3.1.2. DERECHO DE TANTEO. PROMESA DE COMPRAVENTA

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REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
3.1.2. DERECHO DE TANTEO. PROMESA DE COMPRAVENTA. COPROPIEDAD. REMATE
JUDICIAL.
El ejercicio del derecho de tanteo (art. 944 inc. final del Código General del
Proceso) no produce la transferencia del dominio a favor del condómino que lo ejerce.
Simplemente hay un caso de subrogación, por lo cual el embargo trabado por el
acreedor ejecutante mantiene toda su vigencia. Se aconseja recurrir a la partición
para evitar que los condóminos se vean "forzados" a recurrir al derecho de tanteo. Se
debe oblar el precio de mercado.
CONSULTA
Solicito tenga el bien de someter al dicta­
men de la Asociación, la siguiente consulta:
Antecedentes.
1) El señor I.K., soltero, adquirió del señor
J.G.R., soltero, la cuarta (1/4) parte indivisa del
inmueble sito en la Tercera Sección Judicial de
M., Padrón 4590, en fecha diciembre de 1980.
Por compromiso de compraventa que fue ins­
cripto en el Registro de Promesas de Ventas de
Inmuebles con el Ns ..., folio..., libro ... El precio
pactado fue de N$ 200.000 (doscientos mil nue­
vos pesos), de los cuales se integraron en la fecha
de la promesa N$ 50.000 (cincuenta mil nuevos
pesos) y el saldo en 3 anualidades de N$ 50.000
(cincuenta mil nuevos pesos), los cuales en la
presente fecha ya fueron integrados.
2) Dicho inmueble estaba, en el momento de
realizar la promesa, afectado por diversos em­
bargos, de los cuales uno de ellos fue inscripto en
el Registro General de Inhibiciones el día 2 de
julio de 1983, por la Inmobiliaria R., del cual se
generó el expediente en el Juzgado de Paz De­
partamental de la Capital de ... Turno "R. c/
J.G.R., Juicio Ejecutivo, Ficha ...783", por un
monto inicial de N$ 25.916,66. Dicho embargo
fue posterior a la fecha de la promesa y anterior
a la fecha de la inscripción de dicha promesa que
se inscribió el 6 de agosto de 1984. Hay que hacer
notar que dicho expediente se inició en el Juzga­
do de Paz Departamental de la Capital de ...
Turno el 7 de junio de 1983, es decir muy poste­
rior a la formalización de la promesa. Dicho
expediente tuvo el siguiente proceso.
Antes que nada hay que hacer resaltar que
el inmueble es un condominio formado por
4 partes: 1) La formada por J.G.R., quien pro­
metió vender su cuarta (1/4) parte al señor I.K.;
2)L.P.C.yA.F.I.;3)V.G.;y4)porR.S.G.C.yT.C.
de G., esta última en lugar de su hijo F.G.C.
(fallecido).
Posteriormente al embargo específico tra­
bado por la Inmobiliaria R., se sigue el procedi­
miento llegando a dictarse la correspondiente
sentencia de remate, y sacando el inmueble a
remate con la base de la tasación de la Cédula
Catastral de fecha 27 de mayo de 1983, que
arrojaba un valor real total del inmueble de
N$ 1.100.000(un millón cien mil nuevos pesos).
Antes de ser sacado en remate, se extraen todos
los certificados de los Registros Públicos, agre­
gándose entre los mismos, el de Promesa de
Venta el cual arroja la promesa aludida, siendo
el certificado de fecha 25 de marzo de 1987, y se
había fijado fecha de remate para el día 30 de
junio de 1987.
