera.
Esa ley ha sido reglamentada por el
decreto 19.111/53, donde se establece el
modo cómo deberán ingresar el capitaldinero o divisas y el -capital - bienes y
cómo se realizarán las capitalizaciones,
transferencias, reintegros y amortizaciones,
de modo que, satisfechos los derechos de
los inversores extranjeros, se procure la
incorporación permanente de los capitales,
y de sus frutos capitalizados, a la vida económica nacional. Reglamentaciones
posteriores y circulares del Banco Central
determinan las condiciones para que sean
reconocidos y registrados los capitales materiales e inmateriales, estableciéndose, en
cuanto a estos últimos, tres normas fundamentales: 1), que resulten indispensables
para el desarrollo específico Integral de la
actividad de los inversores; 2), que los
inversores acrediten derecho de propiedad
sobre los mismos, y 3), que se trate de derechos susceptibles de reivindicación, en
el país, conforme con la legislación vigente.
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Inglés, por Francisco Sánchez Ramos, Agullnr.
*
Por el Dr. ALFREDO POVIÑA.
pitalismo, y buscando de determinar su
trascendencia como sistema social, diremos
que, a nuestro modo de ver, el segundo
punte de vista, la concepción lato sensu,
es decisivo y reviste mucha mayor Importancia que la posición económica, la
que, aunque le sirve de supuesto y de antecedente histórico, sólo tiene vigencia en
un determinado sector de la vida colectiva,
que es el dominio de lo económico simplemente.
Todavía puede decirse algo más, y es
que la concepción social y vital ha eclipsado su validez económica, y que ésta,
aunque sea su base, ha sido desbordada
por el capitalismo "como forma de vida
humana" en el mundo contemporáneo.
Por otra parte, debe agregarse que la
visión sistemática del capitalismo moderno supone, como antecedente previo, una
integración histórica anterior, a través de
diversas etapas, de carácter económico,
que constituye el punto de vista evolutivo.
Son dos posiciones distintas para estudiar el fenómeno, con el fin de ver sucesivamente: 1), cómo se ha ido formando
la concepción capitalista a través del tiempo; y 2), cómo está estructurada en su
constitución definitiva. El primer punto
de vista es de sentido genético, histórico y
como idea individual; 3), el capitalismo
como fuerza social en el campo económico,
y 4), el capitalismo como forma de vida
social en el mundo humano.
Se acostumbra a iniciar el estudio histórico del capitalismo con la referencia a
las primeras manifestaciones en el mundo
antiguo y en la Edad Media. Así lo sostiene Salvioli en su libro El capitalismo
en el mundo antiguo, y lo expresan algunos
al aludir á casos concretos, como Henrl
Pirenne al referirse a San Oodrigo en el
siglo vn, y otros autores al mencionar a
la familia Mairano en el siglo xi, como
casos típicos del modo de pensar capitalista.
Sin embargo, a nuestro modo de ver,
el punto de partida está en la existencia
de la mentalidad precapitalista, la que,
como regla general de vida, gobierna a la
humanidad, no sólo en sus relaciones económicas, sino también en su concepción
general del mundo, con referencia al des-
tino del hombre sobre la tierra.
El supuesto previo es la naturaleza humana, tal como Dios la ha creado y, por
tanto, ella es la medida de todas las cosas —mensura omnium rerum bono—. De
aquí se desprende que el hombre tiene que
vivir conforme a su posición social, sobre
de carácter definidamente económico, a
la base de la teoría del gasto y de la idea
través de sus tres fases: comercia!, finan- de la subsistencia, según la cual el ser debe
ciera e industrial. El segundo es de orde- gastar de acuerdo a lo que produce, mannamiento sistemático, estructural y de teniendo el equilibrio entre las entradas
naturaleza estrictamente sociológica y hu- y las salidas.
mana. Asi como al primero le interesa el
Es la aplicación del principio de la suorden de la economía, así al segundo le ficiencia, según dice Sombart, sobre la
preocupa la sociedad y la persona humana. base de la licitud de los medios económiLa doble posición anotada tiene su ex- cos, para la subsistencia humana, propio
plicación en razón de que el capitalismo de la mentalidad medioeval precapitalista.
no ha nacido de un golpe, sino que es el La adquisición de los bienes no está deresultado de un largo e indefinido proceso terminada solamente por un criterio ecode formación histórica a través del tiempo, nómico de utilidad y de provecho, sino
en el que se van incorporando —a manera también condicionada por razones extrade depósitos milenarios— los distintos ele- económicas, principalmente de carácter
mentos que, integrados en una unidad, lo moral, como criterio dominante y direcconstituyen.
triz.
Se trata de una concepción social que
Para la mentalidad precapitalista, el
apareció .en el campo económico y que concepto de la riqueza tenía un sentido
supone, como base previa, su carácter co- tradicional, valorativo y colectivo, porgue
lectivo. Mientras existió como idea indivi- si bien es cierto que el hombre precapitadual no puede hablarse propiamente de lista podía adquirir cuanto quería —siemcapitalismo. Sólo puede llamarse tal cuan- pre que lo fuera por medios lícitos—, no
do toma sentido colectivo, cuando se trans- lo es menos que no podía disfrutarla iliforma en fuerza social, es decir, cuando mitadamente, sino que se encontraba consurge como figura sociológica, aplicada en dicionado por la necesidad de su utilización
el mundo económico.
social, con relación a los desheredados ¡i*
Podemos así, desde el punto de vista fines sobrenaturales, de conformidad a loi
genético, distinguir, con criterio racional, principios extraeconómlcos que gobernaban
distintos períodos en la formación histó- el mundo económico, principalmente de orrica del capitalismo, a saber: 1), la men- den religioso, moral y aun político.
talidad precapitalista; 2), el capitalismo
Se nota mejor la mentalidad precapl-
talista si la oponemos a la posterior concepción capitalista, en la que, por contraste
teórico a aquélla, se dan dos grandes principios, a saber: 1), el criterio económico
es la medida de todas las cosas; y 2), el
uso individualista y utilitario de la riqueza,
sin limitación alguna ni en la adquisición
ni en su aprovechamiento.
Al criterio tradiuionalista, colectivo y
normativo de la mentalidad precapitalista,
se opone la posterior concepción capitalista, racionalista, individualista y utilitaria.
En el ambiente general de la mentalidad
precapitalista aparecen, como excepción,
ciertas manifestaciones individuales, que
son las primeras y esporádicas expresiones
del futuro espíritu capitalista. Las mismas encuentran su forma de expresión, a
manera de símbolo, en el libro de L. B.
Alberti Del governo della famiglia. Allí
aparece el tipo exacto del burgués del
Quattrocento, que no es otra cosa que una
anticipación de lo que más tarde dirían
Defoe y Benjamín Franklin: del espíritu
y de las virtudes psicológicas de la plena
época de la burguesía.
Como dice Sombart, taler- ideas se agrupan en dos conjuntos: 1), el santo espíritu del orden; y 2), la moral de los negocios, que supone la ración;)1 dación de
la conducta económica y el espíritu ahorrativo.
Pero recién con Benjamín Franklin, como
símbolo, la concepción burguesa del mundo alcanza su punto culminante. Este personaje, sobre la base de dos virtudes, representa la figura del burgués perfecto,
que es el hombre guiado, en toda su vida,
por el buen sentido y por la moderación.
Franklin representa ya el período del
capitalismo como fuerza social, en el
mundo económico. Ha dejado de ser una
"pasión individual", para penetrar poco a
poco en las concepciones de las nuevas
generaciones, a través de las clases dirigentes. Se multiplican los individuos que
piensan capitalísticamente, las acciones que
llevan su impulso se suceden con mayor
frecuencia, la época mencantilista —que es
la expresión en forma de sistema del espíritu no capitalista— empieza su decadencia,
a través de las críticas de los economistas,
•y asi se va desarrollando y fortificando el
espíritu capitalista, a lo largo de casi diez
siglos, que van desde el noveno al décimooctavo, como dice Fanfani. para pasar de
sus primeras tímidas manifestaciones aisladas en individuos excepcionales, a su consolidación en la casi totalidad de las clases
dirigentes, en las doctrinas y en su acción
en el orden económico, como fuerza social,
en función del principio supremo del
"máximo beneficio personal con el mínimo
de gasto".
En cuanto a las manifestaciones del capitalismo económico, diremos que él mismo resulta de la reunión de distintos
fenómenos, pertenecientes a diferentes
campos de la actividad, referidos a la expansión del comercio internacional, al
desenvolvimiento de la gran industria y al
triunfo de las grandes empresas financieras. Será preciso hacer referencia a estos
distintos aspectos, como lo ha hecho Henri Sée, que son conocidos como el capitalismo comercial, financiero e industrial,
respectivamente.
El origen del capitalismo comercial, que
ha sido la primera manifestación económica, supone tanto la existencia de la vida
urbana, como la posibilidad de grandes
centros de población o de ciudades; y así
se acostumbra a señalar a Italia como la
primera nación donde ha surgido, y en
ella en especial a la ciudad de Florencia.
En Florencia el comercio adquirió asombroso desarrollo, por medio de los mercaderes de géneros y de sedas, agrupados
en categorías, de las cuales la más célebre
fue la llamada del "arte de Calimala", que
eran los vendedores de paños y de tejidos
del extranjero. Hacían sus negocios al por
mayor, compraban en otros países y llevaban cuentas, usaban la letra de cambio
y operaban por medio de Bancos. Este comercio al modo capitalista se extendió
por toda Italia, y pronto aparecen las primeras e idénticas manifestaciones en otras
naciones, como en los Países Bajos, Francia e Inglaterra.
El capitalismo financiero aparece también en la Edad Media, pero sólo, según
dice Sée, como sucedáneo del capitalismo
comercial, a raíz del comercio del dinero,
la práctica de los préstamos a interés, el
cambio internacional, que requiere diversidad de monedas, y, por último, el mismo
comercio por mar, con su préstamo a la
gruesa, el seguro marítimo, etcétera.
Estas son las dos principales manifestaciones del capitalismo en el orden económico, a saber: el capitalismo comercial y
financiero, que han ido adquiriendo paulatino desarrollo a través de los siglos xvi
a xviir en todas las naciones europeas. Sn
esta etapa no aparece aún el capitalismo
industrial propiamente dicho, que sólo se
manifiesta con el maquinismo y el nacimiento de la gran industria, que trae
correlativamente, como consecuencia, la
existencia de la cuestión social. Se produce, así, el pleno advenimiento del régimen
capitalista en el siglo xix, que tiene su
más perfecta forma de expresión en los
Estados Unidos de América, en la segunda
mitad del siglo xix y, especialmente, en la
primera mitad del xx.
Corresponde entrar a analizar ahora, estructuralmente, el capitalismo, tal como
aparece integrado en su conjunto, lo que
puede hacerse descomponiendo el fenómeno en sus dos grandes aspectos, a saber:
el espíritu capitalista y la organización
capitalista, cuya existencia simultánea se
presuponen, aunque sea posible fijar una
cierta relación de precedencia lógica, que
exige primero el nacimiento del espíritu
capitalista, para dar lugar, después, a la
existencia de la organización correspondiente.
Este problema ha sido planteado por
Sombart al terminar su obra sobre SI
burgués, y asi, se pregunta: ¿el capitalismo nace del espíritu capitalista, o acontece a la inversa? Tiene razón en su respuesta, cuando manifiesta que: sin la
existencia anterior de un espíritu capitalista, la organización capitalista no habría
podido nacer jamás, porque ana creación
no puede preceder a su creador. Las organizaciones son obras humanas; el hombre y el espíritu humano deben necesariamente áer anteriores a ellas. El
producto no puede preexístir al productor.
Siendo ello asi, digamos ahora que debe
entenderse por espíritu capitalista, un espíritu económico correspondiente, entendiendo por tal, como dice Fanfani, "la
total actitud interior, consciente o no,
gracias a la cual un hombre actúa de una
forma determinada en los negocios y se
siente justificado".
*En cuanto al espíritu capitalista, tenemos que aparece, como condición esencial,
el principio de que el dinero es la fuente
de toda riqueza y de todo poder, y que se
ha hecho para ser gastado, y por medio
de él se consigue la satisfacción de todas
las necesidades y deseos humanos. De ahí
se desprende que el espíritu capitalista se
caracteriza por el afán de lucro y la tendencia a la acumulación de las riquezas,
a lo que se agrega el espíritu de empresa,
entendiendo por tal, de acuerdo con Sombart, a toda realización de un plan a largo
plazo, cuya ejecución exige la colaboración de diversas personas, animadas por
una sola e idéntica voluntad.
Con relación al origen del espíritu capitalista, tenemos la existencia .de diversos
factores sociales que han contribuido a su
formación. Ya conocemos algunos, especialmente la acción de las diversas creencias religiosas, como el cristianismo y el
protestantismo, y algunas influencias de
origen étnico, como los judíos, que estudiaremos más adelante.
También se menciona, desde el punto
de vista político, la acción del Estado,
tanto con la complejidad de su organismo
cada vez mayor, como asimismo por intermedio de su prédica a favor del ahorro,
de la previsión del futuro, de la elevación
del nivel cultural del individuo, etcétera.
Quedan, por último, los factores técnicos
y económicos propiamente dichos, que de
modo indudable son más decisivos y efi-1
caces. Tenemos, asi, los mejores medio.
de transporte, la mayor seguridad en los
mismos, los nuevos inventos, las máquinas
y los descubrimientos, en especial el descubrimiento de América, que trae como
consecuencia el aumento del capital, la mayor existencia de oro y de plata y las grandes empresas marítimas y explotadoras.
Basta lo dicho para darnos cuenta de
la complejidad del origen del capitalismo,
por la obra de múltiples factores que solamente de su conjugación -armoniosa ha
podido surgir la existencia de un espirita
capitalista. Este, a su vez, necesita crear
un artefacto social correspondiente, que
sirva para encarnar su espíritu, para concretarse en la realidad, lo que sólo ocurre
mediante la organización capitalista.
La organización capitalista nace con la
existencia de determinadas circunstancias
históricas, que marcan el punto de iniciación del sistema vigente del capitalismo
mundial. Tales sucesos son de diverso orden. Hay unos culturales, otros políticos ?
los restantes técnicos.
Dentro del orden cultural, la organización capitalista supone la existencia de
determinados postulados o ideas filosóficas. El racionalismo de Descartes y la
teoría de la autonomía de la voluntad en
Kant, son sus fundamentos filosóficos. El
cogito cartesiano y la existencia kantiana
del hombre como fin en sí, son las bases
especulativas del capitalismo.
En el orden político, es preciso reconocer la influencia de un acontecimiento
histórico decisivo, cual es la Revolución
Francesa, en cuanto ella representa la
iniciación de un nuevo estilo de vida social,
y especialmente la modificación sustancial
del viejo régimen económico en cuanto al
trabajo y a los Instrumentos de producción. También en la Revolución Francesa
se encuentra el origen* político de la organización capitalista, al exaltar la figura
del ciudadano y conferirle los derechos
absolutos de libertad, igualdad y fraternidad los que, a su vez, inspiran el nuevo
orden jurídico, sistematizado en el Código
de Napoleón.
En el campo de la técnica se cumple
también una revolución en el orden Industrial,. La máquina desaloja al hombre,
surge la fábrica y la gran industria. El
artesanado ha cumplido su ciclo; la industria a domicilio desaparece poco a poco.
Reina el maqumismo, y aparece una nueva burguesía, al lado de la del terrateniente, que es la burguesía industrial, que
pone su fe en el comercio y en la industria, que todo lo espera de la empresa, y
nada del Estado, a quien mira con desconfianza.
Se inicia asi la última etapa del capitalismo como una concepción de vida en el
mundo occidental, en la época contemporánea, la que vamos a estudiar sociológicamente desde un punto de vista sistemático, como complemento del proceso genético fonnativo ya analizado. Dividimos el
problema en dos partes: 1), las fuentes del
capitalismo, y 2), sus" caracteres y expresiones modernas.,Surgirá así el perfil universal de la figura sociológica del capitalismo, que supera lo meramente económico,
porque su organización actual representa,
según la excelente expresión de Weber,
un inmenso cosmos, que preexlste en cada
ano de nosotros y al que somos llamados
a vivir sin poder cambiar nada.
Desde el punto de vista de las fuentes
actuales, el asunto ha sido analizado perfectamente por Sombart, quien sostiene
que, siendo elementos de distinta naturaleza, aquéllas tienen que ser necesariamente de diferentes orígenes. Las divide en
biológicas, morales y sociales.
Con respecto a las bases biológicas, tesemos, como punto de partida, la existencia en el hombre de "predisposiciones
particulares"; es decir, propiedades originarias y hereditarias del organismo, que
dan determinadas aptitudes para ciertas
Junciones y adquisición de ciertos estados,
que forman los temperamentos adecuados
del empresario y del burgués.
Entre ellas hay algunas predisposiciones
de carácter étnico que han sido destacaáas muchas veces de manera especial, como es la personalidad de los judíos, quienes, según la tesis de Sombart, son los
verdaderos creadores del régimen capitalista, lo que han podido hacer porque existen en ellos dos clases de condiciones:
unas, objetivas, tales como su disoersión
en el mundo, su existencia extraña en todas partes y no asimilable a los demás
grupos, y la privación de muchos derechos
que los demás disfrutan; y otras, condiciones subjetivas, derivadas principalmente de sus creencias religiosas. La religión
Jodia es producto de la razón y reposa
sobre la noción de un contrato entre Dios
e Israel. Aconseja la persecución de la
riqueza e Identifica la moralidad con la
obediencia a Ja ley de Dios. El ideal de
ganancia y el racionalismo económico,
elementos esenciales del régimen capitalista, no representan en el fondo, según
dice Sombart, más que una trasposición,
en la vida económica, de las reglas observadas por los judíos en sus creencias religiosas.
En este período del alto capitalismo, las
fuerzas morales más importantes son las
de carácter religioso, habiéndose discutido
especialmente la influencia del catolicismo
y del protestantismo en la génesis del capitalismo, especialmente por obra de tres
grandes maestros, que son: Max Weber,
Werner Sombart y Amintore Fanfani.
Como resumen de tales interesantes investigaciones, se saca la conclusión de que
hay poca afinidad entre las directrices
católicas para la adquisición y uso de la
riqueza con los principios capitalistas, y
que la virtud burguesa de la laboriosidad,
la que, según Sombart, el catolicismo habría favorecido, alentando así al capitalismo, es un medio de penitencia, a diferencia de que para el burgués es un
medio de éxito.
Con respecto al catolicismo, podemos decir, con Fanfani, que su ética es anticapitalista, y que él se ha opuesto a su estabilización, aunque tal vez pudo favorecer
de algún modo sus progresos, en un sentido u otro.
Con relación al protestantismo, tenemos,
por una parte, la opinión generalmente
aceptada de que esta religión fomentó la
eclosión del capitalismo, fundándose en el
juicio de Max Weber, de que la actividad
del hombre moderno se halla inspirada
por una idea vocacional, aparecida por
primera vez con el protestantismo calvinista. Fomentó asi el desarrollo del capitalismo al introducir la idea vocacional,
en virtud de la cual cada individuo, por
lo menos en sus orígenes, se entregaría en
cuerpo y alma a cultivar la actividad a
que era llamado, persuadido de que éste
era su único deber ante Dios.
La opinión de Sombart al respecto expresa que el protestantismo "no ha ejercido en el desarrollo del espíritu capitalista más que una mínima influencia". Y
por su parte, Fanfani, negando que el
protestantismo pueda haber engendrado
un fenómeno que le precedió en el tiempo,
sostiene que sólo alentó el capitalismo,
ejerciendo "una Influencia positiva, a los
efectos de una mayor facilidad en so
consolidación".
Las condiciones sociales, como fuentes
del capitalismo, son las siguientes: la existencia del Estado con su política económica y religiosa, el fomento de la libertad
industrial, por su organización en forma
de empresa y la existencia de ciertas ramas estatales, como la administración militar y financiera, organizadas al sistema
burgués.
El segundo fenómeno social que favoreció el desarrollo del capitalismo son las
migraciones, especialmente de carácter colectivo, corno la de los hebreos, de los
protestantes por las persecuciones religiosas, y la colonización de paises de ultramar, particularmente, los Estados Unidos
de América.
Por último, se debe mencionar el aumento de la existencia monetaria, la orientación particular de la técnica de la producción y los nuevos y rápidos medios «le
transporte, como también una serie de fenómenos humanos y sociales surgidos con
el industrialismo, la cuestión social y el
cosas. Los negocios los consideraba un
medio para arribar al único fin supremo,
que no era otro que la vida, admitiendo
los progresos de la técnica, mientras no
destruyan la felicidad humana..
El capitalista moderno, en cambio, persigue exclusivamente el lucro, el enriquecimiento, los negocios, y piensa que sin
rendimiento no hay prosperidad. Es la era
de las grandes y colosales empresas, de la
especulación, de los trusts, de la despersonalización, de las sociedades anónimas,
de los directorios. El triunfo de la riqueza,
en definitiva; del "Santo Espíritu del Capitalismo".
Es el período del "apogeo del capitalismo" de que nos habla Sombart, pero que
ya ha empezado a declinar, al entrar en
una nueva etapa. A mérito de las críticas
doctrinarias: políticas, jurídicas, económicas, morales y sociológicas, como también
por sus inconvenientes que acarrea en la
práctica, que buscan remediarse con diversas medidas, como los sindicatos, la
participación en las ganancias, la sociología industrial, etcétera, el capitalismo se
empieza poco a poco a transformar. Sobre
la base de la dignidad de la persona humana, se inicia un nuevo período de decaimiento, de concesiones y de limitaciones,
espíritu de la civilización contemporánea.
Veamos ahora los caracteres y expresiones modernas del capitalismo, como
forma de vida, como "inmenso cosmos que
preejdste en nosotros", que es el actual
régimen de organización social de las naciones occidentales, tal como se manifies- a partir de la guerra de 1914.
Se presentan ya signos de decadencia,
ta a principios del siglo xx.
Se funda en el principio de que el indi- tales como la tendencia a adoptar una
viduo debe obtener el mayor beneficio manera de ser naturalista, fundada sopersonal, con eliminación de toda limita- bre ideas normativas, la atenuación proción natural, social o humana. Sus medios gresiva del deseo de ganancia, la sustituson la libre iniciativa individual, el uso de ción del principio de la libre voluntad en
la técnica, la orientación y apoyo de las el orden jurídico por los contratos colecinstituciones del Estado y la creación de tivos y por el nuevo derecho social, etcéórganos particulares colectivos» die fomen- tera. Todos estos hechos constituyen fenómenos de envejecimiento. Como dice
to y de cooperación.
Supone la racionalización del trabajo, la Sombart, es el primer diente que cae, la
financiación y existencia de la empresa, la primera manifestación de obesidad, el priconquista del mercado, la producción en mer cabello blanco. El capitalismo ha enserie y, correlativamente, en el orden po- trado en la "cincuentena".
Tres peligros le acechan. Son: la tenlítico, el gobierno parlamentario, la libertad individual y la plena vigencia de la dencia propia a "su inmersión en las aguas
economía liberal con sus sistemas de pre- mansas del rentista o la adopción de los
ritmos señoriales"; la burocratización crecios, salarios, oferta y demanda.
Su forma individual de expresión es el ciente de las empresas, y la disminución
"burgués de viejo estilo", al modo de de la natalidad como signo del progreso
j
Benjamín Franklin, en quien el capitalis- de la civilización.
Sin embargo, el capitalismo es "una de i
mo ve su punto culminante; y su manifestación contemporánea es "el hombre las formas de expresión más medulosa del
económico moderno", al estilo de Rockefe- espíritu europeo", pues es la obra mayor
ller, Henry Ford o Edward H. Harriman, de carácter social que haya creado el ser
de quien, recuerda Sombart, que el secre- humanó. "Si Lucifer hubiera hecho esta
to de su triunfo se explica por su desape- obra, tendríamos que reconocer que también , Lucifer es capaz de hacer grandes
go total a todo escrúpulo moral.
El viejo burgués se movía impulsado por cosas en el mundo".
En cuanto al futuro, aunque no puede
el incentivo del lucro, pero todavía creía
que el hombre era la medida de todas las desconocerse que es peligroso predecir el
;<
porvenir, creemos que tiene razón Sombart
al decir que yerran todos aquellos que
afirman el dominio de un solo sistema
económico; que yerran los que esperan la
caída violenta de la estructura social vi-
gente, porque los medios violentos pueden
destruir-, pero no construir; y que yerran,
por fin, los que cuentan con un retroceso
rápido al régimen precapitalista, porque
los adelantos de la técnica no lo permitirán jamás.
El capitalismo durará mucho tiempo todavía. Tendrá cambios, sufrirá limitaciones,
hará concesiones. Se hará más humano,
sobre todo; pero no desaparecerá, sino
que se renovará, al ritmo de los tiempos,
para responder a las exigencias de la
vida contemporánea en función 'de la humanidad.
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CAPITALIZACIÓN.*
SUMARIO:^!) Acepcio-
nes del término y plan. 2) Capitalización
de Intereses. 3) Capitalización económica
en las empresas. 4) Estructura del capital. Forma de los balances. 5) Valor capital
derivado de rentas o de ganancias esperadas. 6) Algunas fórmulas de capitalización.
7) La capitalización nacional.
1. Acepciones del término y plan. En la
voz CAPITAL nos referimos a la raíz de este
término. Indicaremos ahora en qué acepciones se emplea la palabra capitalización.
Landry, en la nota de la página 5 de
su libro L'interét du capital, atribuye a la
palabra capitalización dos significados: 1),
cálculo por el cual se establece el valor
• Por el Dr. FRANCISCO BOSADILLA.
de un bien productor de renta, partiendo
de la renta que suministra; y 2 ) , diversas
manifestaciones de la previsión humana
que se traducen en retardar el goce o
disfrute de un bien para obtener un goce
mayor de la misma o de distinta clase,
por ejemplo, realizar trabajos, o invertir
ahorros, para mejorar la productividad de
la tierra, canalizar las aguas, perfeccionar
las vías de comunicación y transporte,
fabricar instrumentos, muebles, viviendas,
etcétera, demorar el consumo de un bien
para que, acrecido o añejado, aumente
cuantitativa o cualitativamente la satisfacción que proporciona, o prestar una
suma de dinero para que se nos devuelva
con los intereses acumulados; prolongar la
vida de los bienes dura'bles, en vez de darles destino abusivo; acumular provisiones
en la abundancia para satisfacer las ne~
cesidades de la época de escasez, etcétera.
A esas dos acepciones añadiremos una
tercera, corriente en la vida mercantil y
financiera. En el Crowell's Dictionary of
Business and /¿nance se dice que es usual,
al hablar de las acciones y obligaciones
que ha emitido una compañía, llamarles
en conjunto la capitalización de la misma.
Sin seguir ese orden, al ocuparnos de la
primera acepción —número 5—, nos refe-.
riremos al valor capital de las rentas y de
las empresas; en la segunda acepción,
mencionaremos la capitalización de intereses y la formación y el crecimiento del
capital de las empresas —números 2 y
3—; en lo relativo a la tercera, describiremos la forma o estructura de los balances — número 4—, particularmente del
pasivo, y del capital y de las reservas
dentro de aquél. En el número 8 consignaremos, algunas fórmulas usuales de capitalización. Finalmente diremos algo con respecto a la capitalización nacional, concordando con la noción expuesta en el número 16 de la voz CAPITAL, dejando para ser
tratado en otras voces, tales como SOCIEDADES o EMPRESAS, lo relativo a las sociedades o empresas de capitalización y ahorro.
2. Capitalización de intereses. El Código
civil contiene cuatro disposiciones generales relacionadas con intereses (arts. 621
al 624, inclusives), y varias disposiciones
especiales (arts. 1383, 1429, 2030, 2209, 3248,
etcétera).
Sólo, y muy brevemente, nos referiremos
a las disposiciones generales, pues corresponderá a la voz INTERESES tratar en forma desarrollada el tema, en los demás
aspectos económicos y jurídicos.
El artículo 621 no establece limitación
para el interés convencional; sin embargo,
la jurisprudencia, aplicando el articulo 21,
fija limites condicionados a circunstancias
de lugar y tiempo. El artículo 622 se refiere al modo de determinar los intereses
en la mora; el 623 prohibe el anatocismo
o sea intereses de intereses, salvo que, por
obligación posterior, se convenga la capitalización, o que ésta se produzca por resolución judicial; por último, el 624 dispone que el recibo del capital sin reserva
sobre los intereses, extingue la deuda de
éstos, si la hubiere.
El Código de comercio, en general, legisla sobre intereses. en los artículos 560 a
571, con las siguientes particularidades.
Convenidos los intereses, y no la tasa, regirá la que cobran los Bancos públicos, y
si en la convención se expresó que los
intereses serian los corrientes o de plaza,
se entiende que son los que cobra el Banco de la Nación.
El articulo 569 se refiere al anatocismo
en forma mas liberal que la del Código
civil, cambiando el tono negativo por permisivo y añadiendo el caso especial de
"los saldos líquidos de las negociaciones
concluidas al fin de cada año", todo lo
que da lugar al cálculo llamado de intereses compuestos. £1 artículo 571 deja a
salvo lo establecido en el título de la
cuenta corriente, en el que se encuentran
los artículos 788 (cuenta corriente mercantil) y 795 (cuenta corriente bancaria),
que permiten capitalizar intereses en períodos q;ae no bajen de tres meses, mediando convención, en el primer caso, y sin
ella en el segundo.
En. el Código de comercio hay, además,
otifts disposiciones sobre intereses, tales
como la del articulo 737, que establece
que desde el día del protesto se deben
Intereses de las letras y papeles de comercio, y la del 1130, norma análoga para el
préstamo a la gruesa.
Resulta, entonces, que interés es la remuneración que el acreedor puede exigir
por verse privado de la suma de dinero
que se le adeuda, la que se calcula en
función de la cuantía de aquella suma y
del tiempo de la privación, en forma de
"tanto por ciento por tiempo", por ejemplo, 7 por ciento anual; 3 por ciento trimestral; 1 por ciento mensual. Se determinan y cobran, bien por anticipado
(prenumerando) o al expirar el período
(postnumerando). Son intereses compuestos los que resultan de capitalizar periódicamente los vencidos, aumentando la
suma principal que goza de intereses.
En el cálculo de renta vitalicia, temporaria o perpetua, como al final del periodo
no se devuelve el capital, las anualidades
contienen, además de intereses, partes del
capital. El fondo se diluye, se pierde. Lo
mismo ocurre en los servicios de amortización de ~una deuda.
Los Intereses nacen por el transcurso
del tiempo, aunque sean sólo exigióles a
su vencimiento; difieren en eso de los
dividendos, que no nacen hasta que, comprobada la existencia de ganancias realizadas y liquidas, los órganos de la sociedad anónima (asamblea y directorio) los
declaran. Se presta, por tanto, a confusión
la palabra interés empleada en los a:ticulos 283, última parte, y 334 del Código
citado, que debería ser sustituida por pa
ticipación y dividendo, respectivamente.
Se vincula este tema, del nacimiento y
adquisición de derechos a los intereses y
dividendos, con lo dispuesto en los artículos 2864 y 2865 del Código civil, y con
lo que se decida sobre si los dividendos son
frutos industriales (naturales) o civiles,
discusión que no podemos reproducir aquí.
El Código civil español, en el articulo 475,
legisla sobre el momento de adquisición de
derechos en los beneficios de las participaciones industriales y mercantiles.
Concluiremos diciendo que capitalizar, en
el sentido que nos ocupa, significa acumular al capital los intereses devengados
de acuerdo con la ley, la costumbre1'y los
cálculos mercantiles.
3. Capitalización económica en las empresas. La capitalización de las empresas
consiste en transferir a la entidad creada,
y luego acrecentar el poder económico material de que disponen para la realización
de su objeto. La consideraremos en tres
momentos diferentes: el inicial, o de constitución, durante el cual el capital, propiamente dicho, se forma, se integra; durante
la gestión, en que el capital debe ser conservado, mantenido; y, finalmente, en los
procesos de expansión en que el capital
crece, o en los contrarios, de decadencia
por descapitalización, en que la potencialidad económica de la empresa se atenúa
o extingue.
Prescindiremos de algunos aspectos netamente jurídicos, ya tratados en la voz
CAPITAL o que lo serán en aquellas relacionadas con las distintas clases y objetos
de sociedades, especialmente en la anónima, típicamente capitalista, cuyas normas
sobre la formación y conservación del capital merecen ser tenidas en cuenta al
organizar las demás sociedades, aunque no
resulten impuestas por la ley.
Para organizar una empresa es previo
determinar cuál es el capital necesario y
cuál su más racional y conveniente com- I
posición pasiva; qué parte del capital se *
ha de obtener de los accionistas y qué
parte de! activo de la empresa se financiará por el crédito, emitiendo obligaciones;
con préstamos bancarios y por los plazos
que acuerden los proveedores de materiales, de materias primas y de mercaderías,
etcétera. Igual importancia tienen los planes de inversión del capital en bienes fijos
y circulantes.
Debe existir adecuada relación entre el
activo y pasivo, circulante v fijo, de manera que se asegure la estabilidad y eficiencia de la empresa; la composición
financiera debe sor clástica, para lo cual
deben quedar abiertas las fuentes de suministro del capital, a fin dn poderlo
aumentar cuando la empresa crece productivamente y para, llegado el caso de
que exceda a las necesidades, contraer la
estructura financiera de la empresa.
Un capital excesivo encarece los costos
y constituye tentación para negocios especulativos, y un capital deficiente, también
los encarece y pone en peligro la estabilidad de la empresa.
La tarea de la formación del capital
inicial está a cargo de los promotores y
fundadores, auxiliados por comisiones o
sindicatos de emisión de acciones, así como
por comisiones de investigación, de estudios, proyectos e inversiones. Colaboran
en esta tarca entidades extrañas, o vinculadas, tales como Bancos y compañías de
inversión y de construcción.
Las aportaciones para constituir el capital deben satisfacer dos exigencias fundamentales: integridad y realidad; de lo
contrario, además del engaño, el capital
comenzará, flaco y aguado, sin fuerzas para
iniciar y proseguir la marcha de la empresa.
Los promotores o fundadores, en compensación do las obligaciones y responsabilidades que contraen, pueden reservarse algunas ventajas que en el capital —en contra de lo que hace suponer el texto del articulo 321 del Código de comercio— no podrán exceder de lo que hayan aportado en
valores materiales o inmateriales a la
empresa, sin lesionar los principios antes
señalados de realidad e integridad del capital. Esas ventajas, por regla general, consisten en participaciones preferentes en
los beneficios, limitadas en tiempo y cantidad. Las llamadas acciones de industria
y de trabajo, tampoco forman parte del
capital y son. como los partes de fundador, un derecho a participar en las utilidades, sin tantas limitaciones como los
parles de fundador.
Los aportes de los accionistas ordinarios
pueden ser realizados en dinero, obligaciones, en especies naturales o en valores
inmateriales. Cuando se hacen en dinero,
medida común de los valores, no necesita
más contralor que el de su ingreso; en
cambio, si se aportan obligaciones, no se
deben acreditar más que por la cantidad
que se cobre; si lo aportado son bienes
naturales, deben ser sometidos a un régi-
men de tasación que asegure la realidad
del aporte, y si son en valores inmateriales,
deben ser transferibles y tener una productividad de la que resulte el valor atribuido. 'Estrictamente no hay aportes en
industria; esa incorporación de trabajo a
la empresa se rige por la contratación de
servicios, sobre todo en las sociedades de
capital fijo y responsabilidad limitada.
Durante la gestión o período de explotación de la empresa, que sigue al de
constitución y construcción, el capital debe ser conservado en sustancia y en valor,
para lo cual las leyes, como explicamos en
el número 13 de la voz CAPITAL, establecen
una serie de normas tendientes a asegurar
su integridad.
La contabilidad industrial o Interna, y
financiera o externa, deben ser reguladas
por principios que resguarden la conservación e integridad del capital. Todo error
en el cálculo del costo, por defecto, importa dcscapitalización. Las amortizaciones
que no alcanzan a formar fondos para la
reposición de los bienes durables, al final
de su vida útil, son descapitalizantes. Se
descapitaliza también, realmente, la empresa, siempre que los precios recuperados
por la venta no alcancen a reponer, en
unidades físicas, las existencias del activo
circulante que había al comienzo del ejercicio económico. La variación del poder
adquisitivo del dinero, en la inflación,
produce un efecto perturbador y descapitalizante en la economía de las empresas,
pues siendo menor el poder económico de
la moneda en que se miden las recuperaciones, o ingresos —moneda de ganancia—
del que tenia aquella en que se midieron
los costos, o egresos —moneda de capital—
los ingresos monetarios no alcanzan a cubrir los costos reales consumidos, y la
diferencia entre ingresos y egresos tiene
un sentido nominal, falso, carente de significación si no se ajustan —ingresos y
egresos— a poderes o valores económicos
homogéneos.
El capital de las empresas, finalmente,
así como disminuye por malos negocios, o
por los efectos descapitalizantes de los
hechos a que antes nos hemos referido;
por la distribución de dividendos ficticios,
calculados a base de ganancias no realizadas y líquidas; por amortizaciones financieras del tipo aludido en el número 13
de la voz CAPITAL al comentar el articulo
343 del Código de comercio argentino y 628
del suizo de las obligaciones: aumenta por
.la aplicación de medidas conservadoras
que alejan, atenúan o defienden del impacto de aquellos fenómenos, medidas que
consisten esencialmente en calcular, lo
mejor posible, las ganancias, y en no
distribuirlas totalmente, formando reservas
ocultas u ostensibles (art. 363 del Cód. de
com.).
