3.5. Derecho Procesal

Derecho Procesal. — Rev. ABU, vol. 78, n9 7-12, p. 417-419 (jul./dic. 1992)
3.5. Derecho Procesal
3.5.1. DERECHO DE TANTEO. PROMESA DE COMPRAVENTA. COPROPIEDAD REMATE
JUDICIAL. EMBARGO.
Según el Escribano Alzugaray la oblación del condómino es sobre el valor real y
produce la transferencia de la propiedad en la cuota que le corresponde al ejecutado.
El Escribano Duarte opina que el valor a oblar debe surgir de la cédula catastral no
del precio del mercado. El derecho de tanteo "retrae" un bien, en la parte del ejecutado,
en beneficio de un tercero calificado: el condómino y, consecuentemente, se produce
la transferencia del dominio a éste.
INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO PROCESAL (*)
Esta Comisión comparte la mayoría de los
planteos de la Comisión de Derecho Civil, pero
discrepa en los siguientes puntos:
a) Entiende de aplicación el art. 59 de la ley
13.355, del 17 de agosto de 1965, dado que luego
de agregada la tasación, existía la posibilidad de
que se diera vista de la misma y en ese momento
el ejecutado, o "los interesados" podrían oponer­
se y lograr la tasación de acuerdo al art. 902 del
Código de Procedimiento Civil. Por otra parte,
mal se puede sostener que el art. 944 redactado
en 1877, reclama la tasación que surge del art.
902, cuando indudablemente el art. 59 de la ley
13.355 lo modificó.
b) Sostenemos que la oblación del
condómino produce la transferencia de la pro­
piedad, en la cuota que le correspondía al ejecu­
tado, razón por la cual corresponde la
escrituración de la cuota en beneficio del referi­
do condómino. De lo contrario, ¿qué sentido
tendría la oblación, si cualquier acreedor del
embargado podría seguir la ejecución, quedando
el condómino que obló en su lugar; no terminaría
nunca la ejecución contra un deudor ni el peligro
de ejecución del bien
c) Por otra parte, si cualquier particular pue­
de comprar en remate por los 2/3 de la tasación al
tenor del art. 912 del Código de Procedimiento
Civil, ¿cuál es la razón por la cual el condómino no
puede comprar por el 100% de la tasación?
"4.
d) Es indudable que el embargo inscripto
con anterioridad a la promesa, hace que la refe­
rida sea inoponible al mismo, razón por la cual
no es necesario cumplir con la promesa de com­
praventa posterior, como sostiene la Comisión
de Derecho Civil. Además, al ordenar la
escrituración, el señor Juez deberá también or­
denar que se dejen sin efecto todas las inscripcio­
nes regístrales que afecten el bien inmueble,
desapareciendo también la inscripción de la pro­
mesa de compraventa.
e) Dado que por la consulta se sostiene que
existen dos oblaciones, entendemos que es de
aplicación el principio románico de primus in
tempori maius in iure, debiendo pues precederse
a la escrituración en beneficio del que primero
obló el bien o cuota parte del embargado.
Esc. Walter Alzugaray
Informante
Montevideo, 10 de mayo de 1991. La Comi­
sión de Derecho Procesal, integrada por los Eses.
María Emilia Gleiss, Luis A. Viera, Silvya
González, Hilda Surraco y Walter Alzugaray
aprueba el informe que antecede.