En fecha 18 de setiembre de 1987 se presen­
tan en dicho Juzgado los señores L.P.C. y A.F.I.
en calidad de condóminos de la cuarta parte del
inmueble, y en virtud de lo dispuesto por el inciso
49 del art. 944 del Código de Procedimiento Civil,
solicitan el derecho de adquirir la cuotaparte indivisa del bien que corresponde al
ejecutado (J.G.), consignando su parte según la
tasación respectiva, es decir la suma de N$
275.000 (doscientos setenta y cinco mil nuevos
pesos); y solicitan a su vez la transferencia
de dominio a favor de los antedichos, en
escritura judicial en base a lo dispuesto por el
art. I9 del decreto-ley 10.307 de 5 de enero de
1943, aplicándose en lo demás, por analogía, la
ley 13.355, relativas a ventas judiciales, art. 56.
A consecuencia de ello se formó el expediente J
78 T.C.L. y otro e/Inmobiliaria R. y J.G., De­
recho de tanteo", pieza por separado del
principal. De esto se le dio traslado al ejecutado
señor J.G., el 14 de setiembre de 1987, quien no
contestó, y a su vez a la Inmobiliaria R.
Por otra parte también se presentaron las
condóminas V.L.G. y M. del R.G., solicitando
también el Derecho de tanteo, en fecha 29 de
junio de 1987, depositando la suma de N$
274.999 (doscientos setenta v cuatro mil nove-
275
CONSULTA
cientos noventa y nueve nuevos pesos) en base a
la tasación según Cédula Catastral agregada en
autos que arroja una tasación total del edificio
en N$ 1.099.999,99 (un millón noventa y nueve
mil novecientos noventa y nueve mil con noven­
ta y nueve nuevos pesos), y se otorgue la
transferencia de la cuota-parte afectada a su favor
con los mismos argumentos que los anteriores.
actual llega a N$ 245.000.000 (doscientos cua­
renta y cinco millones de nuevos pesos) de valor
catastral. Y se basan para exigir la escrituración
judicial en la ley 10.307 del 5 de enero de 1943,
que es para el caso de escrituración judicial
resultante de un remate judicial.
Se debe precisar además que el Sr. J.G.
falleció el 18 de diciembre de 1987.
I) La promesa de venta de la cuarta (1/4)
parte indivisa se formalizó en diciembre de 1980
y se inscribió el 6 de agosto de 1984 en el Registro
de Promesas de Ventas a Plazos. En el año 1983
se inscribió un embargo que dio origen a un
procedimiento judicial, ya descripto, en el cual se
plantea el derecho de tanteo o retracto, por los
otros condóminos, pretendiendo la transferen­
cia dominial a su favor.
La calidad del señor I.K. como promitente
comprador era conocida por los gestionantes del
Derecho de tanteo, en mérito que existe en el
expediente ..783 un certificado del Registro de
Promesas que arroja la inscripción de la misma
a fojas 92, de fecha 25 de marzo de 1987. En
virtud de esta circunstancia se debió hacer cono­
cer al promitente comprador la gestión promovi­
da por los gestionantes del Derecho de tanteo, lo
cual no se hizo.
En dicho expediente y piezas por separado
se observan que pretenden los condóminos ejer­
cer el Derecho de tanteo (art. 944, inc. 42 del
Código de Procedimiento Civil) y la transferen­
cia de la cuota-parte afectada (1/4) con un depó­
sito de N$ 300.000 (trescientos mil nuevos pe­
sos), tomando como base el valor de Cédula
Catastral del año 1982 que arrojaba como valor
real de todo el inmueble la suma de N$
1.099.999,00, y es de hacer notar que el depósito
lo realizan en 1987, cuando ya el valor real de
todo el inmueble llegaba a N$ 35.000.000 (treintay cinco millones de nuevos pesos), y la tasación
Consulta.
II) Si estando vigente la promesa aludida,
inscripta, se quiere saber si obtenida la transfe­
rencia dominial de los otros condóminos de esa
cuarta (1/4) parte indivisa prometida en venta,
si dicha promesa inscripta caduca o no; o
por el contrario a pesar de la escrituración a
favor de los que ejercieron el Derecho de tanteo
de la Promesa de Venta de esa cuota-parte indi­
visa, inscripta y vigente, mantiene todo su
valor; y los nuevos titulares de esa cuota-parte
indivisa la tienen que cumplir o respetar tal
como se formalizó con el anterior titular.