El crecimiento ulterior del capital, y la
reducción en su caso, puede ser necesario,
voluntario, fisiológico o, por el contrario,
impropio, no querido, patológico. El capital
debe aumentar en la medida que convenga a la productividad de la empresa y en
forma adecuada y correlativa en el activo
y en el pasivo. Si el crecimiento de la
empresa demanda Inversiones en activo
fijo, los fondos que a ello se destinen deben provenir o de los accionistas o de un
régimen de crédito consolidado a largo
plazo, que permita la amortización y la
autofinanciación sucesiva. Además, debe
existir una relación adecuada entre el pasivo perteneciente a los accionistas y el
pasivo que proviene de operaciones con
terceros —banqueros, prestamistas, proveedores— que asegure la .estabilidad y productividad creciente de la empresa.
Las empresas suelen comenzar a morir
en cuanto detienen o deforman su crecimiento.
Tanto la disminución como el aumento
del capital, más allá de ciertos topes de
elasticidad, previstos en el acto de constitución, imponen la reestructuración técnica, financiera y jurídica de la empresa,
reduciendo o ampliando el capital jurídico
original. Las modificaciones pueden ser
solamente pasivas transfiriendo a capital
derechos, valores o números, de reservas o
de acreedores o pueden comprender simultáneamente el activo y el pasivo, capitalizando reservas ocultas —mayor valor
de los bienes del que figura en el activo— o reduciendo el capital por pérdidas.
El crecimiento del capital puede comenzar, o ser estimulado, por la situación del
pasivo o del activo, cualitativamente considerada. Cuantitativamente, activo y pasivo son siempre iguales, como explicamos
en los números 9 y 12 de la voz CAPITAL.
Tal igualdad no sólo es nominal, sino
real; el aumento de los valores, exteriorizado o no, aumenta los derechos sobre
éstos y la disminución, aun después de
trasponer el punto de solvencia, disminuye el grado de cobrabllidad efectiva, primero de los aportes y luego de loe créditos.
Si la expansión financiera empieza en el
pasivo, porque es necesario reestructurarlo,
o a causa de facilidades o baratura., temporaria del crédito, encuentra su natural
tope en el activo, cuando las Inversiones,
en el objeto de la empresa, dejan de ser
remuneradoras. Si el crecimiento económico comienza por el activo, a fin de
aumentar la eficiencia, abaratar los costos y lograr ganancias, el tope lo señala
el pasivo, cuando aquellas ventajas son
absorbidas por el precio y condiciones de
los nuevos capitales.
En los Estados Unidos de América del
Norte se ofrecen casos de extraordinaria
capitalización, como el de la Compañía de
automóviles Ford, que, de un capital inicial de unos miles de dólares, ha pasadc
a tener cientos de millones.
4. Estructura del capital, forma de los
balancea. Las cuentas de un sistema de
contabilidad patrimonial, al final del ejercicio, previos los debidos ajustes de inventarlo, se dividen en dos cuadros: uno,
formado por los rubros que representan
valores y obligaciones, se llama balance
general, y el otro, de las cuentas que reflejan los resultados de las negociaciones,
favorables o desfavorables, pasa a ser el
demostrativo de pérdidas y ganancias.
La forma y contenido de estos cuadros
es materia de técnica contable, pero algunas leyes, en garantía del interés de los
inversores y de los terceros, han establecido normas para la formación de los
balances de las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada. Asi ocurre con
los párrafos 129 y siguientes de la ley
alemana del 30 de enero de 1937, donde
se reproduce en forma más minuciosa lo
dispuesto por el Código de comercio de
1900; en el Código civil italiano de 1942,
artículos 2423 a 2435 y 2491; y en la ley
española de régimen jurídico de las sociedades anónimas del 17 de julio de 1951,
artículos 103 a 105.
No corresponde estudiar en esta voz
aspectos
legales y técnicos de los dos cuadra0 mies, aun atribuyendo a la palabra
capitalización, en la acepción que nos ocupa (tercera, del número 1), su sentido más
extenso, no va más allá de la forma del
cuadro del balance general, estado que
registra los valores y el origen del capital
de las empresas. El activo, en ese cuadro,
representa el capital en bienes y derechos,
estimado según los valores por los cuales
entraron a la hacienda industrial o mercantil, y el pasivo indica qué parte del
capital activo ha sido financiada por los
socios o empresarios y cuál por extraños
o terceros. En sentido amplio, el capital de
la empresa está reflejado en todo el balance, pero en sentido más propio y restringido, es la diferencia entre todo el
activo y la parte financiada por terceros,
que constituye la deuda social o externa
de la empresa.
De las diversas formas de los balances
nos vamos a referir a tres: la de relación
continuada, en ¡a que del detalle sumado
de las cuentas del activo se resta la suma
detallada del pasivo exigible, para dar como resultado la diferencia neta, compuesta por el capital y las reservas libres; la
clásica forma de T, a cuya Izquierda se
colocan las cuentas deudoras o de activo,
y una cuenta general que resume los saldos de las cuentas de resultados en caso
de pérdida; y a la derecha, las acreedoras
o de pasivo, con la cuenta general que
resume los saldos de las cuentas de resultados en caso de ganancia; y la forma
natural de Hubber (natürliche bilanzform), que un escritor americano trata de
difundir con la expresión vulgar de "zigzag", que se caracteriza por colocar en la
izquierda de la T todo el activo, de donde,
allí mismo, se le deduce el pasivo con
terceros, dejando para balancear del lado
derecho la diferencia neta formada por
las cuentas de capital y por las de reservas libres de la empresa.
De las tres formas, la primera y la última son tripartitas, pues separan Activo,
Pasivo y Capital (A — P = O ; la segunda
es bipartita, ya que incluye el capital en
el pasivo, Igualándolo cuantitativamente
con el activo (A = P). Sin embargo, como
veremos en seguida, aun en esta forma
bipartita se suelen separar en grupos las
cuentas del pasivo externo de las del pasivo con los socios o empresarios, llamado
interno.
Para que la estructura del capital, o capitalización, pueda ser bien percibida, los
rubros del activo y del pasivo deben guardar un orden sistemático, dándoles ubicaciones y funciones que eviten abultamientos. Los rubros del activo se ordenan
por su grado de liquidez y los del pasivo
en orden de exigibilidad, y las cuentas
acreedoras que reducen valores del activo
(amortizaciones y fondos específicos de
riesgos) se restan de esos valores en el
activo, de la misma'manera que las cuentas deudoras, que ajustan el pasivo (descuentos; capital pendiente de suscripción
o integración), se deducen de las cuentas
respectivas de éste.
De acuerdo con la nomenclatura clásica
del capital, el activo y el pasivo de los
balances se suele dividir en dos grupos—
circulante y fijo—, lo que permite estable-
cer de modo fácil, a simple vista, el fondo
de rotación, o circulante neto, de que dispone la empresa, formado por la diferencia entre el activo circulante y pasivo de
igual clase (a corto plazo).
El cuadro del balance, tal como resulta
de una contabilidad de gestión, basada en
principios conservadores que tienden a
prever toda pérdida y no anticipar ninguna ganancia (arts. 363 y 364 del Cód. de
com.), no es fiel expresión del valor del
capital. Los valores de las existencias y
del activo fijo mantienen el costo histórico (el que tuvieron en el momento de la
entrada) menos las amortizaciones o agotamientos de los bienes perecederos, calculados sobre aquel costo, y por eso, los
balancés de gestión no sirven, en todo caso,
más que para encontrar las utilidades de
un ejercicio, y no pueden ser utilizados,
sin ajustes, con el fin de determinar el
valor capital; y a la inversa, los balances
según valores actuales (extraordinarios o
de liquidación) exteriorizan incrementos
que no son utilidades de explotación y
que no podrían llamarse realizadas y liquidas. Sin embargo, la ley (art. 354 del
Cód. de com.) establece, y las convenciones
(arts. 1654 del Cód. civ., 291, inc. 69 del
de comercio, y 4, inc, 6"? de la ley 11.645)
permiten que la liquidación de las cuotas
del capital social se haga de acuerdo con
los valores de los balances de gestión,
aprobados por los socios, lo que tiene por
fundamento evitar interminables, enojosas
y difíciles discusiones acerca de los valores.
En sentido restringido se llama capitalización a la parte del pasivo que pone de
manifiesto el capital original, en estructura simple o compleja, y las ganancias
acumuladas invertidas en la empresa (artículo 315 del Cód. de com.). En los balances consolidados de varias empresas
que forman un grupo económico, se llama
capitalización, en este mismo sentido, al
detalle de las acciones (a veces, también
de obligaciones) puestas en circulación
por el grupo de empresas.
Capitalización simple, en la acepción en
que estamos, es la formada por títulos
todos de la misma clase (acciones ordinarias) y capitalización compleja, la formada por acciones de diversas clases,
ordinarias, privilegiadas, preferidas, con
dividendos acumulativos o no acumulativos, y de distintos tipos, con derechos
adicionales, etcétera. En esta capitalización compleja se incluyen también las
obligaciones (ver número 7 de la voz CAPITAL.) La tendencia racional es hacia las
capitalizaciones simples, y así suelen co-
menzar originalmente los capitales de laa
empresas. Sus alternativas posteriores y
las exigencias en los distintos momentos
económicos en que se sale al mercado a
la búsqueda de recursos para la expansión,
son la causa de la complejidad actual de
muchos capitales.
En las capitalizaciones complejas resulta muy difícil determinar cuál es el valor
de un titulo, tanto con independencia como según los valores del balance (art. 354
del Cód. de com.). En laa capitalizaciones
simples basta dividir el capital total determinado en forma libre o por el balance,
por el número de títulos de igual clase,
para encontrar el valor de cada uno; en
las complejas, el valor de cada clase de
acciones u obligaciones depende de las
condiciones de su emisión y del porvenir
económico probable de la empresa en el
futuro. Por eso, para cada categoría de
títulos, hay que hacer un cálculo independiente, capitalizando la rentabilidad futura
PASIVO FIJO
Deuda a largo plazo
Emisión de debentures con garantía
prevista para ese titulo y añadiéndole
cualquier otra ventaja colateral a la que
el titulo dé derecho.
Cuando una capitalización se ha complicado excesivamente, conviene pensar en
reestructurarla por conversión de sus títulos.
Modelos de capitalización en los balances pueden verse en las obras especializadas que citamos en la bibliografía y en
las serles de folletos que, con el titulo de
"Accounting techiques used in publlshed
corporate annual reporta", edita el "American Instltute of Accountants" de los
Estados Unidos de América del Norte.
Preferimos aquellas formas de capitalización, en las que, en el pasivo fijo, no
se lleva a la suma final más que el capital
integrado, y si hay deudas a régimen
consolidado (debentures, etc.), se deduce
de las mismas la parte amortizada financieramente. Asi, por ejemplo:
flotante . .
En poder del público
Capital v reserva»
Acciones serie . . . . . .
No emitidas . . . . . . .
Suscriptas . . . . .
Pendientes de pago
Reserva legal
1.200.000
300.000
Retirados por amortización . . . . .
900.000
3.000.000
1.000,000
2.000.000
500.000
1.500.000
100.000
1.600.000
2.500.000
En este aspecto de la capitalización, las
amortizaciones y los fondos de riesgos no
deben figurar confundidos con las reservas. 81 no han sido pasados, como resta,
al activo —a veces no se puede por no
corresponder específicamente a ninguna
cuenta de valores—, deben constituir ua
grupo aparte, para no dar lugar a equívocos.
5. Valor capital derivado de renta» o de
ganancias esperadas. Además de la capitalización simple y compuesta de intereses sobre una suma principal o capital a
que nos referimos en el número 2, la capitalización puede hacerse mediante imposiciones periódicas tendientes a la formación de un capital sobre las cuales se
calculan intereses, simples o compuestos.
Este género de cálculo constituye la raa-
teria de los tratados de matemática financiera.
No* ocuparemos, ahora, de la primera de
laa acepciones de capitalización mencionada en el número 1, o sea "del cálenlo
por el cual se establece el valor de un
bien productor de renta, partiendo de la
renta que suministra", y que resulta de
aplicar una fórmula o procedimiento en
cierto modo Inverso al anterior. Conocida!
o presuntas una serte de anualidades de
renta o de ganancia, hay que determinar
el valor actual, o valor capital, de lai
mismas. 81 se conocen en su cuantía y
número, finito o infinito, las anualidades,
el cálculo es cierto, como ocurre en el
caso de las rentas temporarias o perpetuas;
si se conoce la cuantía de las anualidades,
pero no su número, el cálculo es aleatorio
o de probabilidades, como en la renta vitalicia; y si no se conoce de un modo
cierto ni el número de anualidades ni su
cuantía —valor de un fondo de comercio— el caso participa, doblemente, del
carácter incierto o de azar. La incertidumbre puede .estar sometida a una ley del
acaecer que, si :¿o se cumple en los casos
individuales, se da en los "grandes números", en el conjunto o masa de casos
individuales. Por tanto el azar, o alea,
afecta a los casos individuales, pero en el
conjunto se atenúa, por compensación
múltiple, hasta llegar a constituir el objeto posible de una empresa como las de
seguros, cuyos fundamentos de previsión
y ahorro son precisamente contrarios a
los del azar. Están sometidos a leyes conocidas del acontecer, aunque varíen de
tiempo en tiempo y de lugar a lugar, y se
mantengan dentro de ciertos márgenes de
error probable, la duración de la vida,
los accidentes del trabajo, los riesgos de
incendio, naufragio, granizo, robo, etcétera,
para los cuales las compañías de seguros
disponen de tablas, de tasas o de bárreme.
Pertenece a la libre conjetura la estimación de las ganancias —y el tiempo de su
duración— que una empresa pueda obtener en el porvenir, por seria y prolija que
haya sido la investigación realizada sobre
hechos pasados y no hay tablas de probabilidades que puedan utilizarse en la fórmula para computar de algún modo, cuantitativamente, la tasa de incertidumbre.
De lo que resulta que el cálculo del valor capital de una renta vitalicia definido
en el articulo 2p70 del Código civil, puede
hacerse científicamente, incluyendo en la
fórmula la vida probable de la persona o
personas a que el articulo se refiere, la
renta anual y la tasa de interés que se
use para la capitalización.
El interés, contrariamente a lo que creen
algunos autores, no tiene por función esencial cubrir riesgos, ya que éstos se computan en la cifra correspondiente a la
probabilidad de vida, dentro de los grandes
números, sino que tiene el sentido de todo
interés; en este caso constituye una compensación a favor del comprador de la renta que, al pagar el precio, anticipa su valor.
A pesar del texto del articulo citado, no es
indispensable que la renta sea anual, pues
puede ser también mensual, trimestral o
semestral.
Los franceses llaman a esta clase de
rentas á Joñas perdu, porque los herederos
no pueden reclamar del deudor de la renta la devolución de la parte proporcional
entre la vida supuesta al acreedor y la que
realmente vivió, precisamente por la teo-
ría de la compensación de las probabilidades en los grandes números de que
antes hablamos y porque el capital se va
devolviendo junto con las anualidades de
renta. En cálculos que participan de la
formación de un capital por imposiciones
y del goce de una renta vitalicia, se fundan los que hacen las Cajas de jubilaciones y las empresas de seguros y de
capitalización y ahorro, para sus fines.
Estas instituciones, además de los balances de gestión, suelen hacer balances
actuariales computando, por el mismo sistema de cálculos de actualización y capitalización, los derechos y compromisos
subsistentes en determinada fecha, de lo
que resulta un superávit o déficit actúarial mucho más expresivo de la resistencia
o solvencia de las Cajas que el que aparece de los balances ordinarios.
Todo cuanto se refiera a rentas vitalicias, jubilaciones, capitalización y ahorro,
distinto de la capitalización de imposiciones o de rentas, deberá buscarse en las
voces respectivas.
La capitalización de las ganancias futuras, probables, de una empresa, para encontrar su precio o valor actual, es problema complicado y de solución incierta.
Un tratado bastante completo de los
métodos a seguir se ecuentra en la obra
de los peritos en cuentas, ingeniería y
derecho, Bertrand Fain, Victor Faure y
Robert Pinoteau, Les fonda de commerce
(comment évaluer les fonds de commerce
et les entrepríses industrielles) y en otras
que Incluiremos en la bibliografía de esta
voz.
Comenzaremos por decir que con ese fin
se suelen seguir dos caminos; uno por el
cual, mediante inspección directa, se valúa el capital de la empresa, excluido el
valor de organización, al que se atribuye
una tasa, casi sin riesgos, por estar respaldado ese valor por los resultados de la
liquidación de la empresa. Esa ganancia
que llamaremos normal, con relación a
las inversiones no consumidas, que forman
el capital de la empresa, se deduce de las
anualidades de ganancia que se presume
obtener en el porvenir, y la diferencia
positiva, si la hay, que se conoce con el
nombre de super-renta, se capitaliza a
una tasa de interés que incluya los riesgos propios de la empresa, por lo tanto,
mayor que la anterior, y el resultado se
atribuye al valor de organización, avlamiento o llave. Sumados el valor del capital, por inspección y valuación directa,
con este valor de organización, se tiene el
de la empresa, como conjunto económico
organizado.
El otro camino consiste en no hacer
discriminaciones entre renta normal y
super-renta, capitalizando las ganancias
futuras esperadas a una tasa de interés
con riesgos, adecuada para este cálculo
por derivar del estudio de empresas análogas, y el resultado se considera el valor
de la empresa como complejo de bienes
materiales y organización.
Dewing y otros autores señalan una
serie de tasas de capitalización según la
naturaleza o ramo de negocios, la composición del capital, activa y pasivamente, y
el tamaño de la empresa.
Las dificultades del problema no están,
por cierto, en encontrar una fórmula, pues
hay muchas y buenas, sino en determinar
la cuantía de los elementos que van a ser
incluidos en ella; 1), beneficio anual medio
esperado; 2), tasa de capitalización, con
los riesgos propios de la empresa; y 3).
tiempo que se espera gozar de esos beneficios.
"La media de los beneficios netos normales —dice Fain— que la empresa parece
llamada a realizar en el porvenir, es el
beneficio medio determinado generalmente sobre la base de los resultados del pasado, computando las modificaciones que,
al parecer, el futuro producirá sobre esos
resultados". Para encontrar los beneficios
netos del pasado hay que deducir las ganancias extraordinarias y las remuneraciones que correspondan al trabajo común
y de dirección, que a veces suelen estar
incluidas en los resultados, y hacer un
promedio ponderado de los últimos años,
cinco o menos, si la empresa no tuviera
esa antigüedad. Decimos ponderados porque no es lo mismo la media de una rentabilidad creciente que decreciente.
La tasa de capitalización, señala el mismo autor, comporta una investigación doble: "la de una tasa correspondiente a
inversiones expuestas a un riesgo mínimo
y el suplemento que debe aplicarse a esa
tasa para que comprenda el riesgo en que
van a incurrir los capitales invertidos en
la compra de la empresa de que se trate".
En cuanto al número de años en que se
esperan obtener los beneficios calculados,
se deducen del pasado, de la naturaleza
de los negocios, moda, prestigio y estabilidad económica de la empresa y del medio ambiente en que actúa. Cabe señalar
a este respecto que Pain advierte (página
84) que con una tasa de capitalización del
5 por ciento los valores actuales de anualidades postergadas en más de sesenta
años carecen prácticamente de valor y que
los especialistas y profesores que constituyeron el grupo de estudios de las ga-
nancias dé los negocios, en el libro Changing concepta oí Business Income, que
contiene su informe, señalan en la página
46 que al 6 por ciento el valor actual de
una serie de anualidades que dure cincuenta años, es sólo el 5 por ciento menos
que el que corresponde a una renta perpetua, lo que, además, es fácil comprobar. De lo que podemos sacar la consecuencia que, dentro de los resultados
relativos de estos cálculos, siempre que
la previsión temporal de renta exceda de
cincuenta años, puede aplicarse sin inconveniente la fórmula del cálculo de rentas
perpetuas, que es más sencilla.
Para la determinación del valor de una
empresa en la liquidación del impuesto a
la herencia y de otros, la Dirección General Impositiva aplica fórmulas con la
tasa del 12 por ciento a partir de la cual,
según una ley fiscal, los beneficios son
extraordinarios.
En las consideraciones que haga el calculista y valuador deben entrar las relativas a la estabilidad o inestabilidad monetaria.
6. Algunas fórmulas de capitalización.
La capitalización, a interés simple, se
calcula multiplicando lo principal por el
monto de un peso o unidad monetaria con
los intereses en el período a que corresponda la tasa por el tiempo de la capitalización, en base a la siguiente fórmula:
M — C (1 + i.n)
en la que M representa el monto total de
la capitalización; C, el capital que se
destina a la acumulación de intereses; i,
el interés de un peso durante el período,
y n, los periodos.
La capitalización, a intereses compuestos, se calcula multiplicando el capital por
el monto de un peso en un período, elevado a una potencia igual al número de
períodos de capitalización, mediante esta
fórmula:
M — C (1 + i)"
de igual significación simbólica que la
anterior.
£1 monto de una serie de imposiciones
anuales adelantadas a interés compuesto
se calcula con la siguiente fórmula:
C <í + i) [(1 + i)n _ 1]
M
i
en la que C significa el importe de cada
una de la-s imposiciones que se capitalizan
y, las demás letras, lo mismo que en las
fórmulas anteriores.
Si la imposición, en vez de adelantada,
fuera vencida, vale decir, que se entrega
a fin de año y no al principio, la fórmula es:
C [(l + . i ) n _ i]
M
=
———————————————
i
El valor actual, monto o precio de una
renta inmediata se calcula con esta fórmula:
C [(1 + i)n _ i]
M
=
—————————————————
i (1 + i)n
do la fórmula de la renta que corresponda,
temporaria o permanente, con los ajustes
que haya que hacer por el valor residual
de la empresa al final del período de rentabilidad, si el plazo fuera corto. Algunos
autores consideran que el valor hallado no
es el que en definitiva debe pagarse, sino
sólo una parte, teniendo en cuenta que
el comprador recibe un capital valuado en
forma discutible, expuesto a riesgos, y el
vendedor, dinero que puede colocar en forma segura a interés. Esto no es del todo
exacto si se tiene en cuenta que en la
fórmula de capitalización de la ganancia
se usa una tasa con riesgo y que, a más
alta tasa de capitalización corresponde
menor valor capital. Otros aconsejan que
se hagan promedios de estos resultados
con los que se encuentren por otros sistemas, directos o indirectos, de valuación,
lo que es muy razonable, como también lo
es dejar este resultado matemático librado al juicio definitivo del juez o de las
partes, quienes, sin abandonarlo, podrán
hacer los aumentos y reducciones que consideren corresponder a aspectos valiosos
en la que C representa la anualidad a
percibir durante el período de duración de
la renta a partir de un año de la contratación.
Para calcular una renta vitalicia, se
utilizan las mismas fórmulas, inmediatamente precedentes, en las que el exponente "n" se sustituye por el tiempo de vida
probable que le resta al acreedor de la
renta según las tablas de mortalidad, en
uso por las compañías de seguros. Ese
tiempo, ya lo dijimos, carece de certeza.
En el Tratado de Derecho civil francés,
dirigido por Planiol y Ripert (t. XI, página 516, en nota), se cita el caso de la de la empresa que se transfiere no comventa de una colección de antigüedades putados en la fórmula, o a circunstancias
por el señor de Waldeck, al Estado;, el no ponderadas e imponderables que aumenvendedor pedía 40.000 francos, siendo este tan los riesgos y desvalorizan la hacienda.
precio sustituido, a iniciativa del compra7. La capitalización nacional. Vamos a
dor, por una renta vitalicia, equivalente referirnos, finalmente, a la conservación y
a ese capital, calculada para una persona acumulación del capital nacional, del que
de cincuenta años. Al señor de Waldeck se tratamos en el número 16 de la voz CAle ocurrió vivir ciento nueve.
PITAL. "Los bienes y servicios de que goEl valor actual,'monto o precio de una zamos hoy, dice Henderson, los debemos,
renta perpetua se calcula dividiendo la sólo en parte al trabajo de la semana, el
anualidad esperada por el interés de un mes o el año; aún sólo en parte, a los
peso o unidad monetaria, con esta fór- esfuerzos de nuestros contemporáneos. Los
mula:
hombres, hace mucho muertos y olvidados,
C
que construyeron nuestros ferrocarriles,
que cavaron nuestras minas de carbón, o
i
que se ocuparon en cualquiera de una gran
Cuando las fórmulas tienen potencias variedad de tareas, todavía están contrise resuelven con la aplicación de logarit- buyendo a la satisfacción de nuestras
mos. Más fácil todavía es resolver todos necesidades diarias". A tales esfuerzos,
estos problemos utilizando tablas en las egoístas o abnegados, debemos el equipo
que para cada uno de los casos, y sus po- inmaterial y material que hace posible el
sibles variaciones, se dan los resultados nivel de vida alcanzado. La conservación
para un peso o unidad monetaria, que no y acumulación del capital nacional se
hay más que multiplicar por el capital, debe al ingenio, trabajo y ahorro indiviimposición anualidad o renta de que. se dual, a la conducta, concordante, de los
trate. Entre esas tablas citamos las edi- Estados y a factores naturales.
tadas en Francia, de P. A. Violeine; en
Los hombres se vinculan económicamenEspaña, de Eusebio Sánchez Ramos, y en te unos con otros, dentro de su época y
la Argentina, de Lascurain, Lambíase y & través de las generaciones, de modo que
Roca.
sus obras trascienden los límites de su
No es necesario decir que el valor de pequeño interés y de su corta vida. El
una empresa, como conjunto económico, a ahorro de unos, es utilizado por otros, y la
base de las ganancias esperadas, por tiem- riqueza formada por unas generaciones
po limitado o ilimitado y el valor de orga- pasa como legado de las siguientes.
nización o aviamiento, se calcula utilizanSe capitaliza, individual y socialmente,
por motivos económicos, pero no solamente por ellos. Be capitaliza por el aliciente
del interés o renta pecuniaria que resulta
de la capitalización y porque hay goces y
producciones demoradas que estimamos
más útiles que las instantáneas, pero tampoco solamente por eso. Se capitaliza,
también, por el ansia de poder, por espíritu de previsión, por amor a la familia,
a los hijos, por amor al dinero y las riquezas y porque los grupos humanos a que
"se suman continuamente nuevos reclutas
jóvenes se consideran a si mismos inmortales".
El interés del dinero, como hemos visto
en los comentarios y en las fórmulas anteriores, es la fuerza impulsora y reguladora de la capitalización individual y social. La capitalización necesita y disfruta
de intereses, porque el capital aumenta la
producción de la riqueza y es buscado por
los empresarios para sus necesidades, reales o aparentes, en el mercado de capitales, en mayor cantidad que quienes ahorran están dispuestos a transferir para
usos futuros, sin compensación económica.
La tasa del interés está regulada por la
abundancia de poder económico, que quienes ahorran están dispuestos a invertir
en empresas, y por la cantidad y calidad
de los objetos productivos a que pueden
destinarse. La supercapitalización reduce
el interés, así como la capitalización deficiente lo aumenta; la expansión económica lo eleva, del mismo modo que la
depresión hace que disminuya. La tasa del
Interés, que en definitiva se establece por
las leyes de la oferta y la demanda,
tiene una función reguladora del ahorro
y de las inversiones. Las empresas mejor
organizadas, las más productivas, son las,
que podrán subsistir, pagando los intereses más altos.
La capitalización individual y napional
requieren ambiente social y económico
propicio, además de interés pecuniario.
Necesita seguridad jurídica, económica, monetaria y política. Si el valor de la moneda en que se ahorra se debilita con
«1 transcurso del tiempo, en medida que
no es compensada por el interés, el ahorro se desalienta, lo mismo que si, por
cualquier motivo, se corre el riesgo de no
recuperar el poder económico transferido.
Un buen reparto del poder económico
ahorrado entre las empresas productoras
y una fácil circulación del capital entre
las mismas, aumenta la productividad del
ahorro nacional y la capitalización. Un
buen régimen fiscal que estimule la capitalización de las empresas, es de beneficio
para la capitalización nacional.
Las formas liberales de gobierno y el
sistema de economía liberal favorecen la
formación de capitales o capitalización.
"Es indiscutible —dice Brocard— que el
régimen de la propiedad privada y de
Ubre concurrencia, a pesar de las críticas
excepcionalmente vivas a que ha dado lugar el punto, no ha cesado de ejercer
sobre la repartición de los capitales influencias grandemente favorables a su
acumulación y al crecimiento del poder
productivo de la industria y al enriquecimiento general".
"El régimen capitalista de distribución
—continúa diciendo— favorece desde ya la
acumulación del capital, organizando entre los poseedores de medios de producción
una competencia que tiende, sin cesar, a
eliminar a los incapaces, a colocar y mantener los capitales, los medios de producción, en las manos más aptas", con las
consiguientes ventajas en producción, precios y calidad de los bienes de consumo.
La sucesión hereditaria no impide que se
cumpla esa selección, pues los herederos
incapaces transfieren la gestión de su
poder económico a quienes tengan mejores
condiciones.
El Estado puede hacer mucho en bene- ,
fíelo de la capitalización, con una buena
y liberal legislación, garantizando los derechos, reprimiendo abusos, permitiendo u
organizando mercados de capitales y su
libre circulación nacional e internacional.
Su intervención debería esencialmente consistir en —sin desalentar la capitalización— atenuar los conflictos entre el
interés individual y el social, ya que, a
pesar de lo dicho, al comienzo de este
número, sobre la simultaneidad entre la
capitalización nacional e individual, la concepción y los intereses que rigen una y
otra, son a veces diferentes.
La mira individual es limitada, temporal: la de la sociedad es ilimitada, y ese
sentido e inmortalidad de que antes hablamos, no se da en todos los casos. Las
rentas vitalicias, mediante las cuales el
acreedor agota el capital, al mismo tiempo que la vida, muestra que no todos tienen ese sentido de eternidad.
Los individuos, además, piensan en términos de ganancias monetarias, que ton
las que capitalizan; en cambio, desde el
punto de vista nacional, la capitalización
se hace en bienes productivos.
A la sociedad le interesa no sólo el acrecentamiento de la riqueza, sino su buena
y justa distribución, para aumentar el
trabajo y la felicidad de los ciudadanos.
A pesar de tales divergencias, repetimos,
el hombre tiene un sentido social, y de
eternidad, que se pone de manifiesto en
todas sus obras y en toda su cultura, y no
es difícil, por tanto, conjugar su Interés
transitorio con los permanentes de la comunidad, sin mayores violencias ni restricciones.
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CAPITÁN DE BUQUE.» SUMARIO: I. Evolución de la empresa naval y la función del
•
capitán. II. La figura Jurfd'ca del capitán:
1) Ideas generales. 2) Requisitos para el
mando. 3) Nombramiento. 4) Naturaleza
del contrato de designación. III. Poderes,
obligaciones y responsabilidades del capitán:
1) El capitán como comandante de la nave. 2) El capitán como gestor de la carga.
3) Responsabilidad del capitán. TV. La re-
lac'ón de servicio: 1) Tiempo de la prestación del servicio. 2) Derechos del capitán.
3) El concepto de. representación y la relación de servicio. 4) Extinción de la relación
de servicio.
I. Evolución de la empresa naval y la
/unción de capitán.
En el Derecho marítimo en general se
observa un estancamiento en la legislación
que no corresponde al progreso experimentado por la industria naval. SI bien las
pequeñas empresas de transporte por agua
subsisten en la actualidad, y a ellas son
perfectamente aplicables las disposiciones
• Por el Dr. WÍSLET DE BCMEDBTTI.
legales, no sucede otro tanto con las grandes empresas navieras que, por los Ingentes capitales que ponen en juego y la magnitud de los buques, han adoptado tipos de
organización y de división del trabajo que
no son debidamente contemplados por las
leyes vigentes'.
La mayor parte de los Códigos que han
seguido el modelo francés, atribuyen al
capitán de la nave una serie de funciones
y responsabilidades que la actual división
del trabajo va atenuando, pero que, coma
lo señala Scialoja, corresponde estudiar en
base a los códigos, "ya sea porque conservan todo su alcance práctico en las pequeñas empresas de navegación, organizadas
según las formas tradicionales, ya sea
porque, aunque ciertas atribuciones del
capitán, de hecho, están desempeñadas por
otros agentes, bajo su dependencia o bajo
la dependencia directa del armador, siguen
en vigor, por lo menos en principio, las
normas fundamentales sobre poderes y responsabilidad del capitán, aparte las concernientes a funciones que por ley le corresponden en forma indcrogable".
Históricamente vemos que en un principio se concentraban las funciones de propietario, armador, cargador y capitán del
buque en manos de una misma persona,
comerciante que transportaba sus mercaderías en nave de su propiedad por él comandada.
En el Derecho romano, en cambio, se
destaca netamente la figura del capitán
frente a la del armador, generalmente propietario del buque. Se concedía a terceros
el derecho de accionar contra el armador
(exercitor) para demandar el cumplimiento de las obligaciones contraidas por el
capitán (magister navis), derecho que se
ejercía mediante la acfio excercitoria.
En las distintas formas de empresa y
asociación que se emplearon durante la
Edad Media, si bien la figura del capitán
aparece algo diferenciada (nauclerus en
la columna; senyor de la ñau en la encomienda), sucede que el vínculo asociativo
mantiene unidas a todas las 'personas Interesadas en la expedición, entre las que
se cuenta al capitán.
Como lo destaca Scialoja, la verdadera
diferenciación de la función sobreviene con
la difusión, a comienzos del siglo xrv, de
los seguros marítimos sobre mercaderías.
A raíz de la nueva institución, se produce
la separación de la empresa comercial j
la empresa de transporte, o sea el cargador, por una parte, y el armador, generalmente propietario, por la otra. Al permanecer el armador en tierra, el capitán le representa a bordo y asume todas las fun-
clones técnicas y comerciales relativas a
la expedición marítima. El nuevo tipo de
organización, que se mantiene en vigor al
comenzar el siglo xix, inspira el Código
francés y al mismo tiempo a todos los
otros códigos a los que sirvió de modelo.
El gran desarrollo alcanzado por la industria naviera con el advenimiento de la
navegación a vapor trajo por consecuencia
ia separación de las figuras del armador
y del propietario. Surgieron poderosas empresas, con capitales capaces de soportar
los enormes costos de construcción, mantenimiento y explotación de las naves modernas. Se organizan rutas, se establecen
asientos de las sociedades de armamento y
navegación en los puertos mas importantes
de ultramar y se' efectúa una verdadera
división del trabajo en detrimento del capitán, cuyas funciones quedan disminuidas. No obstante, y como ya se señaló, las
disposiciones de los códigos, si bien ajenas
a la realidad actual en lo que á la materia
se refiere, conservan plena validez, como
se verá a través de su análisis, en los capítulos siguientes. .
II. La figura jurídica del capitán.
1) Ideas generales: Resulta tarea dificil
establecer la naturaleza jurídica de la función del capitán, pues para ello se hace
necesario considerarla desde diferentes
puntos de vista: en relación a sus funciones técnicas en la dirección y gobierno de
ia nave; en su relación de servicio con el
armador y como representante necesario
del mismo; respecto a los cargadores, cómo
gestor de la carga; y en cuanto a numerosas atribuciones de orden público que las
leyes delegan en él, atendiendo a intereses
del Estado.
El articulo 904 de nuestro Código de comercio, en su primera parte, define al
capitán como la "persona encargada de la
dirección y gobierno de un buque, mediante
un salario convenido o una parte estipulada en los beneficios". La definición es
completamente limitada y así lo demuestran las siguientes disposiciones del Código
sobre la materia. Solamente se contempla,,
en ella el aspecto técnico de sus funciones,
ya que la figura del capitán es mucho más
compleja y para determinarla se requiere
el conocimiento de los múltiples aspectos
que se dan en ella. En efecto, el capitán
que ha asumido él mando de un buque,
asume al mismo tiempo la responsabilidad
por cuantiosos intereses del armador que
¡o designa y de los cargadores cuya carga
se le confia, a la vez que se convierte en el
jefe de una pequeña comunidad de perso-.
ñas que viven a bordo del buque, bajo" el
pabellón nacional, en alta mar o en aguas
extranjeras. Por todo ello, las leyes le confieren una serie de poderes y atribuciones
de Derecho público y de Derecho privado,
todas de carácter particularísimo.
En primer término, el capitán es un dependiente del armador, ligado a él por un
contrato que se denomina de ajuste y que
será materia de especial estudio en el capítulo correspondiente a la relación de
servicio. Este contrato es la fuente de la
relación jurídica entre el capitán y el armador, cuyo esquema formula la ley en
forma imperativa, pudlendo manifestarse
la voluntad de las partes solamente dentro
de ciertos límites. Una vez creado el vínculo por el contrato y cuando el capitán designado para el mando de una nave asume el mismo, entran en vigor una serie de
normas de Derecho público extrañas a la
relación privada de servicio, pues surgen
de la ley misma. De la misma manera, y
también por las disposiciones legales, adquiere autoridad propia y se transforma
en representante necesario del armador.
Sucede entonces que se dan en la misma
figura, reunidas, las características de la
locación de servicios y del mandato.
Finalmente, como gestor de la carga, el
capitán puede y, debe tomar todas las medidas necesarias para la conservación y
el transporte de las mercaderías, actos que
realiza en beneficio de los cargadores, pudiendo exigir el reembolso de los gastos
efectuados. No obstante, no existiendo en
• tal sentido un acuerdo de voluntades entre cargadores^y capitán, que impide considerar a éste como mandatario de aquéllos,
se dan las formas de la gestión de negocios.
2) Requisitos para el mando: Sostiene
Brunetti que el capitán, como conductor
de una nave y director de la maniobra,
que tiene en sus manos la vida de centenares de seres y de millones de haberes,
en contingencias de tiempo y de lugar que
pueden ser extremadamente peligrosas, se
convierte en un gestor que es objeto de riguroso contralor por parte del Estado, por
lo que son precisas para el desempeño del
cargo, probadas condiciones de integridad
física y moral y de aptitud técnica.