Esc. Hilda Surraco
Coordinadora Alterna
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REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
RECONSIDERACIÓN DE LA COMISIÓN DE DERECHO PROCESAL
Esta Comisión de Derecho Procesal, a tra­
vés del presente informe realizado por el suscri­
to, plantea la problemática de poder aunar los
criterios con la Comisión de Derecho Civil, en
atención al siguiente examen jurídico de la con­
sulta de marras:
El primer punto controvertido es si para el
caso del ejercicio del derecho de tanteo o retrac­
to, consagrado por el art. 944 del Código de
Procedimiento Civil se entiende de aplicación el
art. 59 de la ley 13.355 de 17 de agosto de 1965
o la primera parte del art. 902 del Código de
Procedimiento Civil. En la doctrina se han plan­
teado diversas posiciones al respecto. El Doctor
Víctor Hugo Bermúdez en su sentencia N2 324/
83, publicada en la Revista Uruguaya de Dere­
cho Procesal N9 3/86, págs. 374-376 establece
que se debe proceder a la tasación del bien a los
efectos del virtual ejercicio del derecho de tanteo
por peritos, conforme al régimen de los arts. 902
y ss. del Código de Procedimiento Civil. Se basa
en que el mecanismo del art. 59 de la LAJ ha sido
pensado para el remate del bien en tanto que en
la especie, lo que se pretende es obstar o impedir
el remate mediante "oblación" (consignación)
de la suma equivalente a la cuota parte corres­
pondiente al condómino ejecutado, de modo que
uno y otro mecanismo operan en oportunidades
y bajo condiciones diferentes. Otra posición es la
planteada por la Sala de Primer Turno en sen­
tencia 186/85 que postuló el criterio de que debe
estarse al valor de tasación emergente de la
cédula catastral, por cuanto el art. 59 de la LAJ
establece que ese es el mecanismo normal de
tasación, siendo supletorio el de los arts. 902 y
ss. del Código de Procedimiento Civil. En dicha
sentencia se acota que si el ejecutante aceptó ese
valor (cédula catastral) no podía luego postular
el otro criterio, tardíamente, y sólo porque ahora
le constaba la copropiedad del bien embargado y
los derechos que pretende ejercer el condómino
para impedir la venta del bien embargado (Ver
Revista cit., N8 cit., págs. 373-374 y en la misma
Revista, Sección Jurisprudencia, caso 414, pág.
341).
Esta Comisión se afilia a esta segunda posi­
ción y, en opinión del suscrito, para el ejercicio
del derecho de tanteo o retracto, cuando el art.
944 del Código de Procedimiento Civil se refiere
a: oblar la parte que corresponda al ejecutado
según la tasación respectiva se remite al art. 902
del mismo Código en su actual redacción dada
por el art. 59 de la LAJ. En efecto, este art. 902
con la incorporación del art. 59 de la ley 13.355
del 17 de agosto de 1965 quedó redactado en el
sentido de que en los casos en que deba
precederse a una venta judicial y corresponda la
tasación, tratándose de bienes inmuebles, se
tendrá por valor de tasación el real dado por
Catastro. Algunos autores fundamentan la posi­
ción contraria diciendo que esta norma sólo rige
para el caso de venta en pública subasta (re­
mate) y no para el caso del ejercicio del derecho
de tanteo. En opinión del suscrito el tema se
centra en lo que entendemos por venta judicial.
Nos preguntamos: ¿las "ventas judiciales" sola­
mente se agotan en las escrituraciones en
cumplimiento de remates? Entendemos que no,
pues el concepto abarca tanto las nombradas
ventas en cumplimiento de remate como tam­
bién, por citar otros ejemplos, las escrituras en
cumplimiento de promesas de enajenación de
inmuebles a plazos, y las ventas realizadas en
ejercicio del derecho de tanteo que hoy nos ocu­
pa.
No nos cabe duda que cuando el condómino
pone en marcha el mecanismo del retracto, la
consecuencia lógica y final es la traslación del
dominio por parte del Juez al condómino de la
parte que le correspondía al ejecutado. En este
marco, la escritura que documenta ese negocio
jurídico es una "venta judicial" y, por ende, se
aplica el art. 59 de la ley de Abreviación de los
Juicios. En estos casos es de aplicación el decreto-ley 10.307 del 5 de enero de 1943, arts, l9 y 10
y el art. 56 de la ley de Abreviación de los Juicios,
13.355, en tanto que con el fin de hacer posible la
venta judicial se levantan todos los embargos e
interdicciones que gravan el bien, no sólo los
posteriores al que dio mérito a la ejecución sino
también los anteriores a él.
Los embargos e interdicciones anteriores y
posteriores que tenían por objeto un inmueble
recaerán después de la venta judicial sobre un
bien mueble, es decir, sobre una suma de dinero
integrada por la totalidad del precio obtenido en
la venta en la parte que corresponda al obligado,
sobre el que concurrirán los acreedores restan­
tes en el orden establecido, según las fechas de
las respectivas inscripciones. Cuando se agrega
al expediente la cédula catastral, corresponde
dar vista de la misma y, en esa oportunidad, los
interesados podrían oponerse y entonces, para
ese caso, aplicarse el art. 902 en forma
supletoria. De no haberse opuesto y una vez que
sea aprobada por eljJuez, el condómino ya está
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CONSULTA
en condiciones de oblar la cuota correspondiente
al ejecutado y ejercer así el retracto.