III) Es opinión de la suscrita que se mantie­
ne la vigencia de la promesa de venta inscripta,
mientras no se inscribe otro juicio independiente
en contra de la promesa.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL
A los efectos de evacuar la consulta formu­
lada, es menester dividir el análisis de la misma
en los siguientes capítulos:
1.Naturaleza jurídicay efectos del embargo.
2. Efectos de la inscripción de la promesa de
compraventa conforme a la ley 8.733.
3. Prioridad de inscripciones.
4. Derecho de tanteo.
1. Naturaleza jurídica y efectos del embargo.
&J-
s El embargo constituye una medida judicial
que consiste en la creación de una situación
toda actividad que realice el deudor con posterio­
ridad a la traba del embargo. Dicha medida le es
oponible al ejecutado una vez que se le notifique
la resolución judicial en la que se determinan los
bienes afectados por la misma.
Sin embargo frente a terceros, la menciona­
da oponibilidad surgirá en distintos momentos
dependiendo del tipo de bienes alcanzados por
dicha medida; es así que en el caso de inmuebles,
naves o aeronaves y establecimientos comer­
ciales, la oponibilidad mencionada sobrevendrá
mediante la correspondiente inscripción en el
Registro General de Inhibiciones. En el caso de
los demás bienes se efectuaráporlaaprehensión
que realice el Alguacil de los bienes embargados
por los acreedores, con excepción de los créditos
en cuya hipótesis se requerirá la notificación al
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deudor del ejecutado. En cuanto a los efectos del
embargo, debemos puntualizar que dicha me­
dida no deja al bien fuera del comercio de los
hombres sino que, por el contrario, el mismo
puede ser enajenado en forma eficaz sin perjui­
cio que respecto al acreedor embargante dicha
enajenación resulte inoponible.
Reafirma lo dicho el hecho de que el acree­
dor embargante pueda ser desinteresado con
posterioridad a la enajenación, en cuyo caso ésta
queda fuera del alcance de las pretensiones de
anulación de la misma, quedando firme.
2. Efectos de la inscripción de la promesa
de compraventa conforme a la ley 8.733.
Analizaremos a continuación sintéticamen­
te los efectos de la inscripción de la promesa de
enajenación. Varias leyes posteriores a la ley
8.733 fueron ampliando el ámbito de aplicación
de la misma, permitiendo la inscripción de pro­
mesas que no reunían los requisitos que origi­
nalmente dicha ley marcaba para poder lograr
su inscripción; es así que la ley 13.892 en su art.
521 estableció que las promesas de enajenación
de inmuebles a plazo, cuyo término de ejecución
sea menor de un año y los compromisos simples
de compraventa, inscriptos conforme a los arts.
6s y 51 y concordantes de la ley 8.733 quedan
sujetos a las normas de dicha ley. Según el art.
15 de la citada norma, la promesa de compraven­
ta, una vez inscripta en el Registro respectivo,
confiere al adquirente derecho real respecto de
cualquier enajenación o gravamen posterior a la
ley. De esta manera el derecho del promitente
adquirente obtiene esa inherencia en la cosa que
es característica de los derechos reales, y es
precisamente desde la inscripción en el Registro,
que ese derecho del adquirente obtiene una
irradiación erga omnes, deviniendo oponible a
todos los terceros que vengan a encontrarse en
relación con la cosa. Por otra parte la inscripción
de la promesa no priva al promitente enajenante
del poder de disposición; porque continúa siendo
propietario del bien, pero ese derecho de pro­
piedad padece la concurrencia de otro derecho
que nace en favor del promitente adquirente con
la inscripción, que tiene naturaleza real (de
garantía) sobre cosa ajena, ius in res aliena.