Nuestro Código no establece requisitos
para poder ser capitán, pero la omisión ha
sido salvada en los reglamentos, siendo
necesario distinguir entre la navegación
de ultramar y la de cabotaje. En el primer
caso, para ser capitán de buques que navegan cabos afuera, se requiere: ser egresado de la Escuela Nacional de Pilotos; o
de la Escuela Naval desde alférez de navio; o ser oñcial de la Armada; o tener
patente extranjera revalidada en el país;
una edad mínima de veinticinco años; buena conducta y buena salud. En cuanto a
los capitanes de cabotaje, que dirigen buques menores de 500 toneladas, o mayores
de 500 cuando faltan capitanes de ultramar, que navegan cabos adentro o en ríos,
es necesario tener veintidós años de edad y
haber navegado durante tres años en buques de 150 a 200 toneladas.
3) Nombramiento: Las atribuciones,
obligaciones y responsabilidades del capitán derivan de su nombramiento o designación para el mando de un buque. Dicha
designación constituye en sí misma un acto
de voluntad privada que, no obstante ello,
se encuentra coactivamente regulado por
personas que el mismo Código establece
con carácter imperativo, ya que el encargo
debe recaer siempre en persona capa i.
El artículo 921 dispone: "Si en el momento de la partida sobreviniere al cap'tán
alguna enfermedad que lo haga incapaz
de gobernar el buque, debe hacerse substituir por otro capitán en el desempeño
del cargo, a no ser que el segundo se hallase en estado de hacer sus veces, sin peligro del buque ni de la carga. Si el dueño
o armador se encontrare en el lugar de la
partida, la substitución no puede hacerse
sin su consentimiento".
En caso de muerte o impedimento del
capitán, recae el mando del buque en el
piloto, y en falta o impedimento de éste,
en el contramaestre, con todas las prerrolas leyes.
gativas, facultades, obligaciones y responSe presentan en la práctica diversas
situaciones. En las grandes compañías1" que sabilidades inherentes al cargo de capitán
(art. 975); y "en caso de muerte o impediexplotan líneas marítimas fijas, los capitanes pertenecen al personal fijo de aqué- mento de los funcionarios a que se refiere
llas, a las que estar ligados por una re- el artículo precedente, el mando del bulación de empleo (dependientes) que es que recaerá en el marinero que por votapermanente. A medida que las necesidades ción designaren los tripulantes".
Como es fácil apreciar, se trata de otra
del tráfico lo requieren, son designados
para el mando de una u otra nave de la de las tantas disposiciones del Código que
pecan de inaplicabilidad en la actualidad,
compañía.
Cuando no hay tal relación de empleo porque el mando de un buque moderno es
permanente, el capitán puede ser desig- tan complejo que no puede confiarse a un
nado en distintas formas: por un viaje de- marinero elegido por votación de los triterminado, por un tiempo determinado o pulantes.
4) Naturaleza del contrato de designapor un tiempo indeterminado, para una
sola nave o para varias naves del mismo ción: Por las características especiales de
armador. La relación se establece mediante este contrato, algunos autores, como Henel contrato de ajuste, que por sus caracte- nebicq y Smeesters llegan a considerarlo
rísticas especiales puede ser señalado como un contrato sui generis. Sin embargo, es
una especie de locación de servicios, en opinión dominante en la doctrina francesa
e italiana, que lo consideran en su esencia
el que la voluntad de las partes se encuencomo una locación de obra, a la que se
tra coactivamente limitada por las disposiciones de la ley, que establece los requi- funden elementos del mandato y de la resitos, el contenido y las obligaciones de las presentación (Lyon Caen y Renault, Danpartes.
jon, Scialoja, Brunettí).
Si bien el contrato de ajuste del capitán
Sostiene Scialoja que el contenido de la
y el de la tripulación tienen de común que relación de servicio entre armador y capiambos son formas de la locación de obra, tán no podría explicarse completamente
existen notables diferencias entre los miscon el contrato de trabajo, ya que el mismos por la cau;a que los motiva y la par- mo tiene por objeto la realización de actos
ticularidad de las funciones del capitán, materiales (prestaciones de índole técnica
que está investido de poderes y atribucio- e intelectual), en tanto que forma parte
nes de Derecho público y de Derecho pri- de la relación de servicio del capitán la
vado.
ejecución de actos jurídicos. Señala asiDe acuerdo a lo dispuesto por el articulo mismo que los elementos de la locación de
891 del Código de comercio, en su primera obra son perfectamente conciliables con los
parte, corresponde al armador hacer el del mandato, porque también este contrato
nombramiento y ajuste del capitán.
forma parte de la categoría general de los
Ahora bien, siendo la persona encargada negocios que tienen por contenido la presde la dirección y- gobierno de la nave, la tación de un servicio.
ley exige continuidad en el mando, de maBrunetti, por su parte, afirma que el
nera que si por causas que la ley detercontrato por el cual el capitán queda inmina quedare el cargo vacante, debe llevestido con el mando, no está formado
narse de inmediato en la forma y por las por el concurso o la superposición de dos
relaciones: arrendamiento de servicios y
mandato; sino que es un negocio típico de
arrendamiento de servicio, configurado
por la ley con elementos extraídos del
mandato y de la representación. Se trata
de un contrato nominado que presenta la
íusión de elementos característicos de diversos contratos, pero no todos los elementos de cada uno de ellos. Agrega que se
trata de un contrato mixto típico, materializado fundamentalmente por una relación de arrendamiento de servicios, en el
cual conviven compenetrados elementos del
mandato y de la representación. Sucede
entonces que el contrato compenetrado
(arrendamiento de servicios) pierde, por
voluntad de la ley, algunos de sus elementos típicos. Se trata de una limitación a
la autonomía de la voluntad en los contratos, pues los contratantes son libres de
aceptar o no el esquema propuesto por la
ley, pero no pueden modificarlo.
III. Poderes, obligaciones y responsabilidades del capitán.
En toda expedición marítima se ponen en
Juego cuantiosos capitales, que hacen sumamente compleja la función del capitán
como Jefe de la misma en el aspecto técnico y como custodio responsable de los
intereses que se le confían. Ya hemos señalado que a la vez que representante
necesario del armador, se convierte, al asumir el mando, en gestor de la carga y en
delegado a bordo de la autoridad del Estado, por lo que la ley le otorga poderes y
le impone deberes que pertenecen a la
esfera del Derecho público, a los que deben
sumarse las obligaciones de Derecho privado propias de la función y las consiguientes responsabilidades. Todo ello hace que
resulte sumamente difícil sistematizar el
estudio de la materia sobre el particular.
En términos generales puede afirmarse,
como lo hace Scialoja, que los poderes y
obligaciones legales de Derecho privado se
refieren más directamente al desarrollo de
la expedición- marítima y a la protección
de los intereses en juega; en tanto que los
de Derecho público están vinculados en
parte a la función del capitán como comandante de un buque nacional, y como
jefe de una pequeña comunidad de elúdanos alejados del territorio del Estado.
Decimos que en términos generales puede
aceptarse, porque la frontera no es absoluta y en ambos casos entran en juego,
amalgamadas, disposiciones del Derecho
público y del Derecho privado, pues la
función en sí es única y total.
A los fines de dar al estudio de la materia una mayor claridad, nos ocuparemos
primeramente de los poderes y deberes del
capitán como comandante de la nave y
luego de sus obligaciones como gestor de
la carga, para contemplar, finalmente, sus
responsabilidades en cada caso.
i) £2 capitán como comandante de la
nave: Como jefe del buque, encargado de
su gobierno y dirección, a la vez que como
delegado de la autoridad pública, la ley
otorga al capitán poderes y le impone
deberes, en su mayor parte de Derecho
público, que la voluntad de las partes no
puede derogar.
a) Federes de a bordo: Los códigos modernos mantienen una serie de prerrogativas en favor del capitán, que lo convierten
a bordo en un delegado de la autoridad
del Estado. Para ello se tiene en cuenta
que el buque que navega por alta mar o
en aguas extranjeras, representa una parte del territorio del Estado, cuya máxima
autoridad es el capitán. Tales facultades
constituyen lo que en doctrina se denomina
poder de a bordo.
Dispone el articulo 904 en su segundo
apartado: "El capitán es el jefe del buque, toda la tripulación le debe obediencia,
en cuanto fuere relativo al servicio del
mismo". Es completado por el artículo 905,
en cuanto establece que "el capitán es delegado de la autoridad pública para la
conservación del orden en el buque y salvación de los pasajeros, .gente de mar y
carga. La tripulación y pasajeros le deben
respeto y obediencia en cuanto se refiere
al servicié del buque y seguridad de las
personas y carga que conduzca".
Se-trata, pues, de un poder de autoridad
o imperio sobre las personas que se encuentran a bordo, sean tripulantes o pasajeros, en aras de la tranquilidad de a bordo, la seguridad de la nave y las personas
y efectos que conduce, así como del éxito
de la expedición marítima.
Este poder se ejerce, por lo tanto:
al) Sobre los oficiales y marineros que
componen la tripulación de la nave: El
capitán puede y debe exigir de las personas
enroladas el cumplimiento de las tareas
propias del servicio, así como la debida
obediencia a sus órdenes relativas al servicio y la disciplina. Dicho poder alcanza
al personal que debe prestar servicio, asi se
encuentre a bordo de la nave o en tierra.
a2) Sobre las demás personas embarcadas: mientras se hallen a bordo, por cuanto el capitán es el jefe de la comunidad
viajera por expresa disposición de la ley.
El poder de autoridad a que hacemos
referencia se refuerza con las atribuciones
que el mismo Código confiere al capitán,
a saber:
19) Dictar las órdenes necesarias para
el gobierno y dirección del buque.
29) Imponer a bordo las penas correccionales establecidas por la ley o reglamentos, a las personas que perturben el
orden del buque, cometan faltas de disciplina o rehusen u omitan prestar el servicio que les corresponda.
39) Arrestar a los que se hicieren culpables de algún delito, levantar información del hecho y entregar los delincuentes
a la autoridad competente.
Las anteriores atribuciones, que surgen
de los tres incisos del artículo 906, convierten al capitán en juez correccional,
cuando aplica penas a quienes perturban
el orden o la disciplina; y en autoridad
de instrucción, cuando en el caso de delitos, detiene al autor, levanta información
y sumario del hecho y entrega los delincuentes a la autoridad competente.
Atribuciones 'como oficial del estado civil: Dentro del poder de" a bordo deben
incluirse las atribuciones del capitán como funcionario u oficial público del Estado, para ciertas atestiguaciones del estado
civil de las personas, de nacimiento y de
muerte. Al efecto, dispone el artículo 927,
inciso 59 del Código de comercio, que el
capitán debe asentar en el Diario de Navegación los nacimientos y defunciones
que ocurrieren a bordo. Dicha disposición
concuerda con lo establecido por el articulo 81 y el artículo 104 del Código civil, respecto al nacimiento de las personas o las
defunciones ocurridas a bordo de los buques en alta mar, los que se probarán por
copias auténticas del acta respectiva que
deberán hacer los capitanes de buques mercantes, en la forma preceptuada por la ley
respectiva.
Funciones notariales: El poder de a bordo comprende también funciones notariales. El inciso 89 del artículo 927 del Código
de comercio se refiere a los "testamentos
otorgados a bordo, con arreglo a las disposiciones del Código civil", entre los asientos que el capitán debe efectuar en el Diario de Navegación. Las normas del Código
civil .que menciona el inciso transcrito del
artículo 927 son. las siguientes:
De acuerdo a lo establecido por el artículo 3683, en concordancia con el artículo
3679, las personas que forman la tripulación y los pasajeros de los buques que
navegan bajo la bandera argentina, podrán
testar ante el capitán, su segundo o piloto,
y tres testigos, de los cuales dos deben
saber firmar. Agrega el artículo 3680 que el
testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se
hará mención de él en el diario.
Por aplicación del artículo 3681 del Código civil, si el buque, antes de volver a la
República, arribase a un puerto extranjero en el que haya un agente diplomático
o un cónsul argentino, el capitán deberá
entregar a este agente un ejemplar del
testamento, y el agente lo remitirá al Ministerio de Marina; pero si el buque volviera a la República, deberá el comandante de la nave entregar el ejemplar a que
se hace referencia al capitán del puerto,
quien a su vez lo remitirá al Ministerio de
Marina.
El testamento otorgado a bordo puede ser
también cerrado, siempre que se observen
las solemnidades prescriptas para el testamento marítimo (art. 3682), pudiendo ser
también ológrafo (art. 3687).
Si el testamento se otorgase estando el
buque surto en algún puerto, el mismo no
será válido si en esa época había en el
puerto un cónsul argentino (art. 3685).
Respecto a la validez del testamento, dispone el artículo 3684 que sólo la tendrá si
el testador hubiese fallecido antes del desembarco o dentro de los noventa días subsiguientes.
Otra de las funciones notariales del
capitán es la que surge del artículo 964
del Código de comercio, que establece: "Si
durante la navegación falleciese algún
pasajero o individuo de la tripulación,
pondrá el capitán en buena guarda todos
los papeles o pertenencias del difunto, formando un inventario exacto, con asistencia
de los oficiales del buque y de dos testigos,
prefiriendo a este fin a los pasajeros, si
los hubiere. Luego que llegare al puerto de
su salida, hará entrega del inventarió y
bienes a las autoridades competentes".
b) Deberes y atribuciones del capitán
como comandante de la nave: A los'poderes ya estudiados, se suman deberes y
atribuciones, en su mayor parte de Dere-
cho público, que se refieren a la policía
de navegación, a la policía de seguridad,
a la policía sanitaria y a la policía aduanera, y de las que nuestro Código contem-
pla las siguientes:
bl) Elección de la tripulación: I Corresponde al capitán formar la tripulación del
buque, eligiendo y a justando los oficiales,
marineros y demás hombres del equipaje,
así como despedirlos en los casos que pueda verificarlo, obrando siempre de acuerdo con eí dueño, armador o consignatarios
del buque, en los lugares donde éstos se
hallaren presentes. El capitán es responsable, si emprendiere viaje sin que el buque estuviese provisto de la tripulación
necesaria. En ningún caso se puede obligar
al capitán a recibir en su tripulación per-
sona alguna que no sea de su satisfacción.
. Supone la ley que nadie es más indicado
que el capitán para conocer la competencia de los hombres destinados a formar la
tripulación de la nave a su cargo.
b2) Obligación de hacer reconocer la
nave: Antes de tomar carga y mediando
requerimiento de parte interesada, el capitán está obligado a hacer reconocer el
buque por peritos para ' determinar si se
halla en condiciones para navegar, esto
es, provisto de todo lo necesario y en estado de emprender viaje (-irt. 923).
Por otra parte, el día antenoo a la salida del puerto de la carga, debe el capitán
hacer inventario, en presencia del piloto
o contramaestre, de las provisiones, las
amarras, anclas, velas y demás aparejos,
con declaración del estado en que se encuentren. El inventarlo debe ir firmado por
el capitán, piloto y contramaestre. Todas
las alteraciones que durante el viaje sufrieran los efectos "mencionados, serán anotadas en el Diario de Navegación, bajo la
firma de los tres referidos individuos (artículo 929).
b3) Obligación de partir: Una vez que
se halle provisto de todo lo necesario, el
capitán está obligado a partir en la primera ocasión favorable, sin que pueda diferir eli viaje por enfermedad de alguno
de los oficiales u hombres de la tripulación. En tal caso, es su obligación proveer
inmediatamente al reemplazo de los enfermos o impedidos (art. 920, Cód. de com.).
b4) Obligación de llevar los documentos
y libros del buque: El artículo 925 señala
los documentos que el capitán está obligado a tener a bordo de su buque, a saber:
la escritura de propiedad del buque o un
testimonio debidamente legalizado; el pasaporte del buque o carta de mar; el rol
de la tripulación; la patente de sanidad;
las guías o despachos de Aduana del puerto
de la República de donde hubiere salido,
verificadas conforme a las leyes, reglamentos e instrucciones fiscales; las pólizas
de fletamento, en los casos en que hubiesen tenido lugar, y los conocimientos de
la carga que existiera a bordo; y un ejemplar del Código de comercio.
El rol de la tripulación, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 928, debe contener:
1?) Los nombres del buque, capitán, oficiales y gente de la tripulación, con declaración de sus edades, estado, naturaleza,
domicilio y empleo de cada uno a bordo.
2?) El puerto de la salida y el de destino que el buque tuviere.
39) Los sueldos estipulados, especificándose si son por viaje, por mes, por cantidad
cierta o a flete o parte de beneficios.
49) Las cantidades adelantadas que se
hubiesen pagado o prometido pagar por
cuenta de sueldos.
59) La firma del capitán y de los oficiales y hombres de la tripulación que supieran firmar.
El artículo 927 se refiere a los libros que
el capitán está obligado a llevar. Se trata
de un importante medio de prueba de
sucesos ordinarios y extraordinarios del
viaje, que las leyes tratan de rodear de las
garantías necesarias a su fin.
El mencionado articulo 927 impone al capitán la obligación de llevar asiento formal de todo lo concerniente a la administración del buque y ocurrencias de la
navegación. Al efecto, debe hacer los correspondientes asientos en tres libros encuadernados y foliados, debidamente rubricados por la autoridad competente
(aquella que tiene a su cargo la matrícula
de los buques). La falta de tales asientos
hace responsable al capitán por los daños
y perjuicios que resultaren.
En el primer libro, denominado "De cargamentos", debe anotarse la entrada y
salida de todos los efectos que se carguen
en el buque, con declaración de las marcas
y números de los bultos, nombres de los
cargadores y consignatarios, puertos de
carga y descarga, fletes estipulados y todas las demás circunstancias ocurrentes
que pudieran servir para futuros esclarecimientos. En el mismo libro deben anotarse los nombres de los pasajeros, con'declaración del lugar de su destino, precio y
condiciones del pasaje y detalle de sus
equipajes.
El segundo libro, "De cuenta y razón",
debe contener el asiento, en forma de
cuentas corrientes, de todo lo que él capitán reciba y expenda relativamente al buque y pueda dar lugar a la rendición de
una cuenta, o a deducir o contestar una
demanda; abriéndose cuenta a cada uno
de los individuos de la tripulación, con
declaración de sus sueldos, cantidades recibidas por razón de ellos y consignaciones
que dejan hechas para sus familias.
El tercer libro es el llamado "Diario de
Navegación". El mismo articulo 927, a través de trece incisos, detalla
las anotaciones
que deben llevarse en1 el mencionado diario,
a saber: 19), el estado diario del tiempo
y los vientos; 2?), el progreso y retardo
del buque; 39), el grado de longitud y
latitud en que se halle el buque día por
día: 49), el estado sanitario de los pasajeros y tripulantes; 59), los nacimientos
y defunciones que ocurrieren a bordo; 6'),
les servicios extraordinarios prestados por
los individuos de la tripulación; 7'),
penas correccionales que se hubiesen impuesto, con expresión de sus causas; 8?),
las cantidades que haya tomado a la gruesa
y los nombres y domicilios de los prestalos testamentos otorgados a bordo con mistas.
arreglo a las disposiciones del Código civil;
El capitán está obligado también a pedir
99), todos los daños que acaezcan al bu- el dictamen de los dueños del buque, carque o a la carga y sus causas; 10), el es- gadores o sus mandatarios, estando presentado, en cuanto sea posible, de todo lo que tes, y en todos los casos, consultar a los
se perdiere por accidente y de todo lo que oficiales del buque siempre que se trate
se hubiese cortado y/o abandonado; 11), la de algún acontecimiento importante (arderrota seguida, y los motivos de las se- • tículo 930).
paraciones, ya sean voluntarias o forzosas;
Ninguna disculpa podrá exonerar de
12), todas las resoluciones tomadas por .el responsabilidad al capitán que mudase la
consejo del buque; 13), las despedidas que derrota que estaba obligado a seguir, o que
se hayan dado a oficiales, u hombres de la practicase algún otro acto extraordinario
tripulación, así como sus motivos.
del que pueda provenir daño a las persoEste libro debe ser continuado, datado y nas o al buque o carga, sin haber precedifirmado día por día, por el capitán y su do celiherac ón tomada en junta, comsegundo, si el tiempo y las circunstancias puesta de todos los oficiales del buque, y
lo permitieren. Los otros dos libros deben en presencia de los interesados en el buque
ser solamente firmados por el capitán.
o la carga, si algunos se encontrasen a
b5) Obligación de permanecer a bordo: bordo. En tales deliberaciones y en todas
El capitán está obligado a "-ermanecer a las demás resoluciones que fuese obligado
bordo de su buque desde el n.^ento en a tomar con acuerdo de los oficiales del
que comienza el viaje, hasta la llegada a buque, podrá el capitán, siempre que lo
buen puerto, sin que durante el viaje le sea juzgue conveniente, obrar bajo su responpermitido pernoctar fuera del buque, a no sabilidad personal, contra el dictamen de
ser por ocupación grave, que procada de su la mayoría (art. 933).
oficio o de sus negocios.
b7) Obligación de seguir la ruta ordiEstá obligado asimismo a tomar los pi- naria: En general, el buque debe mantelotos o prácticos necesarios en todos los ner la ruta habitual y no siendo por molugares en que los reglamentos o el uso de tivos de fuerza mayor, o por caso de asisla prudencia lo exigieren; so pena de res- tencia, en que hay una obligación de
ponder por los daños y perjuicios que de prestarla, el capitán no puede desviarse ni
su falta resultasen (art. 928).
demorar el viaje. El artículo 934 prohibe al
El capitán no puede abandonar el buque, capitán entrar voluntariamente en puerto
sea cual fuere el peligro, salvo en caso de distinto al de su destino, y le obliga a sanaufragio. Juzgándose indispensable el lir en la primera oportunidad si entró por
abandono, está obligado a emplear la ma- fuerza mayor, so pena de responder por
yor diligencia posible para salvar todos los los daños y perjuicios que de la demora
efectos del buque y carga, con especialidad resultasen al buque o a la carga.
los papeles y libros del buque, diaero y
b8) Obligaciones en casos de, guerra.
mercancías de más valor. Si a pesar de toda Escoltas: La disposición del artículo 935 es
su diligencia los objetos sacados del buque clara y no requiere mayor comentario: si
o los que quedaron a bordo se perdieren o después de la salida del buque sobreviniefueren robados, sin culpa suya, quedará ra un estado de guerra y la bandera o la
exonerado de toda respoíisabillHad (artícu- carga no fueran libres, el capitán está
lo 929).
obligado a arribar al primer puerto neutral
b6) Obligación de informar al propie- y a permanecer en él hasta el restablecitario o armador: El capitán está obligado, miento de la paz, o hasta que pueda salir
durante el viaje, a aprovechar todas las bajo convoy o de otro modo -seguro. Lo
ocasiones que se ofrezcan para informar al mismo si llegase a saber que el puerto de
dueño o armador del estado del buque. Así su destino se encuentra bloqueado, salvo
lo dispone el artículo 930 del Código de órdenes expresas en contrario.
comercio. El mismo artículo establece que,
El capitán cuyo buque viaje bajo la esantes de la salida del puerto al cual se colta de naves del Estado, no puede sepahubiera visto forzado a arribar, o antes rarse del convoy y está obligado a. obedede emprender viaje de retorno, el capitán cer las órdenes y señales del jefe del
está obligado a remitir al armador una convoy, so pena de responder por los percuenta firmada que contenga el estado de juicios que sobrevinieran al buque o la
la carga, el precio de los efectos cargados carga.
por cuenta del buque, los gastos de repab9) Obligaciones en casos de violencias:
ración u otros que se hayan ocasionado. Por todos los medios que su prudencia le
dictare, el capitán debe resistir cualquier
violencia que se intentare contra el buque
o la carga. Este deber que le impone el
articulo 937 es consecuencia de la diligencia que en todo momento se exige al capitán en defensa de los cuantiosos intereses- a él confiados. Pero si agotados los
medios de defensa que su prudencia le
aconsejare, fuese obligado a hacer entrega
de todo o parte, el régimen publicistico le
exige que deje el correspondiente asiento
en el libro y justifique el hecho en el primer puerto de arribo (art. 937).
La misma diligencia debe desarrollar en
casos de apresamiento, embargo o detención. Es su obligación reclamar el buque
y la carga, dando aviso al mismo tiempo
al dueño o armador del buque y a los cargadores o consignatarios de las mercaderías, sobre el estado del buque y de la
carga. Para ello debe emplear todos los
medios a su alcance. Una vez comunicado
y mientras recibe órdenes, debe adoptar
las disposiciones provisorias que sean absolutamente urgentes, para la conservación del buque y de la carga (art. 937,
2» parte).
blO) COKS de echazón. Protestas: En
caso de echaaóa, la ley estipula la forma
en que ¿¿be efectuarse. El capitán está
obligado a empezar por las cosas menos
necesarias, las más pesadas y de menor
precio; luego las mercaderías del primer
puente, a su elección, después de haber
oido el dictamen de los oficiales del buque. De las resoluciones tomadas al efecto, y tan pronto como le sea posible, ei capitán debe dejar asiento por escrito, con
expresión de las causas que hayan determinado la echazón y la enunciación de
los objetos echados o averiados. El asiento
será firmado por las personas que hubieran sido consultadas o se expresara el
motivo por el cual no hayan podido firmar
'««rt. 938).
Las relaciones o protestas formadas a
bordo tendientes a comprobar echazón
averias u otras pérdidas ruale&oulera. deben ser ratificadas con juramento del
capitán, dentro de las veinticuatro horas
útiles, ante la-, autoridad competente del
primer puerto adonde llegara 'are 939).
En los puertos de la República es autoridad
competente el tribunal de Comercio, y en
puertos extranjeros el cónsul de la República o, en su defecto, la autoridad competente del lugar (art. -942). Pero sea cual
fuere el lugar donde el capitán verifique
.su protesta, deberá hacer visar el Diario
de Navegación por la autoridad que reciba
la protesta. En cualquier tiempo, el capitán está obligado a exhibir ese libro a las
partes interesadas y a consentir que saquen
coplas o extractos (art. 940).
bll) Presentación a las autoridades: Al
arribar a un puerto cualquiera, y dentro
de las veinticuatro horas útiles siguientes,
el capitán está obligado a presentar el
Diario de Navegación ante las autoridades
que menciona el articulo 942, declarando
al mismo tiempo el lugar y época de salida, la derrota seguida y los peligros que
haya corrido iot aaños causados en el buque o carga > las demás circunstancias
notables de si viaje (art 941),
Regresando e. buque al puerto de salida,
o arribanac » aoué) en que dejare el mando, e» obligación de) capitán presentar el
rol o matricula original en la repartición
encargada dr la matricula del buque, dentro de veinticuatro horas útiles, haciendo
las mismas declaraciones del caso anterior
(art. 943). Transcurridos ocho dias después del referida tiempo, queda proscripta
cualquier acción que pueda tener lugar contra el capitán, por falta que hubiera cometido en la matricula durante el viaje. El
mismo articulo 943 establece pena de multa para el capitán que no presentare todos los individuos matriculados o no hiciere constar debidamente el motivo de la
falta.
2. fl capitán como gestor de la carga:
Hasta aquí hemos contemplado las atri-
buciones del capitán como comandante
del buque. Falta ahora estudiar su situación frente a los cargadores o consignatarios de las mercaderías embarcadas a bordo. Las relaciones frente a éstos, se vinculan por una parte con el contrato de
fletamento, cuyo perfeccionamiento y
ejecución compete al capitán como representante del armador; y además, con los
poderes que la ley atribuye al capitán en
cuanto se le confia la custodia y gestión
de la carga. (V. CONTRATO DE FLCTAMEMTO.)
Se sostuvo por parte de la doctrina francesa que e) capitán es un apoderado o
mandatario de los cargadores, y que en
virtud de este mandato, debe y puede tomar todas las medidas tendientes a la
conservación de las cosas cargadas y al
mejor transporte de las mismas. A dicha
teoría se ha objetado que el mandato supone acuerdo de voluntades, y que entre
el capitán y los cargadores no hay ningún
contrato. Sciaioja parte de dicha objeción,
que afirma es decisiva, y agrega que excluye hasta la posibilidad de que se reconozca
al capitán como representante legal de los
cargadores, en la misma forma que lo e« .
del armador. Sólo podría hablarse de una i
representación legal en caso de una reía- '
clon jurídica voluntarla. En base a talr
consideraciones, sostiene Sclaloja que las del armador al remitir sus cuentas (arresponsabilidades y obligaciones del capitán ticulo 931).
3. ResponsaWtdad del capitán: Todas
con respecto a los cargadores o interesados
en la carga, derivan del contrato de fleta- las obligaciones que la ley impone al camento, que por medio del capitán como pitán son reforzadas por una serie de resrepresentante del armador, Instituye re- ponsabilidades que la misma ley establece
laciones jurídicas entre éste y los fletado- hasta por culpas leves en el ejercicio de
res; o bien derivan de disposiciones legales sus funciones. En algunos casos de dolo o
culpa gravé, existe al mismo tiempo la
expresas.
No habiendo relaciones jurídicas preexis- sanción penal.
La responsabilidad del capitán existe
tentes, todo acto del capitán que aparente
una representación de los cargadores, debe frente a todas las personas a las que se
tenerse como una gestión de negocios y no haya causado daño por su propia culpa,
sean propietarios o armadores, cargadores
como un mandato.
Nuestro Código de comercio considera al o consignatarios, pasajeros o tripulación
El artículo 908 dice que está obligado a
capitán como depositarlo de la carga y de
cualesquiera objetos que recibiere a bordo llenar, cuidadosamente los deberes de un
(art. 918). Como tal, tiene obligaciones buen marino, y a Indemnizar al dueño o a
relativas a la conservación y a la pronta la asociación, los daños y gastos causado»
entrega de las mercaderías. Las primeras por su impericia, negligencia o infidelidad,
se refieren a su guarda, buen arrumaje, sin perjuicio de la responsabilidad crimietcétera. En cuanto a la entrega, debe nal que corresponda.
Responde de los daños que sufra la carefectuarla tan pronto se le presenten los
conocimientos. La responsabilidad del capi- ga, a no ser que provengan de vicio propio
tán por la carga comienza desde que la de la cosa, fuerza mayor o culpa del carrecibe, y continua hasta el acto de entrega gador, incluyéndose los hurtos, o cualquier
en el lugar convenido (art. 918), salvo daño cometido a bordo por individuos de
la tripulación (art. 909).
convención expresa en contrario.
Se entiende por arrumaje la colocación
Asimismo, y como ya se ha señalado,
del cargamento en el buque. De la forma responde de todos los daños que sobrevenen que se realice la operación, depende gan a las mercaderías que haya dejado
que la carga se conserve en debida forma sobre cubierta sin consentimiento escrito
durante el viaje, de acuerdo al tipo de del cargador (art. 910). Esta disposición
mercaderías de que se trate en cada caso. reconoce una excepción: la navegación de
El capitán puede cargar y dejar merca- cabotaje menor o dentro de los ríos, y
derías sobre cubierta únicamente con per- aquella en que fuere de uso cargar sobre
miso escrito del cargador (art. 911).
cubierta.
La diligencia que debe emplear el capiDe la obligación Impuesta al capitán de
tán con respecto a las cosas que cargue, proveerse de los papeles necesarios respecto
es la misma que se requiere para todos a la carga, y de aquella otra por la que
sus actos a bordo, porque en ello se cifra debe hacer declaraciones en los puertos de
él éxito de la expedición marítima. Asi, de- arribada, surge su responsabilidad personal
be tener cuidado de no cargar efectos frente a los cargadores en caso de que surcuya avería, merma o mal estado de acon- gieran perjuicios a los mismos por su Indicionamiento sea visible, sin hacer expre- cumplimiento. Asi lo establece el articusa mención en los conocimientos, ya que en lo 957.
defecto de dicha mención se presume que
Las anteriores responsabilidades tienen
las mercaderías, en cuanto a su aspecto relación con la carga. El Código ha estaexterior, fueron cargadas en buen estado blecido, a través de diversas disposiciones,
y bien acondicionadas (art. 913).
otras responsabilidades, a saber:
De todos les efectos cargados, el capitán
a) Responsabilidad por actos particulaestá obligado a dar recibo, o hacerlo dar res: El capitán que cargare en el buque,
por el contramaestre, con designación de aun so pretexto de ser en su propio camasu cantidad, marcas o números, a fin de rote, efectos de su cuenta particular, sin
que oportunamente puedan cambiarse por consentimiento del dueño del buque o de
los conocimientos respectivos (art. 914). los cargadores, si el buque ha sido fletado
(V. CONOCIMIENTO.)
por entero, podrá ser obligado a pagar el
Es permitido al capitán, antes de em- doble del flete correspondiente (articuprender viaje de retomo, hacer asegurar lo 915).
el importe de los efectos cargados y las
£3 capitán que navega a flete común, o
«urnas desembolsadas por cuenta del bu- con Interés en el beneficio que resulte de
que; pero debe ponerlo en conocimiento la carga, no ouede hacer luamdn «T<nmr
de su propia cuenta, a no ser que mediare
estipulación escrita en contrario. SI lo hiciere, pertenecerá a los demás interesados
la utilidad que pueda resultar y las pérdidas serán de su exclusiva cuenta (art. 916).
A fin de evitar acuerdos entre el capitán y los cargadores, en perjuicio del
armador, la ley prohibe todo pacto público
o secreto entre ellos, bajo cualquier titulo
o pretexto que íuere. Si el capitán los hiciere, serán de su cventa y de los cargadores todos los daños que sobrevinieren y
pertenecerán al dueño del buque los beneficios que resultaren (art. 917).
b) Responsabilidad por obligaciones
contraídas: Las obligaciones que contrae
el capitán para atender a la reparación,
habilitación y aprovisionamiento del buque,
no le constituyen personalmente responsable, sino que recaen sobre el armador, a
no ser que el capitán comprometa expresamente su responsabilidad personal o
suscriba letras de cambio o pagarés a su
nombre.
Sin embargo, el capitán que en los documentos de las obligaciones procedentes
de gastos que haya hecho para la reparación, habilitación o aprovisionamiento del
buque, haya omitido enunciar la causa de
que proceden, quedará personalmente obligado hacia las personas con las que hubiese contratado, sin perjuicio de le, acción
que éstas puedan tener contra los dueños
del baque, en caao de probar que las cantidades debidas fueron efectivamente aplicadas en beneficio de la embarcación.Vale decir que, de acuerdo a la disposición final del articulo 950, la responsabilidad personal del capitán no elimina la
posibilidad de que los acreedores puedan
accionar contra el armador: sólo se exige
en tal caso que prueben que las sumas debidas se aplicaron en beneficio de la nave.
Ello tiene su importancia porque, lógicamente, la responsabilidad material del capitán no ha de ser la misma que la del
armador.
El artículo 954 contempla un caso de responsabilidad criminal, para cuando el capitán tomase dinero sobre el casco y aparejos del buque, o empeñase o vendiese
mercaderías, fuera de los casos previstos
por el Código, o cometiere fraude en sus
cuentas: además de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, quedará sujeto a la respectiva acción criminal.
Similar disposición e idéntica sanción es
la del articulo 955, aplicable al capitán que,
fuera de) caso de Innavegabilidad legalmente probada vendiere el buque sin automación especial de los' dueños.
c) Responsabilidad por incumplimiento
en el servicio: El capitán qué siendo contratado para un viaje determinado, dejare
de concluirlo sin causa justificada, responderá a los dueños y cargadores por los daños y perjuicios que de esa falta resultaren
(art. 956).
Por el abandono del servicio existe asimismo la sanción del articulo 195 del Código penal. (V. ABANDONO DE SERVICIO.)
d) Inobservancia de leyes y Reglamentos .de Aduana y Puertos: Por las multas
que se Impusieren al buque, en razón de
inobservancia de los reglamentos de Aduanas y Policía de Puertos, responde exclusivamente el capitán (art. 957).
e) Baratería: El dolo y la culpa grave
configuran la llamada baratería del capitán que generalmente configura delito y
es pasible de sanciones penales. (V. CONTRATO DE FLETAMENTO.)
IV LA RELACIÓN DE SERVICIO
Corresponde estudiar ahora todo lo relativo a la relación de servicio del capitán
designado para el mando de un buque:
tiempo de la misma, derechos del capitán
frente a los armadores o propietarios de
la nave, y finalmente extinción de la relación en las distintas formas previstas
por las leyes.
1. Tiempo de la prestación del servicio:
Hemos visto ya lo que dispone el artículo
958 sobre el capitán en relación a la obligación impuesta al capitán contratado por
un viaje determinado:- debe concluirlo,
salvo causa Justificada, so pena de responder a los dueños y cargadores por los
daños y perjuicios que de su falta resulten.
Sostiene Brunetti, comentando la similar
disposición del Código italiano (art. 514),
que esta norma no está circunscripta al
caso de un capitán obligado per ua solo
viaje. Agrega que "su ratio Induce a creer
que Incluso el enrolado a tiempo determinado o'indeterminado, no puede abandonar el mando intempestivamente, o
sea antes de que el viaje en curso haya
sido terminado. Emprendiendo el viaje,
hayase enrolado por meses o años, él se
obliga para aquel viaje y, por lo tanto,
viene obligado a cumplirlo".
Al asumir el mando el capitán, se obliga
por el viaje íntegro, inclusive de retorno,
si el fletamiento se concertó por viaje de
ida y vuelta.
Por su parte, Ascoli afirma que si la
nave debiera hacer recalada forzosa en un
puerto, no puede asimismo el capitán entregar el mando en tal oportunidad, alegando haberse vencido el término de su
enrolamiento. El viaje no se consideraría
cumplido de no completarse en el puerto
de destino.