Oblar, al decir del Doctor Enrique Véscovi,
está utilizada en el sentido de depositar o consig­
nar el valor de la tasación correspondiente,
desprendiéndose del mismo; significa despren­
dimiento de una suma a los efectos de obtener
derecho a la escrituración del bien. Tal oblación
tiene como finalidad obtener el derecho a la
cuota parte que se ha tasado, cuyo monto se
deposita (Véscovi, Enrique, en Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año
XII, N2 1,1961, enero-marzo, en nota a la senten­
cia del 28 de abril de 1961 del Juzgado Letrado
de Primera Instancia en lo Civil de Segundo
Turno, Doctor Carlos Fleurquin, pág. 274).
Respecto a las consecuencias del ejercicio
del retracto entendemos que conforme al origen
histórico del instituto el derecho de retracto o
tanteo es el derecho de los condóminos para
"retraer" a su patrimonio la cuota indivisa que es
objeto de ejecución forzada, abonando el precio
correspondiente. El condómino obsta a la venta
a un tercero y se sustituye a éste, obteniendo
para sí la cuota que estaba sujeta al remate. La
consignación de la suma por el condómino —dice
un fallo nacional— hecha dentro de la vía de
apremio, tiene claramente el significado de pa­
gar una cantidad de dinero con la finalidad de
obtener el derecho a la escrituración respectiva
(arts. 919,922,925 y 944 del Código de Procedi­
miento Civil) (T. 2 S197/84, en Revista citada N9
4 de 1985, caso 562, pág. 452) (Conf.: T. 3 S. 324/
83, en Revista cit. N9 3 de 1984, casos 359,360 y
361, pág. 399 y en N9 3 de 1986, págs. 374 a 376;
T. 2, sentencia 338/80, en N9 4 de 1980, caso 403,
pág. 420).
El suscrito, en su condition de Actuario
entiende que sostener, tal como lo plantea la
Comisión de Derecho Civil, que aquel que con­
signó y desinteresó total o parcialmente al acree­
dor pasa a ocupar el lugar de este último,
constituyéndose una hipótesis de subrogación
por pago subjetivo, está totalmente apartado del
claro texto del art. 944 del Código de Procedi­
miento Civil, del fundamento del citado texto así
como de la historia del instituto del retracto o
tanteo. El derecho de tanteo tiene un contenido
específico: "retraer" un bien en la parte del
ejecutado de la ejecución, en beneficio de un
tercero calificado: el condómino. Como conse­
cuencia lógica e inmediata, la escrituración judi­
cial, que inscripta dentro del concepto genérico
de venta judicial, que se ha venido formando de
la combinación de los textos legales citados en
este informe y de la práctica judicial, trae apare­
jado el efecto de que sobre ese bien no se pueda
ejercer ejecución alguna. Si el fundamento del
instituto es "retraer el bien de la ejecución", esto
sólo es posible escriturando judicialmente, con el
efecto de que luego de haberlo hecho los acreedo­
res irán sobre el monto de dinero oblado, y no
sobre el bien que gracias al ejercicio del derecho
de tanteo salió de la ejecución. No nos podemos
olvidar que si lo que quiso el legislador es darle
la oportunidad al condómino de que pueda que­
darse con el bien pagando la parte del ejecutado,
éste tuviera que pagar dicha parte cada vez que
un acreedor se presente ante la Justicia para
ejercer su crédito sobre ese bien. Dejo constancia
que esta posición es la seguida por la gran
mayoría de los Escribanos que ejercen sus fun­
ciones como Actuarios en el Poder Judicial.
Esc. Alvaro Duarte Pérez
Informante
Montevideo, 7 de abril de 1992. La Comisión
de Derecho Procesal, integrada por los Eses.
Hilda Surraco, Rosario Fernández, Gabriela
González, Alvaro Duarte, Riña Bafa y Walter
Alzugaray, aprueba el informe que antecede.
Esc. Walter Alzugaray
Coordinador
Aprobado por unanimidad por la C.D. de la
AEU, Resol. N9 25.252 de 20 de julio de 1992, con
la precisión efectuada por el Instituto de Inves­
tigación y Técnica Notarial, que establece: "en lo
que dice relación con la prioridad del derecho del
acreedor embargante con respecto a la promesa
de compraventa inscripta con posterioridad. Por
lo tanto, el adquirente del bien no tiene obliga­
ción de cumplir dicha promesa, procediendo a la
cancelación de su inscripción".