3. Prioridad de inscripciones.
Tomando como base las nociones vertidas
en los numerales anteriores y los hechos relacio­
nados por la consultante, vemos que uno de los
puntos en cuestión se resuelve determinando
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cuál es la inscripción prioritaria, la del embargo
o la de la promesa de enajenación.
Por tratarse de inscripciones habrá que to­
mar como preferente, aquélla que cronológica­
mente fue primera. En el supuesto in examine la
promesa de compraventa fue otorgada el 7 de
diciembre de 1980 e inscripta recién el 6 de
agosto de 1984, mientras que el embargo fue
inscripto el 2 de setiembre de 1983. En virtud de
lo dispuesto por el art. 901 del Código de Proce­
dimiento Civil, el conflicto suscitado entre los
derechos que emergen de la promesa y los del
acreedor embargante se resuelve a favor de este
último y, como consecuencia, al perder el titular
(promitente vendedor) el bien en caso de realizar­
se la ejecución, consecuentemente pierde el pro­
mitente comprador la posibilidad de adquirirlo.
4. Derecho de tanteo.
El derecho de tanteo o retracto se encuentra
recogido en el art. 944 inciso 49 del Código de
Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: En el
caso de haberse embargado laparte de un condo­
mino en un bien indivisible, o que no admita
cómoda división, el otro condómino no podrá
obstar a la venta del referido bien, a no ser que
oble la parte que corresponda al ejecutado, según
la tasación respectiva. Esta es una disposición
excepcional en nuestro ordenamiento jurídico,
teniendo su origen inmediato en las leyes de
partidas y mediatamente en el Derecho Roma­
no. De acuerdo al citado artículo, el condómino
no puede obstar a la venta del bien embargado,
salvo que "oble" (entendiendo que el sentido de
oblar en este caso es el de consignar o depositar)
el valor de la tasación pericial. Como consecuen­
cia de la "oblación" el condómino impide que la
venta se realice, pero surge inmediatamente,
frente al silencio de la norma, la siguiente inte­
rrogante: ¿en qué posición queda el condómino
que obsta a la venta judicial de la cuota parte
indivisa y cuáles son las facultades del Juez de la
causa, una vez ejercido ese derecho?
La doctrina no es pacífica en este sentido:
una posición entiende que el condómino ejer­
ciendo dicho derecho queda colocado en el lugar
y sitio del comprador sustituyéndolo a éste,
obteniendo para sí la escrituración de la cuota
parte que estaba sujeta a remate. El bien, luego
de ejercido este derecho no podrá venderse ni en
la ejecución promovida, ni en ninguna otra eje­
cución, ya que resultaría absurdo, según esta
posición, que un condómino que "'obló" la cuota
parte por la cual se ha tasado el bien, debiera
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CONSULTA
volver a hacerlo cada vez que se le iniciara a su
condómino nuevas ejecuciones.
Arriban a la mencionada conclusión y lle­
nan el vacío legal, recurriendo a modos de inte­
gración tales como la historia fidedigna de la
sanción de la ley en cuanto ésta exista, y a los
fundamentos de leyes análogas, principios gene­
rales del derecho y doctrinas más recibidas (art.
84 del Código de Procedimiento Civil y arts. 15,
16 y 17 del Código Civil).
Todas estas normas de interpretación e in­
tegración nos conducen a la fuente jurídica de la
norma que es el derecho de retracto en la Legis­
lación Española, que para esta posición es la
legislación fuente y análoga (si se admite la
analogía con el derecho extranjero), por consi­
guiente, de la aplicación de las normas conteni­
das en las Leyes de Partidas (ley LV del Título V
de la Partida 50) y ley IX, Título XIII, Libro X de
la Novísima Recopilación, y siguiendo comenta­
rios de la vieja y nueva ley de Enjuiciamiento
Civil Español, concluyen.que sólo puede enten­
derse el derecho de tanteo o retracto como aquél
que permite retraer al patrimonio del comunero
la cuota parte indivisa, vendida por el condó­
mino a un tercero, pagando el mismo precio que
éste, por lo que se desprende que en nuestro
derecho el comunero que obstó la venta reali­
zada o a realizar, según la referida posición,
obtiene para sí la propiedad de la cuota vendida
o a venderse.