2. Derechos del capitán: Además de las
obligaciones y responsabilidades anotadas,
asisten al capitán una serie de derechos,
en defensa de sus intereses y en salva^guardia de su responsabilidad.
a) Derecho a la retribución: Dispone el
artículo 965 del Código de comercio:
"Acabado el viaje, el capitán está obligado
a dar cuenta sin demora de su gestión al
dueño o armador del buque, con entrega,
mediante recibo, del dinero que tuviere,
libros y demás papeles. El dueño o armador del buque está obligado a ajustar las
cuentas del capitán luego que las recibiere, y pagar las sumas que le fuesen debidas". A continuación, dispone el artículo
966: "Si se suscitaren dificultades sobre la
cuenta, el dueño o armador está obligado
a pagar provisoriamente al capitán los
sueldos convenidos, dando éste fianza de.
devolverlos si hubiere lugar, y el capitán
está obligado a depositar en la oficina del
Tribunal de Comercio del puerto respectivo su diario, libros y demás documentos".
Sobre el particular debe agregarse que
las sumas debidas al capitán gozan del
privilegio, sobre el buque, del inciso T> del
artículo 1377 del Código de comercio.
En general han desaparecido en la actualidad algunas formas de pago, como
la del capitán que navegaba a beneficio,
prácticamente inexistente en nuestros días.
De la misma manera, señala Brunetti, han
desaparecido el derecho de "capa" y el de
"pacotilla". Por el primero, el capitán tenía derecho a una compensación del cargador de la buena custodia de las mercaderías, mientras que por el derecho de
pacotilla podía el capitán tomar a bordo
por su cuenta y en su exclusivo interés,
para negociarlas, algunas mercancías. Ya
hemos visto que esto último está expresamente prohibido por los artículos 915 y
916, que exigen, para que pueda hacerlo,
el consentimiento escrito del dueño o armador. Para los casos de interrupción forzada
del viaje, salvamentos, comportamiento especial, venta de la nave durante el curso
de la expedición, enfermedad, etcétera,
asisten al capitán los mismos derechos que
a los demás oficiales y gentes de la tripulación.
Puede acontecer que, durante el viaje,
el capitán hubiera realizado gastos en
utilidad del buque. Le asiste, en consecuencia, el derecho a ser indemnizado de tales
gastos, siempre que hubiese obrado de
acuerdo a las instrucciones de los dueños
o en uso de las facultades inherentes a su
condición de capitán. Así lo reconoce el
artículo 952.
b) Derecho a la medición: En salvaguardia de su responsabilidad, el capitán
tiene derecho a exigir que antes de la descarga, los efectos sean contados, pesados
o medidos a'bordo del buque (art. 959).
3. El concepto de representación y la
relación de servicio: Existe entre el armador y el capitán una relación interna
(mandato) y una relación externa (representación) . Esta última es regulada por
la ley. En efecto, como señala Scialoja, una
vez designado para el mando, se cftcuentra el capitán investido de poderes que la
ley establece y que las partes no pueden
modificar.
Brunetti, a fin de precisar el concepto
de representación legal, sostiene que la ley,
del mismo modo que exige un representante para las personas incapaces, para las
personas jurídicas o para los patrimonios
dados en administración, así también lo
exige para los buques en la persona del
capitán, al cual están confiados el mando,
la dirección y el cuidado del viaje. El contrato representativo va enlazado con los
atributos del mando, aplicándose durante
el curso del viaje, fuera de la órbita de
toda actividad contractual del armador,
cuando la nave no tenga otros órganos de
defensa del patrimonio y de las personas.
El contrato representativo del capitán,
puesto en vigor durante la navegación, sólo
requiere la prueba de su cualidad de inves
tido del mando y del contralor en los límites dentro de los cuales la representación opera. Estos límites están fijados por
la ley, por lo que el capitán, al contratar
en interés de la nave, no debe firmar por
poder ni indicar el poder.
Ripert señala que el buque es el signo
visible de que el capitán es el representante legal del propietario (armador), sin
que los terceros tengan que averiguar en
qué forma ha sido designado el capitán.
Brunetti señala tres sistemas en materia
de contratos estipulados por el capitán y
la consiguiente responsabilidad del armador, o sea sobre el alcance y los límites de
representación legal y contractual:
A) Sistema latino: cuyas características principales son:
a), defecto de representación en el lugar
de residencia de los propietarios o armadores, salvo especial autorización para contratos determinados; b ) , representación
condicionada a la aprobación del armador
por el contrato de enrolamiento de los
marineros en el lugar de la residencia de
éstos; c), representación integral en el
curso del viaje para los contratos relativos a la nave y a la.navegación; d), representación en el curso del viaje, condicio-
nada a determinadas autorizaciones y
aprobaciones, para los contratos de crédito
urgentes e indispensables para «1 buen fin
de la expedición; e), mandato especial para la venta de la nave.
B) Sistema inglés: carece de una reglamentación precisa de la representación
y en general el capitán contrae responsabilidad personal. La subsidiaria del armador se da únicamente en los siguientes
casos:
a), que ni el armador ni sus agentes terrestres se hallen en el lugar del contrato
o en lugar vecino a éste; b), que el capitán no tenga forma de comunicarse fácilmente con aquéllos; c), que el contrato de
que se trata se refiera al empleo usual de
la nave; d), que se trate de un contrato
efectivamente indispensable.
C) Sistema alemán: Se diferencia 'del
sistema latino en que la presencia del armador no aparece admitida de vez en
cuando, sino que queda excluida totalmente cuando el contrato haya sido estipulado
fuera del puerto de inscripción de la nave.
Sus características principales son:
a), no existe representación del armador en la nave, en el puerto de inscripción, salvo para el contrato de enrolamiento; b), fuera del puerto de inscripción,
el capitán está habilitado para contraer
obligaciones necesarias para el armamento, equipo, avituallamiento y manutención
de }a nave y asimismo para fletarla; c),
en el curso del viaje, tiene poderes para
contratar operaciones de crédito para la
manutención de la nave y el cumplimiento
del viaje, dentro de los limites de una necesidad extrema; d), necesita de un mandato especial del armador para operaciones,
incluso cambiarlas, empeñativas del crédito personal de aquél.
En todos los casos de representación
legal y voluntaria, el capitán no se obliga
a si mismo, como al armador, a menos que
incurra en exceso de mandato.
Consecuencias de la representación:
Nuestro Código sigue los lincamientos del
sistema latino en lo que a la representación
se refiere, vale decir, que hay defecto de
representación en el lugar de residencia
de los armadores y representación integral
en el curso del viaje.
En efecto, dispone el articulo 945 que el
capitán, en los puertos donde residiere el
armador, mandatarios o consignatarios, no
puede, sin autorización especial de éstos,
hacer gasto extraordinario alguno en el
buque.
Está facultado, sin embargo, en el lugar
de residencia del armador, a formar la tripulación, con el acuerdo de éste (articulo 907).
Este defecto di representación del capitán en los lugares en que está presente
el armador o sus apoderados se funda en
el hecho de que la ley atribuye poderes de
representación al c. nitán en tanto lo requieren las necesidades del tráfico. Tales
necesidades no pueden subsistir teóricamente en los puertos donde se encuentre
el armador o un mandatario suyo.
Normalmente, el armador reside en el
puerto que constituye la cabecera de la
linea, pero puede estar presente por sí o
por apoderados, en otros puertos. A fin de
evitar abusos a la buena fe, algunas legislaciones (alemana) establecen que la representación del capitán sólo desaparece
en el puerto del domicilio del buque.
Durante el viaje, en cambio, la representación legal cobra vigor, aunque tratándo-
se siempre de casos extraordinarios, debe
interpretarse dentro de los límites de la
ley, con criterio restrictivo.
Es asi que, no encontrándose presentes
los dueños o armadores, el capitán está
facultado por el Código para;
a), contratar por si íos fletamentos,
bajo las instrucciones que hubiera recibido,
procurando el mayor beneficio para el armador (art. 944). Esta disposición es ratificada por las que contienen los artículos
1022 y 1023 del mismo Código, que consideran válidas las pólizas de fletamento
firmadas por el capitán que se haya excedido de las instrucciones recibidas, o por
el substituto del capitán, que hubiese
subrogado sin estar facultado para hacerlo; salvo en todos los casos el derecho de
los dueños o armadores para accionar contra el capitán por los daños y perjuicios
que resulten.
b), hacer efectuar reparaciones en el
buque o adquirir pertrechos, en casos de
absoluta necesidad, cuando las circunstancias o la distancia impidan pedir órdenes a los dueños del buque, debiendo que-
dar constancia de la necesidad mediante
un asiento firmado por los oficiales de a
bordo (art. 946).
c), adquirir provisiones cuando faltaren
en el transcurso del viaje, obligando, de
acuerdo con los oficiales, a entregarlos a
quienes los tuvieran por su cuenta particu-
lar, abonando su importe en el acto o, a
más tardar, en el primer puerto de arribada (art. 951).
d), contraer deudas, tomar dinero a la
gruesa sobre el casco, quilla y aparejos (o
en hipoteca, en los casos del art. 032) y,
basta en falta absoluta de otro recurso,
vender mercaderías de la carga, declarando
en los documentos que firmare la cansa de
que proceden íart. 947). El articulo 948
fija los requisitos para que pueda tener
lugar alguna de las medidas anteriores, a
saber: 19), que el capitán pruebe falta
absoluta de fondos en su poder, pertenecientes al buque o a sus dueños; 2?), que
no se halle presente el dueño del buque,
sus mandatarios o consignatarios, y en su
defecto, alguno de los interesados en la
carga, o que hallándose presentes, hayan
sido reqserídos sin resultado; 3?), que la
resolución haya sido tomada de acuerdo
con los oficiales del buque, haciéndose en
el Diario de Navegación el asiento respectivo.
La Justificación de estos requisitos debe
ser hecha ante el Tribunal de Comercio
del puerto donde se tomare el dinero a la
gruesa, o se vendieren las mercaderías, y
en los países extranjeros, ante los cónsules
de la República o las autoridades locales
en su defecto.
e), constituir garantías por los créditos
que solicitare, generalmente sobre el buque o sus aparejos.
En todos los casos enunciados se cumple
el requisito fundamental de necesidad que
señala Sclaloja, la que debe verificarse en
cada caso, vale decir, que la ley regula en
este aspecto la representación para casos
excepcionales y limitados de necesidad y
trata de brindar las mayores garantías de
verificación.
También en caso de necesidad, y en ausencia del dueño o armador, • el capitán
ejerce la representación procesal, activa o
pasiva (casos de los artículos 958 y 868),
puliendo posteriormente ser substituidos
en el Juicio por el armador.
La necesidad de la representación Justitífica que obre en ciertas circunstancias
contra el mandato. Tal el caso del articulo 1023, que faculta al capitán, con autorización judicial, a tomar dinero a la gruesa
sobre la parte del copartícipe que, debidamente requerido, dejare de contribuir para
los gastos necesarios al equipo y armamento del buque. (V. BUQUE.)
Venta del buque en viaje: Expresamente
dispone el articulo 874 que los capitanes,
maestros o patronos no están autorizados
por ratón de su oficio para enajenar los
buques de su mando. Pero si el buque que
estuviere en viaje llegare al estado de innavegabilidad, podrán solicitar su venta al
juez de Comercio del puerto de su primera
escala o arribada, ofreciendo justificación
del daño que hubiere sufrido, y de que no
puede ser rehabilitado para continuar via-
je. Comprobados estos extremos, el juez de
Comercio autorizará la venta judicial, y
encontrándose el buque en alguno de los
puertos de la República, ella se hará en la
forma prescripta para las ventas judiciales. (V. BUQUE.)
4. Extinción de la relación de servicio:
La relación de servicio puede extinguirse
por diferentes causas,' a saber:
a) Siendo el contrato a término, por el
vencimiento de éste, aunque ya hemos señalado que si el vencimiento ocurre estando
el buque en viaje, debe prorrogarse hasta
el cumplimiento de la expedición); b), si el
contrato fuera por viaje, por el cumplimiento del mismo; c), por muerte del capitán; d), por la pérdida de la nave, cuando el mando se hubiera asumido por buque
determinado; e), por inhabilitación comprobada de la nave para navegar; f)', por
enfermedad, que lo incapacite para las funciones de mando; g), por suspensión o interdicción en sus funciones como consecuencia de condena penal; h), por la venta
judicial de la nave, salvo sus derechos de
indemnización; i), por despido del armador, sea por revocación del mando, sea por
rescisión del contrato de ajuste.
De todas las formas enunciadas, lógicamente resulta la más importante el despido, por su vinculación con el Derecho del
trabajo.
En el Derecho italiano y francés, el armador puede despedir al capitán y no le deberá indemnización alguna si el derecho al
resarcimiento del daño no se ha pactado
por escrito. Esta arbitrarla disposición, aplicable sólo a los contratos de enrolamiento
por viaje (o por varios viajes), carece en
la actualidad de importancia frente al tipo
de organización de las empresas navales que hacen del capitán un subalterno
más.
Nuestro Código, al igual que los de España, Holanda y Brasil, distingue entre
despido por caussa legítima y despido sin
causa legítima o sin expresión de cansa.
Dispone el articulo 891 que en estos dos
últimos casos se deberán al capitán las
mismas indemnizaciones que establece el
articulo 993. Dicha indemnización es de un
tercio de los sueldos que el despedido hubiera verosímilmente percibido durante el
viaje, si se le despide antes de la partida;
en el importe de los sueldos que habría
percibido desde el despido hasta el final
del viaje, y gastos de retorno, si se le ha
despedido durante el viaje.
Establece el articulo 892 que si el capitán despedido es copartícipe del buque,
puede renunciar a la comunidad y exigir
el reembolso del valor de su Darte, ouc
se determinará por peritos. 31 el capitán
copartícipe hubiera obtenido el mando del
buque por cláusula especial del contrato
de sociedad, no se le puede privar de su
cargo, sin causa grave.
A. — El urt. 913 de) Código de
comercio prevé el caso en que el capitán de un
barco recibe carga en mal estado o mal acondicionada, sin hacerlo constar en el conocimiento
respectivo. Se crea entonces la presunción de que
esa carga ha sido embarcada en buen estado
(C&m. Fed. Cap., 26-12-950 L. L. . 62 pág IOS)
Se incurre en responsabilidad sj se entregan
mercaderías a quien no es consignatario s> se
tiene en cuenta que el capitán inviste el carácter
de depositarlo de la carga (arts. 585-579 Cód.
clv. y 908, 909 y 912 Cód. de com. j iCám Pea
Cap., 7-12-950, L. L., t. 63, pág. 556).
Dadas las condiciones especiales en que se desarrolla el trabajo a bordo de un buque, máxime
cuando éste se encuentra en navegación, el capitán tiene facultades otorgadas por la ley para
tomar las medidas necesarias para el mantenimiento de la disciplina de la tripulación, en garantía del buque, del pasaje y de la carga. Dentro
de esas atribuciones se halla la de despedir .1 la
gente de la tripulación siempre que tenga Justa
causa, y «In que el tripulante desembarcado t-.nga otro dereciio que el de reclamar sus sueldos
hasta el día «n que prestó servicios (Cám. Fed.
Cap.. 38-9-95'J. J. A., 1951, t. 2, pág. 60).
A. — Aparicio, N., y Malagarriga, C.,
Derecho mercantil marítimo, Buenos Aires, 1927.
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trad. de Delta Viterbo de Frleder y Santiago Sentí» Melendo. Buenos Aires, 1950.
CAPITIS DIMINUTIO.* Institución de
Derecho romano que se define como el
"cambio (en el sentido de disminución)
del l anterior estado"; prioris status mvtatio( ) o permutatio (*).
Etimológicamente significa, según unos,
—"disminución de cabeza", porque se disminuía en una cabeza la ciudad o la clase
de los hombres libres (*); para otros, deriva de caput, capitulo que correspondía a
cada ciudadano romano en las tablas del
censo (*).
Estado debe tomarse aquí en el sentido
• Por el Dr. Fsxm Ouoftxz CAKABA.
U) instituto* de Justiniano. llb i. Ht ICVX
(2) Gayo, institución*?. IU. 153.
(3) Petlt, K., Tratado de Derecho romano, página 188.
(4) Ortolan, M.. Gene.-aiioicion del Derecho
romano, pág. U, «n note.
de personalidad jurídica («), por oposición
a personalidad física ( « > .
El Estado del ciudadano romano englobaba tres elementos- libertad 'libertas),
ciudadanía (civitas) y familia c?vü (agnatiot <T. De ahí tres clases ae capitis
diminvtio- máxima, media o menor, y mínima (*>.
Máxima. Consiste en ia perdida de la
libertad y ciudadanía, civitas et huertas
amittitiír (*), y también, consecuencia lógica de lo primero, del parentesco civil,
agnatio (»>).
Incurrían en capitis diminutio máxima
los hombres Ubres que se convertían en
esciavos. lo cual sucedía a:
1 Los caídos prisioneros en la guerra,
fistos gozaban del tus pos'limtnium, que
les permitía recobrar íntegramente su estado sí volvían del cautiverio. Y &/ ™o"a"
durante éste, daba validez a su testamen
to mediante la ficción de la ley Cornelia,
que lo consideraba muerto11 en el momento
de ser hecho prisionero C ).
2. La mujer libre que comerciaba con
con un esclava (").
3. El que no se ha Inscripto en el censo (incensus) ( w ).
4. Los sentenciados a las minas o bestias feroces (serví penas) (i*).
5. El hombre libre que se hacia vender
como esclavo por una parte del precio («).
6. Los esclavos manumitidos que demostraban Ingratitud hacia sus patronos («).
Las Instituías hablan ya sólo de los tres
últimos casos, y el mismo Justlnlano posteriormente suprimió como causa de capi(B) Ortolan, U., op. cit., pág. 34. "es un cambio de familia, de propiedad y de persona"; M. 7.
O. de Savigny, Sistemo del Derecho romano actual, t. 1. pág. 343: "la copitis diminutio hace del
que la sufre un hombre nuevo".
(6) Sohn, R.. Historio e instituciones del Derecho romano, pág. 249, y F&tit, E., op. cit. página 167, en nota.
(7) Ortolan, M., op. cit., pac. 35; Naciur. P,
Curto de instituciones y de historia del Derecho
romano, t. 1, pág. 61.
(8) Justlnlano. institutos, llb. I, tit. XVI, 1:
triplano, Reglas, XI. 10; Sohn, R., op. cit., llama
magna a la capitis diminutio, media, pág. 349.
Para una amplia discusión respecto a las designaciones con que se conocían en Derecho romano
estas especies, ver Savigny, toe. cit.
(9) triplano. Reglas, XI, 11; Justlnlano. instiutos lib. I. ttt. XVI. 1.
V. Petlt, op. cit.. 169. 2; Namur, op. cit,,
t iOj
pág. 61. 2.
/
Oí) Sohn. R.. op. cit, pág. 248. Petit. op, cit.,
pág. 81, 2'.
(12)
(13)
(14)
(16)
(U)
Ulplano. Reglas, XI. 11.
Ulplano. Reglat, XI. 11.
Justlnlano, institutos, llb. I, tit. XVI. I.
Justlnlano. Instituto*, llb. I. tit. XVI. 1.
Justlnlano, instituías, llb. I, tit. XVI. L
tis diminutio máxima, la condenación a
las bestias feroces (").
Los efectos de la capitis diminutio máxima atañen a la persona y a los bienes
del capite minutus. La persona pierde todos los lazos de parentesco civil (agnatio),
derivados del matrimonio civil romano
(connubium) y de gentilidad, es decir, los
derechos de sucesión, tutela y cúratela, y
los derechos de patronato, pero conserva
el parentesco natural (*8).
Respecto a los bienes, el.capite minutus
pierde todo su patrimonio, que pasa al
amo. Los derechos vitalicias, uso, usufructo
y habitación se extinguen, como también
las deudas. Para evitar los abusos que este
último producía, el pretor concedió una
acción útil
contra el que recogía el patrimonio (10).
B. Capitis diminutio media. Consiste
en la pérdida de la ciudadanía y en consecuencia del parentesco civil (agnatio) ( 20 ),
pero retiene la libertad
(civitas ami'ssa, libertas retinetur) ( 2 i).
Sufrían capitis diminutio media los ciudadanos romanos
que se hacían latinos o
peregrinos ( 22 ), lo cual sucede en los casos
siguientes:
1. £1 ciudadano romano que se trasladaba a una colonia latina (2S). Esta causa
desapareció cuando por edicto del año 212
después de Cristo, dictado por el emperador Caracalla, se concedió la ciudadanía a
todos los habitantes del Imperio.
2. El condenado a la interdicción del
agua y del ruego ( 24 ).
3. El desterrado y el deportado a una
isla (2«).
4. Dicatione, el que por propia voluntad abandonaba Roma
para hacerse ciudadano extranjero (2«).
Los efectos de la capitis diminutio media respecto a la persona y a los bienes
son los mismos que los de la máxima, con
una importantísima diferencia, no se pierde la libertad, y en la nueva patria puede
el capitis minuto adquirir todos los dere(17) Novelas, 22, c. 8.
(18) Petlt, op.. cit., pág. 169, 2; Savlgny. op.
cit., pág. 343.
(19) Sohn, B., op. cit.. pág. 251 in fine; Savlgny, op. cit., pág. 351.
(20) Ortolan, M., op. cit., pág. 34.
(21) triplano, Reglas, XI, 12; Justlniano, Institutos, llb. I, tít. XVI, 2.
(22) Savlgny. op. cit.. pág. 340, sostiene que
también sufren capitis diminutio media los latinos que se hacen peregrinos.
(23) Sohn, R., op. cit., pág. 249.
(24) Justlniano, Institutos, llb. I, tít. XVI, 2;
Ulpiano. Reglas, XI, 12.
(25) Justlniano, Institutos, llb. I, tít. XVI. 2;
Sohn, R., op. cit., pág. 249.
(26) Petlt, op. cit., pág. 91.
chos que allí conceden a sus ciudadanos.
Capitis diminutio mínima. Consiste en
la pérdida solamente del parentesco civil
(agnatio), derivado del matrimonio civil
(conumbium), conservándose la libertad y
la ciudadanía (civitate et libertas salua,
status dumtaxat hominis mutatur) (").
Ocurría la capitis diminutio mínima ( 2 ®):
1. A la hija que se casaba y pasaba, de
la potestad de su padre a 29
la de su marido,
por la manun conventio ( ).
2. Al hijo vendido por su padre como
esclavo (mancipado).
3. Al hijo dado en adopción (adoptione) (30).
4. Al hombre sui juris que se hacía adoptar por otro (aarrogatio).
5. Al hijo que era liberado de la patria
potestad (emancipatio) ( 31 ).
La capitis diminutio mínima no implicaba
siempre un cambio desfavorable; en la
emancipación mejoraba la32 condición jurídica del capitis minutus ( ).. Por ello, Savigny sostiene (33) que en estos casos se
tiene en cuenta para darle ese nombre la
ficción del derecho, que hacía pasar al
hombre libre a la condición in mancipio,
como fórmula intermedia para romper los
lazos con su antigua familia y, luego, adquirir los de la nueva. En contra, opina.
Ortolan (™) que, aun en la emancipación,
la capitis diminutio llevaba consigo una
suerte de degradación, basando su aserto en
el "carácter vigoroso y enteramente particular de la institución de la familia en la
antigua sociedad romana ( 35 ).
Los efectos de la capitis diminutio mínima se referían principalmente a la pérdida del derecho de sucesión y de tutela
y cúratela. Pero estos derechos se adquirían en la nueva familia a que pasaba el
eapitis minutus. Los derechos vitalicios de
uso usufructo y habitación se extinguen.
Eespecto a las deudas, el pretor concedió
una acción, in integrum restitutio contra
el deudor capitis minutus ( 3 «).
Los créditos no se extinguen, y pasan en
su caso a la persona bajo cuyo poder,
(27) Ulpiano, Reglas, XI, 13; Justlniano, Institutas, llb. I, tít. XVI. 3.
(28) Gayo, Institutos, 1, 162.
(29) Ulpiano, Reglas, XI, 13.
(30)
Ulpiano, Reglas, XI, 13.
(31) Justlniano, Institutos, llb. I, tít. XVI,
pág. 3.
(32)
(33)
t
Sohn, B., op. cií., pág. 251.
Tratado de Derecho romano, Apéndice G
al t. II.
(34)
Op. cií., pág. 35.
(35) . En igual sentido V. Namur, op. cit., páglna 62, 6.
(36) Sohn, B., op. cit., pág. 251; Petit. op. cií,.
pág. 170.
rnanus, queda en definitiva el capitis minutus (37).
Justiniano, en su Novela 118, suprimió
el parentesco civil (agnatio), y en consecuencia, desaparecieron los efectos principales de la capitis diminuíio mínima.
Para terminar, debemos hacer notar que
no constituían capitis diminutiones las siguientes:
1. La manumisión de un esclavo i3*). 2.
La expulsión de un senador del
Senado ( 39 >. 3. Los sacerdotes íiaminios de
Júpiter y las sacerdotisas vestales quedaban ubres de la potestad paterna sin sufrir capitis diminuí io, en honor a su sacerdocio (*°).
BIBLIOGRAFÍA. — La «enaiada en el texto y notas.
CAPITULACIÓN. Concepto: La capitulación es —según entiende Podestá Costa—
"un acuerdo entre jefes militares por el
cual se pone término a la resistencia armada de una plaza sitiada o bloqueada o de
un ejército copado por el enemigo". Para
el autor brasileño Bevilaqua, "las capitulaciones son convenciones puramente militares para la entrega de una plaza, de una
posición o de un navio, o para que un cuerpo de tropas en campo raso deje de resistir". Más completa parece la definición de
Hurtado cuando dice que "la capitulación
consiste en una convención acordada entre
autoridades militares de los Estados beligerantes en la que se determinan, con arreglo al Derecho internacional bélico, las condiciones especiales de rendición de las plazas fuertes, fortalezas, de los grandes navios de guerra o de fracciones individualizadas de las tropas".
Resulta, pues, evidente que a juicio de
los tratadistas la capitulación tiene el carácter de una convención precisamente celebrada entre militares, que no afecta a la
situación global de la guerra sino tan solo
a los episodios aislados relativos a la cesación de una lucha para la rendición de
plazas, posiciones o navios.
Competencia para la capitulación. Lógicamente pensando, la convención para capitular ha de ser atribución, desde el punto de vista de las fuerzas, naves, fortalezas, plazas o posiciones que se rinden, del
jefe de mayor jerarquía que las mande o
que tenga a su cargo la defensa, porque
únicamente él está en condiciones de apreciar la posibilidad o la imposibilidad de seguir luchando o resistiendo; sin perjuicio,
naturalmente de la responsabilidad que
(37) Pettt. op. cit., pAg. C31, en nota.
(38)
Justtnlano, Instituías, lib. I, tit. XVI. 4.
(39) Jiutlntano, Institutos, llb. I. tlt. XVI, 8.
(40) Namur, op. cit.. ¿>4g. OS, 7.
pueda incumbir al jefe capitulante, frente
a su gobierno, en el caso de que, por ejemplo, la capitulación no estuviese justificada. Y desde el punto de vista de las fuerzas que obtienen a su favor la rendición,
es indudable que la atribución de pactar
corresponde al jefe de las fuerzas a las
cuales se hace la rendición, ya que únicamente a él se puede dirigir el otro militar
capitulante.
Claro es que esa facultad era, con anterioridad a las guerras modernas, a los progresos de la aviación, a las comunicaciones inalámbricas, facultad casi exclusiva
de dichos jefes militares. Pero hoy ese concepta »e encuentra un tanto cambiado, por
lo menos en lo que hace a la iniciativa y
a la aceptación de la capitulación y de sus
condiciones, pues aunque formalmente el
convenio sea tratado y firmado por los jefes militares de uno y de otro lado, son en
realidad los gobiernos respectivos quienes
imponen o rechazan la capitulación. No
podía ser de otro modo, ya que las posibilidades de socorrer o de abastecer rápidamente a unas fuerzas sitiadas, no es el jefe
de las mismas el que las conoce, sino el
gobierno y el alto comando.
Podestá Costa señala que la capitulación
es válida por el simple hecho de su conclusión entre los jefes militares respectivos,
bien entendido que "estos jefes deben ser
los Jefes superiores de las fuerzas enemigas en el lugar de la capitulación y no
otros subalternos de aquellos". A su vez,
Eevllaqua entiende que "son competentes
para celebrar capitulaciones los oficiales comandantes de plaza, posición, navio o fuerza atacada, y el jefe de la. fuerza atacante".
Y para Hurtado, la competencia para concluir capitulaciones reside en los comandantes en jefe de,las fuerzas beligerantes.
Contenido y efectos de la capitulación.
Todos los tratadistas se muestran conformes en que siendo la capitulación un arbitrio encaminado a solucionar una situación
militar circunscrita a un núcleo determinado de fuerzas, a una posición, a una plaza
o a un navio, ni debe ni puede contener
estipulaciones de carácter político ni administrativo. Tampoco —podríamos añadir—
de carácter militar que afecten a otras fuerzas combatientes o que excedan de la jurisdicción de los jefes que la lleven a efecto, pues, como dice Hurtado, "el comandante en jefe de una fuerza está revestido en
la relación bélica desuna representación
pública internacional, de contenido puramente militar o técnico, no político". No
obstante, a juicio del autor precitado, "pue- .
de asumir a veces funciones administrati- I
vas limitadas, accesorias de las estricta- *
mente militares, como ocurre en el caso de
ocupación del territorio enemigo", puesto
que entonces la competencia para capitular
se extiende a tales funciones administrativas, que atañen a la población civil del territorio ocupado.
La capitulación puede ser condicionada
o incondicional, distinción que depende de
la situación de menor o de mayor agobio
en que se encuentren las fuerzas que se rinden. Según Podestá Cos+a, esas condiciones
pueden referirse a la concesión de honores
de guerra, a la conservación de armas o
material bélico. También entiende este autor que en toda capitulación, además de tenerse siempre en cuenta las reglas del honor militar, se halla implícita una cláusula
por la cual los combatientes serán tratados como prisioneros de guerra, los miembros del personal sanitario y religioso serán devueltos a su país y los no combatientes deben ser respetados. Tal vez esas apreciaciones, que responden a una idea un
tanto romántica y errónea de las guerras
anteriores a la mundial de 1914, se encuentren bastante contradichas en la práctica
de los últimos conflictos armados, entre
otras razones porque los bombardeos de las
poblaciones civiles que no constituyen objetivo milita- concreto, han borrado la distinción entre correr? tientes y no combatientes. Eevilaqua también señala que las condiciones de la capitulación deben limitarse al trato de los soldados y oficiales, al
modo de entrega de la plaza, fortaleza o
navio o material bélico, y a la situación
de las personas no combatientes que se hallaren bajo la protección de las fuerzas que
capitulan.
La Convención de La Haya del año 1907,
establece en su artículo 35 que las capitulaciones celebradas entre las partes contratantes, deberán tener en cuenta las reglas
del honor militar y una vez fijadas deben
ser escrupulosamente observadas por las dos
partes.
Forma de la capitulación: No hay ninguna establecida, y aunque generalmente
se concluyen por escrito, nada impide tampoco que se hagan verbalmente. Para su
validez y efectividad no necesitan ratificación ni de los altos mandos militares ni de
los gobiernos respectivos.
Violación de la capitulación: La Convención de La Haya a que nos hemos referido, ya señala el deber de cumplimiento estricto de las condiciones de la capitulación.
Hasta dónde sea posible hablar de Derecho
internacional de guerra —más ilusorio que
real— cabe decir que si por pactos internacionales o por .costumbre se admite la exis-
tencia de ciertos deberes, se ha de aceptar
también que la violación de los mismos ha
de merecer una sanción. Sostiene Hurtado
que si el acto contrario a una capitulación
ha sido ordenado por un gobierno beligerante, constituye una violación del Derecho internacional; y que si ha sido ejecutado sin tal orden, representa un delito
de guerra que puede ser castigado mediante represalias o condenando a los autores
como criminales de guerra.
Diferencia con otras situaciones de cesación de la lucha: Pueden ser ellas el armisticio, la tregua y la suspensión de hostilidades. Sobre esta cuestión, nos remitimos a lo dicho en la voz ARMISTICIO. (M.
O. y F.)
BIBLIOGRAFÍA. — Bevllaqua, C.. Direito publico
internacional. Río de Janeiro. 1939. — Podesté
Costa, Ir. A., Manual de Derecho internacional publico. Buenos Aires, 19*3. — Hurtado. M., voz OAPITULACIÓÍI, en Nueva Enciclojiedia Jurídica, cd.
Seix, Barcelona, 1951. — Vedovato, O., Diritto in-
ternasíonalt bellico, Florencia. 1948.
CAPITULACIONES
EN
EL
IMPERIO
OTOMANO (en Derecho internacional privado).* 1. En algunas obras de Derecho
internacional privado suele darse doble ubicación a este tema: al tratar de la ley
aplicable a la forma de los actos, y especialmente al referirse a los autorizados
por agentes diplomáticos o cónsules; y al
estudiar la ley aplicable en materia de
competencia judicial. Es !o que ocurre, por
ejemplo, con la obra de Audinet, titulada
Principios de Derecho internacional privado (Madrid, t. 1, págs. 328 y sigs.; t. 2,
págs. 36 y sigs.). En otras se estudia el
tema al tratar sobre el derecho del extranjero, y especialmente al referirse al que
regía en los países de Oriente; y asimismo,
al tratar de la ley aplicable a la competencia judicial. Es el caso, por ejemplo, de
la obra de Weiss, titulada: Traite théorígue
et pratique de Droit international privé
(París, 2? ed., t. 2, 1908, págs. 692 y sigs.;
t. 5, 1913, págs. -430 y sigs.). En otras,
finalmente, el tema es ubicado en la parte
correspondiente al domicilio, y especialmente se le estudia al tratar de la situación de los extranjeros domiciliados en
los países de Oriente. Tal es el caso de la
obra de Despagnet y de Boeck, titulada:
Précis de Droit international privé (París,
1909, 5* ed., págs. 506 y sigs.).
2. "Régimen de las capitulaciones" o
"capitulaciones" simplemente, significa "el
conjunto de derechos, privilegios e inmunidades de que gozaban los extranjeros ..
en el Imperio otomano, y en cuya virtud
quedaban substraídos casi totalmente a la
•
Por el Dr. L. D. BONAPARTK.
acción de la administración y del fisco,
asi como también a ja competencia y jurisdicción de ' los tribunales otomanos"
(Répertoire, de De Lapradelle y Niboyet,
t. 3, pág. 39).
Esta especie de exterritorialidad, lesiva
de la soberanía taurca, tuvo origen en 1535,
en un acuerdo firmado por Francisco I,
rey de Francia, y Solimán II, emperador
de Turquía. Ese acuerdo, y los que le siguieron, estaban divididos en capitules y
fue por esta circunstancia —según Despagnet— que el uso y la costumbre hicieron
que se adoptara la palabra "capitulaciones" para designar dichos acuerdos. El
vocablo referido proviene del latín "capitula", que significa capítulos.
Discuten los autores sobre las causas que
les dieron origen. Quií-ri no tuviera en
cuenta las circunstancias históricas que
presidieron su aparición, podría pensar en
un acto -de fuerza, en una imposición de
Francia contra Turquía. Pero este factor
debe eliminarse de inmediato, puesto que
en la época de la primera capitulación, el
rey de Francia era un monarca vencido,
mientras que el emperador de Turquía era
un vencedor: precisamente Francisco I,
en lucha contra Carlos V, había sido derrotado en la batalla de Pavía y había caído
prisionero, mientras que el Imperio otomano, con Solimán el Magnífico a la ca,beza, había llegado al apogeo de su podestb.
En esas circunstancias, el rey de Francia
buscó la amistad y el apoyo del emperador
otomano, como un medio para contrarrestar los planes de hegemonía de Carlos V.
De este acercamiento surgieron las primeras capitulaciones.
Los factores económicos jugaron, sin duda, un papel muy importante más con
respecto a Francia que a Turquía. Esta
podía entonces despreocuparse del incremento del comercio, dueña como era de
enormes territorios y cuantiosas riquezas.
Para Francia, en cambio, el comercio con
Oriente representaba un elemento de prosperidad de primer orden, y tenía por ello
sumo interés en que el tráfico de sus comerciantes con aquella parte del mundo
acreciera constantemente en valor y volumen.
Por otra parte, el factor religioso influyó
asimismo en la concertación de aquellos
acuerdos. Sabido es que la legislación otomana tuvo carácter esencialmente religioso hasta la segunda mitad del siglo xrx.
Inspirada en el Corán, era inaplicable a
los subditos no musulmanes del Sultán,
y con mayor razón, a los extranjeros. Se
explica así que los ortodoxos griegos —
subditos cristianos del emperador de Tur-
quía— estuvieran colocados fuera de la
jurisdicción de los tribunales otomanos y
dentro de la creada por el Patriarca, y
fueran regidos por un derecho distinto del
derecho musulmán. No había, pues, inconveniente en extender esa exterritorialidad a los extranjeros cristianos, originarios del occidente europeo.
Otro de los factores explicativos radica
en la concepción de la soberanía, distinta
en aquella época de la que hoy se admite
universalmente. Ante? (siglos ix a xvr), la
soberanía territorial era menos exclusiva
que hoy, y los Estados no se consideraban
disminuidos ni humillados al reconocer
exenciones de jurisdicción a favor de comunidades extrañas al país por su origen
o su religión (.Repertorio cit., t. 3, pág. 49
y sigts.).
3. Después de la primera capitulación
de 1535, entre Turquía y Francia, hubo
cinco renovaciones: en 1581, 1597, 1604,
1673 y 1740. Esta última tuvo carácter perpetuo y rigió hasta 1923, en que el tratado
de Lausana abrogó las capitulaciones. Por
consiguiente, éstas fueron aplicadas durante casi cuatro siglos.
No fue Francia el único país "capitular".
Sobre las huellas que la misma trazara,
siguieron Inglaterra, Holanda, Rusia, Austria, Bélgica, Estados Unidos, Grecia, Alemania, Italia, etcétera. El único país europeo que no firmó capitulaciones con Turquía fue Suiza, lo cual no significa que
permaneciera ajena al régimen instaurado
por aquéllas, pues los subditos suizos en
Turquía estaban asimilados a los franceses y protegidos por las capitulaciones de
Francia (Cap. de 1740, art. 18) (Welss, ob.
clt., t. 2, pág. 693, nota 2).
4. Puede haber dudas —y las hay— en
cuanto al carácter unilateral o bilateral
de las capitulaciones. Véase la opinión de
Despagnet (ob. cit., pág. 506 y sigts.):
"Propiamente hablando, dice, las capitulaciones no eran verdaderas convenciones,
sino más bien concesiones graciosas y unilaterales de parte de los sultanes, pues según las ideas de aquel tiempo, todo acuerdo
era imposible entre un príncipe cristiano
y los infieles.. Sin embargo, agrega, las
capitulaciones han sido confirmadas como
compromisos sinalagmáticos en el tratado
de comercio franco-turco del 29 de abril de
1881".
La opinión precedente —por lo menos, en
cuanto al primer párrafo— está contradicha por la existencia, en la capitulación
originaria (la de 1535), de disposiciones
que consagran la reciprocidad. Allí se lee,
en efecto, lo siguiente: "...de manera que
todos los subditos y tributarios de dichos
Señores (el rey de Francia y el emperador
de Turquía), que quieran hacerlo, puedan
libre y seguramente, con sus ropas y gentes, navegar en buques armados o desarmados, entrar, transitar, radicarse y retornar a los puertos y ciudades y a cualquier
país, los unos y los otros, para su negocio..." Y más adelante: "Que dichos subditos y tributarlos puedan respectivamente, comprar, vender, cambiar, conducir y
transportar por mar y tierra, de un país
a otro, toda clase de mercaderías, pagando
sólo... las gabelas ordinarias, a saber: los
turcos en el país del Rey, como pagan los
franceses, -y los franceses en el país del
Oran Señor, como pagan los turcos, sin que
puedan ser obligados a pagar ningún otro
nuevo tributo, imposición o recargo".
La reciprocidad desaparece en la última
nes francesas —que fueron las primeras en
aplicarse y sirvieron de modelo a las demás—, y el método y la exposición de
Audinet a su respecto (ob. cit., t. 2, página 36 y sigs.).
6. Funciones de los cónsules. Son extrajudiciales y judiciales.
a) No sólo ejercían en Turquía las que
corresponden a los escribanos públicos y
oficiales del Registro civil —admitidas hoy
en casi todos los países civilizados—, aplicando al efecto los requisitos de forma
establecidos en su ley nacional, por derogación de la regla locus regit actum (V.
esta expresión); sino que ejercían además
acto esencialmente unilateral" (Repertorio
cit., t. 3, pág. 52).
En síntesis: hubo capitulaciones bilate-
funciones policiales, en cuya virtud podían
dictar reglamentos obligatorios para sus
compatriotas, detener a quienes los violaran y enviar de retorno a la metrópoli a
los connacionales de mala conducta, y
especialmente a los que hubieran delinquido. Es evidente que esta última potestad
hacía innecesaria la extradición. (Audinet,
rales y unilaterales, según la época que se
ob. y t. cit., pág. 39).
considere, conclusión que concilla las dos
tesis opuestas.
5. Francia primero, y después de ella
las demás potencias europeas, obtuvieron
para sus subditos, mediante las capitulaciones, una serie de derechos y privilegios
entre los que se cuentan la libertad de
navegación y comercio; la libertad de conciencia y de cultos; la de entrar, transitar,
radicarse y salir del territorio; la igualdad
impositiva con respecto a los nativos; la
inviolabilidad del domicilio y la inmunidad
de jurisdicción.
El "leiv motiv" de las capitulaciones es
la libertad de comercio, hasta tal punto
que los demás derechos reconocidos y
privilegios acordados, no tienen otra función en cierta medida, que la de asegurar
el ejercicio de aquella libertad (Repertorio
El poder de policía corresponde en derecho al Estado local, de donfts se deduce que
las funciones policiales atiibuídas a los
cónsules extranjeros en Turquía, implicaban un avance sobre la soberanía territorial.
En cuanto a las funciones del cónsul en
su carácter de oficial del Registro civil,
una observación cabe formular respecto al
matrimonio de sus compatriotas. Cuando
el cónsul autorizaba el acto, aplicaba su
ley nacional en lo concerniente a la forma
del mismo: en este caso se derogaba e)
adagio locus regit actum. Pero cuando los
contrayentes —compatriotas del cónsul—
pertenecían a la religión ortodoxa griega
o israelita y celebraban el matrimonio de
acuerdo con los ritos de una u otra, según
los casos, la regla locus regit actum retomaba su imperio, y el acto era reputado
válido si se habían cumplido las formalidades religiosas acostumbradas en el país.
En este último caso, el cónsul se limitaba
a registrar el matrimonio religioso.
b) Las funciones judiciales son de dos
órdenes distintos: las de jurisdicción civil
y comercial, y las de jurisdicción criminal.
Para resolver los litigios en materia civil
y .comercial, se constituye un tribunal consular, formado por el cónsul y dos asesores, connacionales de este funcionario.
Juzga en única instancia cuando la cuantía del asunto no excede de 1.500 francos,
y cuando excede de esta suma, se concede
apelación ante un tribunal de la metrópoli,
que fue para Francia, en la primera época
del régimen "capitular", el Parlamento de
Provenza, y luego, la Corte de Aix.
capitulación (1740), que se considera "un
cit.. t. 3, págs. 55 y sigs.).
A pesar del interés del tema, no nos vamos a ocupar de todos y cada uno de esos
derechos en particular, pero haremos una
excepción con el privilegio de la inmunidad jurisdiccional, por la importancia que
reviste desde el punto de vista internacional privado.
En virtud de dicho privilegio, las comunidades extranjeras radicadas en territorio
otomano estaban exentas casi totalmente
de la jurisdicción y leyes locales, y sometidas a la jurisdicción de sus cónsules respectivos, que aplicaban su ley nacional. De
este modo, esas comunidades constituyeron pequeños Estados dentro del Estado
otomano.
Para caracterizar la jurisdicción consu-
lar, tomaremos como base las capitulacio-
Tres casos pueden presentarse (nos estamos refiriendo a las capitulaciones francesas) :
Si actor y demandado son franceses, corresponde sin lugar a dudas la competencia del tribunal consular francés.
Si uno es francés y el otro extranjero de
un tercer estado, el actor puede ocurrir
ante el tribunal consular del demandado
(actor sequitur forum reí), o bien ante el
embajador que representa al país de este
último, quien delega sus funciones en un
tribunal mixto, integrado por tres miembros: "dos son elegidos por la legación del
demandado y uno por la del demandante".
En caso de que mediara apelación, ésta
se interpone "ante la jurisdicción competente para conocer en las sentencias dictadas por el tribunal consular del apelante".
La jurisdicción del tribunal mixto no es
obligatoria y debe ser aceptada por ambas
partes; Si hay disentimiento, debe ocurrirse ante el tribunal consular.
Si un litigante es francés y el otro otomano, la competencia corresponde a la
justicia turca, pero ésta debe actuar en
presencia de un intérprete y en unión de
asesores designados —uno y otros— por el
cónsul francés. Siendo el actor francés, y
otomano el demandado, no existe otra competencia que la del juez otomano; pero
en el caso inverso, el actor otomano puede
optar entre la jurisdicción de su juez nacional o la del tribunal consular, "que se
reconoce competente", llegado el caso (autor, ob. y t. clt., págs. 40-1).
En privado se admite de un modo uniforme que las normas referentes a la competencia judicial —por referirse al funcionamiento de uno de los poderes del Estado—
son de orden público internacional, por
cuya razón dicha competencia se rige por
la lex fori. (V. COMPETENCIA JUDICIAL.) Dentro del régimen de las capitulaciones, por
el contrario, la lex /orí aparece substituida por acuerdos internacionales que instituyen jueces y tribunales extranjeros, den-
tro del territorio nacional, mediando además la circunstancia agravante de que
esos jueces extranjeros aplican la ley de
su patria respectiva en los casos ocurrentes. La soberanía territorial resulta, pues,
violada en un doble sentido: en cuanto la
justicia es administrada por jueces foráneos designados por otros Estados, lo que
importa eximir ríe la jurisdicción nacional
a los habitante' extranjeros, y en cuanto
esos jueces foráneos administran justicia
—no de acuerdo con la ley territorial—,
r.ino aplicando su propia ley nacional.
Esta doble lesión de la soberanía otomana es apenas atenuada por el principio de
que en materia inmobiliaria no son competentes los tribunales consulares, sino los
otomanos. Los extranjeros no podían ser
propietarios de inmuebles en el Imperio
turco. Tampoco podían serlo los subditos
cristianos del emperador. Cuando una ley
de aquel país abolió esa prohibición, en
1867, se estableció la incompetencia de los
tribunales consulares en materia de acciones inmobiliarias.
c) En materia criminal, la letra de las
capitulaciones limitaba la competencia consular. Así, por ejemplo, la de 1535 establecía que los subditos franceses acusados de
un delito —si bien no podían ser procesados y penados por las autoridades ordinarias del emperador otomano—, debían ser
conducidos ante la presencia de éste o de
su lugarteniente, quienes debían instruir
el proceso y dictar sentencia. Se quiso, de
este modo, dar a los procesados franceses
la garantía de la más alta magistratura
turca, pero ello no implicaba, evidentemente, substraerlos a las leyes y autoridades locales (Repert. cit., t. 3, págs. 69-70).
Asimismo, la capitulación dé 1765 otorgó
a, los franceses y sus protegidos, acusados
criminalmente, la garantía de la presencia
del embajador de Francia o de sus cónsules o de sus reemplazantes, ante el juez
otomano competente, pero sólo éste debía
dictar sentencia en el proceso (Repertorio clt., t. 3, pág. 68).
De acuerdo con la observación de Audinet (ob. cit., t. 2, pág. 41), "ajustándose
estrictamente a las capitulaciones, la jurisdicción francesa no debería ejercerse
sino sobre las infracciones cometidas en
en perjuicio de un francés". Sin embargo,
"el uso ha extendido su competencia a las
infracciones cometidas en perjuicio de un
extranjero de otra nacionalidad, o también,
de un subdito otomano".
Si el autor y la victima eran franceses, y
se trataba de una contravención, no había
duda de que el cónsul francés era el único
competente y resolvía en única instancia.
En el mismo caso, si se trataba de un
delito, entendía el tribunal consular, y de
su fallo podía apelarse ante la Corte de
Aix, en la metrópoli.
En el mismo caso, si lo que se juzgaba
era un crimen, el cónsul se limitaba a
Instruir el sumario y el tribunal consular
resolvía si había o no lugar a proceso. En
la primera hipótesis, se dictaba auto de
detención y se remitía expediente y procesado ante la Corte de Alx, que no dictaba
por si misma la sentencia definitiva, pues
ésta quedaba a cargo de un tribunal especial, Integrado por la Cámara correccional
de apelaciones y la primera Cámara civil
de la Corte de Aix (Audinet, ob. y t. cit.,
págs. 41-2).
Según fue expresado anteriormente, la
costumbre amplió la jurisdicción consular
a otros casos y no se exigió que el autor y
la victima fueran franceses: bastaba que
lo fuera el autor, aunque la víctima fuera
un subdito otomano. "En la práctica—
afirma Despagnet (ob. cit., págs. 510-11)—,
los franceses no son jamás juzgados sino
por sus tribunales- consulares". Otro tanto
podría decirse de los subditos de las demás
potencias capitulares.
7. Tribunales mixtos: Estando Egipto,
sometido al dominio de los sultanes, era
lógico que. dentro de su territorio, rigieran
también las capitulaciones. T éstas continuaron en vigor cuando, en 1841, el sultán concedió el gobierno del país, a título
hereditario, a Mehemef-Alí.
Años después, en 1875, por iniciativa del
gobierno egipcio, y con el consentimiento
de las naciones interesadas, se crearon los
tribunales mixtos, cuya competencia abarcaba las materias civil, comercial y penal.
La jurisdicción consular fue restringida
como consecuencia de esta reforma, pero
no desapareció (Audinet, ob. y t. cit., página 44 y sigts.).
Los tribunales mixtos estaban organizados e integrados del siguiente modo:
"I"? Un tribunal de apelación en Alejandría, compuesto de once miembros, siete extranjeros y cuatro nativos.
V> Tres tribunales de primera instancia,
en Alejandría, el Cairo y Mansureh, integrados, cada uno, por siete jueces: cuatro
extranjeros y tres nativos...
Todos estos jueces son nombrados por el
Jedive; los extranjeros con autorización,
o más bien por designación de su gobierno
respectivo.
La jurisdicción civil (y comercial) de los
tribunales mixtos se extiende a todas las
materias civiles o comerciales, mobiliarias
o inmobiliarias, a excepción solamente de
las cuestiones relativas al estatuto personal de los extranjeros (esta última materia
correspondía a la jurisdicción consular).
Son competentes, ratione personae, para
juzgar los litigios: I1?, entre extranjeros y
nativos; 2?, entre 1extranjeros de nacionalidades distintas; 3 ?, en materia inmobiliaria, entre extranjeros de la misma nacionalidad (con excepción de la materia inmobiliaria, los litigios entre extranjeros de
la misma nacionalidad, correspondían a la
Jurisdicción consular) (Audinet, ob. y t.
cit., pág. 45).
La jurisdicción penal era ejercida del
siguiente modo:
Un miembro extranjero del tribunal mix-
to de primera instancia, "juzga las contravenciones imputadas a los extranjeros".
"En cuanto a los delitos y crímenes, no
se excluye su conocimiento de los tribunales mixtos más que cuando los comete uno
de sus magistrados, o constituyen un ataque contra su institución, como, por ejemplo, un ultraje a los jueces" (autor, ob. y t.
cit., pág. 46). Para estos casos de excepción,
es competente un tribunal mixto especial.
¿Qué ley aplicaban los tribunales mixtos? Este dato importante es omitido por
Audinet, pero lo consigna Despagnet en su
obra citada (pág. 517). Los tribunales mixtos aplicaban los códigos egipcios, calcados
casi íntegramente en los códigos franceses.
Estos tribunales, por consiguiente, a diferencia de las jurisdicciones consulares
establecidas por las capitulaciones, aplicaban la ley territorial, que, renovada y
modernizada por la adopción de códigos
europeos, ofrecía las necesarias garantías
a los residentes extranjeros. No obstante,
el hecho de estar aquéllos integrados por
jueces o vocales extranjeros, en mayoría
sobre los miembros nativos, asimilaba la
nueva institución a las jurisdicciones capitulares, en el sentido de que ambas lesionaban la soberanía local.
8. Antes de la Conferencia de Lausana
(1923) —que abolió definitivamente las
capitulaciones con el Imperio otomano—.
éstas habían desaparecido paulatinamente
en muchos países, a medida que se desmembraba el vasto Imperio de los sultanes.
Cuando Grecia, Servia, Rumania y Bulgaria pasaron a ser países independientes,
abolieron las capitulaciones. Austria las
abolió en Bosnia y Herzegovina, región
que se había anexado. Inglaterra las suprimió en la isla de Chipre. Francia, en Argelia, Túnez y Marruecos, donde organizó su
propia justicia y obtuvo la reforma de la
justicia nativa; en Madagascar, cuando
esta isla se convirtió! en colonia francesa.
El Japón se liberó de las capitulaciones
a fines del siglo xix y comienzos del actual:
fue un resultado de su rápido progreso. Por
el contrario, aquéllas perduraron en China, que ha conocido, además, otra forma
de exterritorialidad: la de las "concesiones extranjeras". (V. esta expresión.)
En Egipto, la jurisdicción consular y los
tribunales mixtos subsistieron con posterioridad a 1922, fecha en que fue reconocida la total independencia del país.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en él texto.
CAPITULACIONES
MATRIMONIALES.
(V. CONTRATO MATRIMONIAL.)
CAPITULARES. Del latín capitulare,
que, a su vez, proviene de capitulum., o sea,
fragmentos de las leyes de Eurico, descubierta por el catedrático de la Universidad
acepciones, como la división que se hace en de Bolonia Augusto Gaucienzi en el códice
los libros o en otros escritos para el mejor misceláneo 210 de la Biblioteca Holkham,
orden y más fácil inteligencia de la ma- y cuya fecha se remonta a los fines del
teria. Capitular tiene, entre otros sentidos, siglo rx o a los principios del x. El profeel de "disponer, ordenar, resolver". Así, sor Oaudenzi publicó un estudio sobre su
pues, una capitular era, según expresa descubrimiento en el año 1886.
El códice contiene una adaptación del
Font Rius, al desarrollar esta voz en la
Commonitarium de Alarico, seguida de
Nueva Enciclopedia Jurídica (Barcelona,
1951), "una ordenación jurídica integrada unos capítulos en parte desconocidos y en
por varios capítulos o prescripciones, na- parte de raíz justinianea; unos resúmecidos y escriturados simultáneamente". En nes de la lex rñsigotkorum; y el Epitome
la historia del Derecho se conocen con el de Egidio, además de ocho novelas justlnombre de "capitulares" las leyes dictadas nianeas, según la versión de Juliano. Los
por los monarcas carolingios para resol- capítulos gaudencianos se refieren a sucever problemas concretos de índole momen- siones, derecho procesal civil, donación y
tánea, ya que en la precitada época de los condición de los siervos.
Acerca de sus orígenes existen varias
soberanos francos, la verdadera potestad
legislativa estaba atribuida a las asam- opiniones. Gaudenzi sostuvo que en los
bleas generales, conforme a las normas capítulos había dos partes: una de procegermánicas. De ahí que para que las dencia española, integrada por el Epítome
capitulares tuvieran el alcance de gene- de Egidio y las novelas justinianeas, y otra
ralidad y perpetuidad de que estaban in- formada por el resto, de procedencia itavestidas las leyes emanadas de las asam- liana; opinión no compartida ni por Pableas, tuviesen que ser sometidas a la tetta, que niega la división en dichas dos
aprobación de éstas.
partes, reputando que se trata de una obra
Entre las colecciones de capitulares fi- totalmente italiana, ni por Courat, que la
guran la reunida el año 827 por Angesiso, cree de origen provenzal. Los tratadistas
que contiene las de los emperadores Carlo- españoles Ureña e Rinojosa sostienen, resmagno y Ludovico Pío; la De villis et curtís pectivamente, que se trata de la legislaimperialibus, que establece las normas de ción visigoda de Teodorico n, y de la inadministración de las villas y propiedades terpretatio del Breviario y del Edicto d«
reales, y que unos autores atribuyen a Teodorico. Zeumer afirma que es un texCarlomagno y otros a su hijo Ludovico, a to de la época de Leovigildo. Brunner sosla sazón rey de Aquitania; la Capitulare tiene que es una obra privada de origen
Langobardorum, vigente en Italia a fines provenzal, compuesta en la primera mitad
del siglo x; y las de Mersen en el año 874 del siglo vi. Y finalmente Merca, en un
y de Kiersy-sur-Oise en el año 377, a las estudio publicado en Buenos Aires, el año
cuales se atribuye la importancia de con- 1947, en los "Cuadernos de Historia de Estener los principios del régimen feudal. paña", así como en unos estudios de derecho visigótico (Coimbra, 1948), además de
Con relación a España, son de mencionar:
la capitular de fines del siglo rx, otorgada rechazar el carácter privado de la obra: se
por Carlomagno a los hispanos aliados de pronuncia en sentido favorable al origen
los francos, refugiados en la Septimanla español de los capítulos y cree que la comcomo consecuencia de la fracasada expe- pilación se hizo en tiempos de Teodorico
dición de Zaragoza; la capitular del año el Grande. (Af. O. v F.)
801, que establece la condición jurídica de
los habitantes de Barcelona que contribuCÁRCEL.* Carrara utiliza el término
yeron a rendir dicha ciudad a los conquis- detención para comprender o encuadrar
tadores francos; la capitular de Ludovico a cualquier tipo de castigo que prive al
Pió del año 815, que aplica, con ciertas delincuente de su libertad. Es decir, que en
modificaciones, a todos los hispanos emi- su concepto, en el término genérico de
grados el estatuto dado por Carlomagno detención estaría subsumido el de cárcel,
a los barceloneses; y la capitular de ya quo amplía su concepción en el sentido
Carlos el Calvo del año 844, ratificando las de que también es detención no sólo la
anteriores de Carlomagno y de Ludovico privación de la libertad del reo, sino cuanPío. (Ai. O. y i1.*
do se lo encierra por un determinado tiempo en un local destinado a ello.
CAPÍTULOS GAUDENCIANOS. Desígnase
Como es de observar, se confunden en
en castellano, capitulo, vocablo definido por
la Academia de la Lengua, en. una de sus
con ese nombre una antigua compilación
de Derecho romano y visigodo con algunos
*
Por el Or. SAKCTKL DAIXN.
un mismo término varias aspectos. En
primer lugar, privación de la libertad;
luego, privación de libertad tomada como
castigo; y, por último, el encierro en un
lugar apropiado o destinado al cumplimiento de esta sanción privativa de la
libertad.
Por ello, más adelante expresa con toda
amplitud el mismo Carrara, que con el
nombre de "detención, expreso pues todas
las formas congéneres de castigo, consistentes en encerrar al reo en un lugar de
pena, a las cuales se les da el nombre especial conforme al nombre dado al local,
que según sus diferencias se llaman: prisión, cárcel, casa de fuerza, casa de disciplina, casa de corrección, galera, ergástula, etcétera. Taies diferencias de nombre
no tienen un sentido determinado que pueda ofrecer un criterio uniforme" O).
Como vemos, es muy amplio el criterio
de Carrara en este aspecto, y ciertamente
Justificado dado la época en que actuara.
Y mas aún, con no sólo la vigencia de penas mayores como las corporales, sino que
la aplicación era más común que las penas
privativas de libertad. Podríamos alegar
que este tipo de penas, es decir, la, privación de la libertad del delincuente como
sanción, es una conquista moderna a la
que mucho y muchas luchas tuvo que hacer el hombre para su implantación.
Muy atinado y ajustado al moderno delineamiento dado al Derecho penal sobre
este aspecto penológico, el concepto formulado por Carrara, al decir que "la sociedad tiene el derecho (salvada la dignidad
de la persona humana) a hacer padecer
al delincuente", pero también agrega a
renglón seguido: "la sociedad tiene el deber de obrar para el mejoramiento del delincuente".
Carrara, a su vez, expresa que el sistema
penitenciario al que da el nombre de ortopedia moral, se hace remontar por los
eruditos católicos al siglo vr de la era
cristiana, y encuentra su institución en un
monasterio del Sinaíí 2 ).
Es verdad que Clemente XI hizo un ensayo en Roma, en el año 1703, en el hospital de San Michele, formando una cárcel
para niños delincuentes ajustada al sistema celular con aislamiento e instrucción
a la cual puso como lema: parum est
coerceré improbos poena nisi probos efficies disciplina. Pero se insistió en que un
instituto análogo existía ya en Florencia,
en 1701 (en S. Filippo).
(1) V. Programa de Derecho criminal, de F. Camra, t. 2. "Parte general", cap. 670, pág. 37.
(2) Révue Catholique de Louvain. 1852-1853,
pag. 708.
Reseña de la historia carcelaria.
Todos los antecedentes históricos del
Derecho penal sobre este aspecto punitivo
nos demuestran que la finalidad de las
sanciones era conseguir la inutilización o
la eliminación del delincuente.
De ahí que las primitivas penas fueran
de carácter corporal, que iban en graduación hasta epilogar con la muerte del reo.
Pero paralelamente con las penas corporales mutilantes, existían otras como las
patrimoniales y aún más como la expulsión, destierro, etcétera.
Estos tipos de sanciones formaban casi
todo el sistema o régimen punitivo durante la antigüedad y la Edad Media.
Pero algunos autores, como L. Thot, admiten que aun en la antigüedad existían
penas privativas de la libertad que necesariamente debían cumplirse en establecimientos a los que se les denomina cárceles.
Así, nos encontramos en la antigüedad
con las cárceles de deudores, que eran destinadas para aquellos sujetos que no pagaban o no cumplían con sus obligaciones,
y el Estado tenía interés en asegurar el
cumplimiento del pago de impuestos, por
ejemplo.
También podríamos alegar que existía
en esta época la cárcel como medio transitorio de resguardo o aseguramiento para
el cumplimiento de la pena aplicada de
mutilación o de muerte, a efectos de asegurar su ejecución y, finalmente, debe
agregarse que el delincuente individualizado y capturado era colocado bajo custodia.
Estas tres formas de privación de la
libertad, no eran propiamente una "pena"
o "sanción", sino un medio para la aplicación de la verdadera sanción, pero podría alegarse que fueron las semillas que
germinaron a la cárcel o sanción propiamente dicha.
Un aporte de interés para el estudio del
origen de la cárcel como tipo, es el Derecho penal disciplinario de la Iglesia. Así
tenemos que existía para los frailes desobedientes o que hubieran delinquido, un
encerramiento en celdas solitarias. Aquí
podríamos alegar que aparecen los vestigios del sistema unicelular, y luego nos
encontramos que como consecuencia de la
administración de la justicia penal, se
extendió de los jefes de Estado, a los señores de la Iglesia (arzobispos, obispos,
abates, etc.) y a los seculares (príncipes,
duques, condes). Estos organizaron la administración de justicia penal en sus respestivos territorios, organizando cárceles
para custodiar a los subditos, reos y con-
denados. Para ella se utilizaban parte de
.los monasterios, las murallas de la ciudad, los sótanos de los palacios y municipios.
Como complemento de este antecedente,
podemos agregar que en el Palacio Ducale
de Venecia existían verdaderas cárceles, o
lugares de encierro, instalados en los sótanos del mismo. Alli todavía puede observarse la lobreguez y frialdad de estos
encierros, lugares desprovistos de luz y de
todo contacto con el mundo exterior, casi
sepultados bajo el agua. Alli estaban "depositados" los reos que debían cumplir las
penas corporales o los condenados a muer- ,
te. Del lugar de encierro pasaban por el
famoso "Puente de los Suspiros" al lugar
de aplicación de estas sanciones sobre el
cuerpo o la vida. Precisamente este "Puente de los Suspiros", motivo de leyendas y
tema de la literatura, era denominado así
porque el condenado veía por última vez
la luz, el cielo, el sol, suspirando también
por última vez, como saludando a la vida
terrenal. ..
En consecuencia, es un avance de la
civilización la imposición de penas privativas de la libertad, pues con éstas se
respeta la vida y cuerpo del hombre.
Paralelamente con este tipo de sanción,
aparecen los primeros gérmenes para implantar las cárceles como organización,
pues las penas privativas de la libertad
consisten en la "reclusión del condenado
en un establecimiento especial" ( 3 ), cárcel,
prisión penitenciaría, celda, ergástula, etcétera, todo ello bajo un sistema o régimen determinado.
Debe agregarse que este tipo de sanción
es el que constituye el sistema penal de
los países más adelantados y es, a su vez,
la base de los distintos sistemas o regímenes penitenciarios.
La cárcel, como sanción o pena propiamente dicha, no fue conocida en el antiguo
Derecho; pero en Roma, por ejemplo,
existía algún bosquejo de lo que luego se
conoce con el nombre de cárcel, ya que
se encuentra allí una especie de prisión,
o lugar de encierro, como medida de seguridad para los procesados durante la
instrucción de sus procesos. Es decir, que
allí la cárcel o cárcer, estaba destinada
ante todo a albergar y custodiar a los
delincuentes destinados al suplicio.
Sin embargo, algunos autores como
Mommsen, en su Derecho penal romano
(trad. española, pág. 402), dicen que en el
antiguo Derecho romano se habría conocido la cárcel o ergastulum como pena
(3)
Cuello Calón, Fenología, pág. 104.
propiamente dicha, y consistía en el arresto
o reclusión de los esclavos en una habitación cárcel que existía en casa de los
señores dueños de los esclavos.
En. verdad es Ulplano quien define el
carácter que siempre tuvo la cárcel en
Roma al decir en su texto: ...cárcer ad
continendos homines non ad puniendos
haberi debet.
Fue en verdad la Iglesia quien se ocupó
de la prisión en su forma estructural, organizándola como verdadera pena o sanción. Pero también puede asegurarse que
no siempre revistió para el clero esta naturaleza. Así, a veces, este tipo de sanción
consistía en una detrusio in monasterium
y otras veces se ejecutaba en locales especiales destinados a la reclusión de condenados que se denominaban carceres.
Sobre este particular, Cuché, en su Traite
de Science et de legislation penitentiaire,
dice que el régimen de la reclusión canónica primitiva, según se deduce de los
textos, era el siguiente en opinión de
Kahn: 1) Unas veces se seguía el régimen
celular, comprendiéndose por ello indistintamente a la celia, ergastulum o cárcer,
y otras, por necesidades de carácter práctico o por hacer menos dura la detención,
la prisión en común. Así, los herejes eran
condenados al murus arctus o arctissimus,
que era el tipo de aislamiento, o si no al
murus largus, que era la prisión en común,
según la gravedad del delito. 2) La prisión canónica no llevaba consigo la obligación de trabajar. El trabajo, dice Kahn,
es contrario a la esencia de la penitencia
canónica; trabajar es participar de la vida
del siglo a la que el culpable debe sustraerse para pensar sólo en su falta. Sobre
este particular existen varias teorías, a las
que luego nos referiremos. 3) El régimen
de la prisión podía ser determinado por et
juez de la sentencia., 4) Los gastos que
ocasionaba el reo corrían por su cuenta;
mas si eran pobres eran alimentados a
expensas del obispo.
Esta exposición del régimen carcelario
de la Iglesia presenta a la prisión canónica
como más humana y más suave que las
penas corporales del Derecho laico, pero
el mismo Kahn expresa que seria exagerado quererla equiparar con la cárcel moderna. Y así tenemos que autores como
Tlraquello, la juzgaban demasiado rigorosa, al decir: poena omnium misérrima .
atque molestissima. Otros, como Pgnam,
declaran que en las prisiones episcopales
de Francia no era posible vivir más que
ocho días .(*)'.
<4) Sobre el particular puede consultarse I&
En la Edad Media, el Derecho laico no
empleó la cárcel como pena, sino como
medio para la custodia de los delincuentes
hasta la imposición de la pena a que fueron condenados (azotes, mutilación, muerte, etc.).
Es decir, que la cárcel en ese tiempo era
o bien un lugar donde se esperaba, o bien
donde se aguardaba la aplicación de la
sanción propiamente dicha, porque generalmente eran las penas corporales las que
se aplicaban.
Es así que para tal objeto se encerraba
al reo sin preocuparse por su higiene física ni moral; se aprovechaban los calabozos y estancias de los palacios y fortalezas, utilizándose también parte de
grandes edificios construidos para otros
fines. Todas estas grandes prisiones, dice
Cuello Calón —inmortalizadas por la tradición y la literatura—, no eran edificios
levantados para albergar delincuentes, sino
que estaban destinados a fines muy diversos. Así, por ejemplo, la famosa Torre
de Londres era originariamente un palacio
con fortificaciones. La Bastilla de París era
también una de las grandes puertas fortificadas de la ciudad de París. El asilo de
alienados de Bicetre, que antes de ser como actualmente un asilo para dementes,
era una prisión, fue construido para residencia episcopal. La Salpetriere, también
asilo para alienados en la actualidad, fue
edificada por Luis XIII para fabricar pólvora. Otro de los famosos edificios con
prisiones lo constituye el castillo de Spielberg, de Austria, y a los ya citados recintos cabe añadir el de "Los Plomos", en el
famoso Palacio Ducal de Véncela.
Los primeros pasos para implantar cárceles en forma consciente fueron dados
recién en las postrimerías del siglo xv y
a principios del siglo xvi. Es así como puede citarse en ese orden a un establecimiento penitenciario construido en Amsterdam, en 1595, para hombres, y en el
año 1598 otro para mujeres. Continuando
con este orden cronológico nos encontramos que en 1609 se construye un edificio
penitenciario en Bremen, otro en Subeck,
en 1813, en Hamburgo en 1622, en la localidad de Dantzig en 1629, en Breslau en
1870, en Munich en 1687 y, fuera de AleBlgulente bibliografía: Kahn, Etude sur le dellt
et la peine en Droit canon, págs. 53 y slgs., París,
1893; Pessina, t. 1. pág. 784; Lea, Histotre de la
Inquísition au Mojjen Age, pág. 549.
Como elemento bibliográfico donde se presenta
a este tipo de cárcel como más suave y humana
que las prisiones laicas, puede consultarse el libro
del padre Jerónimo Montes El crimen de herejía
(Derecho penal canónico), págs. 340 y slgs., Madrid, 1919.
mania, posteriormente se construyen cárceles en Bruselas, Milán, Ñapóles, etcétera
En estos institutos, ya que no pueden
denominarse propiamente cárceles, el trabajo era obligatorio. Así, en el de Bruse-
las, se dedicaban a la manufactura de
papel; en los establecimientos alemanes,
a fortificaciones de calles y pulimentos de
mármoles o lentes, etcétera.
Por ello y otras circunstancias, estos establecimientos no eran prisiones o cárceles
en el sentido moderno, o como se los
conoce y concibe hoy. Eran, en realidad
de verdad, especie de asilos para recluir a
prostitutas, mendigos, vagos, malvivientes,
etcétera.
Continuando con este itinerario histórico
tenemos que en el siglo xvni (1704), el
Papa Clemente XI fundó en Roma el
Hospicio de San Miguel, que era, como
dice Cuello Calón, una mezcla de casa de
corrección para delincuentes jóvenes y a
su vez para asilar huérfanos y ancianos
inválidos. Este tipo de establecimiento sirvió de base para la fundación posterior «ie
un gran número de prisiones, especialmente en Italia. Basado en este sistema de
aislamiento nocturno y trabajo en común
diurno, el burgomaestre Juan Vilain, en el
año 1775, levanta en Gante'un tipo de prisión que se ha hecho célebre.
En verdad, lo que contribuyó a la formación de sistemas o regímenes de cárceles, luego de las grandes campañas para
el mejoramiento de los presos, a lo que nos
referiremos posteriormente, fue la implantación en las distintas leyes penales, de las
penas privativas de la libertad. Pero antes
de hablar de los diversos sistemas y de
luchas encauzadas por verdaderos apóstoles carcelarios, como Howard, Beccarria y
Marat, haremos un breve compendio histórico sobre las cárceles en el antiguo
Oriente, para continuar con Grecia, Roma,
etcétera.
Reseña histórica de las cárceles en el antiguo Oriente.
De la compulsa de antecedentes analizados podemos aseverar que en el antiguo
Oriente y Medio Oriente, los pueblos que
tenían sitios o lugares que podrían ser
considerados como especie de cárceles eran
los chinos, babilonios, hindúes, persas, árabes, egipcios, japoneses y hebreos.
China. — Según nos refiere L. Thot, en
la antigua China (cuya historia se remonta
al siglo xxv antes de nuestra era), vemos
cómo ya, en el siglo xxrn, durante la época
del emperador Sun, se habría instituido
la pena de cárcel, complementándola con
un cierto régimen. En el año de 249 a. de
J. C., cuando se promulgó el Código penal
chino, el mismo contenía un reglamento
carcelario.
Durante el gobierno del emperador Hiao
Ven Ti se Instituyeron0 los trabajos forzados y trp.uajos público, , para los condenados por lesiones.
Podemos señalar que el desarrollo del
sistema saneionatorio en China aumentó
en crueldad y rigor al través de los siglos,
pues en los años 1154-1134 a. de J. C.,
durante la dinastía de los Chang, el emperador Cho se hizo famoso por su crueldad en el sistema punitivo. Así tenemos
que fue él quien inventó el tormento de
la caña de hierro candente (pao-Zo), con
que se mandó picar los ojos a los delincuentes. Los sabios combatieron a este
emperador por sus castigos y por haber
extendido las sanciones a la familia del
reo. Durante la dinastía de los Cho, el
emperador Vu-Vang (1134-1115), expuso
principios jurídico-penales interesantes.
Sostuvo que las penas deben aplicarse con
"reverencia e inteligencia". Suprimió la
pena de muerte para los delitos leves.
Aconsejó precaución a los jueces cuando
debian aplicar la pena ce muerte o penas corporales mutilantes. Pero cuando luego de la reflexión de seis o siete días a
que estaban obligados los jueces antes de
aplicar la pena capital, llegaban a imponerla, sostuvo que esta sanción debía ser
ejemplarizadora, por lo que la completó
con la accesoria de que sea expuesta .en
publico la cabeza de los delincuentes ejecutados.
Sobre este particular, y habiéndose practicado esta forma de ejecución5 y exposición de cabezas en América ( ), corresponde señalar el interesante origen de
donde el hombre lo ha captado. Veamos:
Se dice que este emperador chino Vu-Vang
tomó como modelo la costumbre de cierta
clase de pájaros que existían en aquel
tiempo. Hubo en China —alegan— dos
clases de pájaros de naturaleza sumamente cruel; se les denominaba a unos "nio"
y a los otros "klen". Los primeros devoraban a su madre y los segundos a su
padre... En la época de nacimiento, la
madre trataba de procurar por todos los
medios la alimentación a sus pequeñuelos;
pero cuando éstos tenían alas y podían
volar y procurarse por sus propios medios
los alimentos, la madre se ponía muy débil
y enceguecía. Entonces sus hijos, para no
(5) V. el artículo de Constancio Bernaldo de
Qulrós "Nuevas noticias sobre picotas americanas", publicado en la revista de Derecho penal
dirigida por el doctor Eusebio Gómez, año 1949.
núm. 2, pág. 131.
varia sufrir, la mataban, decapitándola y
colocando su cabeza sobre la rama de un
árbol, donde quedaba expuesta. Así se devolvía a las madres lo que a su tiempo
habían hecho con las suyas. He. aquí una
rápida noticia del origen de estas penas
capitales, y de ella se deduce que el hombre obtiene de la naturaleza sus actos de
corrección.