Por otra parte refuerza esta posición el si­
guiente razonamiento planteado por la misma:
(Juzgado Civil 2s Turno, sentencia del 28.4.61,
Carlos Fleurquin), si el condómino (como terce­
ro) puede, conforme al art. 1450 del Código Civil,
pagar la deuda del comunero deudor y adquirir
un crédito contra éste, deteniendo totalmente la
ejecución, no se percibe como "oblando" la suma
de la tasación, que en algunos casos es mucho
mayor a la deuda, dicha acción no habilita al
Juez a transferir el dominio. Por lo tanto la
adquisición de la propiedad es una consecuencia
necesaria del ejercicio del derecho de tanteo y se
efectiviza por el otorgamiento de la escritura
correspondiente por el Juez (art. I2 del decretoley 10.307 del 5 de enero de 1943) aplicándose
por analogíalas restantes disposiciones de dicha
norma y las de la ley 13.555 relativas a ventas
judiciales.
La posición contraria sostiene que una vez
""oblado" el precio de la tasación, la venta no se
realiza; pero dicho condómino no pasa a ocupar
el lugar del mejor postor y por lo tanto el Juez no
está facultado para ejercer su poder excepcional
y transferirle la propiedad. No hay norma legal
que lo autorice como lo hay en el caso de efectuar­
se el remate en el juicio ejecutivo. Además agre­
ga que no existe fundamento alguno basado en la
letra de la ley, ni en los antecedentes de la
misma, que admita una consecuencia tan tras­
cendente como lo es el hecho de que el condómino
obtenga para sí la transferencia de la propiedad
de la cuota-parte embargada que se pretende
ejecutar. De ser así, se estaría quebrando todo
nuestro orden jurídico, pues se daría entrada a
una expropiación privada tal como lo admite
Freitas y apoya el Dr. Véscovi (Anuario de De­
recho Civil Uruguayo, Tomo XV, pág. 104). Por lo
tanto, si el condomino no puede obtener la escri­
turación a su nombre de la cuota parte sujeta a
ejecución, ¿a quién pertenece la misma? Al no
haber transferencia de dominio dicha cuota per­
manece en el patrimonio del condómino embar­
gado, dándose en este caso los supuestos nece­
sarios para que se configure un cuasi-contrato de
enriquecimiento sin causa, ya que: a) existe un
enriquecimiento; b) un empobrecimiento; c) co­
rrelación entre ambos; y d) ausencia de causa
conforme al art. 1308 del Código Civil.
Como informantes, y analizando los funda­
mentos aportados por cada una de las posicio­
nes, nos inclinamos por la segunda, ya que no
encontramos suficientes fundamentos legales
que apoyen la posición que admite la transferen­
cia de la propiedad a favor del condómino con­
signante, sin perjucio de considerar esta solu­
ción injusta y desfavorable para quien ejerce el
derecho de tanteo. Es importante destacar que el
nuevo Código no recoge esta excepcional norma,
por lo tanto no se aplica a los procedimientos
posteriores a la entrada en vigencia del Código
General del Proceso, pero sí a los procedimientos
iniciados con anterioridad, como sucede en este
caso.
Conclusiones.
1) Cabe efectuar una precisión antes de
responder la consulta y es con relación al ejerci­
cio del derecho de tanteo o retracto; ya que en
este caso los dos condóminos tomaron como valor
de tasación el que surge de la cédula catastral y
no el pericial. Entendemos que la tasación con­
forme a la cédula catastral (art. 59 L.A.J.) agota
su cometido específico en la agilitación de la
venta judicial, no pudiendo extenderse al art.
944 del Código de Procedimiento Civil, que re­
clama la tasación de los arts. 902 y siguientes de
dicho Código, tendientes a determinar el valor
real o de mercado del bien raíz de marras.