Continuando con el temario sobre las
cárceles en China, vemos que se seguía
desarrollando ya en nuestra era. Así, en
el siglo vi se exigió el trabajo rudo en las
cárceles chinas, y en el siglo vii ¡a pena
de cárcel con o sin azotes. Luego, el Código
penal -de la dinastía de los Ming, promulgado en el siglo xrv, instituyó la pena
de cárcel con grilletes en los pies y en las
manos.
En cuanto al estado de las cárceles
chinas durante el siglo xiv, el fraile español Mendoza las califica de "malas y horribles, muchas y muy grandes en las que
los presos debían ejercer sus oficios para
procurarse el sustento".
Babilonia: En Babilonia también existían cárceles. Se las denominaba "lago de
leones". En realidad, agrega Thot, no eran
otra cosa que cisternas profundas, en las
cuales se encerraba a los condenados.
India: Se llamaba cárceles, en la India;
a los lugares donde se ejecutaban las penas corporales, donde se encerraba a los
condenados a la pena de muerte o para los
tormentos. La característica que podemos
anotar es q\ie se encontraban expuestos a
la vista del pueblo. Manú estimó que una
forma de intimidación para evitar los delitos, era tener la cárcel a la vista. Los
presos estaban sujetos de manos y pies
con gruesas cadenas y se les atormentaba
o sitiaba de hambre y sed. Debían dejarse
crecer, según las prescripciones del Código
de Manú, los cabellos, las uñas y la barba.
Persia: Durante el reinado del rey Nuchirvan se dio preferente atención a las
cárceles. Se caracterizaba porque el ladrón
reincidente era conducido con cadenas a
la cárcel, pero el número de cadenas variaba según la gravedad del delito cometido. Para la aplicación de las sentencias
de muerte existían cárceles especiales,
donde se ejercía custodia hasta el momento de la ejecución.
El célebre Tamerlan, durante la época
del Islam en el siglo xiv, destinó las cárceles para ciertos delincuentes políticos,
"los cuales debian permanecer en aquéllas
hasta tanto hubiesen abandonado el mal ,
camino". En los siglos xv a xvín se les I
aplicó a los reos el trabajo forzado en
favor de las víctimas del delito.
Arabia: Fue el Corán la legislación que
influyó durante largo tiempo en Arabia.
En consecuencia, las cárceles se utilizaban
para recluir a las mujeres adúlteras y a
los autores de delitos contra la religión.
Así, el califa Ornar castigaba la falta de
pago de impuestos con la pena de cárcei.
Instituyó una legislación humana. Mandó
construir cárceles en Bagdad y prohibió
que los presos fueran encadenados y maltratados.
Egipto: Aquí las ciudades fueron utilizadas para retener a los presos, a los
cuales se los utilizaba para realizar trabajos. En algunas circunstancias los condenados eran retenidos en casas privadas.
Las penas privativas de la libertad entre
los egipcios fueron de dos clases: e^í trabajo público y el trabajo en las minas.
Japón: En el antiguo Japón, las leyes
establecieron dos tipos de cárceles. Unas
situadas en la región meridional, y otras
en la parte septentrional del país. Los
condenados por delitos de menos gravedad
se los trasladaba al sur.
En el Derecho hebreo: Según las opiniones de los rabinos, la prisión asumía entre
los hebreos dos funciones bien distintas.
Primero: Se utilizaba, para asegurar al delincuente a efectos de que no pudiera fugarse, y así poder juzgarlo oportunamente.
Segundo: También íué empleada como una
sanción o verdadero tipo de pena, a la que
se puede comparar una especie de prisión
perpetua moderna. Así tenemos que, según
nos refiere el marqués de Pastoret («),
"...al hombre que había cometido un delito se lo miraba como indigno de vivir en
sociedad, y por lo mismo se lo encerraba
en un calabozo que no tenía más de seis
pies de elevación y era tan estrecho que
no podía extenderse en él el delincuente,
a quien se lo mantenía solamente a pan
y agua, hasta que su extrema debilidad y
flaqueza anunciaban una muerte próxima,
pues entonces se le añadía un poco de
cebada".
La Biblia ( 7 ) ofrece numerosos ejemplos
de la. doble función asignada a la prisión
hebrea. El Génesis refiere el encierro a que
se sometió a José mientras sus hermanos
se encargaban de traer a Benjamín de
Egipto. El Levítico se refiere a la prisión
del blasfemo, y el libro de Jeremías y de
loa Reyes hacen mención de la cárcel de
los profetas Jeremías y Miqueas. También
pueden citarse los casos de José, enviado
(6)
llardo,
(7)
de la
1948.
Moisés, con prólogo de Ángel Ossorlo y Gapag. 261, 1946.
Oolsteln, M., El Derecho hebreo a través
Biblia y el Talmud, pág. 148. Edít. Atalaya,
a la cárcel por haberse resistido a las caricias de la mujer de Futifar, aunque era
otro el delito que se le imputaba, y el del
desgraciado Sansón, a quien se atormentó
hasta la barbarie de privarle, en un mismo
tiempo, de la vista y la libertad, así como
muchos casos que nos enseña la historia
santa y otros recopilados por Calmet. De
donde se deduce la existencia de cárceles
en los orígenes del Derecho hebreo.
Es de interés destacar que existían en el
Derecho hebreo distintos tipos de cárceles,
según las personas delincuentes que debían
ser motivo de encierro. Así, los levistas y
los cohanim tenían una cárcel distinta de
los demás israelitas. También existían prisiones donde no se restringía totalmente
la libertad. Existían, además, cárceles especiales para los que habían cometido
delitos "monstruosos"; otras para los delitos de menos cuantía y para simples
faltas.
La ley rabínica procuró introducir normas humanitarias, reduciendo al mínimo
el número de los delitos que exigían la restricción de la libertad
del individuo.
Una mishna ( 8 ) disponía que si un sujeto había sido condenado dos veces a la
pena de fuego (hoguera), se le pusiese en
prisión y se le diese de comer cebada
hasta que su vientre estallase: He aquí
una prueba de que para la ley talmúdica,
igual que para la bíblica, la prisión era un
castigo que se aplicaba preferentemente a
los reincidentes. Idéntica pena existía para
el individuo que había asesinado a otro sin
que existiesen testigos que lo hubiesen
presenciado. En este caso se ponía al acusado en una prisión, donde se lo alimentaba a pan y agua "de miseria", según
alega el texto.
Finalmente, debe señalarse la institución
de las ciudades de asilo, que figuraban en
la Biblia y en el Talmud. Esta interesante creación legal que constituye el inmediato antecedente del Derecho de asilo
moderno, trataba de proteger de la atroz
venganza de los parientes de la víctima
a aquel desdichado que había cometido un
homicidio por descuido o imprudencia. El
marqués de Pastoret (») refiere al respecto
lo siguiente: "Luego que llegaba el homicida involuntario a una de las ciudades
de asilo, se presentaba ante los magistrados que las gobernaban, a quienes refería
lo que le había pasado y las pruebas de
su inocencia, sobre cuya relación se le
recibía y se le señalaba una habitación
dentro de la ciudad. Si los parientes del
(8) Tratado del Sanedrín, t. 4, cap. 9.
(9) Marqués de Pastoret, Moisés, ob. clt.
difunto, deseosos de vengar la muerte,
venian a perseguirle, se cuidaba de que no
cayese entre sus manos; pero podían matarle impunemente hallándose fuera de la
ciudad". Dentro de la ciudad de asilo, el
homicida involuntario no estaba sometido
a ninguna restricción, a tal punto que
hasta podía participar de la dignidad que
la ciudad ofrecía a sus propios ciudaianos.
Como es de observar a través de este
breve resumen histórico, se percibe que
entre los pueblos del antiguo Oriente existió lo que aún hoy se conoce con la voz
cárcel, pero con fines y destino muy diversos al actual contenido y misión. Primero teníamos que servía como lugar de
custodia o, si no, como lugar propio donde
se cumplía la expiación del delito. Pero
en la mayoría de los pueblos se adoptó la
forma más severa de la pena de la cárcel,
cual era el sometimiento a cadenas y los
tormentos.
Grecia: Con respecto a Grecia, podemos
citar las ideas de Platón referente a las
cárceles. Para él, cada tribunal debía tener su cárcel propia, para que los que
delinquían fuesen encerrados de por "vida"; vestigios de las penas privativas de
libertad en Grecia. Propuso que fueran
construidas tres clases de cárceles. Una en
la plaza del mercado, a la que denominaba "cárcel para custodia"; la segunda,
una cárcel en la misma ciudad, a la que
denominaba sofronisterion ("casa de corrección") , y la tercera, "lugar de suplido",
que debía erigirse en una reglón sombría
y desierta en el centro de la provincia. La
casa de custodia serviría de depósito general para seguridad de los que fuesen
encerrados en ella.
Ahora bien, según la información, en la
antigua Grecia, la cárcel era un medio
para prevenir la fuga de los acusados. Pero
las leyes del Ática atribuían a la cárcel
otro sentido. En efecto, ordenan que los
ladrones, además de la indemnización
que debían abonar, debían cumplir "cinco días y cinco noches de cárcel con cadenas".
También existía la cárcel para los que
no pagaban los impuestos, es decir, para
los deudores del Estado. Los que perjudicaban a un comerciante o a un "propietario de buques" y no abonaban las deudas,
debían quedar en la cárcel hasta tanto
cumpliesen con sus pagos. Las cárceles en
Grecia recibían los nombres según donde
se encontraban emplazadas. También debe
anotarse que el Derecho penal griego aplicó
la prisión a bordo de un buque, como también el sistema de caución, prestándola a
los encausados para no ser encarcelados (">).
En Esparta: Ya se conocía también la
cárcel, pues sabemos, por Polibio (llb. 5,
cap. 11), que hubo varias cárceles en Esparta. Por él nos enteramos que el conspirador Cleomenes fue encerrado "en una
gran casa donde estaba bien custodiado,
con la sola diferencia, respecto de otros
prisioneros, de que vivía en una prisión
más espaciosa". Según Plutarco, hubo en
Esparta, durante el reinado de Agis (mil
años a. de J. C.) calabozos a los que denominaba rayada, y allí se "ahogaba a
los sentenciados a muerte". Como se ve, en
Grecia la cárcel era una institución muy
incierta, acota Thot, ya que sólo se aplicaba a los condenados por hurto o a los
deudores que no cumplían con sus obligaciones.
Roma: Con respecto a este antecedente
carcelario en Roma, debemos considerar
dos faces, a saber: durante los tiempo del
antiguo Derecho romano, es decir, la época
de los reyes y de la República, y la otra,
durante la época de los emperadores.
Algunos autores como Hugo, sostienen
que la primera cárcel que hubo en Roma
fue la que creó el emperador Alejandro
Severo, pero agrega que la pena de cárcel
no fue adoptada en la República.
Las cárceles romanas durante el antiguo
Derecho eran empleadas para recluir a los
condenados donde éstos debían cumplir
sus penas. Así tenemos que una fue la
erigida en el centro de la ciudad, en el
Poro, por el rey Anco Marcio (siglo vn a.
J. C.), y más tarde fue ampliada por el
rey Tullo Hostilio, quien hizo construir un
subterráneo o lugar secreto, que sirvió para poner freno, como dice Cicerón, al crecido número de delitos. El historiador
romano Salustio Crispo describe este subterráneo diciendo que tenia más de cuatro
metros de longitud. En la época de la
República existían tres cárceles célebres, a
saber: la cárcel tuliana, a la que también
se la denominaba Latomla (Tullianium);
la cárcel claudiana y la cárcel mamertlna.
La cárcel tuliana fue construida por Apio
Claudio, en el año 454 a. J. C.
Luego llega un momento en la evolución
de Roma, en donde nos encontramos con
el tipo de cárceles privadas.
En la segunda faz arriba anotada, es
decir, durante la época del Imperio, hallamos penas privativas de la libertad. Así
podemos anotar la esclavitud de por vida;
el trabajo en las minas y la obligación de
(10) Siglo V a. J. C. (V. Jenofonte, Historia
griega, llb. I. cap. 7).
luchar con Jas fieras en los circos o "arenas".
Las cárceles en Roma fueron puestas
bajo la autoridad de los triunviros nocturnt,
magistrados creados originariamente para
prevenir los incendios, y encargados más
tarde para la inspección de las cárceles y
las ejecuciones capitales.
El emperador Constantino hizo construir
un sistema de cárceles.
Los emperadores Teodosio y Valentlniano
dispusieron que los condenados fueran
distribuidos en las cárceles según el delito,
según la edad y tomando otros elementos
o circunstancias para efectuar clasificaciones.
Corresponde reiterar la frase de Ulpiano, cuando consignaba en su Digesto: "La
cárcel debe servir no para el castigo de
los hombres, sino para su guarda".
Antecedentes carcelarios de los países de
Europa anterior a la reforma:
Italia: Como en la mayoría de los países europeos, la Iglesia fue la que orientó
en Italia las ideas sobre las prisiones. Asi
tenemos que allí se crearon lugares denominados "carceres" eclesiásticas, que se
desarrollaron en el siglo vi. En los monasterios se dividían ciertas partes por medio
de una lápida para recluir a los condenados, a los que se suministraba sólo pan y
legumbres.
El abate del monasterio de San Martino
del Campi, en el siglo xn, hizo construir
la primera cárcel subterránea. Esta cárcel
tomó celebridad y se la denominó vade in
pace (vete en paz), pues el que ingresaba
en dicha "cárcel túnel" era considerado
muerto.
También el derecho estatutario impuso
la cárcel como pena grave y principal. Así
tenemos que el Estatuto de Como (año
1279), el de Lucca (1399) y el de Padua
(en el mismo año 1399) impusieron la
pena de cárcel por tiempo indeterminado,
graduándola según la gravedad del delito
cometido. Se pueden citar como cárceles
de importancia, durante la Edad Media en
Italia, las de Pisa, Monza, Florencia, Milán y Véncela (aquí de nuevo recordemos
a los "pozos" y los "techos de plomo" del
Palacio Ducal).
Debemos destacar que ya en esa época
existían hospitales en las mismas cárceles. Los primeros hospitales fueron creados
a mediados del siglo xv.
Las cárceles pertenecían a las comunidades y a las ciudades. Su vigilancia e
Inspección era confiada, en los primeros
tiempos, a guardias especiales, pero luego
se delegó esta función a Instituciones de
beneficencia. Cabe destacar que los inspectores de cárceles eran sorteados, como eran
sorteados en aquella época todos los funcionarios o empleados públicos.
El Papa Eugenio V estableció la llamada
"visita graciosa", por medio de la cual los
magistrados judiciales y los procuradores
de los pobres podían trasladarse a las
cárceles dos veces al mes, para escuchar
a los condenados y ver si se les podía
disminuir ¡as penas originariamente impuestas. Vemos aquí el precedente histórico de las disposiciones que poseen actualmente los Códigos sobre las visitas a las
cárceles por parte de los magistrados judiciales.
El Papa Sixto V, en el siglo xvi, dictó
un reglamento sobre cárceles. Felipe Franci, en Florencia, en el año 1677 (siglo xvn),
fundó una cárcel basada en el sistema
celular. En ese mismo siglo se dicta el
famoso reglamento carcelario de San Carlos Borromeo.
Durante el año 1703 se da mucha preferencia a la construcción y sistematización carcelaria en Italia. Así tenemos que
el Papa Clemente XI fundó la conocida
"Casa de Corrección" —establecimiento
San Miguel—, que tenía por finalidad devolver a los delincuentes jóvenes con
costumbres arregladas para que pudiesen
desenvolverse en sociedad. Especie de reformatorio. En dicho establecimiento sólo
podían ser internados menores de veinte
años y menores reacios a la disciplina paterna. El lema era el siguiente: "preferible
disciplinar a los buenos que cubrir con
penas a los malos". Característica del sistema era la educación religiosa. Se introdujo el sistema del trabajo en común y el
aislamiento nocturno. Cuando reingresaban a la colectividad, los presos debían
prestar Juramento de continuar la vida
como buenos cristianos y ciudadanos.
Como característica del régimen interno
de estas cárceles italianas, diremos que los
presos debían costear de su peculio su permanencia en la cárcel. La obligación del
trabajo fue una de las bases en que se
apoyaba el régimen interno. Pero durante el siglo xvii este requisito fue facultativo, haciéndose luego obligatorio, como
en la cárcel de Ñapóles en el año 1683.
Francia: Como Francia se caracterizaba
en que sus penas eran de tipos corporales
o capitales, observamos que al comienzo
de su evolución no existían cárceles propiamente dichas, sino que existían lugares
destinados a las ejecuciones.
Pero en la Edad Media comienzan en
Francia a construirse cárceles que se ha-
liaban bajo la jurisdicción obispal, del tipo
subterráneo "vade In pace".
Existían también las cárceles de los señores feudales y las cárceles del Estado
(cárceles oficiales). Estas últimas se hicieron famosas, como, por ejemplo, las de
la Bastille, Vincennes, el Grand Chatelet
(construido en el siglo xir), el Petit Chatelet y la Tur du Temple.
Las cárceles especiales estaban destinadas para la ejecución de las penas perpetuas de cárcel, y las casas de fuerza, como
las de Bicetre, Saint Lazare, la Salpetriere,
la Conciergerie y Saint Pélagle, fueron
verdaderas prisiones.
La célebre Ordenanza criminal de 1670
realizó modificaciones en el orden carcelario, prescribiendo las visitas oficiales de
Inspección y velando por el mantenimiento
de las reglas carcelarias.
Debemos señalar que, junto con las penas de cárcel y de prisión, existió también
en Francia durante mucho tiempo la pena de "galeras".
La Revolución francesa, que llevaba en
sí la dignificación de los Derechos del
Hombre, modificó como lógica consecuencia el estado y régimen de las cárceles. Así,
la Asamblea Nacional dispuso la separación de los sujetos que se encontraban
bajo proceso y los condenados, fijándose
establecimientos y regímenes distintos. A
tal efecto se dispuso la construcción de
"prisión para encausados". Luego se procedió a la construcción de cárceles especiales para mujeres y otros establecimientos
destinados para menores de dieciocho años
que hubieran delinquido. Finalmente, debe
agregarse que, en Francia, fue Napoleón I
quien implantó el sistema celular.
España: Los primeros vestigios sobre la
Implantación de cárceles en este país se
remontan al período del Fuero Juzgo.
Los reinos de Castilla y Aragón son los
que en la Edad Media se destacan en materia carcelaria. En Castilla, los fueros
municipales establecieron diversas clases
de cárceles, como ser: las cárceles reales
o públicas, las feudales o de los grandes
señores, las de abadengo o monasterio y
las de concejo o municipales.
En Aragón las cárceles eran comunes y
manifestadas. Las primeras dependían del
juez de la ciudad y las últimas del juez
supremo del Reino. En la cárcel de los manifestados se internaba a los reos que se
encontraban detenidos en una cárcel real
y que denunciaban ser víctimas de opresiones. Se les alojaba allí hasta tanto se
aclarara el caso.
Alfonso XI, en el siglo xv, realizó ciertas
reformas carcelarias de importancia, co-
mo prohibir los tormentos y aumentar la
alimentación de los presidiarios.
En los siglos xvi y xvn se implantó la
separación de sexos en distintas cárceles,
como así también se comenzaron a emplear camas en las celdas y se autorizaron las visitas carcelarias.
La reforma carcelaria.
El deplorable estado de las cárceles, su
tristeza, el hacinamiento, los malos tratos
y la impiedad con que se ejecutaban las
penas, hizo que se constituyera un fuerte
movimiento renovador, en donde hombres
de Estado, filósofos, sociólogos, literatos,
etcétera, conmovieron la opinión pública a
efectos de llevar la necesidad inmediati
de una profunda y seria reforma penitenciarla.
En verdad, las antiguas cárceles constituian una demostración de la falta de
sentimientos humanos, de la ausencia de
moral, de higiene y de disciplina. No se
respetaba la diferencia de sexo, de edad,
ni la naturaleza de los delitos cometidos.
Los delincuentes se confundían junto con
los dementes. Hay autores que alegan que
las cárceles antiguas eran focos de Infecciones y vicios. Contra ese estado se reacciona por medio del movimiento renovador, que como muy acertadamente expresa
Jiménez de Asúa, constituye una época
que
él denomina la época de las luces O 1 ). Al
respecto dice este gran maestro español
que "todo el Derecho penal, que está cubierto de sangre y que amadriga en su
recóndito seno tanto sadismo, es un espejo
donde se reflejan los esfuerzos liberales
de la humanidad. La renuncia a la venganza y al sadismo no se cumplen sin
haber dejado tremendas cicatrices en el
alma humana, reveladas hoy por la psicología profunda. De este tremendo esfuerzo
iba resultando el Derecho penal liberal";
y continúa .agregando el insigne penalista:
"Que a pesar de los esfuerzos de Beccarla
y Howard, al alborear el siglo xix todavía
no existe un Derecho penal liberal, pues
en la linde del setecientos al ochocientos
todavía se torturaba como método Inquisitivo, a pesar de que se propugnaba la
humanización penitenciaria y la dulcificación de las penas".
Ya en la época del Renacimiento existe
este deseo humanizador de las sanciones (12). '
Podemos considerar dos aspectos de este
(11)
Jiménez de Asúa, L.. Tratado de Derecho
penal, t. 1. pág. 211.
(12) V. Utopia, obra de Tomes Moro, y La ciu-
dad del Sol, de Campanella; Jiménez de Asúa,
ob. clt., t. 1, pág. 212.
gran movimiento renovador que trajo como consecuencia, nuevas orientaciones so-
bre la estructuración del Derecho penal y
principalmente en lo que respecta al régimen o sistemas carcelarios. Ellos son la reforma legislativa y la reforma en la literatura.
Sobre la reforma legislativa ya expresamos algo al recoídar las distintas etapas
de la legislación histórica europea, como
ser la estructuración de la prisión de
Gand, las casas de Hilandería, "las de
Raspa", la "Casa de Corrección de San
Miguel", en Roma, etcétera.
Asimismo, en este aspecto pueden citarse la reforma legislativa que comenzó en
Estados Unidos de Norteamérica a iniciativa de la "Sociedad de Fíladelfia", para
suavizar las miserias de las cárceles públicas. Esta entidad, fundada en el año
1787,- fue en verdad la precursora de la
reforma carcelaria en Estados Unidos, basada en un aspecto eminentemente moral,
religioso, como una consecuencia de la
denominación de los cuáqueros de Pensilvania, sobre los que nos referiremos más
adelante.
En cuanto a la reforma literaria reformista, debemos citar: a John Howard,
César Beccaria Bonesana (marqués de
Beccaria), Marat y Filangieri; luego a enciclopedistas y filósofos como D'Alambert,
Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Francia; Sonnenfelds en Alemania, y ya en el
siglo xix, al rey de Suecia Osear II,. etcétera.
De los citados merecen consideración
especial Howard, Beccaria y Marat, quie»
nes, al decir de Jiménez de Asúa, son las
tres figuras de la época "que más que
edificar un Derecho penal y carcelario
nuevo, censuraron lo existente, procurando destruir lo ya caduco", y por eso son
revolucionarios (13).
César Beccaria Bonesana, marqués de
Beccaria: nacido en Milán el 15 de marzo
de 1738, de familia de nobles. Su libro,
que lo hizo famoso, fue escrito a la edad
de veinticinco años, y lo intituló Dei delitti
e délle pene (Tratado de los delitos y de
las penas). Este libro, que apareciera en
sus orígenes sin fecha y sin el nombre del
autor, alegándose por algunos tratadistas
que intervinieron en su redacción los hermanos Alejandro y Pedro Verri, quienes
colaboraban junto con Beccaria en el periódico "U Caffe", en torno del cual se
agrupaban los intelectuales de la época,
ejerció gran influencia y cobró inusitada
notoriedad, pues en sus capítulos exigía
(13) Ob. cit.. pág. 227.
una reforma a fondo. Beccaria, siguiendo
a Grocio, proclamaba que la justicia humana es cosa muy distinta de la justicia
divina, y que la justicia penal no tiene
nada que ver con la de Dios, pues la justicia penal encuentra su fundamento en la
utilidad común, en el interés general y en
el bienestar del mayor número. Este libro,
que constituía un panfleto en su tiempo,
vale, más que por su aspecto constructivo,
dice Jiménez de Asúa, por su valiente crítica al sistema represivo del anden régime.
Postula Beccaria que el rigor de las penas
de nada sirve si no va acompañado de la
certidumbre del castigo.
La necesidad de humanizar las leyes
penales que preconizaba el marqués de
Beccaria ejerció seria influencia en monarcas, quienes, inspirados en sus ideas,
introdujeron reformas a las leyes penales
de sus respectivos pueblos. Así, Catalina II
de Rusia ordena, en 176?, la elaboración
de un nuevo Código penal, debiendo citarse
también a Pedro Leopoldo de Toscana y a
José II de Austria. El gobierno austríaco
requirió el parecer de Beccaria sobre las
reformas penales y, en particular, sobre la
pena de muerte. Beccaria sostenía que la
pena de muerte no podía tener lugar sino
sólo cuando se conspiraba contra instituciones políticas, reputándola innecesaria
para los demás casos. Corresponde señalar
que en nuestra Constitución ocurre lo adverso, pues el artículo 29 expresa que
"quedan abolidas para siempre las penas
de muerte por causas políticas...".
En el capítulo referente a la prisión,
Beccaria sostiene que "la prisión es una
pena que por necesidad debe, a diferencia
de las demás, preceder a la declaración
del delito", agregando que "sólo la ley
debe señalar los casos en que el hombre es
digno de esta pena".
El libro de Beccaria ejerció amplia influencia en los espíritu reformistas y fue
fuente de inspiración renovadora sobre la
humanización de las sanciones. Eeccarla
fallece r. la edad de cincuenta y seis años,
el 28 de noviembre de 1794 (").
John Howard: Este gran penitenclarista,
reformador y renovador profundo, que ex(14) Para bibliografía sobre Beccarla, ver: Saldafla. Q., El Derecho penal por César Bonesana,
marqués de Beccaria, Madrid. 1930; Terán Lomas, R., "Beccarla y los conceptos fundamentales
del Derecho penal", en La Ley, 21 de octubre de
1943; Cabanellas, O.,, "Beccarla y su obra", en
Atalaya, Buenos Aires, 1945: Garlbaldl t ddo. A.,
"César Beccarla", en Revista de Derecho Penal,
2» trimestre 1945; Cantil, C.,César Beccaria e il
Dirtita -pénale, Florencia, ílfáS; ¡- toda, let ttlttUograffa que cita Jiménez de Asúa en au Tratado
de Derecho penal, t. 1, págs. 215 y 216.
pone hasta su vida en favor de la causa
sobre la humanización de las penas, nació
en Enfleld (hoy arrabal de Londres), en
1726. Fue un hombre de arraigados sentimientos humanos. Bernaldo de Quirós
expresa al respecto: "Tan lejos estaba de
ser un hombre de ciencia que, por el contrario, los abominaba, principalmente alguna materia como la geología, pues le
parecía impío a su alma de puritano el
intento del hombre de pretender la histora de la creación en las estratificaciones de la tierra, cuando era la sagrada
escritura quien se la refería día por día.
Llevaba su piedad hasta el punto de tener
pendiente del cuello el documento que
contenia su declaración de sumisión a la
voluntad de Dios".
En cierta oportunidad, volviendo" desde
Lisboa a su patria, a la altura de Brest,
cerca de la entrada del Canal de la Mancha, es apresado por un corsario francés,'
teniendo asi por primera vez propia experiencia de la cautividad. En el año 1773
es nombrado Juez de paz (sheriff) del condado de Bedford. Es precisamente desde
esa función que conoce los serios problemas
de las prisiones. Sobre el particular acota
Jiménez de Asúa: "La experiencia propia
y la vista del dolor ajeno anidaron en su
espíritu, donde se formó el inquebrantable
propósito de entregarse a la reforma de
los infames establecimientos penitenciarios.
Desde entonces su vida sólo fue un largo
itinerario, recorrido a través de la "geografía del dolor".
En verdad fue un inquieto propulsor del
movimiento reformista carcelario, viajando
por todos los países en donde podía encontrar elementos que le servirían para concretar las bases renovadoras. Así cumplió
su misión en Inglaterra y en Gales y en la
Península ibérica.
En Madrid visitó, en el año 1783, la
cárcel de audiencia. Luego recorre en
Francia los principales establecimientos
carcelarios de Paris, y es allí donde se le
negó el acceso a la cárcel de la Bastilla.
Pero, en cambio/ pudo visitar Bicetre y la
prisión de La Forcé. Estuvo en Alemania
y Austria. Atravesando los Balcanes, llega
a Turquía, y al cruzar el Mar Negro desemboca en Crimea, y es asi como se dedica
a estudiar el estado de las prisiones del
Imperio de los zares. Para hacer una mejor exploración solicita permanecer encerrado en una cárcel de Kerson, donde contrae el "tifus exantemáticao", fiebre carcelaria, que determinó su muerte el 20 de
enero de 1790.
En .su famoso libro The State of Prisoñs
in Enyland ("El estado de las prisiones"),
Washington, 1770, enfoca el problema de
las infectas prisiones europeas, sin luz, sin
aire, con población carcelaria enferma.
Para remediar ese estado aconseja: 19 Higiene y alimentación. 2<? Disciplina distinta
para los detenidos y para los encarcelados. 3° Educación moral y religiosa. 49
Trabajo. 5° Sistema celular dulcificado («=).
Marat; Parece que fueron Voltaire y
Federico II quienes estructuraron las bases de un concurso para la presentación
de trabajos tendientes a reformar el estado
de las prisiones en Francia. Es así como
aparece el 15 de febrero de 1777, en la
"Oazette de Berne", el siguiente anuncio:
"Un amigo de la humanidad que, satisfecho de hacer el bien, quiere sustraerse al
reconocimiento público ocultando su nombre, ha hecho llegar a la sociedad económica de esta ciudad, un premio dé cincuenta luises en favor de la memoria que
la sociedad juzgue mejor sobre el tema
siguiente: Componer, y redactar un plan
completo y detallado de legislación criminal desde este triple punto de vista: I, de
los crímenes y de las penas proporcionadas que se trata de .aplicarles; 2, de la
naturaleza y de la fuerza de las pruebas
y de las presunciones; 3, de la manera
de adquirirlas por vía del procedimiento
criminal, de manera que la benignidad y
la instrucción de las penas sea concillada
con la certidumbre de un castigo pronto
y ejemplar y que la sociedad civil encuentre la más grande seguridad posible para
la libertad y la humanidad".
Marat, que fuera luego el gran revolucionario francés, se puso a trabajar con
todo empeño y es así como confeccionó su
Plan de Legislation criminelle.
Marat, que, como se sabe, era médico,
autor de Las cadenas de la esclavitud y
de El discurso preliminar, sostenía que todas las leyes existentes de nada valían si
van contra la moral y el buen sentido,
siendo, en cambio, ilegítimas y arbitrarias.
Revolucionario por temperamento, criticaba el estado social de la época y, por ende
los regímenes o sistemas carcelarios. Es asi
como expresa que todo lo disfrutan los
ricos y nada los pobres, y advierte a éstos que deben prepararse a la reconquista
de sus derechos. El primero de éstos es el
de asegurar su existencia material. Ante
todo es preciso que el hombre pueda subsistir, pues el cuidado de su propia conservación es el primero de sus deberes.
(15) Para bibliografía sobre Howard, ver piginas 221 y slgs. del Tratado Ae Derecho penal
de Jiménez de Asúa, t. 1.
Por eso, "el que roba para vivir, cuando
•no puede hacer otra cosa, no hace más
que usar de sus derechos": El jurado de
Berna, ante las Ideas de Marat, otorgó el
premio a dos Juristas sajones, von Olobing
y Huster. Pero en el año 1790 se publica
en París el Plan de Legislation críminelle,
que fuera traducido al castellano bajo el
título de Principios de Legislación penal
(Madrid, 1891).
Debemos recordar también entre quienes lucharon en favor de la dignificación
del hombre, al doctor Phillip Pinel, médico
francés a cuya sabia conducta se debió
que dementes y reclusos en general sean
considerados en forma más humana. Pinel
fue un precursor de la jerarquización de
las sanciones y de los lugares de encierro
y hacinamiento para los delincuentes, muy
especialmente .para los dementes o enajenados, o sea de la época de la reforma
(Beccaria y Howard).
Sistemas, regímenes y organizaciones penitenciarias.
Las distintas ideas expuestas por los
autores que constituyen el gran edificio
de la reforma carcelaria, sus orientaciones
y las bases sobre la humanización de las
sanciones, principalmente sobre las penas
privativas de la libertad, hacen que se
adecúen esas ideas a la realidad.
A tal efecto, algunos hablan de una
sistemática penitenciaria, que tendría como objetivo el estudio de los sistemas o regímenes carcelarios tendientes a asegurar
para los reclusos un tratamiento humano,
moral e higiénico (18).
Se elaboran diversos sistemas, de los
cuales corresponde señalar los siguientes:
Sistema filadélfico o celular: El sistema
tüadélfico o celular ha sido también denominado pensilvánico, en virtud de la siguiente razón: Williams Penn fue el cuáquero fundador de la colonia que. llevó
luego su nombre (Pennsylvania). Después
de haber estado preso por sus Ideas religiosas en cárceles inglesas —cuyo estado
era' deplorable— visitó Holanda y quedó
gratamente sorprendido por el estado de
esas prisiones.
Filo le indujo a llevar una campaña reformatoria de las prisiones. Y es así como
pronto aparecieron -en Filadelfia sociedades que tenían por misión aliviar la suerte
de los encarcelados. Así surgió la Philadelphia Society for Relieving Dístressed
Prlsioners. Luego, en el año 1787, aparece
(18) V. de Jiménez de Aaúa "Orígenes de la
filosofía penal liberal", en XI Criminalista, t. 4.
paga. 31-35, y Tratado de Derecho penal, t. 1. página 234. del mismo autor.
The Philadelphia Society for AlleviatingThe Miseries of Public Prisons. Esta sociedad mantuvo correspondencia con John
Howard y contribuyó a difundir en América sus ideas humanas sobre las prisiones.
Refiere Howard Wines que existía en Filadelfia una cárcel denominada cárcel de la
calle Walnut, y en su patío surgió la primera prisión celular. En 1790 se .construyeron cierto número de celdas, en las que
se sometió a los presos al aislamiento absoluto nocturno y diurno; no se organizó
ningún género de trabajo, lo cual produjo
serios trastornos en la salud física y moral de los reclusos.
Dado que los cuáqueros eran de severas
costumbres y de gran arraigo religioso,
implantaron un sistema para corregir a
los delincuentes, basado en el aislamiento
permanente de la celda de encierro, haciéndoles leer o explicar la Sagrada Escritura u otras obras religiosas o morales.
De esta manera, los culpables se reconciliaban con Dios y con la sociedad. Debido
al aislamiento también se le denominó
solitary system. Los- presos no podian recibir visitas. Los paseos se realizaban en
pequeños patios separados entre sí por
murallas. Sin embargo, la alimentación
era abundante.
En la propia Inglaterra fue decisivo el
Influjo cuáquero. Un decenio después de la
muerte de Howard, las prisiones inglesas,
incluso de mujeres, seguían siendo pésimas. Fue una mujer —nos refiere Jiménez
de Asúa (pág. 223)— que se hizo llamar
Ellzabeth Fry, hija del banquero John
Guerny, quien emprendió la tarea. Pertenecía a los cuáqueros y, como Howard,
hizo el penoso recorrido de las cárceles
británicas y del continente. Su idea era
ésta: una persona que hubiese cometido
un mal, debería ser tratada de un modo
que no se le hiciese peor, sino mejor. La
prisión no es para castigar, sino para
corregir. (V. la Encyclopedia, de Arthur
Mee.)
Este sistema provocó un gran entusiasmo
entre penalistas, publicistas y políticos de
la época. Fue asi como se implantó en París, para la Penitenciaría de delincuentes
jóvenes de la Roquette, siendo igualmente
adoptado en Dinamarca, Suecia, Noruega,
Bélgica, Holanda y, en general, en gran
parte de Italia.
El sistema de Auburn o régimen del silen-
cio:
En el año 1820 se Introdujo en Auburn,
Estado de Nueva York, un nuevo sistema
sobre el aspecto penitenciario denominado
Auburn, o régimen del silencio. Este régi-
men fue implantado en la cárcel de SingSing.
Sus características son: vida diurna en
común bajo el régimen estricto del silencio y aislamiento celular nocturno. El
trabajo de los penales se efectúa en común, castigándose con suma severidad la
violación del silencio.
La prisión construida en Auburn se hizocon la mano de obra de los mismos penados. Contenía celdas y locales para aglomeración. Existían 28 celdas, y cada una
podía recibir a dos reclusos. Esta organización no dio buenos resultados, motivo
por el cual el director de la prisión, Willlam Brittain, adoptó la separación absoluta por celda individual para cada penado. Se construyeron asi 80 celdas. Pero
este sistema de aislamiento absoluto produjo varios inconvenientes, y algunos autores, como Howard Wines("), dicen que
cinco penados murieron en el término de
un año y otros se volvieron "locos furiosos". En consecuencia, fue detestable para
la salud de los reclusos. De ahí que el capitán Elam Synds introdujese modificaciones sustanciales, como ser el trabajo
diurno en común, bajo la regla del silencio y el aislamiento nocturno en celda
individual. Este sistema del silencio, característica esencial de la prisión de Auburn,
fue criticado, aduciéndose que el régimen
del silencio no contribuye a la reforma
del penado ni elimina la necesidad de comunicarse por medio de gestos. Además,
idiotiza a la población carcelaria, y algunos médicos alegan que resulta peligroso
para los pulmones.
Este sistema, implantado en la cárcel
de Baítimore en Estados Unidos, luego fue
aceptado en casi la mayoría de los Estados
de la Unión. En Europa fue adoptado en
Cerdeña y en Suiza, como así en la cárcel
de Brucksal en Baviera y en la de Coldbathfiel en Inglaterra.
Sistema de marcas-boletas o del capitán
Maconochie:
Este sistema denominado mark system
se le atribuye al capitán Maconochie, que
fuera gobernador 'de la isla de Norfolk
(cerca de Australia). A esta isla se destinaban los condenados a las penas de
transportación de Inglaterra a Australia.
Los penados enviados eran los más temibles y peligrosos. Pero <a disciplina y la
severidad impuestas por Maconochie fue
(17) Howard Wln«s. Punish.rn.ent and reformation. Nueva York, 1910; Cuche, Science et legislation ptnitentaire; Fraderlck Q. Pettlgrove,
The State prisona o) the United States under sepárate and congrégate ayitien». Nueva York, 1910.
tal, que le hizo decir: "Encontré la Isla de
Norfolk convertida en un infierno, y la
dejé transformada en una comunidad ordenada y bien reglamentada". El capitán
Maconochie introdujo entre estos penados
de deportación y peligrosos, el sistema de
boletas, según ei cual cada penado debía
recibir, en compensación o trueque de su
trabajo diario, una boleta o marca en la
que se consignaba numéricamente su conducta. De manera quu consiguiendo el
recluso cierto número de boletas por su
esfuerzo personal, recibía algunas atenciones o privilegios hasta orientar poco
a poco su libertad en forma condicional (").
Por medio de este sistema, Maconochie
colocaba la suerte del penado en sus propias manos, dándole una especie de salarlo,
imponiéndole ciertas penas pecuniarias, por
faltas cometidas en la prisión, haciendo
recaer en él la obligación y el peso de su
manutención y despertando en él hábitos
que después de libertado le preservarían
de caer nuevamente en delito.
Sus características son: Periodo de prueba con aislamiento celular diurno y. nocturno por espacio de nueve meses. Durante
este tiempo puede imponerse al penado
trabajo obligatorio.
El segunde período transcurre en establecimientos, llamados public workhouses,
en los que se aplica el régimen o sistema
auburneano, es decir, trabajo en común
durante el día y aislamiento celular por
la noche. Entonces comienza para la graduación el empleo de las marcas o vales.
Se dividen en cuatro clases, que son: la
de prueba; la tercera; la segunda; y la
primera. Una vez que han llegado a la
primera clase y han permanecido un lapso,
pueden obtener el ticket o/ leave,
o sea la
libertad en forma condicional ( 1 B ).
El sistema progresivo irlandés o de Crofton:
Sir Walter Crofton organizó, en su carácter de director de las prisiones de Irlanda, un sistema progresivo entre log
años 1854 y 1864, que consistió en introducir un grado más al sistema del capitán
Maconochie. Asi, estableció un período
intermedio entre la estancia en los publícworkhouse y la "libertad condicional". Durante este período, Crofton intentaba
probar si el condenado era ya apto para
la vida en libertad. A tal efecto, imponía
a los provenientes de ¿asas de trabajo una
(18) Sobre libertad condicional ver Dalen, 8..
Régimen jurídico y social de la libertad condicional. Buenos Aires, 1947.
(19) V. Cuello Calón, Fenología, pag. 114.
estancia de seis meses de duración en
Luzk, en donde los reclusos trabajaban
como obreros libres en campos y en fábricas Inmediatas al lugar. Asi se estableció otra en Smithíield, que era para trabajos industriales.- Este sistema también
fue aplicado en la prisión de Lepoglova en
Hungría, pudlendo citarse otros sistemas
que contribuyeron en una u otra forma a
hacer efectivas las reformas penitenciarias
tendientes a humanizar la aplicación de
las sanciones privativas de la libertad. En
ese aspecto podemos citar el sistema bávaro
o de Abermayer, donde imperaba el régimen
de silencio y obligaba a los presos a controlarse entre sí, debiendo los reclusos denunciar a sus propios compañeros que no
cumplían con las reglas establecidas en tS.
prisión. Los presos estaban en contacto
con los empleados de la cárcel. Este sistema fracasó, pues estimulaba la delación
y el espionaje entre los reclusos. Luego
tenemos el sistema progresivo inglés, que
surgió como consecuencia de haberse suprimido en Inglaterra la pena de transportación. Se aplicó en base a grados de
conducta. También debe señalarse el sistema del coronel Montesinos, en Valencia,
en el año 1835,. que consistía en separar
los presos de buena conducta de los de
mala conducta, y en el mantenimiento de
una severa disciplina. En este sistema se
encuentran las bases originarias de la
individualización penitenciarla, puesto, que
se estudiaba en cada preso sus vicios,
cultura, educación, estado, moral y religión. Todos los sistemas o regímenes señalados se refieren a la aplicación y ejecución de las penas privativas de la libertad, por medio de la prisión, cárcel o celda.
Al respecto cabe puntualizar que estos
sistemas basados en la celda o cárcel fueron objeto de críticas y defensas. Así, Carlos David Augusto Roeder (20) expresa que:
"La celda ayuda y despierta el sentido de
la moral, pues propende al desarrollo de
todo lo bueno que hasta entonces se hallaba en el delincuente latente y obscurecido, tranquilizando sus irritadas pasiones,
promoviendo su reflexión, su recogimiento
y regreso en sí mismo, su impulso y gusto
para el trabajo, haciéndole dócil y receptivo para todo el bien que otros le hacen
o halla a su alrededor, especialmente
merced a la simpatía de sus visitadores,
cuya amistosa asistencia y consuelo interrumpe benéficamente su soledad, a los
libros gratos e instructivos, a las prácticas
religiosas y a la enseñanza escolar y tecnológica".
Este optimismo de Carlos David Augusto
Roeder, discípulo de Krause, que junto con
Giner de los Ríos y Dorado Montero, son
los partidarios de un sistema denominado
correccionalista, es observado e impugnado
por autores como Enrique Ferri, quien critica acerbamente el sistema celular. Así,
por ejemplo, como la celda produce lamentables efectos sobre la salud del recluso, con enfermedades propias de las
cárceles, las prisiones son verdaderos focos de tuberculosis, según se ha declarado en. el Congreso Penitenciario Internacional de Budapest. Se reprocha que
también la celda produce la "locura p
psicosis carcelaria". Todo ello dio lugar a
que en algunos países, como en Bélgica,
. se construyesen celdas con amplias comodidades, lo que hizo decir a Ferri "que la
construcción de celdas tan confortables
para los asesinos son un insulto a la
miseria de las cabanas y de los tugurios
donde viven los jornaleros del campo y
los obreros de las ciudades". Se ha objetado
también que el sistema celular no favorece la adaptación tíel delincuente a la
vida social, pues su encierro debilita el
sentido o sentimiento de sociabilidad
que
debe poseer toda persona (21).
Entre las críticas y observaciones al sistema celular están, además de otras, las
formuladas por Concepción Arenal —ilustre penitenciarista española—, cuando expresa "que dentro de este sistema celular
no se sabe si la obediencia es voluntaria
u obligada. La voluntad del penado, que
fue débil, que cuando esté libre deberá ser
fuerte, que era necesario, indispensable
fortificar, se debilita necesariamente porque no se ejercita. El ser que fue activo
para el mal, se convierte en un ser pasivo,
para todo, y la energía moral que debe
robustecerse, se enerva".
Pero frente a estas objeciones, principalmente sobre el aspecto de que la celda
es foco de Infecciones, reacciona el Congreso Penitenciario Internacional de Bruselas de 1900, diciendo que la celda no es
perjudicial para la salud física ni mental
de los reclusos, y que causa los mismos
efectos que el alojamiento de los reclusos
en prisión en común. También fue objetado el régimen celular por el costo y porque no llena la esperanza cifrada originariamente sobre sus fines moralizadores y
(30) Roeder, C. D. A., Estudios de Derecho penal, y sistemas penitenciarios, Madrid, 1875, y tas
loctrínas fundamentales sobre el delito y la pena,
(31) Al respecto puede consultarse a Pr-ns,
Science pénale et Droit positif, pag. 440; Ferri.
Sociología criminal, pég. 898; Concepción Arenal,
Estudios penitenciarios, t, 2, pág. 42, Madrid,
)4g. 351.
'
1895
éticos. En fin, la cárcel, llámese prisión,
penitenciaria, celda, ergástulo, etcétera,
trae aparejados problemas internos, de organización y colaterales, algunos todavía
sin solución, como, por ejemplo, el serio
problema sexual (**).
Todo ello ha dado como resultado que
frente a los sistemas que denominaremos
antiguos, se levantaran regímenes o sistemas modernos, en donde tienen ubicación,
planteo y solución los problemas expues-
tos. Muchos son los ensayos efectuados al
respecto, y así podemos señalar el sistema
de reformatorios, como base del sistema
penitenciario moderno. También aparecen
las colonias hogares, principalmente para
menores delincuentes, complementados con
la creación de Tribunales especiales de
Juzgamiento para menores, correccionales
asilos, etcétera. En todos ellos se estudian
las formas de menor aplicación de la pena
privativa de la libertad, que se confunde
en su ejecución con la cárcel como lugar
donde debe ser ejercido tal tipo de sanción. De ahí que también se hable y estudie sobre los métodos adecuados para la
aplicación integral de este tipo sancionatorio, y asi surge la técnica penitenciaria,
que es la parte de la ciencia penitenciarla
que estudia los principios y las reglas concernientes a la forma de construir los
establecimientos carcelarios y de administrar y dirigir interiormente los mismos.
Por ello, esta técnica penitenciarla se divide a su vez en arquitectura penitenciaria, administración penitenciaria, pragmática penitenciaría y geografía penitenciarlo..
Y finalmente conviene expresar que.
como complemento para una mejor y más
eficaz aplicación de la sanción privativa
de libertad en cárceles, corresponde educar y preparar un personal técnico, formando cuadros y cuerpos de profesionales
carcelarios (*>).
Ciencia penitenciaria y fenología ( « < ) .
Podría asegurarse que esta ciencia nace
con las lecciones y obra del profesor de
la Universidad de Heidelberg N. H. Julios,
quien sistematizó los principios técnicos
sobre preparación técnica del personal y
(33) Sobre este tópico del problema sexual
carcelario puede consultarse Jiménez de Asúa, "La
vida sexual en las prisiones", en £1 Criminalista.
t 3, pág. 265.
(33) Con respecto a los distintos problemas
carcelarios, puede consultarse el interesante trabajo de parcelo Final, publicado en Revista i»
Derecho Penal, 2* trimestre de 1950, pág. 327. titulado "El problema carcelario Italiano visto por
ex reclusos".
(34) V. Thot, L.. "Ciencia penitenciarla", en
Xevúta del Muteo Vucetick. núm. 32. año 1937.
p*«*. 8 y slgs.
régimen carcelario en un libro titulado:
Lecciones previas sobre la ciencia penitenciaria (Heidelberg, 1828).
También puede complementarse esta bibliografía con la labor desarrollada por el
profesor y gran jurista francés Charles
Lucas, quien publicó un tratado sobre
Los sistemas penitenciarios en Europa y
Estados Unidos.
Nace luego un serio movimiento literario, que hace eco en los países civilizados,
produciendo una extensa literatura penitenciaria, que surge como consecuencia de
lo que podríamos llamar una nueva rama
científica del Derecho penal, que se denominó "penoiogía".
<*obre i» penoiogía (penology>, en lo que
respecta a su denominación, podemos alegar, según expresa Cuello Calón (Fenolo-
gía, pág. 11), que parece que fue Francis
Lieber quien por primera vez, en el año
1834, empleó la palabra "penoiogía" (penology), y se afirma para ello en una
carta que enviara Lieber a TocouevUie, en
donde define a esta ciencia como "la rama
de la ciencia criminal que se ocupa o debe
ocuparse del castigo del criminal".
Para esto puede consultarse el libro de
Howard Wlnes Prisión reform and criminal law (Nueva York, 1910, pág. 140).
Pero según el doctor Thot, tanto en los
Estados Unidos como en Inglaterra, al
ocuparse del estudio de los principios y
de la doctrina relativa a las clases de
penas y de las instrucciones y establecimientos que llenan las finalidades de la
prevención y represión, surgió esta ciencia,
¿a que denominó penology (penologia),
término técnico que obtuvo aceptación
general.
Debemos aclarar que la penologia es
más amplia que lo que se llama "ciencia
penitenciaria". Agregamos esto, puesto que
algunos autores entienden que la penologia formará parte de la ciencia penitenciaria. Asi, podemos citar a tratadistas
como Thot y Cuello Calón, que sostienen
que, en efecto, la penologia posee un
campo más amplio que la ciencia penitenciaria. Para ello encuadran la ciencia penitenciaria con el siguiente contenido:
1. Organización a&tigua de la pena.
2. Organización presente de la ejecución de las penas privativas de la libertad.
3 Reclamaciones penitenciarias modernas Es decir, que la ciencia penitenciarla
estudia:
a) Historia penitenciaria.
b) Sistemática penitenciarla.
O Técnica penitenciaria (v. L Thot,
rev. cit., pág. 9).
d) Policía penitenciaria.
Asi también Cuello Calón dice que la
penología comprende lo siguiente:
1. Estudio de las penas propiamente dichas.
2. Estudio de las medidas de seguridad.
3. Estudio del patronato post-carcelario y post-asilar (Cuello Calón, ob. cit.,
pág. 10).
En cambio, otros autores como Cuche ( 25 ), sostienen que ciencia penitenciaria y penologia son una misma cosa y
tienen el mismo contenido, sólo que adiciona a la penología como integrante de
la ciencia penitenciaria al de la política
criminal.
En consecuencia, la ciencia penitenciaria tiene el doble carácter jurídico y administrativo, este último técnico.
LEGISLACIÓN ARGENTINA
Antecedentes históricos. Época colonial.
Durante la época de la dominación española podemos citar como fuentes que se
refieren a esta materia las siguientes: las
Leyes de Indias, las Partidas y la Nueva
Recopilación.
Asi tenemos que en el libro VII, ley 1*.
títulos 6 y 7 de las Leyes de Indias se
consignaba que "las cárceles se hagan para custodia y guarda de los delincuentes
y otros que deben estar presos".
De acuerdo con esta disposición, sirvieron como establecimientos carcelarios las
"cárceles públicas", las "casas de alguaciles", los "ayuntamientos" y las "galeras".
En las cárceles propiamente dichas, se
ejecutaban las penas corporales. En cuan-
to a su organización, las Leyes de Indias
disponían que deberían existir cárceles separadas para mujeres y para varones, rigurosamente Incomunicadas entre sí y
guardando toda honestidad y recato.
En lo referente al personal carcelario,
se componía de acuerdo con estas disposiciones de los alcaides, carceleros y capellán. Tanto los alcaides como los carceleros debían residir en la propia cárcel y
estaban obligados a tratar "bien a los presos". Corresponde señalar que en las Leyes
de Indias se encuentran vestigios de la
individualización de las penas, ya que "la
encarcelación se hacia conforme a la calidad de las personas y de los delitos".
Con respecto a las Partidas, la séptima
legislaba sobre cárceles. En la misma se
establecían disposiciones reglamentarias
sobre el régimen y administración carcelario. Fue en estas disposiciones en donde
(35) Cuche, Traite de science et de legiílation
ftnítentiaireí, paga. 49 y siga.. Paria.
encontramos el principio de la separación
entre mujeres y varones. Disponíase que
las mujeres arrestadas deberían cumplir su
arresto en un monasterio de monjas, hasta que no hubiese una cárcel especial para
mujeres. La ley prohibía que los guardia-
nes ejercieran crueldades contra los presos, y asimismo, en caso de que un preso
hubiera huido de la cárcel por culpa o
negligencia del guardi:,n, éste debía ser
castigado con la misma pena que le fuera
impuesta a! preso.
En cuanto a la Novi:ima Recopilación,
puede alegarse que en materia carcelaria
tenía casi las mismas disposiciones que
las legislaciones anterioi.ríante citadas.
Como complemento de esta época colonial, podemos agregar que con motivo de
la gran peste que azotó a la ciudad de
Buenos Aires en el año 1796, el Ayuntamiento elevó un informe ai Cabildo en el
que pedía medidas y proponía reformas
sobre el régimen carcelario imperante,
debido al grave peligro que traía el hacinamiento de los presos.
Época de la Independencia: Las disposiciones españolas continuaron rigiendo
aún después de 1810. Pero los sucesivos
gobiernos patrios decidieron reformar am-
pliamente todos los sistemas coloniales. Es
así como, con relación a esta materia, en
el año 1848 fue expedido un decreto por
el que se creaba una casa de corrección
para mujeres.
Luego se estableció la casa cárcel, en la
cual se implantó el trabajo obligatorio,
recibiendo en compensación un "salario
regular". Las mujeres detenidas se dedicaban a la confección de ropa para el
ejército. El 5 de febrero de 1855 se dicta
el Reglamento para cárceles de las ciu-
dades y villas del territorio federalizado.
La característica principal de este Re-
glamento es la división en cinco clases de
los presos. El personal estaba integrado
por el alcalde, alguacil mayor y la guardia.
Luego, el 27 de diciembre de 1860, se
dictaba el decreto número 1867, por medio del cual se habilita la antigua Universidad de Buenos Aires para cárcel, y
el cuadro de la Residencia para penitenciaría. Interesa señalar los considerandos
de este decreto, que disponía que "la cárcel pública llamada del Cabildo era insu-
ficiente para albergar a los reos, presos,
procesados y condenados a presidio, que
permanecían en ella esperando la senten-
cia, y que la falta .de una buena separación entre los detenidos procesados 7 delincuentes aumentaba la depravación de
unos o pervertía a los otros que por de-
Utos leves estaban detenidos". Por tales
motivos de política criminal, e; decreto aludido disponía que la antigua Universidad
fuese destinada para cárcel de deudores,
para los detenidos por la policía, y para
los procesados por el juez correccional que
debía trasladar allí su Juzgado. El cuadro
de la Residencia, que en aquel momento
era ocupado por dementes, se .destinó a penitenciaria.
En el año 1389 se proyectó la construcción cíe un nuevo establecimiento penal
concorde con Ion modernos principios de
la ciencia penitenciaria de la época. Este
edificio fue una gran Penitenciaria, que
perteneció a la provincia de Buenos Aires
y que empezó a funcionar recién el 28 de
mayo de 1877, y que pasó a la Nación en
vir'ud de ía federalización de Buenos
Aires en 1830, Este establecimiento es la
actual Penitenciaría Nacional.
ASPECTO CONSTITOCIONAI,
Corresponde señalar las disposiciones
constitucionales sobre el tema que estamos
desarrollando. En ese aspecto tenemos que
ya la Constitución argentina de! año 1853,
en la última parte del artículo 18, disponía: "...Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez
que lo autorice".
La Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1934, establecía en su artículo 26: "Las prisiones son hechas para
seguridad y no para mortificación de los
detenidos. Las penitenciarías serán reglamentadas de manera que constituyail centros de trabajo y moralización. Todo rigor
innecesario hace responsable a las autoridades que lo ejerzan".
Como es de observar, los postulados
constitucionales citados, como asi toda la
legislación argentina, se caracterizan por
la tendencia humanlsta y moralizadora de
los regímenes carcelarios.
Complementando esta tradición, la Constitución Nacional de 1949 toma una orientación bien definida, de sana política penitenciarla, al establecer claramente que
las cárceles argentinas tienen una función
específica tendiente a recuperar y rehabilitar al delincuente. En efecto, el articulo 29, último apartado, dispone: "Las
cárceles serán sanas y limpias y adecuadas
para la reeducación social de los detenidos
en eüas; y toda medida que, a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que la seguridad exija,
hará responsable, al juez o funcionario
que lo autorice".
Tomando esc misma orientación reeducativa penitenciaria, la Constitución de la
provincia de Buenos Aires adaptó su tex-
to anterior a la moderna doctrina de la
Nación, estableciéndose en su actual articulo 25 lo siguiente: "Las prisiones son
para seguridad y no para mortificación de
los detenidos. Las cárceles serán reglamentadas de modo que constituyan centro
de trabajo y de reeducación. Todo rigor
innecesario hará responsables a las autoridades que lo impongan".
De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 5 de la Constitución Nacional, el
régimen o sistema penitenciario argentino es federativo, es decir, local. En efecto,
dicho articulo, entre otras consideraciones,
dispone que cada provincia debe "...asegurar su administración de Justicia...";
de ahí que entendemos que no sólo las
provincias pueden organizarse sus tribunales y dictarse sus Códigos procesales, sino
que también deben y tienen atribuciones
para crearse y sistematizar sus propias
cárceles, pues de nada servirla que el juez
dictara la condena y no pudiera ejecutarse la misma.
En consecuencia, los establecimientos
carcelarios de la República Argentina se
dividen en nacionales y provinciales. Los
de carácter nacional comprenden asimismo las penitenciarias ubicadas en la Capital Federal y en los territorios nacióles.
Ahora bien; corresponde señalar que st
bien.es cierto que las penas son aplicadas
por los jueces o tribunales dependientes
del Poder judicial, la ejecución de esas
condenas, de acuerdo con las normas y
reglamentaciones vigentes, corresponde al
Poder administrador: es decir, que los escarecimientos carcelarios, tanto nacionales como provinciales, dependen del Poder Ejecutivo. En tal mérito, las cárceles,
en sus respectivas jurisdicciones, son controladas y organizadas poi medio de organismos especiales llamados comúnmente
Dirección de Establecimientos penales en
algunas provincias, o Dirección general de
Institutos penales, como ocurre en la Nación. Una de las medidas legales más importantes en este tópico, es la ley nacional
11.833, dictada en octubre de 1933, sobre
la organización carcelaria y régimen de
la pena.
A su vez, la provincia de Buenos Aires
posee un Código de ejecución penal, por
medio de la ley 5619, promulgada el 7 de
noviembre de 1950.
do la prisión no excediera de seis meses,
podran ser detenidas en sus propias casas
El titulo II del Código penal se refiere las mujeres honestas y las personas maa las penas. De acuerdo con el articulo 5?, yores de sesenta años o valetudinarias".
Si bien es cierto que de acuerdo con las
tenemos que las penas que este Código esdisposiciones
constitucionales es local la
tablece son: reclusión, prisión, multa e
creación y sistematización de los estableinhabilitación.
E! artículo 8<? establece, a modo de di- cimientos carcelarios, np.es ver.dad que en
ferenciación entre las penas de reclusión mérito a lo dispuesto en' el artículo 18 del
y de prisión, las siguientes alternativas; Código penal, las provincias pueden enviar
Artículo 69 "La pena de reclusión, perpe- a sus condenados cuando se les impone una
tua o temporal, se cumplirá con trabajo pena mayor de cinco años, (prisión o reobligatorio en los establecimientos desti- clusión) a establecimientos penitenciarios
nados al efecto. Los recluidos podrán ser nacionales. En efecto, dicho artículo 18
empleados en obras públicas de cualquier prescribe: "Los condenados por Tribunales
clase, con tal que no fueren contratadas provinciales a reclusión o prisión por más
por particulares". En cambio, el artículo 99 de circo años serán admitidos en los resdispone: "La pena de prisión perpetua o pectivos establecimientos nacionales. Las
temporal se cumplirá con trabajo obli- provincias podrán mandarlos siempre que
gatorio, en establecimientos distintos de no tuvieran establecimientos adecuados".
Como cumplimiento de estas disposiciolos destinados a los recluido?".
Como es de observar, en la >1ecución de nes del Código penal referidas a ia voz que
estos dos tipos de penas privati. "-. de la estamos analizando, debe citarse lo dislibertad se impone el trabajo como obliga- puesto en el artículo 51, en donde se disción, pero no se ie ha dado todavía el pone que "el reincidente ñor segunda vez,
sentido a lo expresado en el artículo 9?, condenado a pena privativa de la libertad
cuando dice: "... en establecimientos que excediera de dos años, cumplirá su condistintos de los destinados a los recluidos". dena con reclusión en un paraje de los
Con respecto al producto del trabajo, e! territorios del sur". Este artículo se commismo Código sustantivo dispone en el plementa con el 52, que fuera modificado
artículo 11: "El producto del trabajo del por decreto-ley número 20.942, el 3 de
condenado a reclusión o prisión se aplica- agosto de 1944.
Citamos estos últimos artículos porque
rá simultáneamente:
1. A indemnizar los daños y perjuicios tienen relación directa con:
La cárcel de Ushuaia: Este establecicausados por el delito que no satisficiera
miento, como cárcel, fue creado en virtud
con otros recursos.
2. A la prestación de alimentes según de la ley número 8385, del 19 de diciembre de 1895. En ella regía como Reglamenel Código oivil.
3. A costear los gastos que causare en to general el establecido para la Penitenciaria Nacional de Buenos Aires, y se
el establecimiento.
4. A formar un fondo propio, que se enviaban alli a los condenados con la pena
accesoria citada, cumpliéndose con el arentregará a su salida".
ticulo 51 en la parte que dispone que la
En concordancia con el sentido humano reclusión
reincidente se cumplirá en
de la ejecución de las penas, encontramos un parajedel
de
los territorios del sur.
sn el Código penal argentino disposiciones
Pero de acuerdo con las nuevas orientacomo el artículo 79, que establees: "Los
hombres débiles o enfermos y los mayores ciones dadas a la política carcelaria en
de sesenta años que merecieran reclusión, nuestro país, entendiendo que la cárcel
sufrirán la condena en prisión, no de- tiene una función especifica de corrección
biendo ser sometidos sino a la clase de y rehabilitación del delincuente, y aten2
trabajo especial que determine la direc- diendo a justos y humanos reclamos ( «),
el
Poder
Ejecutivo
de
la
Nación,
por
deción del establecimiento".
creto
número
7577,
del
21
de
marzo
de
1947,
Asimismo, se mencionan establecimientos
la cárcel de Ushuaia en Tierra
especiales para el encierro de menores de suprimió
del
Fuego.
Entre otras disposiciones de sus
edad y mujeres delincuentes. Así, el ar- considerandos,
consigna: "Que no existen
ticulo 8? dice: "Los menores de edad y disposiciones legales
ni razones de técnica
las mujeres sufrirán las condenas en es- penitenciaria que obliguen
a mantener la
tablecimientos especiales".
Como medida de sentimiento preferen(39) V. Ricardo Hojas, Archipiélago, paga. 101
dal hacia la,/mujer y personas mayores de a 138.
y Tierra del fuego, cap». 37 al 31, Sdtt. Lo.
sesenta añoy, el artículo 10 dispone: "Cuan- Muta. 1947.
El. CÓDIGO PENA!. ARGENTINO Y LAS MSPOSINES VINCULADAS CON EL TEMA
cárcel de Ushuala, ya que el Código penal
sólo impone, para ciertos casos, la reclusión en un paraje de los Territorios del
Sur". Y agrega que no se vulnera el articulo 51 al disponer que la población penal
alojada en dicha cárcel sea trasladada a
otros establecimientos penitenciarios de la
Nación.
Algunas consideraciones.
Como vemos, existe federalismo en cuanto a la ejecución de las penas privativas
de la libertad; pero en las normas fundamentales en cuanto a la naturaleza y los
ordenamientos de los establecimientos penales, existe una unidad por medio del
Código penal que rige para toda la Nación.
Asimismo corresponde acotar que, aun
cuando las provincias tienen atribuciones
para legislar sobre sus cárceles, cuando se
aplica la accesoria al reincidente, esta
sanción punitiva parecería que debiera
ejecutarse en establecimientos nacionales,
de donde existiría una unificación en
cuanto a este tipo sancionatorio (reclusión
en un paraje de los territorios del Sur).
Entre los movimientos de reforma sobre
sistemas o regímenes carcelarios argentinos, podemos traer a colación los proyectos
que tendían a sustituir los establecimientos carcelarios, por las denominadas colonias penales. (V. Proyecto del doctor Coll
y Colonia Penal de Santa Rosa, la Pampa,
hoy provincia Eva Perón.)
Naturaleza jurídica de la cárcel propiamente dicha:
Del acopio .if c s antecedentes expuestos,
del "reco. ido geográfico histórico del dolor", cr/respondería fijar, aunque más no
Tuen a titulo de ensayo, cuál es la naturaleza jurídica del término sustantivo de
cárcel, desde el ángulo estrictamente jurídico penal.
Al respecto, entendemos que al expresar
la voz cárcel, estamos ya implícitamente
Invocando una sensación privativa de la
libertad. Se identifican cárcel y pena. Pero
la pena es de una categoría especial, la
única que debe y puede identificarse con
el término cárceles. La sanción que priva
de libertad al delincuente.
De ahí que objetemos técnicamente la
denominación que no concuerda con la realidad penológica, al expresarse, por ejemplo, con el rubro de Cárcel de encausados,
el establecimiento o lugar donde se alojan
los procesados. En verdad, el sujeto que se
halla procesado, o encausado, no está propiamente en la cárcel; se encuentra en
determinadas circunstancias alojado y privado de su libertad, mientras dure su pro-
ceso, el cual puede epilogar en una condena o en una absolución. En el primer
caso, es decir, -cuando exista pena privativa de la libertad, la misma deberá entonces ejecutarse en una cárcel. De ahí que
pena privativa de la libertad y cárcel se
encuentran mancomunadas, siendo esta última una faz complementaria de la sanción, donde se ejecutará la misma de acuerdo con la técnica penitenciaria establecida
al respecto; debiéndose agregar que esa
sanción privativa de la libertad, cuando es
mayor de tres años, de acuerdo con el artículo 12 del Código penal argentino, trae
aparejada la inhabilitación al disponer
que: "La reclusión y la prisión por más de
tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años
más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena,
de la patria potestad, de la administración de las bienes y del derecho de disponer de ellos, por actos entre vivos. El
penado quedará sujeto a la cúratela establecida por el Código civil para los incapaces".
Por ello, Identificamos cárcel con pena
privativa de la libertad, aplicada por el
juzgador, con las restricciones a los derechos de los reos y con la aplicación de las
disposiciones reglamentarias vigentes en
los establecimientos penitenciarios, como
ser el régimen de visitas, ordenamientos
del trabajo, disciplina, comida, etcétera. Es
otra de las características típicas del contenido técnico de la cárcel. Estas limitaciones, Inhabilitaciones, pérdida de derechos, y el ajustamiento de un sistema
disciplinario, no deben regir para los procesados ni en los locales donde éstos se
encuentren transitoriamente alojados, pues
el procesado privado de su libertad no
está cumpliendo ninguna sanción. Se encuentra en esa situación mientras dure su
procesamiento, del cual puede salir absuelto y obtener su amplia libertad o en
su defecto aplicársele una pena privativa
de la misma, la cual debe, entonces si, ser
cumplida o ejecutada en una cárcel, por
ser ésta propiamente dicha la medida complementaria de la sanción impuesta.
Además, la sanción fijada, en su cumplimiento o ejecución, tiene por finalidad u
objetivo, de acuerdo con las prescripciones
constitucionales (art. 29 de la Constitución Nacional), la recuperación o rehabilitación del delincuente, es decir, que a su
vez la cárcel cumple con una función social de política correctiva.
Por estas motivaciones, también ob-
servamos las denominaciones impuestas a
ciertas instituciones procesales, como
cuando dentro del instituto de la libertad
provisional, se habla de la excarcelación o
de la eximicíón de prisión; siendo así que,
en realidad, el procesado no ha estado
técnicamente en la cárcel, ni en la prisión, pues de acuerdo con el ensayo que
sobre la naturaleza jurídica de la cárcel
estamos desarrollando, la misma debe aplicarse cuando existe una pena o sanción
privativa de la libertad y en el caso de
los procesados no hay pena o sanción impuestas.
En consecuencia, al identificar el término cárcel con la sanción o pena privativa
de ía libertad, deseamos expresar en este
ensayo acerca de la naturaleza jurídica
de la misma, que de acuerdo con la concepción de Carrara sobre este tema peñológico, si bien es cierto que la sociedad
tiene el derecho de aplicar una sanción al
sujeto que delinque, éste tendría a su vez
el derecho de que la sanción impuesta sea
ejecutada en la cárcel tipo, en donde regiría un ordenamiento disciplinado al cual
se ajustaría para la ejecución de la pena
impuesta. En esta forma también se cumpliría la concepción carrariana de que "la
sociedad tiene el deber de obrar para el
mejoramiento del delincuente". Y en este
aspecto la cárcel cumple una función terapéutica correccionaústa de rehabilitar
al reo.
Asimismo, correspondería agregar que
puede admitirse una excepción del término
con referencia a los'menores que delinquen. Sobre estos sujetos antisociales, las
sanciones que se les imponen van más allá
de la simple privación de la libertad. Aquí
tenemos ya establecimientos especializados.
Sobre los menores de determinada edad
(arts. 36, 37, 38 y 39, Cód. pen. argentino),
hasta los catorce años no son punibles en
sus actos delictuosos, es decir, que su conducta antisocial no puede constituir delito
para la ley penal; pero procede legalmente por parte del tribunal correspondiente
la internación del menor en establecimientos correccionales. De ahí que por ello no
se utilice el término cárcel para estos casos, sino el de reformatorios, instituto, colonia, casa hogar, etcétera.
Definición: En mérito al compendio de
todo lo expuesto, y en concordancia con la
finalidad específica de la voz e institución
cárcel podríamos definir a la misma en
el siguiente concepto: "cárcel es el recinto
donde se ejecuta una pena privativa de la
libertad ajustada a un régimen determinado".
En consecuencia, con la definición ex-
puesta queda vinculada la ejecución de la
sanción impuesta con la cárcel. Por eso de-
bemos señalar que si bien es cierto que
muchas son las disposiciones legales vigentes y los proyectos presentados y demás
reglamentaciones que tienden todas a mejorar y jerarquizar los sistemas penitenciarios argentinos, no es mt-nos verdad que
entre la arquitectura legal y la realidad
existe una gran distancia.
Así, por ejemplo, tenemos dentro del
sistema penológico argentino confusión y
hacinamiento entre procesados y penados,
técnicamente dicho. No existen establecimientos especiales para encausados, y
cuando se construyen se utilizan también
para alojar a penados. Se observa cómo
los procesados se alojan en las alcaldías de
las jefaturas de policía, o bien en las mismas cárceles, de donde, lejos de hacerles
un bien, se produce todo lo contrario, pues
el encausado, mientras dure su proceso, del
que puede salir absuelto, se vincula alojado en la cárcel con delincuentes profesionales que pueden influir sobre su carácter
o temperamento.
Por ello, ahora que se reglamenta especialmente incluso el personal penitenciario, creando hasta una especie de "fuero
penitenciario", tendiente a obtener un personal técnico, correspondería complementar esta sistemática con un plan adecuado
de establecimientos carcelarios y de locales especiales para encausados, marcadamente separados.
En esta forma podría también aclararse, en cuanto a su ejecución en consonancia con la motivación expuesta, lo
expresado en el artículo 24 del Código penal argentino, que tiene en cuenta para
el cómputo de la pena impuesta la "prisión preventiva". Como complemento, podremos citar algunos establecimientos penitenciarios, como la "Penitenciaría Nacional", sita en la Capital Federal, y la
denominada "cárcel de encausados de Villa
Devoto", también en la Capital Federal.
Luego tenemos, en la provincia de Buenos
Aires, la "cárcel de encausados de Lisandro
Olmos", que a. pesar de denominarse para
encausados aloja condenados. También se
encuentra en la misma localidad de Olmos
la cárcel para mujeres, que posee dos
pabellones, uno para mujeres delincuentes
y otro para mujeres que al bien no han
cometido delitos, se encuentran internadas a disposición del Tribunal de Menores
o de la Dirección de Protección de Menores.
También en la provincia de Buenos Aires
tenemos la cárcel de Sierra Chica. Debe
citarse —si bien no es propiamente car-
col— a la Colonia de Marcos Paz, creada
pos, decreto del 28 de junio de 1905, establecimiento modelo para menores varones,
con sistema de colonias hogares, etcétera.
Asimismo podemos citar a la "cárcel
modelo de Coronda", de la provincia de
Santa Fe, etcétera.
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CÁRCEL PRIVADA.* Afirma Carrara (i)
que ese título figura entre los delitos contra
la justicia pública y se le puede llamar
cárcel privada propia si su fin es hacerse
justicia e infligir castigo. Si cambia el fin,
cambia el delito, y podría llamarse cárcel
privada impropia (o, más acertadamente,
detención arbitraria), que resulta del encierro o sujeción de una persona que se
opone a ello, ejecutada con fines de odio,
o de lucrar con su cuerpo. Desaparece el
delito si hay causa justificada, como sería
el encierro de un joven por su padre o
tutor con fines correccionales, o el encierro
de la mujer por el marido para impedir
desarreglos ( 2 ) , o el de un maniático para
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLORIT
garantizar la seguridad propia o ajena, o
el de un ladrón sorprendido en flagrante
para entregarlo a la fuerza pública. La
cárcel privada —sigue diciendo Carrara—
es de ordinario- una forma especial que
toma el plagio (en la acepción de secuestro de una persona); pero puede subsistir
como delito autónomo, cual sucedería, por
ejemplo, si una persona que se encuentra
sola en una casa de campo y es encerrada
desde fuera por otra con propósitos de
venganza y mantenida en esa forma durante varios días o varias horas, o si quien
va de visita a una casa es encerrado en
ella o encadenado, ya que en ninguno de
esos casos ha habido sustracción de la persona. La cárcel privada constituye una
figura de delito a que, según Carrara, hubo
necesidad de acudir cuando en el Derecho
penal no se había formado una clase especial con los delitos contra la libertad individual y constituía simplemente una
lesión del derecho del individuo aprisionado. La detención arbitraria o cárcel privada
impropia, pasa luego a integrar aquella
"clase especial de maleficios que se determinan por el objetivo de la libertad
individual violada".