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En consecuencia la consignación efectuada
en este procedimiento no impedirá la ejecución
del bien salvo que el Juez entienda de aplicación
el art. 59 L.A.J.
2) En virtud de haber sustentado la posición
señalada en el numeral cuarto, en cuanto a que
el ejercicio del derecho consagrado en el art. 944
inciso final del Código de Procedimiento Civil, no
produce la transferencia de dominio a favor de
quien lo ejerce, sostenemos que aquel que con­
signó y desinteresó total o parcialmente al acree­
dor pasa a ocupar el lugar de este último, cons­
tituyendo tal situación una hipótesis de subro­
gación por pago subjetivo, ya que ésta pone al
subrogante en idéntica posición que el acreedor,
ya sea total o parcialmente.
3) Como corolario de lo dicho en el numeral
anterior, por haber operado la subrogación, el
embargo trabado por el acreedor ejecutante
mantiene toda su vigencia; y tal como resulta de
lo expuesto en el numeral tercero, la promesa de
compraventa inscripta con posterioridad al em­
bargo, es inoponible al subrogante. Dicha pro­
mesa podrá ser cancelada conforme al art. 43 de
la ley 10.793. En este caso está en juego la
prioridad de las inscripciones siendo irrelevante
que el otorgamiento de la promesa haya sido
anterior a la inscripción del embargo, circuns­
tancia en la que basa su fundamento la consul­
tante, opinión que no compartimos.
4) La oponibilidad erga omnes del embargo,
y el nacimiento del derecho real (de garantía)
sobre cosa ajena de la promesa de enajenación,
surgen con la respectiva inscripción en el Regis­
tro, y entre ellos primará en este caso, a la luz de
los hechos relacionados, el derecho del subro­
gante; y por lo tanto quienes ejercieron el dere­
cho de retracto no tienen que cumplir con la
promesa pudiendo solicitar la cancelación de la
misma conforme a lo dispuesto por el art. 43 de
la ley 10.793.
Eses.
Adriana Goldberg
Jacqueline Pamas
Informantes
Montevideo, 16 de abril de 1991. La Comisión de Derecho Civil integrada por Juan A.
Casaretto, Beatriz Di Rosario, Graciela Gonzá­
lez, Adriana Goldberg, Jacqueline Parnás, So­
nia Iwanczuk, Gabriela Petroni, Raúl Anido y
Enrique Arezo Píriz aprueba el informe prece­
dente, sugiriendo se pase a la Comisión de Dere­
cho Procesal.
Esc. Enrique Arezo Píriz
Coordinador
Complementando el informe aprobado por
la Comisión de Derecho Civil el 16 de abril de
1991, las informantes procederemos a efectuar
las siguientes precisiones:
1) Tal como resulta del numeral 22 de las
conclusiones de dicho informe, el ejercicio del
derecho consagrado en el art. 944 inciso final del
Código de Procedimiento Civil, no implica la
transferencia del dominio a favor de quien lo
ejerce, sino que el único fin es impedir que el bien
salga a remate subrogándose el condómino que
uobló" al acreedor ejecutante, en su derecho.
2) Para evitar que los condominios se vean
"forzados" a recurrir a dicho procedimiento en
numerosas oportunidades, es que resulta acon­
sejable la aplicación del art. 1115 del Código
Civil que establece: La partición de la herencia
podrá siempre pedirse cualquiera sea la prohibi­
ción del testador o el pacto que haya en contrario,
ya que si bien la norma se refiere a la indivisión
hereditaria, por interpretación analógica se
aplica a las indivisiones y condominios de cual­
quier otra naturaleza.
3) De esta forma, acudiendo al mecanismo
de la partición se pone fin a las situaciones que
el art. 944 inciso final del Código de Procedi­
miento Civil no puede solucionar.
Esc. Roque Molla
Coordinador
Aprobado por unanimidad por la C.D. déla
AEU, Resol. 25.252 de 20 de julio de 1992.