Afirma Soler ( 3 ) que la figura contenida
en el artículo 141 del Código penal constituye la base de una serie de disposiciones
cuyo núcleo central se encuentra en el
hecho de privar a otro ilegalmente de su
libertad personal; fórmula general que tiene una razón de ser reconocida, porque con
ella se daba expresión legislativa única a
figuras diversas no siempre bien delimitadas entre sí. "Esos delitos —dice Soler—
eran la cárcel privada, el secuestro, las
detenciones ilegales, etcétera. La cárcel
privada se caracterizaba por el encerramiento, aparte del fin particular de admi.nistrarse justicia por sí mismo. Es una
usurpación de autoridad". Y añade que tal
forma delictiva no podía comprender los
casos de secuestro, consistentes más bien
en hacer desaparecer a la persona, ya que
este delito puede subsistir sin verdadero
encerramiento, según la antigua fórmula
fórmula de Farinacio generaliter quocumque modo quis inclusus, seu non inclusus,
curtí vinculis vel sine vinculis retinetur, ut
tamen recedere non possit, semper dicitiir
sub carcere privaio inclusus. Señala también, de acuerdo con Pacheco, que la forma
pura del delito de cárcel privada corresponde a otras épocas históricas en que
pervivían las costumbres medioevales en
virtud de las cuales algunos particulares
( 1 ) Programa.
( 2 ) El ejemplo y sus términos corren de cuenta de Carrara.
(3)
1951.
Derecho penal argentino, Buenos Aires.
se reservaban poderes sobre las personas.
Dentro de ese aspecto histórico, señala
Cuello Calón («) que la lex Julia de vis
publica et prívala penó, entre otros hechos, la detención arbitraria de un hombre
libre (carcer prívatu»), delito que en los
últimos tiempos del Imperio romano se
consideró como de lesa majestad. £3 Fuero
Juzgo (Lib. vm, tit. I, ley 4?) sanciona
el encierro del señor con penas pecuniarias, y el Fuero Real (Lib. IV, tit. IV, ley
12 y tit. V, ley 4») impone penas, también
pecuniarias, al que encerrare o prendiera
a cualquiera otro. La Partida VII, titulo
XXIX, ley 15, consideró como de lesa majestad punible con la muerte, el hecho de
encerrar en la cárcel o de poner en cepo
o cadena a cualquier persona sin permiso
del rey.
Con independencia de la relación entre
el delito de cárcel privada y de todos los
relativos a los que afectan a la libertad de
las personas (que se examinarán en los
lugares correspondientes a los mismos),
aluden concretamente a la privación de
libertad mediante cárcel privada el ar-
ticulo 148 del Código penal del Brasil y el
384 del Código mejicano.
— La citada en el texto.
CARDENAL.* BOMABIO: I. Concepeto, antecedentes histórico*. II. Composición y «•tructura del ' Sacro Colegio de Cardenales.
III Elección de loa cardenales. IV. Derechos. deberes y privilegios de loa cardenales V Los Consistorios. VI. Protección canoolco-penal de la dignidad cardenalicia.
Vil. Derecho estatal: a) legislación procesal argentina; b) el Concordato español de
1963. c) loa Pactos de Letran y el Código
de procedimiento penal Italiano d* 1930.
I. Concepto. Antecedentes históricos.
Para daí un concepto acerca de los
cardenales, reproduciremos el canon 230
del Código de Derecho canónico, según el
cual "los cardenales de la Santa Iglesia
Romana constituyen el Senado del romano
Pontífice y le asisten como consejeros y
colaboradores principales en el gobierno
de la Iglesia"; asi, pues, ellos detentan la
máxima dignidad eclesiástica después de
la papal, y forman un colegio oficialmente erigido para cooperar con el Santo Padre en la administración de los negocios
de toda la Iglesia, y para proceder a la
elección de nuevo Pontífice cuando vaca
la sede apostólica. Etimológicamente, "cardenal" proviene del latín cardo, cardinis,
<*) Derecho penal, Barcelona, 1040.
Por el Dr LOKENZO ANTONIO
vale decir, "quicio"; pues en los primeros
tiempos del cristianismo llamábase "cardenales" a todos los clérigos adscriptos
permanentemente a una iglesia, y en especial al clérigo que la encabezaba; sea
porque ellos podían considerarse como el
"quicio" sobre el que giraba la respectiva
iglesia, sea, al revés, porque ellos dependían de la Iglesia, que representaba su
cardo.
Esa costumbre de que los clérigos agregados a una iglesia, y sobre todo el que la
presidia, se designaran "cardenales", fue
general. Y en Roma, particularmente, corresponde advertir que se denominaron así,
por lo pronto, los jefes de los veinticinco
"títulos" o iglesias más importantes de la
urbe, quienes eran presbíteros que actuaban al modo de los párrocos de nuestros
días; asimismo, recibieron igual nombre
los "diáconos" que encabezaban las siete
reglones o "diaconias" en que, a los fines
de caridad y asistencia social, los Papas
dividieran la Ciudad Eterna; por último,
también se llamaron cardenales los obispos
de las ciudades aledañas de Roma, pues
se entendía que ellos estaban adscriptos o
"incardlnados" en el templo romano de
San Juan de Letran, que es la sede episcopal del Papa y la madre de todas las
iglesias del mundo.
El referido proceso concluye en el siglo xvi, cuando el Papa Pío V, por decisión
del 17 de febrero de 1568, dispuso que el
titulo de cardenal se reservara exclusivamente para los de la Iglesia de Roma;
aunque hubo hasta tiempo después, por
privilegio pontificio, algunos otros eclesiásticos que podían ostentar dicha denominación.
u.
Composición y estructura del Sacro
Colegio de Cardenales.
Según disciplina que proviene de fas
Constituciones Postquam verus —1586— y
Religiosa sancionan —1587— del Papa Sixto V, y que mantiene el actual Código de
Derecho canónico en su canon 231, el número de cardenales es, de iure, de setenta;
por más que no siempre esté cubierta de
hecho esa cantidad. La cifra referida recnerda la de los ancianos que menciona
Moisés en el Libro de los Números (cap.
XI, vs. 24-30).
Dichos prelados constituyen el Sacro
Colegio de Cardenales, que es persona
moral eclesiástica, que puede adquirir bienes, que tiene capacidad para estar en
juicio y que puede ser sujeto activo o pasivo de delito. El Colegio está dividido en
tres órdenes: a), el orden episcopal, al que
pertenecen los seis cardenales que gobler-
nan las diócesis "suburbicarias", o de los
suburbios, de Roma (Ostia, Aíbano, Frascati, Palestrína, Porto, Sabina y Velletri:
las diócesis son siete, pero la de Ostia, que
corresponde siempre al jefe del Colegio,
o cardenal-decano, se agrega a la que éste
ya poseía antes de asumir el decanato);
b), el orden presbiteral, que comprende
cincuenta cardenales —el nombre de "presbiteral" se funda en la tradición histórica, poro aquí no Se trata necesariamente
de presbíteros: antes bien, hay muchos
obispos que integran este orden cardenalicio—; c ) , el orden diaconal, que incluye
catorce cardenales (también acá el nombre tiene sólo sentido histórico, ya que
norcsnriamonte todo cardenal debe ser al
menos presbítero —más que diácono—, y
ya que pueden figurar en este tercer orden cardenalicio obispos inclusive). Esta
división del Sacro Colegio, consagrada hoy
por el canon 231, párrafo 1<? del "Codex",
tiene su origen, según se habrá comprendido ya, en el proceso histórico que antes
recordáramos: los actuales cardenalesobispos derivan de los obispos de las antiguas iglesias suburbicarias de Roma; los
cardenales-presbítcros, de los presbíteros
que regían las principales iglesias romanas: los cnrdenales-diáconos, de aquellos
"diáconos" que atendían las viejas "diaconías" de la Ciudad Eterna. Señalaremos
que el cardenal promovido a una diócesis
suburbicaria es allí verdadero obispo (canon 240, párrf. 1<?); y que a cada cardenal-presbitero se le asigna un "título", y
a cada cardenal-diácono una "diaconia":
esto es, alguna iglesia de Roma que se
considerará como propia del respectivo
cardenal, y donde éste podrá comportarse
como si fuera ordinario de la misma, salvo
en lo que atañe al orden judicial y a
cualquier forma de jurisdicción sobre los
fieles (cánones 231, párrf. 2<? y 240, párrafo 2 < ? ) . Cabe entre los cardenales la
llamada "opción", que consiste en el derecho de progresar en categoría, dentro
del mismo orden o pasando de un orden
a otro, según la antigüedad y a medida
que vacan los grados más altos. En el orden
episcopal ese derecho se ha suprimido,
de modo que en la actualidad no se admite
el pase de una a otra iglesia suburbicaria
(canon 236, párrf. 4?), cosa que ocurría en
la disciplina antigua, y que se fundaba en
la existencia de una escala jerárquica entre esas iglesias. Pero en el Código de 1917
se mantiene el derecho de opción por lo
que toca: a), al pase de un titulo a otro
dentro del orden presbiteral, o de una
diaconia a otra dentro del orden diaconal;
b), al pase del orden diaconal al presbi-
teral, o del presbiteral al episcopal (ver
canon 236, párrfs. 1 a 3).
La presidencia del Colegio de Cardenales
la ejerce el denominado "cardenal-decano",
o sea el cardenal más antiguo en la promoción a una sede suburbicaria; pero no
tiene él jurisdicción alguna sobre los demás cardenales, debiendo considerárselo
primus ínter aequales (canon 237, párrago 1?). Existe también el "cardenal-subdecano", título que corresponde a quien en el
referido orden de antigüedad sigue al decano y que sucede a éste cuando se produce la respectiva vacante (canon 237,
párrf. 2<?). Tiene el cardenal-decano el
privilegio de ordenar y consagrar al Papa
elegido, si éste necesitara de ordenación o
consagración; privilegio que en su defecto ejercerá el cardenal-subdecano, y a
falta de éste también, el cardenal suburbicario más antiguo (canon 239, párrf. 2<?).
En fin, el Colegio cuenta con un secretario
y un camarlengo o tesorero, que administra los bienes de la corporación.
III. Elección de los cardenales.
"Los cardenales son elegidos libremente
por el Romano Pontífice", preceptúa el
canon 232. En la Edad Media, acostumbraban los Papas requerir la opinión del Sacro Colegio para hacer un nombramiento;
y en el scudo-concilio de Basilea se llegó
a pretender que el Pontífice procediera en
tales casos con el consentimiento de aquel
cuerpo. El régimen actual, ya se dijo, es
de plena libertad del Papa para hacer los
nombramientos que le plazcan, atendido lo
que a su juicio apareje el mayor bien de
la Iglesia. No es menester tampoco que
los cardenales pertenezcan a ésta o aquella nacionalidad, o que todos los pueblos
se hallen representados en el Sacro Colegio; por más que, en la práctica, los
Pontífices procuran que asi ocurra. A ese
propósito, interesa recordar que tanto en
el Concilio de Constanza como en el de
Basilea se solicitó dicha representación
nacional: y que lo mismo se recomienda
en el Concilio de Trento. Interpretando a
su manera dicha recomendación trentina,
España, Austria, Francia y Portugal pretendieron contar con asientos permanentes
en el Sacro Colegio (los llamados "cardenales de la corona"); tales reclamaciones
se han extinguido con el tiempo. También
desaparecieron, a raíz del ulterior desarrollo del sistema de embajadores y del
derecho diplomático, los denominados "cardenales-protectores" (España, por ejemplo, los tuvo a partir del siglo xv): tratábase de cardenales oriundos de Estados
cristianos, que asumían para con su res-
pectivo país la misión de gesifemt el asiudio y decisión rápidos y laverattíw te
los asuntos eclesiásticos peaáSeale» en
Roma y que interesaran a dicho país. Sn
la actualidad, el nombre de "cardenal
protector" corresponde a ana Institución
diversa: la del patrocinio de las comunidades de religiosos (ver EKUOIOSOS), encomendado a cardenales que con su consejo y apoyo deben promover el mayor
bien de aquéllas..
Para ser elegido cardenal se precisa:
a), pertenecer al sexo masculino; b), estar
ordenado al menos de presbítero; c), golar de dotes sobresalientes en doctrina,
piedad y prudencia; d), no padecer niní?t:rt;! de las causales de exclusión, que
comprenden: a los hijos ilegítimos, incluso
legitimados por ulterior matrimonio; a los
demás irregulares o impedidos de recibir
las órdenes sagradas (ver voz Oran» SACHADO), aunque por dispensa apostólica
hubiesen podido recibir dichas órdenes y
hasta la dignidad episcopal; los que tengan prole, aunque se haya habido en legitimo matrimonio, o los que posean algún
nieto; los que sean parientes en primero
o segundo grado de consanguinidad con
algún cardenal viviente (canon 232).
Los cardenales los "crea" o designa el
Papa en consistorio secreto; y una vez asi
designados y publicados sus nombres, adquieren todos los privilegios respectivos,
lo mismo que el derecho de elegir Sumo
Pontífice (canon 233, párrí. 1?). Ahora bien,
por razones especiales puede convenir que
el Papa anuncie en consistorio la creación
de algún o algunos cardenales, pero que
postergue la publicidad de sus nombres: s«
dice entonces que el Pape ha reservado el
nombre in pectore ("en el pecho"), y el
respectivo cardenal quedará asi ignorado
hasta que el Sumo Pontífice rompa sa silencio; en tal caso, el designado obtendrá
todos los derechos y privilegios cardenalicios sólo desde la fecha de la publicación,
salvo el derecho de precedencia del que
gozará desde que fue reservado in pectore
(ver canon 233, párrf. 29).
IV. Derechos, deberes y privilegios de los
cardenales.
1. El cometido esencial del Colegio cardenalicio y de sus miembros, en sede papal
llena, es la cooperación con el Romano
Pontífice en el gobierno de la Iglesia,
obrando como senado del Santo Padre. A
esos fines, los cardenales constituyen la
columna vertebral, por asi decirlo, de' la
curia romana (ver voz CURIA ROMANA) ; y
dentro de ella aparecen, por ejemplo, el
eardenftl-canciller, que está al frente de
la Caaeffleria apostólica; el
marSsago, que preside la Cámara
lica; el cardenal-datario, qu« dirige la Dataría apostólica; el cardenal-secretario de
Estado, que equivale a wn ministro de
Relaciones exteriores; el cardenal-penitenciario mayor, que encabeza la Sagrada
Penitenciaria; los respectivos prefectos de
las sagradas congregaciones son cardenales (*); y cardenales también son los
miembros del Supremo Trlbunft} de la Signatura apostólica. Entre eli«w, asimismo
(aunque no es indispensable) suele escoger
el Papa sus legados. Y, según se explica
en la voz CONCILIO, es derecho y deber
de los cardenales —incluso de los no
obispos— la participación con voto deliberativo en los concilios ecuménicos.
Vacante la sede apostólica, el Colegio de
Cardenales debe preparar la elección pontificia, y es competente para resolver aquellos asuntos que no admitan demora alguna; pero no se subroga en la jurisdicción
papal, ni puede disponer de los derechos
de la Santa Seda, ni puede modificar o
dispensar las layes pontificias (Constitución Vacantis Apostólicas Seáis, dada por
Pío XU el 8 de diciembre de 1945). Según
la misma Constitución, en el periodo de
interregno papal actuarán dos "congregaciones" o agrupaciones de cardenales: una
"general", que comprende a todo el Colegio y que tratará de las cuestiones de más
monta, incluso preparación del Conclave;
y otra "especial" para los negocios menores, que se compondrá de los tres cardenales más antiguos —uno de cada orden—•
y del cardenal-caraarlengo. Acerca de la
elección pontificia, nos remitimos a la voz
ROKAHG PONTÍFICE, bastando recordar aquí
el texto de la Constitución Vacantis Apostólicas Seáis, número 32: "El derecho de
elegin al Romano Pontífice compete única
y exclusivamente a los cardenales de la
Santa Iglesia Romana, de forma que ninguna otra dignidad eclesiástica o potestad civil puede intervenir en modo alguno".
2. Si alguien es promovido a la dignidad cardenalicia hallándose ausente de
Roma, recibe el birrete rojo que corresponde a dicha dignidad allí donde resida,
bien de manos del Jefe de Estado si median relaciones con la Santa Sede, bien
del delegado apostólico; pero en esa ocasión ''debe jurar... que dentro del año
se presentará al Romano Pontífice, a me( • ) 8a'»o «n aquella* Congregaciones en que
al Papa mismo «jerce la prefectura (V. roe Cotí*
•OMÁN*) .
nos que se to impida una causa legítima"
(canon 234).
De acuerdo con el canon 235, y a menos
que la Santa Sede disponga en caso particular lo contrario, por la promoción a
la dignidad cardenalicia "no sólo vacan
ipso facto todas las dignidades, iglesias y
beneficios que el promovido posea, sino
que también pierde las pensiones eclesiásticas".
Alcanza a los cardenales el deber de residencia, según el cual tienen que residir
en la Curia Romana y no pueden ausentarse de ella sin permiso del Papa (canon
238, párrf. 19). Pero se dan estas excepciones: a), para los cardenales-obispos de
las diócesis suburbícarias, que sin restricción alguna pueden trasladarse a su diócesis siempre que lo estimen oportuno; b),
para los cardenales que sean obispos de
diócesis no suburbicarias, que están del
todo eximidos de aquella obligación, pero
que en viniendo a Roma deben visitar al
Sumo Pontífice y no deben marcharse de
la ciudad sin previa licencia papal (canon
cit., párrfs. 29 y 39).
3. Muchos son los privilegios de que
gozan los cardenales. Haremos una sistematización de los mismos mencionando
los más importantes.
a) Privilegios inherentes a la misa, y
que se refieren al tiempo, lugar y forma
de celebración del sacrificio (canon 239,
párrf. !•?, inca. 4. 7/8, 9, 10, 14, 15; cánones
811, 812).
b) Privilegios concernientes a la confesión, dé oir en cualquier parte del mundo
confesiones, incluso de religiosos de ambos
sexos; de elegir confesor para si y sus familiares (canon 239, párrf. 19, Inés. 1
altos eMJan para sí y sus familiares (id.,
inc. f?); aax oratorios están exentos de
las visitas del ordinario (id., inc. 18); no
rigen para ellos las normas sobre respeto
de la clausura de casas religiosas (cánones 800 y 604); no los afecta la prohibición de libros (canon 1401); y salvo los
casos expresamente exceptuados, tampoco
los alcanza la ley canónica penal (canon.
2227).
f) Privilegios en materia Judicial: el
único tribunal eclesiástico que puede Juzgar a los cardenales es el Papa mismo
(canon 1557, párrf. 19, inc, 29); con relación a los tribunales civiles, los cardenales no pueden ser emplazados ante ellos
—según la ley canónica— mientras no
haya venia del Romano Pontífice (canon
120, párrf. 29); si se requiere su testimonio en causa canónica, están eximidos de
comparecer ante el tribunal, pudiendo elegir el lugar donde declararán (canon
1770, párrf. 29, inc. 19), y asimismo, su
testimonio hace fe en el fuero externo
cuando se refieren a concesiones hechas de
viva voz por el Papa (canon 239, párrf. 19,
inc. 17).
g) Privilegios acerca de la predicación:
en cualquier parte del mundo pueden los
cardenales predicar la doctrina cristiana
(canon 239, párrf. 19, inc. 39).
h) Privilegios respecto de los bienes:
pueden los cardenales disponer libremente
de las rentas beneficíales (id., inc. 19),
siendo de señalar que según el canon 1298
todos los utensilios sagrados y demás objetos de culto de pertenencia de los cardenales difuntos con domicilio en Roma
—salvo pectorales y anillos—, cualquiera
sea el origen de las rentas con que se comy 2).
praron, pasan a ser propiedad de la sac) Privilegios relativos al orden sagra- cristía pontificia, a menos que los hubiedo y confirmación, de conferir la tonsura sen regalado o legado a una iglesia u
y las órdenes menores, y de administrar oratorio público, a un lugar piadoso o a
el sacramento de la confirmación (canon alguna persona eclesiástica o religiosa
239, párrf. 19, incs. 22 y 23).
(aconsejándose que si los cardenales usan
d) Privilegios en lo que tocante a sa- de esta facultad, en parte al menos precramentales e indulgencias, es decir, re- fieran las Iglesias que tenían en titulo,
ferentes a la facultad de impartir bendi- administración o encomienda).
ciones, ganar y conceder indulgencias,
i) Privilegios eu punto a insignias y
consagrar iglesias y objetos de culto (ver derechos honoríficos: la dignidad cardecanon 239, párrf. 1?, incs. 5, 8, 10, 11,' 12, nalicia es distinguida con diversos derechos
20 y 24).
honoríficos e insignias, como, por ejemplo,
e) Privilegios en lo que atañe a penas el derecho de recibir dondequiera que se
eclesiásticas y normas restrictivas de De- encuentren las honras que se. acostumbra
recho canónico: los cardenales pueden ab- tributar a los respectivos ordinarios; el
solver de todos los pecados reservados y de usar ciertos distintivos; el de recibir
censuras, salvo aquellas reservadas de es- sepultura en las iglesias, y con determipecialísimo modo a la Santa Sede, y las nados honores; el derecho de precedencia
anejas a la revelación del secreto del San- respecto de todos los prelados' (ver cánoto Oficio (canon 239, párrf. 19, inc. 19); nes 239, párrf. 19, incs. 13, 16 y 21, y cáigual facultad adquiere el confesor que nones 1205, 1219 y 1230).
V. Los consistorios.
Llámase "consistorios" a las reuniones
de cardenales bajo la presidencia del Sumo Pontífice. Normalmente, ellos se celebran en el palacio pontificio; mas se dieron
casos de consistorios realizados en el extranjero, por hallarse allí el Papa, o en el
palacio de algún cardenal enfermo o
impedido por otra causa. Los asuntos a
tratarse ios prepara la Congregación Consistorial (canon 248, párrf. 29; V. voz CORIA ROMANA). Los cardenales asistentes sólo
tienen voto consultivo, de modo que el dictamen consistorial no obliga para nada al
Sumo Pontífice. Hay consistorios secretos,
semipúbllcos y públicos; a los primeros
asisten exclusivamente los cardenales; en
los segundos intervienen, además, arzobispos y obispos; de los terceros participan
otros prelados, e incluso laicos. En los consistorios secretos delibera el Papa con los
cardenales acerca de graves asuntos de la
cristiandad, y también en ellos acostumbra
crear nuevos cardenales, designar obispos,
erigir o dividir diócesis. En los consistorios semlpúblicos se prepara lo relativo a
la canonización de los beatos (Y. voz BEATIFICACIÓN). En los consistorios públicos
se entrega a los cardenales el "capelo" encarnado, se reciben embajadores, se oyen
loa discursos sobre beatificación de los
Siervos de Dios.
VI. Protección canónicopenal de la dignidad cardenalicia.
El Código de Derecho canónico contiene
dos normas enderezadas a proteger penalmente la dignidad cardenalicia: los cánones 2341, 1* parte, y 2343, párrf 39, que
se refieren, respectivamente, a los atentados judiciales y físicos contra los cardenales.
El canon 2341 dispone que "si alguien,
en contra de lo que prescribe el canon 120,
se atreviere a llevar ante un juez laical
a un cardenal de la Santa Iglesia Romana... cae ipso facto en excomunión reservada de un modo especial a la Sede Apostólica..." Dicho canon alude, pues, al
llamado "privilegio del fuero" —para más
detalles, ver voz CLÉRIGOS—, que ampara en
este caso a cualquier cardenal, y que se
viola cuando por cualquier causa civil o
criminal dichos eclesiásticos son llevados
ante jueces laicos como reos o como demandados (no como actores ni, según opinión corriente, como reconvenidos, ni tampoco como testigos). La pena para este
delito es la de excomunión, especialmente
reservada al Papa y latae sententiae, tema
este que se relaciona con la parte general
del Derecho canónico.
Por otra parte, el canon 2343 menciona
a quien "pusiere manos violentas... en la
persona de un cardenal de la Santa Iglesia Romana" (párrf. 29); esto es, a quien'
incurra respecto de un cardenal en graves
injurias reales contra su cuerpo (por
ejemplo, homicidio, lesión), contra su libertad (por ejemplo, secuestro), o contra
su dignidad (cualquier acto afrentoso).
Según la misma norma,
las sanciones para
el caso son éstas: I1?), excomunión, latae
sententiae y reservada especialmente a la
Sede Apostólica; 29), se cae también automáticamente en infamia de Derecho; 3*),
por sentencia debe ser privado el reo de
los beneficios, oficios, dignidades, pensiones y cualesquiera cargos que tenga en la
Iglesia.
Vn. Derecho estatal.
En el Derecho positivo de algunos Estados se tiene en cuenta la dignidad cardenalicia en lo que se refiere a la prestación
de testimonio por los cardenales, a su
eventual enjuiciamiento, a -su libertad
personal, y demás. Recordaremos al resrespecto: a), la legislación procesal argentina; b), el Concordato español de 1953;
c), los Pactos de Letrán y el Código de
procedimiento penal italiano de 1939.
a) Los Códigos de procedimientos argentinos mencionan a los "prelados" o los
"prelados eclesiásticos", o las "dignidades
eclesiásticas" entre las personas que, por
razón de su calidad, están eximidas de
comparecer a prestar testimonio al tribunal, pudiendo expedirse ellas por informe
(art. 202 del Código de procedimientos civiles para la Capital Federal; art. 191 del
Código de procedimientos civiles de Santa
Fe; art. 257 del Código de procedimientos
en lo criminal de la misma provincia;
art. 335 del Código procesal civil de Jujuy,
de 1949; etc.). Pues bien, se entiende que
en esa categoría figuran los cardenales,
fueren o no obispos.
b) Según el artículo XVI, inciso 1 del
Concordato suscripto entre la Santa Sedé
y España en 1953, "los prelados de quienes
habla el párrafo 2 del canon 120 del Código de Derecho canónico, no podrán ser
emplazados ante un juez laico sin que se
haya obtenido previamente la necesaria
licencia de la Santa Sede". El canon referido alude en forma expresa, según ya
sabemos, a los cardenales, y proscribe su
emplazamiento ante juez no eclesiástico
"sin la venia de la Sede Apostólica"; de
modo que el Concordato español ha reconocido sin reservas el "privilegio del fuero"
que establece dicha norma canónica.
c) Los Pactos celebrados en Letrán en
11 de febrero de 1929, entre la Santa Sede
e Italia, y que hoy integran el Derecho
constitucional italiano, de acuerdo con el'
artículo 7° de la Carta de 1946, contemplaron la situación de los cardenales. En
efecto, el artículo 21 del Tratado dispuso
que "los cardenales serán tratados en Italia con los honores debidos a los Príncipes
de la Sangre. Los que residan en Roma,
inclusive fuera de la Ciudad Vaticana, son
para todo intento y propósito ciudadanos
de la Ciudad Vaticana. En periodos de vacancia de la Sede Papal, Italia pondrá especial cuidado en que no haya obstáculo
alguno para el libre acceso de los cardenales al Vaticano, o para su paso a través
del territorio italiano y que no haya impedimento o interposición alguna con su
libertad personal..." Como se ve, el Tratado resuelve tres cuestiones: reconoce la
ciudadanía vaticana de los cardenales residentes en Roma; garantiza especialmente para las épocas de vacancia de la sede
papal (que es cuando el asunto cobra más
grave interés) la libertad personal de los
cardenales, su derecho de tránsito por
territorio italiano y su derecho de acceso a
la Ciudad Vaticana; y, por fin, concede a
los cardenales ciertos derechos honoríficos.
El Código de procedimiento penal Italiano de 1930, en sus artículos 356 y 453, exceptúa a los cardenales del deber de comparecer ante el juzgado para prestar declaración como testigos, correspondiendo
que en tales casos el tribunal se traslade
al lugar que el testigo indicara para declarar. El régimen, así, pues, es idéntico
al que preceptúa el antes recordado canon 1770 (párrf. V>, inc. 1°) para el testimonio de los cardenales en causas canónicas.
Brai-iooRAriA. — SSchmann, E., Manual de. De-
recho eclesiástico. Edlt. Bosch. Barcelona, 1931.
Enciclopedia Universal Esposa, voces CABDEHAI..
CONSISTORIO. — Ferreres, J. B.. Instituciones canónica*, Edlt. Sublrana, Barcelona, 1926. — Mlguélez-AIonso-Cabreroa, Código de Derecho canónico. Edlt. BCA, Madrid. 1045. — Montánchez. J.,
Teología moral, Edlt. Poblet. Buenos Aires. 1947.
—•Montero y Gutiérrez. E.. Jf anual de Derecho
canónico, Edlt. Perrot, Buenos Aires, 1950.
CAREO. I. Concepto:
Fuera de todo marco legislativo, y en
una generalización conceptual, puede decirse que el careo es un medio complementario y negativo de comprobación, al que
se recurre para despejar una situación de
incertidumbre provocada por moni/estaciones discordes.
Consiste en el enfrentamlento de sujetos intervinientes en el proceso, durante
la etapa probatoria del mismo y sólo para
dos medios: el confesional y el testifical.
U. Antecedentes históricos:
La primera versión del careo, de que se
tenga noticia, la proporciona una referencia bíblica.
Entre los hechos del profeta Daniel,
cuenta el libro sagrado su intervención en
el caso de "la casta Susana".
Susana, mujer casada, era requerida de
amores no correspondidos por tres ancianos. El despecho hizo que ellos la acusasen
de adulterio con un tercero. Vista la causa,
afirmaron que el delito había tenido lugar
debajo de un árbol. Contestes en sus dichos, hicieron éstos plena prueba contra
Susana, que, de acuerdo a la rígida ley
mosaica, fue condenada a la lapidación.
El profeta consiguió que la sentencia fuese revisada. Hizo comparecer luego a loa
ancianos separadamente, preguntándoles
qué árbol era aquel debajo del cual Susana
habia ¿delinquido. Ninguno de ellos acertó
con la misma especie de árbol, y puesto»
uno frente a otro, tuvieron que reconocer
la falsedad de sus Imputaciones (»).
Hasta aquí lo que dice el Antiguo Testamento. Pero el más lejano antecedente,
según lo señala Tejedor, parece hallarse
en el Derecho canónico, del que lo habrían
tomado las antiguas ordenanzas militares
de España, aunque admite que el careo
estaba arraigado en la costumbre inmemorial <*).
Por lo que hace a la legislación española, el mismo autor cree que las leyes de las
Partidas presuponen la figura. Sin embargo, la fuente a que recurre no autorizaría
esa afirmación. Se apoya en la ley 16, titulo II de la Partida ni, que, en lo que interesa, dice así: "Otrosí dezimos que si el
demandador dixere que el sieruo del demandado, o algund otro su omfe del, nin
lo puede conocer, a menos de lo ver, e
posende pide, quel muestre toda su compaña, para saber sU conocerá entre ellos".
Estaríamos, tratándose de los siervos, ante
una exhibición de cosas, puesto que integraban el patrimonio del amo y en cuanto a "algund otro su orne del" seria un
caso de "reconocimiento" para hacer efectiva la responsabilidad indirecta, como se
diría hoy. Mas en ninguna de las dos situaciones surge la discordancia de los
dichos, que es de la esencia del careo ( 3 ).
Los antecedentes ciertos que hasta ahora
(1) Daniel, 13, 5.
(2)
Tejedor, C., Curso de Derecho criminal.
pág. 114. 2« parte. Leyes de formas, 2* ed. Buenos
Aires, C. M. Joly, 1871.
(3) Jurisprudencia: Para que proceda la prue-
ba de careo es requisito esencial que exista discordancia acerca de algún hecho o circunstancia
que Interese a la causa (Cám. Crlm. Cap., J. A.,
t. 69. pág. 337; L. L, t. 16. pág. 1229).
se conocen en la antigua legislación española son dos Ordenanzas de Fernando e
Isabel: la de Madrid, de 1502 (cap. 39) y
la de Alcalá, de 1503 (cap. 10), ratificadas
por otras.de Carlos I (emperador Carlos V ) : la de Toledo, de 1525 (cap. 3°,
provis. 2») y la de Granada, de 1526.
Esas ordenanzas son recogidas por la
Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla, bajo Felipe II, en 1567 (Ley 57, tít. 2,
Ilb 1I> y pasan luego a la Novísima Recopilación, de 1805 (Ley 3», tit. 6°, lib XU).
Dispone esta última que los jueces, en
caso de deposición falsa o divergente,
averigüen la verdad careando unos testigos
con otros en las causas civiles y en las
criminales.
El careo entre el Imputado y los testigos
recién se abre paso en las Ordenanzas
militares (Trat. 8, tít. 5, art. 23), como lo
recuerda Ellzondo(').
III. Recepción del careo en el Derecho
argentino.
Durante el periodo indiano rige en nuestro país la Nueva Recopilación. Con ella
8e introduce la figura procesal del careo.
Esto surge para el proceso penal de la
exposición de Tejedor ( 5 ) y para el civil, a
pesar de no referirse a él Manuel Antonio
de Castro en su Prontuario de práctica forense (i), se puede recurrir a las escuetas
palabras de Este ves Sa™uí (').
La fuente legislativa inmediata del primer Código argentino de enjuiciamiento,
que lo fue el de Santa Fe de 1373 —comprensivo de todos los tipos de proceso— («)
y que se ocupa del careo en les articules
164 del libro I y 118-125 del libro U,
pueden haber sido el reglamento provisorio español de 1835 o el Código cíe procederes de Santa Cruz de 1832 (arts. 919922) (»).
El Código de procedimientos en materia
criminal para la justicia nacional ( 10 ),
(4) Ellzondo, F. A. de. Práctica universal forense de España y de las Indias, t. 4. pág. 364,
núm. 56, 4» impresión. Madrid, Marín, 1703.
(5) Tejedor, op et loe. cit.
(8) Conlr. Castro, M. A. de. Prontuario de
práctica forense, págs. 56-59, Imprenta de ¡a Independencia, Buenos Aires, 1832.
(7) Esteves Sagul, M., Tratado elemental de
los procedimientos civiles en el joro de Buenos
Aires, pág. 288, Imprenta Americana, Buenos Aires, 1850.
puede haber tomado el careo de la ley
española de 1872, que fue la base de Obarrio —autor del proyecto—, a través de la
cbra de Hermenegildo María Ruiz y Rodríguez: Tratado general de procedimientos
criminales (").
Trece años antes de dictarse la ley federal número 50, cuyas disposiciones sobre
el procedimiento civil todavía están en
vigencia, afirmaba Esteves Saguí que el
careo en1 2 esa mrisdicción no era casi utilizado < ) No obstante, y pese al silencio
de la ley española de 1855, que le sirvió de
antecedente por intermedio de Caravantes( 13 ), la ley 50 consagró el careo civil
en el articulo 132.
IV. Naturaleza jurídica:
De acuerdo a la metodología adoptada
por los Códigos argentinos, tanto el careo
civil como el penal son medios de comprobación, si bien de Índole complementaria por cuanto vienen a integrar las pruebas confesional y testifical ("). Manzlni
en cambio, se niega a reconocerles ese
carácter, diciendo que el careo (penal)
no es un medio de prueba, sino un expediente para la valoración de una prueba (").
V. Fundamento.
Cabal y Atienza piensan que la facultad
de carear atribuida a los jueces por los
Códigos de enjuiciamiento civil resultaría idéntica a la que les permite dictar
2373. El nombre usual del Código le fue dado por
la comisión legislativa que tuvo a su cargo la
edición oficial.
(11) Conlr. Rulz y Rodríguez, H. M., Tratado
general de procedimientos criminales, 2 vols, y
apéndice. Revista de Legislación, Madrid, 18771879. La influencia de ia Le; de enjuiciamiento
criminal española de 1872 sobre el Código para la
justicia nacional, ha sido destacada por AlcaláZamora y Castillo en su Derecho procesal penal,
escrito en colaboración con Ricardo Levene (h..
(V. t. 1, pág. 176, núm. 92).
(12)
Eateves Sagul, op. et loe. cit.
(13) Vicente y Caravantes. J. de, Trotado histórico, critico filosófico de procedimientos judiciales en materia civil, 4 t? en 2 vols. y un
apéndlce.Oaspar y Roig, Madrid, 1856-1879. Lo que
debe el Código de la Capital a la obra de Caravantes ha sido puesto de relieve muchas veces en
la doctrina, refiriéndose a ello, entre otros, el magistrado español Santiago Sentís Melendo, en su
trabajo "La ciencia procesal argentina", publicado en la Revista de Derecho Procesal, año I,
2» parte, pág. 80, Bueno» Aires, 1943.
(14) Jurisprudencia E) careo que celebra el
(8) Santa Fe (provincia). Código de enjuiciamiento civil, mercantil y criminal, Imprenta del
"Eco del Pueblo", Santa Fe, Argentina, 1873.
(9) Bollvlá, Código de procederes Santa Cruz
procesado Implica en el fondo una de las tantas
declaraciones que pueden recibírsele subsiguientemente a la indagatoria y que forman un todo
(Chuquisaca), Imprenta Chuquisaqueña. 1833.
t. 14, pág. 330)
(10) La que se consigna en el texto es la verdadera denominación del llamado Código de pro*
cedimientos en lo criminal de la Capital Federal
y Territorios Nacionales, consagrada por la ley
(15) Manzinl. V., Tratado de Derecho procesal
penal, t. 4, pág. 214, núm 3S5. traa. del Italiano
por Santiago Sentís Melei"»o y Marino Ayerra
Redln, Ediciones Jurídicas Europa-Aménc», 1953.
S
con ésta... (Cám. Com. y Crim Mendoza, L. L.,
i g u i e n t e
P á g i n a
